MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. 14-16, 20-22, 25, 45, 45-A, 46, 93, 95 y 101.

Código Procesal Penal de 2004: arts. 12.3, 106, 160.2, 161, 427.4, 429.3, 433.3, 439.g), 468 y 474.2.

I. Introducción

A la fecha, agosto de 2015, se han creado 33 distritos judiciales en la República del Perú1. De ellos, según el calendario oficial de aplicación progresiva del CPP de 2004, modificado por el Decreto Supremo Nº 003-2014-JUS, dicho código está siendo aplicado en 27 distritos judiciales –desde el 1 de julio de este año se aplica en Ayacucho y Junín–.

En los distritos judiciales de Lima –a saber, Lima, Lima Norte, Lima Este y Lima Sur– y Callao –a saber, Callao propiamente dicho y Ventanilla– el CPP entrará en vigencia a partir del 1 de abril de 2016, según el citado calendario oficial de implementación progresiva.

Pero no solamente el CPP se aplica como un cuerpo legislativo completo en los distritos judiciales. Debido a diversas modificaciones normativas, el CPP ya se aplica en todo el territorio de la Nación para determinadas instituciones de regulación procesal –como por ejemplo la prisión preventiva y la flagrancia delictiva– y para ciertos ilícitos penales que revisten una complejidad procedimental especial –el lavado de activos y determinados delitos contra la Administración Pública–.

Frente a esta realidad, las casaciones se alzan como un elemento unificador de interpretación y valoración normativa, que vinculan a los operadores del sistema de justicia y permiten el desarrollo de las consecuencias jurídicas del delito y la dogmática penal y procesal penal.

En lo que respecta a este artículo, abordaremos el tratamiento de las sentencias casatorias sobre dos temas: las consecuencias jurídicas del delito –determinación e individualización de pena– y la responsabilidad civil que dimana de un hecho antijurídico penal, a fin de poner en relieve la jurisprudencia vinculante emitida por la Corte Suprema de la República.

II. La importancia de las casaciones penales y su relación con la determinación e individualización de la pena y la reparación civil

La casación penal, como recurso, es de reciente positivización en el Perú. El Código de Procedimientos Penales de 1939 –vigente a la fecha– establece un juicio nulificante frente a las sentencias emitidas por las Salas Superiores Penales en los procesos ordinarios, autos que en primera instancia extingan la acción o pongan fin al procedimiento o a la instancia, entre otras resoluciones (artículo 292). Respecto a los proceso sumarios, el recurso de nulidad está legalmente prohibido (artículo 9 del Decreto Legislativo N° 124).

Fuera del recurso de nulidad, la Corte Suprema no tenía competencia para emitir juicios de fondo sobre la materias controvertida. Se excluyen, por razón de contenido, los recursos de queja excepcional, ordinaria y directa, que conoce dicho tribunal.

Este escenario cambia con la adopción del CPP de 2004. Este nuevo dispositivo legal habilita a la Corte Suprema de Justicia, específicamente a la Sala Penal Permanente, a conocer de manera exclusiva y excluyente los recurso de casación, con las respectivas limitaciones de procedencia y admisibilidad (artículos 427 y 429, respectivamente, del CPP). La ampliación de la competencia funcional, en clave de organización judicial, se da mediante Resolución Administrativa N° 17-2015-SP-CS-PJ, que habilita a la Salas Penal Transitoria para que a partir del 1 de junio de 2015 conozca el citado recurso de casación.

Este nuevo modelo procesal penal, plasmado en la CPP, permite el desarrollo del artículo 141 de la Constitución, el cual otorga a la Corte Suprema la competencia funcional de fallar en casación, no solo ante procesos que inician en la jurisdicción ordinaria, sino también en la militar.

Sobre la base de las funciones nomofiláctica –control de legalidad sobre la interpretación y aplicación de la norma penal sustantiva y procesal– y uniformadora –lo resuelto por la Corte Suprema constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los demás órganos jurisdiccionales penales2– (artículo 433.3 del CPP), consideramos que la importancia de las casaciones penales se manifiesta en dos aspectos:

a) Otorga seguridad y certeza al sistema jurídico en clave de predictibilidad, frente a los operadores del Derecho. Si los abogados conocen cómo va a fallar el juez, no presentan denuncias que de antemano saben que van a perder. Lo mismo ocurre con el fiscal que archiva una denuncia o formaliza investigación con base en la prognosis de resultado favorable o adverso sobre la base de criterios jurisprudenciales. En igual sentido, si los denunciados o denunciantes saben cómo sentencia un juez, ya están preparados para recibir los efectos del fallo –saben a qué a atenerse– y no serán sorprendidos con interpretaciones antojadizas de la ley penal o por abogados que ofrecen imposibles jurídicos. Las casaciones penales son una pauta de referencia que nos indica el resultado de la cuestión litigiosa, anticipan la conclusión jurídica del caso y nos permiten modular nuestra conducta procesal en función de ello.

b) Asegura el principio de igualdad ante la ley, ya que busca establecer una decisión igual para casos iguales. El trato igualitario ante situaciones semejantes asegura, como externalidad positiva, el fin de justicia que toda decisión judicial debe procurar; amén del debido control de legalidad que realiza la Corte Suprema sobre posibles vicios de forma y fondo cometidos por los órganos judiciales de línea.

Las finalidades de control de legalidad, seguridad jurídica e igualdad ante la ley son preservadas por la jurisprudencia emanada de las casaciones penales. He ahí su importancia.

Esta importancia se ve reflejada en las decisiones de la Corte Suprema sobre diversos tópicos del Derecho Penal material, tanto los referidos a la parte general como a la parte especial del CP.

Respecto a la parte general del código sustantivo, las casaciones penales tienen un impacto determinante en los criterios de dosificación de la pena privativa de libertad (Casación N° 11-2007-La Libertad, Casación N° 141-2010-Piura y Casación N° 73-2011-Puno) y en la reparación civil ex delicto (Casación Nº 37-2008-La Libertad, Casación Nº 164-2011-La Libertad y Casación Nº 240-2011-Arequipa)3.

III. Las casaciones y la determinación e individualización de la pena

Las casaciones informan la parte general del CP, especialmente en los criterios de determinación judicial de la pena privativa de libertad; situación por demás vinculante para el fiscal, al sostener la pena concreta en el requerimiento de acusación, y para el juez al imponer la pena en la sentencia condenatoria.

Cabe precisar que los artículos que informan la determinación de la pena (artículos 45 y 46 del CP4) han sido modificados y adicionados por la Ley Nº 300765, publicada el 19 de agosto de 2013; cambio legislativo posterior a la emisión de las casaciones. No obstante, estas sentencias mantienen su valor como pautas de orientación jurisprudencial y su aplicación es vinculante en cuanto sea compatible con la nueva legislación penal.

En orden cronológico, y en clave de relevancia, la Corte Suprema del Perú ha emitido tres casaciones de fondo sobre los criterios de dosificación y aspectos generales de aplicación de la pena privativa de libertad; a saber: Casación N° 11-2007-La Libertad, Casación N° 141-2010-Piura, Casación N° 73-2011- Puno, y Casación N° 226-2011-Lima.

