MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. 11 y 12.

I. Introducción

La distinción entre dolo eventual y culpa consciente es un tema que la doctrina discute hace más de 150 años; a consecuencia de ello, existe gran cantidad de monografías y tesis doctorales así como artículos para distinguir estos componentes del aspecto subjetivo del delito.

En esta oportunidad, desde un enfoque distinto, proponemos como solución la inclusión de una categoría intermedia entre el dolo y la culpa, por los grandes inconvenientes que ambos generan a nivel teórico y práctico.

Llegar a dicha propuesta implicará realizar una revisión a la llamada doctrina del doble efecto y recoger su fundamento clave de distinción entre “intentar” y “prever”, para de esta manera aproximarnos a un concepto general de dolo y culpa, lógicamente que en ese ínterin se hará empleo de varios puntos de vista, según los diversos objetivos que indirectamente surgirán como son: dogmáticos, prácticos, pedagógicos y polémicos.

II. Evolución de la doctrina del dolo eventual

1. El principio de legalidad

El Código Penal peruano señala en el ar-tículo 11 lo siguiente: “Son delitos y faltas, las acciones u omisiones, dolosas o culposas penadas por ley”.

Lo anterior quiere decir que un reproche de culpabilidad solo tiene lugar si se realiza con dolo o con culpa, no existiendo lugar para una tercera forma de imputación subjetiva: tertium genus non datur.

La norma no brinda criterio alguno que permita una diferenciación, ni señala cuáles son los componentes del dolo y la culpa; sin embargo, la forma de la diferenciación tiene una significación decisiva y fundamental para los fines de la reglamentación y apreciación de las correspondientes relaciones de la vida humana1.

Roxin, con una idea cierta en parte, ha señalado que la definición de los elementos generales del delito no es tarea del legislador, sino de la ciencia2. Sin todavía responder la afirmación de dicho autor, es necesario preguntarse: ¿es posible que pueda encontrarse una explicación para que un tribunal ante hechos que no merezcan una pena tan grave ni una tan leve, como las que se imponen para el dolo y la culpa, por el principio de legalidad, se halle obligado a optar entre solo una de esas dos figuras?

Al parecer, las dificultades surgen de la manifiesta heterogeneidad de las diferentes situaciones que calificamos a título de dolo eventual, y el desmedido afán por castigar de manera más grave este tipo de conductas. A su vez, podemos preguntarnos: ¿existe un conjunto de caracteres distintivos en todas las situaciones dolosas, o bien, por el contrario, ellas solo exhiben un cierto parecido de familia?

Hart decía que con frecuencia los teóricos intentan mostrar que una cierta clase de fenómenos exhiben una estructura común, por ejemplo, que todas las normas imponen sanciones; en nuestro caso, podría sostenerse que toda conducta dolosa gira sobre el conocimiento de la peligrosidad de la acción. Sin embargo, los fenómenos que analizamos no siempre tienen las características de pertenecer a un solo grupo y los teóricos no siempre están dispuestos reconocer esa diversidad, sino que, por el contrario, tienden a modificar los significados consolidados de nuestras redes conceptuales (amplían en este caso el alcance de los conceptos) para conservar esa ilusión de homogeneidad3.

Probablemente el esfuerzo por descifrar las claves del dolo para lograr encontrar la homogeneidad de fenómenos, solo pueda lograse deformando nuestras intuiciones sobre el modo en que funciona el Derecho4.

2. Las formas de dolo

Según los planteamientos dominantes, se admiten tres formas de concurrencia de realización dolosa de un comportamiento penal. La doctrina suele hablar en situaciones de dolo directo en el que concurrirían de modo inequívoco dos elementos: el conocimiento y la voluntad para la realización del hecho; por ejemplo, quien coge el hacha con una determinada presión y la descarga sobre el cuerpo de su víctima.

Por otro lado, hay supuestos en que el agente quiere producir el resultado principal, por ejemplo, matar al dueño de un edificio con una bomba; pero su accionar generará consecuencias que se hallan ligadas a la consecución del objetivo: producto del estallido morirán los inquilinos de las inmediaciones. A esto se llama dolo indirecto o dolo de consecuencias necesarias.

Una tercera forma de dolo aparecería ante la posibilidad de que se produzca un determinado resultado: el agente se representaría lo peligroso de su accionar, y puede aprobar o aceptar la producción del resultado. Esto se hace llamar dolo eventual.

El problema que se presenta es que con la definición que brindamos del dolo, como conocimiento y voluntad, la afirmación de la voluntad en las acciones dolosas (supuestos de dolo indirecto y dolo eventual) estaría ausente; por ello no faltan autores que forzando la definición de dolo afirman que lo querido también sería lo que autor toma a su cargo con su intención, en otras palabras, sería querida dolosamente la parte del hecho pensada como posible y muy especialmente el resultado pensado como tal, en tanto que el autor lo ha tomado a su cargo con su acción5.