La Casación N° 11-2007-La Libertad, del 14 de febrero de 2008, es clara en señalar que los principios que informan la determinación de la pena son los de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad6.

Nuestra legislación penal regula la determinación e individualización de la pena en los artículos 45 y 46 del CP. El cuarto fundamento de derecho señala la diferencia entre ambos. Así: “(…) en el primero se prevén como circunstancias a tomar en cuenta al determinar la pena las carencias sociales que hubiera sufrido el agente, su cultura y sus costumbres, así como los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen, mientras que en el segundo de los artículos mencionados se contemplan los factores para la mediación o graduación de la pena a los que se recurre atendiendo a la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad”.

Es con base en estos artículos –y en los principios arriba indicados– que la Corte Suprema decide declarar fundado el recurso de casación por la causal de errónea interpretación de la ley penal material, prevista en el artículo 429, inciso 3, del CPP de 2004, interpuesto por el fiscal superior de La Libertad contra la sentencia de vista que, revocando la sentencia de primera instancia, condenó al encausado como autor del delito contra el patrimonio –robo agravado–, imponiéndole como pena 10 años de privación de libertad y el pago de 500 nuevos soles por concepto de reparación civil. Dicha decisión se sustenta en el hecho de que la sentencia de vista recurrida impone una pena privativa de libertad por debajo del mínimo legal sin considerar el principio de proporcionalidad en el caso.

En este caso, la Sala Permanente de la Corte Suprema señala que si no hay “circunstancias excepcionales de atenuación” en el caso en concreto, no se puede imponer una pena por debajo de la pena conminada en el tipo penal de robo agravado; es decir, se debe establecer una pena dentro del marco penal abstracto7.

De lo cual se desprende que en ningún caso –ni el juez al sentenciar, ni el fiscal al acusar– se puede solicitar o imponer –dependiendo del sujeto procesal interviniente– una pena privativa de la libertad por debajo del mínimo legal del delito incoado cuando no se presente una atenuante privilegiada. Esta interpretación, asimismo, es conforme con el artículo 45-A del CP, incorporado por la Ley Nº 30076.

A nuestro entender, las atenuantes privilegiadas que facultan al juez a imponer una pena privativa de libertad por debajo del mínimo legal, según la legislación penal, son las siguientes8:

a) Error de prohibición vencible, que recae sobre la ilicitud del hecho antijurídico, regulado en el segundo párrafo del artículo 14 del CP. Lo propio ocurre con el error culturalmente condicionado vencible, regulado en el artículo 15 in fine del CP.

b) Tentativa, vale decir, la fase ejecutiva del iter criminis, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 16 del CP in fine.

c) Eximentes incompletos de responsabilidad penal, esto es, cuando no se configuran de manera íntegra una causa de justificación o de culpabilidad descritos en el artículo 20 del CP. La base legal es el artículo 21 del CP.

d) Imputabilidad restringida, si un hecho punible es cometido cuando el agente tiene más de 18 y menos de 21 años, o más de 75, con las restricciones en razón de materia y quantum de pena, es el artículo 22 del CP, modificado por Ley N° 30076.

e) Complicidad secundaria, cuando el título de imputación es de participación accesoria, en clave de asistencia dolosa al autor, de acuerdo al artículo 25 del CP, segundo párrafo.

f) Confesión sincera, en clave de medio probatorio9, consistente en la admisión voluntaria por el imputado de los cargos objeto de imputación, importa una atenuación de pena de hasta un tercio por debajo del mínimo legal, de acuerdo al artículo 161 del CPP de 2004; siempre y cuando se cumplan los requisitos y se respeten las prohibiciones regladas del artículo 160 inciso 2 de dicho código adjetivo. Ambos artículos han sido modificados por la Ley N° 30076 y están vigentes en todos los distritos judiciales.

g) La colaboración eficaz, para el ámbito de los delitos legalmente conminados y según las reglas de este proceso especial, importa una disminución de la pena hasta un medio por debajo del mínimo legal, según el artículo 474, inciso 2, del CPP; proceso vigente en toda la República de acuerdo a la Ley N° 30077.

La Casación N° 141-2010-Piura, del 7 de julio de 2011, vuelve a poner en relieve los principios que orienta la imposición de la pena. Así, sostiene que “(…) Si bien, el órgano jurisdiccional está facultado para recorrer todo el ámbito de la pena conminada, esta debe estar enmarcada siempre en el principio de legalidad de la pena y con fiel respeto a los principios de proporcionalidad, lesividad y culpabilidad –artículos segundo, cuarto, quinto, séptimo y octavo del Título Preliminar del CP”10.

Añade, además, en el citado fundamento de derecho, la garantía constitucional de la debida motivación de las resoluciones judiciales como base para la imposición de la pena, la misma que no solo puede basarse en cuestiones de legalidad ordinaria.

La doctrina11 orienta que los principios rectores para determinar la pena en un caso concreto son los siguientes: el principio de la función preventiva, denominado también teleológico, el cual sostiene que toda sanción penal, en tanto expresión del poder estatal, persigue una finalidad preventiva y una utilidad social; por lo tanto, a través de ella se comunica la necesidad de preservar bienes jurídicos y de consolidar la plena vigencia del orden jurídico; el principio de legalidad, puesto que solo la ley puede señalar cuáles son las penas que se pueden imponer al autor o partícipe de un delito; asimismo, determina que las penas solo podrán ejecutarse del modo establecido por la ley; el principio de lesividad, que informa que la pena se impone solo ante la lesión de un bien jurídico (delitos de lesión) o la puesta en peligro del mismo (delitos de peligro concreto y abstracto); y el principio de exclusividad jurisdiccional, el cual sostiene que el juez predeterminado por ley es el llamado a imponer la pena; en forma exclusiva y excluyente.

Así también, el principio de culpabilidad, ya que no hay pena sin responsabilidad por el hecho, lo que equivale a decir, en clave de la teoría del delito, que la pena recae sobre un sujeto que ha cometido un hecho típico, antijurídico y culpable; el principio de humanidad, que sostiene que el Estado no puede diseñar, aplicar ni ejecutar sanciones penales que afecten la dignidad de la persona, ni que dañen la constitución psicofísica de los condenados; y el principio de proporcionalidad, también conocido como principio de prohibición de exceso o de la pena justa, en función de que la pena debe guardar relación con el grado de responsabilidad del agente, con la magnitud del daño ocasionado y con la trascendencia del bien jurídico lesionado.

Estos principios se encuentran recogidos en los artículos del I al IX del Título Preliminar del CP; y los artículos 2, inciso 24), literal d) y 139, inciso 22, de la Constitución peruana.

La Casación N° 73-2011-Puno, del 11 de enero de 2011, indica que la dosificación de la pena se estructura y desarrolla en base a etapas o fases.

Refiere lo siguiente: “Tradicionalmente, la doctrina y la legislación han identificado en este procedimiento dos etapas secuenciales. En la primera etapa se deben definir los límites de la pena o penas aplicables; se trata de la identificación de la pena básica, en cuya virtud corresponde establecer un espacio punitivo que tiene un mínimo o límite inicial y un máximo o límite final. En la segunda etapa se debe identificar la pena concreta dentro del espacio y límite prefijados por la pena básica en la etapa precedente. Se realiza en función a la presencia de circunstancias legalmente relevantes y que están presentes en cada caso concreto”12.

Asimismo, esta casación resalta el principio de proporcionalidad de la pena, en su vertiente “prohibición de exceso”. Este principio “obliga al operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio en la infracción y la sanción penal a imponer en el caso concreto”13.

La casación indica también garantías establecidas en la Constitución de 1993, tanto de orden material como procesal, respecto a la actividad punitiva del Estado. Refiere:

“Dentro de las primeras, las garantías materiales, destacan nítidamente: a) el principio de legalidad penal –artículo dos, inciso veinticuatro, apartado “d”–; b) el principio de culpabilidad, contenido implícitamente en la cláusula del Estado de Derecho –arts. tres y cuarenta y tres–, así como en el principio-derecho de dignidad humana –artículo uno– y en el principio de libre desarrollo de la personalidad -artículo dos, inciso uno–; y, c) el principio de proporcionalidad –último párrafo del artículo doscientos–; entre otras.

Dentro de las segundas, las garantías procesales, destacan: a) los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela jurisdiccional –artículo ciento treinta y nueve, inciso tres–; b) la publicidad de los procesos –artículo ciento treinta y nueve, inciso cuatro–; c) el derecho a la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias –artículo ciento treinta y nueve, inciso cinco–; entre otras”14 (resaltado original).

Estas garantías orientan la imposición de la pena y fijan límites al órgano jurisdiccional. En tal sentido, el juzgador no cuenta con una discrecionalidad absoluta, para fijar las conductas merecedoras de pena, ni los límites máximos ni mínimos de la misma, sino goza de una “discrecionalidad relativa”, de acuerdo a la cual “posee un determinado nivel de autonomía, encontrándose vinculado por las garantías antes mencionadas, así como por los principios y valores de la Constitución, tales como el principio de legalidad penal, el principio de igualdad, el principio de lesividad o el ya mencionado principio de proporcionalidad, de manera que, en la determinación de la pena concreta, no puede establecer penas que resulten desproporcionadas respecto del ilícito cometido”15.

La afectación del principio de proporcionalidad, en clave de individualización de la pena de prisión, está relacionada a la afectación de un derecho fundamental16. Es por eso que con acierto la citada casación prescribe que “si se determina que una medida estatal es desproporcionada, no se está afectando solamente el principio de proporcionalidad, sino principalmente el derecho fundamental o bien constitucional comprometido en la referida medida estatal, en este caso la libertad personal”17.

Al respecto, es preciso indicar que ningún derecho fundamental puede considerarse ilimitado o absoluto –menos la libertad personal, luego de la imposición de una pena de prisión efectiva–, por lo que debe ser ejercido en armonía con los demás derechos y valores consagrados en la Constitución Política del Perú.

El test de proporcionalidad, en orden de analizar la determinación judicial de la pena, debe cumplir tres exámenes. A saber, a) Examen de idoneidad: la pena concreta impuesta que limita la libertad debe ser idónea para la realización del fin propuesto; b) Examen de necesidad: supone que la medida adoptada tiene que ser absolutamente indispensable para la consecución del fin legítimo, pues de existir una medida alternativa igualmente idónea, pero que influya menos en el respectivo bien constitucional, la medida cuestionada resultará inconstitucional; y, c) Examen de proporcionalidad en sentido estricto: que el grado de privación de la libertad de la pena es proporcional con el grado de realización del fin constitucional que la orienta18.

Respecto al examen de idoneidad, se debe identificar el fin de relevancia constitucional. La casación en comento indica claramente que fin el es la exclusiva protección de bienes jurídicos (principio de lesividad). Al respecto sostiene que “la prohibición de una conducta mediante la limitación de derechos fundamentales sólo será constitucionalmente válida si esta tiene como fin la protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional, y siempre y cuando la conducta prohibida lesione o ponga en peligro los referidos bienes jurídicos. Precisamente, esta relevancia constitucional del bien jurídico que se pretende proteger y la dañosidad social de la conducta que lesione o ponga en peligro tal bien jurídico justifican que este bien sea merecedor de protección por parte de Estado”19.

Sobre el examen de necesidad, la casación refiere que se debe de tener en cuenta el carácter fragmentario del Derecho Penal. Es decir “la represión penal por parte del Estado exige criterios de utilidad debido a que la sanción penal afecta de manera grave los derechos fundamentales del individuo, de modo que es necesario articular el juicio de necesidad de pena con la misión del Derecho Penal, en concreto con los fines de la pena, que están vinculados a la función motivadora en el marco de la necesidad de prevención general negativa, limitada por los fines de la prevención especial y el principio de proporcionalidad”20.

En cuanto al juicio de proporcionalidad en sentido estricto, la casación no ofrece mayor explicación de forma implícita.

IV. Las casaciones y la determinación de la responsabilidad civil ex delicto

Por otro lado, respecto a las casación sobre el extremo civil de la condenada penal, vale decir, la reparación civil ex delicto, resaltamos las siguientes, en orden cronológico y de relevancia: Casación N° 37-2008-La Libertad, Casación N° 164-2011-La Libertad y Casación N° 240-2011-Arequipa.

La Casación N° 37-2008-La Libertad, del 2 de febrero de 2009, en clave de procedencia, es de carácter excepcional –artículo 427.4 CPP– en la medida que se concede el recurso para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad civil; específicamente monto indemnizatorio establecido en primera instancia en la sentencia aprobatoria del acuerdo de terminación anticipada del proceso21.

Sobre el iter procesal, cabe mencionar sobre el tema en comento, que se condena al imputado por el delito de homicidio culposo bajo la figura de la conformación procesal vía el proceso especial de terminación anticipada. Se fija la condena de primera instancia en 28 mil soles por concepto de responsabilidad civil. La parte agraviada apela y el tribunal de alzada integró la sentencia de primera instancia para tener como tercero civilmente responsable a la empresa vinculada con el delito, así como revocó la referida sentencia del juez a quo en el extremo de la reparación civil; siendo reformada por el monto de 100 mil nuevos soles de reparación civil más los costos que importe la refacción o restitución del valor de vehículo dañado; sumas de dinero que deberán ser abonadas por el sentenciado solidariamente con el tercero civil responsable. Frente a esta sentencia de vista el acusado interpuso recurso de casación.

Es pertinente mencionar que el artículo 468 del CPP establece las reglas que deberán regir en un proceso de terminación anticipada. Mediante dicho proceso penal especial, la causa concluye en la fase de investigación preparatoria cuando el imputado y el fiscal llegan a un acuerdo sobre la pena y la reparación civil y demás consecuencias accesorias, y este es aprobado judicialmente mediante una sentencia22. Dentro de las referidas reglas, el inciso 7 del artículo 468 del CPP señala la posibilidad de apelar la sentencia aprobatoria del acuerdo de terminación anticipada del proceso. Al respecto, Frisancho Aparicio indica: “La sentencia aprobatoria del acuerdo puede ser apelada por los demás sujetos procesales. Los demás sujetos procesales (agraviado, actor civil, tercero civil), según su ámbito de intervención procesal, pueden cuestionar la legalidad del acuerdo y, en su caso, el monto de la reparación civil. En ese último caso, la Sala Penal Superior puede incrementar la reparación civil dentro de los límites de la pretensión del actor civil”23.