Ahora bien, no todos los autores están de acuerdo con la idea de que partiendo de la definición de dolo como saber y querer, pueda afirmarse que en el caso del dolo de segundo grado, como en el eventual, concurran ambos elementos, pues el autor no quiere el resultado en el sentido auténtico de la palabra querer6.

Existe algo claro: la existencia de las tres modalidades de dolo explicadas es algo que pocos parecen dispuestos a poner en tela de juicio7, sin embargo, esta tripartición es obra únicamente de la elaboración doctrinal y no goza de ningún fundamento legal explícito.

Un esquema general del tipo subjetivo actual quedaría graficado de la siguiente manera (ver cuadro Nº 1).

3. Las consecuencias secundarias de la acción

Debido a las limitaciones del obrar, el hombre se halla a menudo enfrentado ante la situación de conseguir un determinado fin, pero se da cuenta que la acción por la cual pretende alcanzarlo, producirá o podrá producir un efecto colateral. Un ejemplo que grafica lo anterior es el siguiente.

Un incendiario quiere quemar una casa determinada y piensa que el incendio podría alcanzar a las casas vecinas, porque es evidente que el incendio tiende a propagarse, sin embargo, lleva a cabo su acción, quemando en total cuatro casas más.

a) No pertenecen a la finalidad

Benedikt Carpzov –ya hace buen tiempo– comenzó haciendo la distinción entre efectos colaterales de la lesión, meramente causales, de los efectos colaterales de la lesión que siguen inmediatamente per se. Feuerbach desacreditaba dicha clasificación diciendo: “Hay numerosos casos en los que se realiza una acción con intención, de la cual surge una consecuencia cuya posibilidad o probabilidad, pensada previamente, sin quererla a ella misma, pero admitir en este caso que la intención también se ha dirigido directamente al resultado producido, significa admitir algo que contradice francamente el caso mismo y que lo anula como tal, pues a partir del hecho de que el delincuente prevé la consecuencia como posible y a pesar de eso no omite la acción de la que aquella surge, no se sigue aún en absoluto que el agente haya querido la consecuencia. Von Bar abogaba por dejar fuera del ámbito del dolo del autor toda consecuencia que no hubiera sido querida o representada como cierta8. En esta línea, de pensamiento Niese planteaba que todo aquello que no fuera el fin y las consecuencias normales de los medios elegidos, quedaba fuera del querer inmediato, ellos serían resultados concomitantes solo van dar a un resbaladizo terreno donde, existían solo representación de los resultados probables. Por ello Hardwig ha sostenido que el concepto de finalidad solo comprendería el resultado pretendido, pero no las consecuencias accesorias o secundarias posiblemente nada deseadas y solo asumidas resignadamente”9.

b) Pertenecen a la finalidad

Para muchos autores que se enrolan en esta línea de pensamiento, el nexo final estaría comandado por la dirección hacia un objetivo pretendido; pero este nexo no comprendería solo el logro del fin mismo, sino todo el curso causal puesto en movimiento por la acción10.

Por ello, normalmente la voluntad de realizar un delito puede abarcar no solo el fin, sino también los medios y las consecuencias, lo que quiere decir que si alguien obra a la vista de efectos reconocidos como necesarios o, incluso, solo como posibles, entonces, tales efectos no son causados en modo alguno ciegamente, sino que son incluidos en la “supradeterminación” aunque no hayan sido queridos11.

Por ello, al concepto de lo final pertenece no solo la representación determinante del acto de voluntad, sino más bien la representación total del hecho, que el autor tiene ante la vista de su obrar12.

4. Del merecimiento de pena y el sentimiento de justicia

La expresión merecimiento de pena es equívoca y algo confusa, muestra de ello es que ni en la dogmática alemana hay unanimidad en la definición de sus contornos, ni en su diferenciación de otras categorías que mantienen mucha similitud, como es la necesidad de pena13.

Aquí la vamos a emplear como el merecimiento de pena que sería más grave para el dolo que para la culpa. Lo anterior se sustenta en la afirmación que la elección por la solución del dolo eventual y no por culpa consciente, a nivel social, sería inadecuada y, hasta cierto punto, evidenciaría cierto grado de lenidad en el castigo, lo que quiere decir que el trasfondo de la problemática existe una idea de justicia14.

Sobre este aspecto existe unanimidad doctrinal en el hecho de que conductas realizadas con dolo eventual merecerían la misma pena que las directamente dolosas15.

Cabría preguntarse: ¿para qué hacer distinciones entre categorías si al momento de determinar la pena aplicable –en el caso de las subespecies dolosas, por ejemplo– todas quedan equiparadas, pese a demostrarse que tienen rasgos particulares más allá de tener el adjetivo “doloso”?

Se comprende que, en el estado actual de la teoría del delito, la diferenciación entre las formas de dolo así como de la culpa es relativamente sutil y casi una obra de arte jurídica; sin embargo, ello poco importa, pues la punibilidad se otorgaría por igual al interior de cada categoría.