Considerando esta regulación normativa, la Sala Penal Suprema sostiene que la Sala de Apelación se excedió en su potestad de aumentar el monto de la reparación civil hasta la suma de 100 mil nuevos soles, sosteniendo argumentos que no justifican dicho incremento, tales como: a) el dolor e impacto emocional que ocasionó la muerte del agraviado a los nietos del occiso, y b) los daños materiales ocasionados al vehículo del agraviado que lo dejaron totalmente inoperativo, al ser la herramienta de trabajo con la que mantenía a su familia24.

En lo que respecta al dolor e impacto emocional sufridos por los nietos del agraviado, precisa la Sala Penal Suprema que el reconocimiento de este se basó en los informes psicológicos realizados a los nietos del agraviado, que demostraban que no existía una relación de dependencia ni una estrecha cercanía entre el agraviado y sus nietos, los cuales se encontraban a cargo de sus padres. Agrega además que, respecto al supuesto daño económico y moral producido a la menor, de la cual se habría hecho cargo en vida el agraviado, se debe precisar que esta menor no guarda algún tipo de vínculo de familiaridad ni de dependencia jurídica con el agraviado, ya que no es un familiar directo; por lo tanto, según la Sala Suprema, no existe obligación legal alguna que la vincule con el agraviado, sobre todo si no existe una prueba concreta que acredite que esta es hija alimentista del agraviado25.

Por lo descrito, la Sala Penal Suprema refiere que el incremento del monto de la reparación civil realizado por el Tribunal de Apelación carece de suficiente asidero o de una adecuada justificación.

Respecto a los daños materiales ocasionados al vehículo del agraviado –objeto de la consecuencia civil–, se debe resaltar que la casación menciona que si el bien jurídico tutelado por el delito de homicidio culposo es la vida humana, no es correcto que la Sala Superior adicionalmente ordene el pago de los costos que importe la refacción o restitución del valor del vehículo del agraviado (los cuales deberán ser pagados de forma solidaria entre el sentenciado y el tercero civilmente responsable), ya que el bien jurídico que aquí se protege, el cual es también objeto de la reparación civil, se circunscribe o se limita a la vida humana y a todo aquello que se refiera al resarcimiento de los daños que tienda a la satisfacción del atentado a dicho bien jurídico26; por ello, queda excluida la protección de la valoración económica del vehículo perjudicado tras la ejecución del hecho delictivo.

En consecuencia, se deja establecido como doctrina jurisprudencial que el objeto de la reparación civil en vía penal debe estar íntimamente relacionado con el bien jurídico vulnerado del delito conocido en el proceso penal. Así, consideramos que el perjuicio económico derivado de la comisión del delito de homicidio culposo, que no se refiera a la valoración económica de la pérdida de la vida humana o al resarcimiento de los daños que tienda a la satisfacción del atentado al bien jurídico vida, como son los costos que importen la refacción o la restitución del valor del vehículo del agraviado, debe ser ventilado en la vía civil. Este derecho de recurrir a la vía civil, para solicitar el pago del valor de la refacción o restitución del vehículo, se deja a salvo a favor de los parientes del fallecido agraviado en esta sentencia, posición que compartimos.

Finalmente, la casación en comento señala que es correcta la actuación de la Sala Penal Superior de incorporar a la empresa como tercero civilmente responsable, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 93 y 95 del CP, para que esta, solidariamente con el imputado, cumpla con el pago del monto de la reparación civil, no solamente porque el juez de la investigación preparatoria, por un error involuntario, omitió pronunciarse al respecto, sino también porque la agraviada lo invocó en uno de sus escritos al mencionar lo siguiente: “el imputado no solo era socio y gerente de la citada empresa, sino también poseía gran parte de dichas acciones”27.

Por lo expuesto, la Sala Penal Suprema concluye que no existió indefensión material al incorporar a la empresa como tercero civilmente responsable, sabiéndose que su concurrencia es necesaria según del artículo 95 del CP (obligación solidaria entre el imputado y el tercero civil obligado). Respecto a este tema, debemos entender previamente que el tercero civilmente responsable es, según De la Cruz Espejo, toda persona natural y jurídica que sin ser responsable por la comisión del delito se encuentra obligado en forma solidaria conjuntamente con el autor o autores del mismo al pago de la reparación civil, esto en razón de la existencia de dependencia, parentesco o realización de actividades llevados a cabo o propulsados por terceros28.

La Casación N° 164-2011-La Libertad, del 14 de agosto de 2012, igualmente versa sobre la reparación civil ex delicto. En él se ratifica lo dicho en el Acuerdo Plenario N° 1-2005/ESV-22, donde se estableció como Ejecutoria Suprema Vinculante, el Recurso de Nulidad N° 948-2005, Junín, de fecha 7 de junio del 2005, que consideró que “la naturaleza de la acción civil ex-delito es distinta, –con relación a la pena– pues tiene como finalidad reparar el daño o efecto que el delito ha tenido sobre la víctima y, consecuentemente, debe guardar proporción con los bienes jurídicos que se afectan (...)”29.

Asimismo, la casación en comento ratifica que precisa que la fijación del monto de la reparación civil debe guardar relación no con el bien jurídico abstractamente considerado, “sino con la afectación concreta sobre dicho bien jurídico”; de igual forma, la fijación de dicho monto no se regula en razón a la capacidad económica del procesado30. Esta posición es de lo más pertinente pues no son pocos los tribunales de justicia que fijan la reparación civil en atención a las posibilidades económicas del agente perpetrador del delito, cuando lo correcto es fijar la indemnización civil de modo proporcional al daño causado por el ilícito penal.

En lo concerniente al tema de la reparación civil, es importante resaltar lo que la doctrina jurídica ha establecido al respecto. En efecto, Villegas Paiva afirma: “El artículo 95 del CP establece que la reparación civil es solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados. Este precepto recoge una característica básica de la reparación civil: la solidaridad, característica que pone de manifiesto una vez más la naturaleza privada de este instituto (...). Tal solidaridad se puede dar –no de manera separada– tanto entre los responsables del delito como entre los terceros civilmente responsables si los hubiera. Esto último se da en los supuestos en los que en un proceso penal seguido contra el causante directo del daño, se comprende como tercero civil a otra persona no causante, esto es quien no ha intervenido en la materialización del daño ni en la comisión del delito y, sin embargo, resulta vinculado –responsable– al resarcimiento por el factor de atribución de responsabilidad denominado ‘garantía de reparación’”31.

Por su parte, Zamora Barboza, respecto al contenido de la reparación civil, ha dejado establecido que los conceptos resarcitorios se encuentran previstos en el artículo 93 del CP, y comprenden lo siguiente: la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor, y la indemnización de los daños y perjuicios. Asimismo, señala: “El Código Procesal Penal prevé en su artículo 12 el ejercicio alternativo de la acción civil, sea en el proceso penal o ante el orden jurisdiccional civil, disponiendo que una vez ejercitada una de las opciones, no podrá deducirse en la otra vía jurisdiccional.”32.

En esta misma línea, Peña Cabrera Freyre expresa: “La constitución en actor civil impide que presente demanda indemnizatoria en la vía extrapenal. El actor civil que se desiste como tal hasta antes de la acusación fiscal no está impedido de ejercer la acción indemnizatoria en la otra vía –artículo 106–”33.

En cuanto a la responsabilidad solidaria, este autor agrega que la responsabilidad civil es solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados –artículo 95 del CP–. Finalmente, respecto a este último, señala que la responsabilidad del tercero que no es penalmente responsable se deriva de una serie de relaciones de garantía de carácter institucional, que supone la atribución de determinada responsabilidad por la generación de hechos de un tercero, con el cual se mantiene un determinado vínculo legal o contractual. Son los que de acuerdo con la ley civil están obligados al resarcimiento –responsabilidad extra delito–, o sea, todas aquellas personas que, sin haber concurrido a la realización del hecho punible, deben asumir dicha carga por sus relaciones con el acto delictivo o con el autor de la transgresión a la ley penal34, tal como se acredita en el presente caso al establecer la responsabilidad civil objetiva35 del tercero civilmente responsable: el Instituto Peruano del Deporte de La Libertad, donde los imputados trabajaban.

En esa línea, la casación en comento afirma que no existe vulneración a la debida motivación con respecto a la existencia del nexo causal y a la fundamentación de la obligación solidaria del pago de la reparación civil por parte de los sentenciados y del tercero civilmente responsable, ya que la Sala de Apelaciones tuvo en cuenta que la defensa del ente estatal señaló que mantenía una relación contractual con los procesados, quienes causaron culposamente la muerte de la víctima en la piscina olímpica de dicha institución. Por lo tanto, la pretensión del tercero civilmente responsable de querer evadir el pago solidario conjuntamente con los procesados no corresponde a derecho, y es válida la decisión de la Sala de Apelaciones de exigir que el pago se efectúe de manera solidaria, toda vez que el artículo 1983 del Código Civil estipula: “si varios son responsables del daño, responderán solidariamente (...)”; asimismo, el artículo 1981 del referido distintivo legal señala: “aquel que tenga a otros bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria”, lo cual encaja en el presente caso, ya que los sentenciados se encontraban bajo las órdenes del Instituto Peruano del Deporte y el ex delicto se realizó en cumplimiento de sus servicios respectivos36.

Por otro lado, en el presente caso, si bien el actor civil –representantes o herederos legales del agraviado– no se ha constituido en parte civil, esto no constituye a prima facie un obstáculo para negar la fijación de la misma en la sentencia, pues el nuevo Código Procesal Penal ha previsto que, ante la no constitución del actor civil como sujeto procesal, el fiscal en su formulación de acusación solicitará el monto de la reparación civil, de conformidad con el artículo 349, literal g), del citado Código. Esto implica que la legitimidad de constitución de actor civil, en primer orden, es del actor civil y, en segundo orden, es secundaria y le corresponde al Ministerio Público37.

Finalmente, la sentencia en comento argumenta que la actuación de oficio de la Sala Penal de Apelaciones, consistente en incrementar el monto de la reparación civil a cien mil nuevos soles ha sido fundamentada sobre argumentos subjetivos y no objetivos, desconociendo y emitiendo un fallo ultra petita o plus petita, decidiendo más allá de lo pedido por el fiscal, lo que a su vez, transgrede el principio de congruencia procesal. Aunado a ello, se resalta que la decisión de incrementar el monto solicitado por el fiscal a la suma antes indicada no se ha amparado en documentación o en otro medio que fortalezca su decisión, es decir, no existen otros elementos, condiciones específicas o cualidades especiales o de juicio que permitan objetivamente determinar un monto elevado como el fijado por las instancias inferiores. Asimismo, se señala que la Sala Penal de Apelaciones con la referida decisión ha desconocido que la motivación de fijar la reparación civil responde a la lógica y a los fines de las reglas del Derecho Civil. La casación añade que el artículo 106 del nuevo CPP establece como regla general que la constitución en actor civil impide que presente demanda indemnizatoria en la vía extra penal; sin embargo, dicho artículos también regula como regla especial que el actor civil que se desiste como tal, antes de la acusación fiscal, no está impedido de ejercer la acción indemnizatoria en la otra vía; norma procesal que se armoniza con las reglas del Derecho Civil. En consecuencia, este numeral concluye que el monto fijado por el Juzgado Colegiado y la Sala de Apelaciones debe reducirse al monto solicitado por el Ministerio Público en su dictamen acusatorio, esto es, a la suma de quince mil nuevos soles38.

La Casación N° 240-2011-Arequipa, del 3 de febrero de dos mil doce, centra su análisis jurídico en torno al tema de la reparación civil en el proceso penal, en particular, por un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad con dichas características39.

Previamente al análisis de este tema, esta sentencia señala los hechos acontecidos en la primera y segunda instancia. Así, explica que el Segundo Juzgado de Camaná expidió sentencia en la cual se absolvió al recurrente de la acusación fiscal y se fijó en 20 mil nuevos soles el monto por concepto de reparación civil a favor del actor civil. La referida resolución fue apelada tanto por el imputado como por el actor civil y la Fiscalía. En segunda instancia, el Tribunal de Apelación emitió una sentencia de vista que declaró infundados los recursos de apelación formulados por el Ministerio Público y el imputado, y, a su vez, declaró fundada en parte la apelación interpuesta por el actor civil, y, por unanimidad, confirmó la resolución de primera instancia en el extremo absolutorio y la revocó en el extremo de la fijación de la reparación civil dada en 20 mil nuevos soles, modificando dicho monto en 30 mil nuevos soles. Contra dicha sentencia de vista, la defensa del encausado Nicolás Bedoya Justo interpuso recurso de casación.

La casación señala las normas de derecho sustantivo, denominadas hard law, que rigen la reparación civil en sede penal. A saber, el inciso 3 del artículo 12 del CPP señala que la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirán al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda; el inciso 2 del artículo 93 del CP indica que la reparación civil comprende la indemnización de los daños y perjuicios; las normas del Código Civil que se refieren a la reparación civil aplicables supletoriamente al proceso penal, en virtud de lo establecido por el artículo 101 del CP; el artículo 1970 del Código Civil que regula la responsabilidad civil objetiva señalando que quien mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo y el artículo 1972 del referido Código establece casos de exención de responsabilidad civil objetiva cuando el daño causado fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el daño40.

Arbulú Martínez sostiene que, en la vía penal, si se ha declarado la absolución del procesado o el sobreseimiento del proceso, esto no necesariamente anula que los jueces se pronuncien sobre la responsabilidad civil –artículo 12 inciso 3 del CPP–. Esta regla, según el referido autor, es un importante avance para evitar que el afectado tenga que ir a la vía civil a efectos de reclamar la indemnización por los daños y perjuicios causados. En tal caso, el juez penal podría declarar que se fije la indemnización si se prueba que objetivamente el procesado, ahora absuelto, es parte de la relación causal del daño, por ejemplo, si el absuelto obró por error invencible de prohibición o de tipo41.

A nivel jurisprudencial, el Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116, en el numeral 7 de los Fundamentos Jurídicos, establece: “Sin lugar a dudas, la modificación más importante del Código Procesal Penal en el ámbito de la acción civil incorporada al proceso penal se ubica en el artículo 12, apartado 3, del referido Código, que estipula que la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirán al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida cuando proceda. Esto significa, en buena cuenta, que cuando se sobresee la causa o se absuelve al acusado no necesariamente la jurisdicción debe renunciar a la reparación de un daño que se ha producido como consecuencia del hecho que constituye el objeto del proceso, incluso cuando ese hecho –siempre ilícito– no puede ser calificado como infracción penal”42. Esto ocurre porque la naturaleza de la reparación es “incuestionablemente civil”, y si bien un juez penal puede imponer una indemnización, que dimana de la determinación del daño, el factor de atribución y el justo obligado, ello responde “de manera exclusiva” al principio de economía procesal43.

Con base en ello, la casación en comento es clara en afirmar, de acuerdo al sentido literal del artículo 12 del CPP, que el juzgador puede emitir un pronunciamiento sobre la responsabilidad civil de una persona involucrada en un proceso penal a pesar de que su responsabilidad por el delito –entiéndase un juicio de condena penal por sobre la acción típica antijurídica y culpable– no se haya declarado por no cumplirse con los “estándares mínimos de condena”44.

Respecto a la actividad riesgosa y el juicio de responsabilidad civil objetiva, la propia casación penal en comento, en un esfuerzo de unidad interpretativa integrativa, hace suya la Casación Nº 1135-95, expedida por la Sala Civil de la Corte Suprema, que prescribe la responsabilidad civil objetiva “aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa causa un daño a otro está obligado a repararlo, estableciendo así un supuesto de responsabilidad por riesgo, entendiéndose que ante la producción de un daño no es necesario determinar la culpa o dolo en el agente, pudiéndose afirmar que existe una especie de culpa virtual por el hecho de la utilización de la actividad riesgosa”. Por su parte, la Casación civil recaída en la causa Nº 86-2008 sostiene que todos los bienes y actividades que se utilizan en la vida moderna para la satisfacción de las diferentes necesidades suponen un riesgo ordinario o común. Sin embargo, también existen bienes y actividades que significan un riesgo adicional al ordinario, tales como los automotores, los artefactos eléctricos, ascensores, armas de fuego, escaleras mecánicas, las actividades industriales, etc. Para todo este tipo de bienes y actividades no será necesario examinar la culpabilidad del autor, pues deberá bastar con acreditar el daño causado, la relación de causalidad y que se ha tratado de un daño producido mediante un bien o actividad que supone un riesgo adicional al ordinario y común y que por ello mismo merecen la calificación de “riesgosos”. Haya sido el autor culpable o no, será igualmente responsable por haber causado el daño mediante una actividad riesgosa o peligrosa45.

En el mismo sentido, refiriéndose a la responsabilidad civil derivada de un bien riesgoso o peligroso o del ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, Taboada Córdova afirma: “El significado de esta noción de riesgo creado es el siguiente: todos los bienes y actividades que se utilizan en la vida moderna para la satisfacción de las diferentes necesidades existentes suponen un riesgo ordinario o común para las personas. Sin embargo, existen también, y cada vez en mayor número, bienes y actividades que significan un riesgo adicional al ordinario, tales como: los automotores, los artefactos eléctricos, las cocinas a gas, ascensores, los diferentes tipos de armas de fuego, escaleras mecánicas, los insecticidas, productos químicos para la limpieza, los medicamentos, los productos enlatados, las actividades industriales, etc. Para todo este tipo de bienes y actividades no será necesario examinar la culpabilidad del autor, pues deberá bastar con acreditar el daño causado, la relación de causalidad y que se ha tratado de un daño producido mediante un bien o actividad que supone un riesgo adicional al ordinario y común y que por ello mismo merecen la calificación de “riesgosos”. Haya sido el autor culpable o no, será igualmente responsable por haber causado el daño mediante una actividad riesgosa o peligrosa. El factor de atribución no es, pues, la culpa del autor, sino el riesgo creado en el sentido antes mencionado”46.

La sentencia objeto de comentario ha cumplido con explicar las razones de la aplicación de la teoría del riesgo establecida en el artículo 1970 del Código Civil, pese a que, por insuficiencia probatoria, se absolvió al recurrente de la responsabilidad penal, desarrollando un análisis completo respecto al i) hecho generador del daño, ii) los daños indemnizados por la sentencia de primera instancia vinculadas al uso de bien riesgoso, iii) la acreditación del daño moral y material así como su cuantificación47.

En esa línea, la casación resalta que el recurrente cuestiona el punto 5.3 de la resolución impugnada que menciona, por un lado, que la conducta del menor contribuyó a su deceso, como factor de reducción de la reparación civil, y, que, por otro lado, sostiene al mismo tiempo que no se podría acreditar con certeza que dicha conducta haya contribuido a determinar el resultado; lo que, a decir del recurrente, podría tener una apariencia de ilogicidad. Sin embargo, este Supremo Tribunal vislumbra que con dicho argumento el recurrente busca cuestionar la culpabilidad como factor del daño, figura que no es aplicable, ya que el daño debe ser abordado desde la perspectiva de la responsabilidad objetiva y no subjetiva, lo que constituye materia zanjada por la jurisprudencia suprema civil. En virtud de lo expuesto, no corresponde casar la sentencia en este extremo48.

V. Conclusiones

A partir del análisis de las casaciones en comento, la doctrina jurisprudencial, emitida por la Corte Suprema de la República, es la siguiente:

1. Respecto a la determinación e individualización de la pena:

a) Los principios que informan la determinación de la pena son los de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad.

b) El principio de proporcionalidad de la pena, en su vertiente “prohibición de exceso”, obliga al operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio en la infracción y la sanción penal a imponer en el caso concreto. De lo prescrito por las casaciones examinadas, lo señalado por el Tribunal Constitucional y nuestra posición, el test de proporcionalidad, en orden de analizar la determinación judicial de la pena, debe de cumplir tres exámenes. A saber: a) examen de idoneidad: la pena concreta impuesta que limita la libertad debe ser idónea para la realización del fin propuesto; b) examen de necesidad: supone que la medida adoptada tiene que ser absolutamente indispensable para la consecución del fin legítimo, pues de existir una medida alternativa igualmente idónea, pero que influya menos en el respectivo bien constitucional, la medida cuestionada resultará inconstitucional; y, c) examen de proporcionalidad en sentido estricto: que el grado de privación de la libertad de la pena debe ser proporcional con el grado de realización del fin constitucional que la orienta.

c) Para determinar la pena, se toman en cuenta las carencias sociales que hubiera sufrido el agente, su cultura y sus costumbres, así como los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen. Para individualizar la pena, en cambio, se contemplan los factores para la mediación o graduación de la pena a los que se recurre atendiendo a la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad.

d) De lo cual se desprende que en ningún caso –ni el juez al sentenciar, ni el fiscal al acusar– se puede solicitar o imponer una pena privativa de la libertad por debajo del mínimo legal del delito incoado cuando no esté presente una atenuante privilegiada. Como posición nuestra, las atenuantes privilegiadas son las siguientes: el error de prohibición vencible, el error culturalmente condicionado vencible, la tentativa, las eximentes incompletas de responsabilidad penal, la imputabilidad restringida, la complicidad secundaria, la confesión sincera y la colaboración eficaz.

e) La dosificación de la pena se estructura y desarrolla en base a dos etapas secuenciales. En la primera etapa se deben definir los límites de la pena o penas aplicables; se trata de la identificación de la pena básica, en cuya virtud corresponde establecer un espacio punitivo que tiene un mínimo o límite inicial y un máximo o límite final. En la segunda etapa se debe identificar la pena concreta dentro del espacio y límite prefijados por la pena básica en la etapa precedente. Se realiza en función a la presencia de circunstancias legalmente relevantes y que están presentes en cada situación jurídica individual.

2. Sobre la determinación de la responsabilidad civil ex delicto:

a) La naturaleza de la reparación es “incuestionablemente civil” y, si bien un juez penal puede imponer una indemnización, que dimana de la determinación del daño, el factor de atribución y el justo obligado, ello responde “de manera exclusiva” al principio de economía procesal.

b) El objeto de la reparación civil en vía penal debe estar íntimamente relacionado con el bien jurídico vulnerado del delito conocido en el proceso penal. En la casación en concreto se determinó que el perjuicio económico derivado de la comisión del delito de homicidio culposo, que no se refiera a la valoración económica de la pérdida de la vida humana o al resarcimiento de los daños que tienda a la satisfacción del atentado al bien jurídico vida, como son los costos que importen la refacción o la restitución del valor del vehículo del agraviado, debe ser ventilado en la vía civil.

c) No existe indefensión material cuando el Tribunal de Apelación incorpora a la empresa como tercero civilmente responsable, para que esta, solidariamente con el imputado, cumpla con el pago del monto de la reparación civil. La casación examinada al respecto se basa en que el juez de la investigación preparatoria, por un error involuntario, omitió pronunciarse al respecto, amén de que la agraviada invocó a la empresa en uno de sus escritos.

d) La fijación del monto indemnizatorio no se regula en razón a la capacidad económica del procesado, sino en atención al daño causado por el ilícito penal.

e) La obligación del pago de la reparación civil por parte de los sentenciados y del tercero civilmente responsable es solidaria. La pretensión del tercero civilmente responsable de querer evadir el pago solidario conjuntamente con los procesados, no corresponde a Derecho cuando de por medio existe un factor de atribución de responsabilidad civil objetiva. En la casación analizada sobre el particular existía una relación contractual entre la persona jurídica (Instituto Peruano del Deporte) y los procesados, quienes causaron culposamente la muerte de la víctima en las instalaciones de dicha institución (piscina olímpica).

f) El actor civil no se ha constituido en parte civil: esto no constituye prima facie un obstáculo para negar la fijación de la misma en la sentencia, pues el nuevo CPP ha previsto que, ante la no constitución del actor civil como sujeto procesal, el fiscal en su formulación de acusación solicitará el monto de la reparación civil, de conformidad con el artículo 349, literal g, del citado Código. Esto implica que la legitimidad de constitución en actor civil, en primer orden, corresponde al actor civil, y, en segundo orden, le corresponde al Ministerio Público.

g) El juzgador puede emitir un pronunciamiento sobre la responsabilidad civil de una persona involucrada en un proceso penal a pesar de que su responsabilidad por el delito –entiéndase un juicio de condena penal por sobre la acción típica antijurídica y culpable– no se haya declarado, por no cumplirse con los “estándares mínimos de condena”.

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Bibliografía

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• ZAMORA BARBOZA, Juan. “La determinación judicial de la reparación civil”. En: Nuevo Código Procesal Penal comentado. Volumen I, Ediciones Legales, Lima, 2014.

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NOTAS:

* Licenciado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Derecho Penal por la Universidad de Sevilla. Abogado del Consejo Nacional de la Magistratura.

1 Ver relación completa en: <https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/CorteSuprema/s_cortes_suprema_home/as_poder_judicial> (visitado el 01/07/2015).

2 Un desarrollo mayor de las funciones de la casación en: SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Grijley, Lima, 2003, pp. 991 y ss.

3 El comentario en extenso de cada casación mencionada, en: ALVA MONGE, Pedro y SÁNCHEZ TORRES, Alexander. Las casaciones penales en el Perú. Recopilación, clasificación y comentarios de todos los autos de calificación bien concedidos y sentencias casatorias del 2007 al 2014. Tomos I y II, Jurista Editores, Lima, 2015.

4 Artículo 45 originario del CP:

“Presupuestos para fundamentar y determinar la pena.- El juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deberá tener en cuenta: 1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente; 2. Su cultura y sus costumbres; y 3. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen”.

Artículo 46 originario del CP y modificaciones previas a la Ley Nº 30076:

“Individualización de la pena. Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente: 1. La naturaleza de la acción; 2. Los medios empleados; 3. La importancia de los deberes infringidos; 4. La extensión del daño o peligro causados; 5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión; 6. Los móviles y fines; 7. La unidad o pluralidad de los agentes; 8. La edad, educación, situación económica y medio social; 9. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño; 10. La confesión sincera antes de haber sido descubierto; 11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente; 12. La habitualidad del agente al delito (Inciso incorporado por la Ley N° 28726, publicada el 09 mayo 2006); y 13. La reincidencia (inciso incorporado por la Ley N° 28726). El juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto sea posible o útil, de la víctima”.

5 Artículo 45 del CP, modificado por la Ley Nº 30076.

“Presupuestos para fundamentar y determinar la pena.- El juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, tiene en cuenta: 1. Las carencias sociales que hubiese sufrido el agente o el abuso de su cargo, posición económica, formación, poder, oficio, profesión o función que ocupe en la sociedad; 2. Su cultura y sus costumbres; y, 3. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen”.

Artículo 45-A del CP, adicionado por la Ley Nº 30076.

“Individualización de la pena. Toda condena contiene fundamentación explícita y suficiente sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena.

Para determinar la pena dentro de los límites fijados por ley, el juez atiende la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del delito o modificatorias de la responsabilidad.

El juez determina la pena aplicable desarrollando las siguientes etapas:

1. Identifica el espacio punitivo de determinación a partir de la pena prevista en la ley para el delito y la divide en tres partes.

2. Determina la pena concreta aplicable al condenado evaluando la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes observando las siguientes reglas: a) Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina dentro del tercio inferior. b) Cuando concurran circunstancias de agravación y de atenuación, la pena concreta se determina dentro del tercio intermedio. c) Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes, la pena concreta se determina dentro del tercio superior.

3. Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas, la pena concreta se determina de la siguiente manera: a) tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo del tercio inferior; b) tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por encima del tercio superior; y c) en los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena concreta se determina dentro de los límites de la pena básica correspondiente al delito”.

Artículo 46 del CP, modificado por la Ley Nº 30076.

“Circunstancias de atenuación y agravación.

1. Constituyen circunstancias de atenuación, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes: a) la carencia de antecedentes penales; b) el obrar por móviles nobles o altruistas; c) el obrar en estado de emoción o de temor excusables; d) la influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta punible; e) procurar voluntariamente, después de consumado el delito, la disminución de sus consecuencias; f) reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro generado; g) presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la conducta punible, para admitir su responsabilidad; h) la edad del imputado en tanto que ella hubiere influido en la conducta punible.

2. Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes: a) ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad; b) ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos públicos; c) ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria; d) ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación de cualquier índole; e) emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro común; f) ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe; g) hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias para consumar el delito; h) realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posición económica, formación, poder, oficio, profesión o función; i) la pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito; j) ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable; k) cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o parcialmente desde el interior de un lugar de reclusión por quien está privado de su libertad o se encuentra fuera del territorio nacional; l) cuando se produce un daño grave al equilibrio de los ecosistemas naturales; m) cuando para la realización de la conducta punible se han utilizado armas, explosivos o venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia destructiva”.

6 Casación N° 11-2007-La Libertad. Fundamento de derecho quinto.

7 Casación N° 11-2007-La Libertad. Fundamento jurídico séptimo.

8 En similar sentido, BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte general. Santa Rosa, Lima, 2000, p. 38.

9 Para una clasificación de la confesión como medio de prueba, distinta a la admisión de los cargos contenidos en la acusación fiscal a la luz de la conformidad procesal, ver: Ejecutoria Suprema Vinculante N° 1766-2004-Callao, del 21 de septiembre de 2004.

10 Casación N° 141-2010-Piura. Fundamento de derecho quinto. En igual sentido: Acuerdo Plenario N° 01-2008/CJ-116, del 3 de noviembre de 2008, fundamento jurídico séptimo.

11 La base para la elaboración de estos principios en: PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Determinación judicial de la pena y acuerdos plenarios. Idemsa, Lima, 2010, pp. 121 -129

12 Casación N° 73-2011-Puno. Fundamento de derecho trigésimo primero.

13 Casación N° 73-2011-Puno. Fundamento de derecho trigésimo segundo.

14 Casación N° 73-2011-Puno. Fundamento de derecho trigésimo cuarto.

15 Casación N° 73-2011-Puno. Fundamento de derecho trigésimo octavo.

16 Sobre el desarrollo del Tribunal Constitucional respecto a la proporcionalidad de la pena y la debida motivación de las sentencias de condena, ver: STC Exp. N° 084439-2013-PHC/TC, de 20 de noviembre de 2014; y nuestra al respecto, en crítica al respecto, en: ALVA MONGE, Pedro José. “El exceso del TC: la indebida anulación de una condena bajo el argumento de la falta de motivación de la sentencia penal”. En: Gaceta Constitucional. Tomo N° 89, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2015.

17 Casación N° 73-2011-Puno. Fundamento de derecho trigésimo noveno.

18 Sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en los Exp. Nº 00815-2007-PHC/TC, caso Justo Flores Llerena, de fecha 7 de diciembre de 2009, fundamentos jurídicos 11. Sobre la ponderación de derechos y el test de proporcionalidad ver: STC Exp. Nº 6712-2005-HC/TC, caso Magaly Medina Vela, de fecha 17 de octubre de 2005, fundamento jurídico 4; STC Exp. Nº 0045-2004-AI/TC, caso Profa, de fecha 30 de marzo de 2006, fundamento jurídico 39; STC Exp. Nº 4677-2004-AA/TC, caso Confederación General de Trabajadores del Perú, de fecha 7 de diciembre de 2005, fundamento jurídico 10.

19 Casación N° 73-2011-Puno. Fundamento de derecho cuadragésimo.

20 Ídem.

21 El análisis de la casación se basa en ALVA MONGE, Pedro y SÁNCHEZ TORRES, Alexander. Ob. cit., Tomo I, pp. 274 y ss.

22 TALAVERA ELGUERA, Pablo. “Los procesos especiales en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Procesos especiales. Selección de lecturas del Instituto de Ciencia Procesal Penal (Incipp)-Ministerio de Justicia, Lima, s/f, p. 30.

23 FRISANCHO APARICIO, Manuel. Manual para la aplicación del Código Procesal Penal. Teoría, práctica forense, jurisprudencia, plenos jurisdiccionales. 2ª edición, Rodhas, Lima, 2012, p. 288.

24 Casación N° 37-2008-La Libertad. Fundamento de derecho quinto, literal c).

25 Casación N° 37-2008-La Libertad. Fundamento de derecho quinto, literal d).

26 Casación N° 37-2008-La Libertad. Fundamento de derecho quinto, literal e).

27 Casación N° 37-2008-La Libertad. Fundamento de derecho sexto.

28 DE LA CRUZ ESPEJO, Marco. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2007, p. 194.

29 El análisis de la casación se basa en ALVA MONGE, Pedro y SÁNCHEZ TORRES, Alexander. Ob. cit., Tomo II, pp. 495 y ss.

30 Casación N° 164-2011-La Libertad. Fundamento de derecho quinto, numeral 2.

31 VILLEGAS PAIVA, Elky A. El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 185-186.

32 ZAMORA BARBOZA, Juan. “La determinación judicial de la reparación civil”. En: Nuevo Código Procesal Penal comentado. Volumen I, Ediciones Legales, Lima, 2014, pp. 360-364.

33 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Procesal Penal. Sistema acusatorio. Teoría del caso. Técnicas de litigación oral. Tomo I, Rodas, Lima, 2011, p. 386.

34 Ibídem, pp. 395-396.

35 La responsabilidad objetiva, permitida en el Derecho Civil, no es de recibo en el Derecho Penal, pues según este, el injusto penal y la culpabilidad –requisito y medida para imponer la pena privativa de libertad– es requisito para determinar la responsabilidad penal sobre el hecho. Según el artículo VII del CP, queda expresamente proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

36 Casación N° 164-2011-La Libertad. Fundamento de derecho cuarto, numeral 3.

37 Ibídem. Fundamento de derecho quinto, numeral 4.1.

38 Casación N° 164-2011-La Libertad. Fundamento de derecho quinto, numeral 4.3.

39 El análisis de la casación se basa en ALVA MONGE, Pedro y SÁNCHEZ TORRES, Alexander. Ob. cit., Tomo II, pp. 780 y ss.

40 Casación N° 240-2011-Arequipa. Fundamento de derecho segundo, numeral 2.1.

41 ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor. Derecho Procesal Penal. Tomo I, San Marcos, Lima, 2013, p. 158.

42 Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116, del 6 de diciembre del 2011. Asunto: constitución del actor civil: requisitos, oportunidad y forma.

43 Casación N° 240-2011-Arequipa. Fundamento de derecho segundo, numeral 2.2.1.

44 Casación N° 240-2011-Arequipa. Fundamento de derecho tercero, numeral 3.3.2.

45 Casación Nº 240-2011-Arequipa. Fundamento de derecho segundo, numerales 2.2.3 y 2.2.4.

46 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Elementos de la responsabilidad civil. Comentarios a las normas dedicadas por el Código Civil peruano a la responsabilidad civil extracontractual y contractual. 2ª edición, Grijley, Lima, 2003, pp. 99-100.

47 Casación Nº 240-2011-Arequipa. Fundamento de derecho tercero, numeral 3.4.2.

48 Casación Nº 240-2011-Arequipa. Fundamento de derecho tercero, numeral 3.4.3.