Si vamos directo a nuestra problemática, la teoría del dolo eventual surge para tratar de incluir en el ámbito del dolo una serie de casos que no se adaptan fácilmente a los elementos conceptuales a aquel, pero que el sentimiento de justicia considera deben ser tratados con la misma severidad que el dolo directo16. Pareciera que tenemos tan arraigados el castigo de supuestos de dolo eventual, con gravedad, que se nos hace difícil aceptar una punición más baja17.

Jakobs es de otra idea y señala que en el caso del dolo, la punición y el merecimiento de pena responderían a otras razones, ya que no existiría ninguna graduación, en el sentido de que al ocasionar una consecuencia principal debería corresponder una culpabilidad más grave ceteris paribus que al ocasionar una con secuencia secundaria.

III. Estado actual del debate

1. ¿Por qué tantas teorías delimitadoras?

La problemática entre dolo eventual y culpa consciente –de extraordinaria importancia en el plano práctico– presenta un extenso y pronunciado debate que continúa sin interrupciones hasta nuestros días18.

En las últimas décadas se han propuesto numerosas teorías basadas en las más variadas expresiones e ideas para identificar los fenómenos psíquicos que, supuestamente, deben permitir distinguir ambas figuras, pero la mayoría de las posturas han acabado quedando atascadas entre las teorías de la voluntad y de la representación19.

¿Cómo explicar esta situación?, ¿cómo es posible que en un problema generalmente considerado de gran importancia teórica y práctica presente soluciones tan dispares?20.

Para Roxin, pese a las diferencias dogmáticas y terminológicas, las distintas teorías acaban produciendo resultados sorprendentemente similares21. Es cierto que en la mayor parte de los casos el sentido común acaba produciendo soluciones parecidas, pero, más que a la bondad o igualdad de las propuestas, esto seguramente se debe a que al final nadie extrae las consecuencias que su planteamiento se propone22.

Stratenwerth ha señalado que es dudoso cómo se debe delimitar con precisión un dolo de esa naturaleza –eventual– de la culpa consciente23. Para el citado autor –ya en 1959– la discusión llevaba tiempo dando vueltas sobre sí misma24.

2. ¿Cómo llegamos a la delimitación?

La dogmática moderna toma en consideración varios puntos para sostener que entre dolo eventual y culpa consciente existe la posibilidad de distinción, identificando el proceso de decisión del agente como un conjunto de fenómenos por los cuales existe una situación de intensidad, de escalonamiento y de progresión de más a menos o viceversa, esto es, la gradualidad entre dolo y culpa. Por otro lado, desde hace larga data la gran mayoría de teorías se agrupan en dos grandes grupos:

A. El primero, presente en la teoría de la voluntad, y en especial la del consentimiento, aceptando que el dolo no se edifica solo sobre un único atributo, el conocimiento, sino sobre dos, conocimiento y voluntad. Solo así se puede establecer un límite categorial preciso: a un lado dolo y al otro la culpa. Sin embargo, la voluntad analizada en el dolo eventual dista de ser una auténtica voluntad, pues se definiría bajo los términos del “conformarse”, “contar con”, “acertar la posibilidad” o “aprobar”; en pocas palabras, a las teorías volitivas se les acusa de transformar al elemento volitivo en un sucedáneo emocional.

Kindhäuser en su crítica a las teorías de la voluntad y en especial a la teoría de la aprobación, señala que “aprobar” no es una actitud psíquica que pueda lentamente intensificarse hasta convertirse en voluntad, además esta expresión, bien entendida, contendría una referencia a un tercero: se “aprueba”, se está de acuerdo con y se consciente la acción de otro, pero no la propia acción, nadie, en el sentido normal y natural de la palabra, aprueba sus comportamientos o está de acuerdo con ellos. Así por ejemplo: uno se conforma con que su hija no se case con otra persona de acuerdo a su condición social o que el adversario no gane las elecciones políticas, pero uno no se conforma con algo que el mismo ha realizado25.

B. El segundo, de la teoría de la representación y la más extendida, la de la probabilidad, señalando que el único elemento es el conocimiento26, aceptando que hay un nivel de conocimiento más alto entre una categoría y otra que marcaría la diferencia: el conocimiento del peligro concreto y altamente probable de la acción.

Conforme a esta forma de ver las cosas, o hay conocimiento alto del peligro –dolo– o lo hay de manera lejana o posible –culpa–. Bacigalupo defiende adecuadamente esta corriente, entendiendo que obra con dolo el que sabe lo que hace, conociendo el peligro concreto que genera su acción. Dicho de otra manera: obra con dolo el que conoce la acción que realiza y sus consecuencias. El dolo, por lo tanto, solo depende del conocimiento del autor de la peligrosidad concreta de la realización del tipo27.

Otras recientes alambicadas elaboraciones, que comparten los postulados de las dos primeras teorías, son la teoría de la “asunción de los elementos del injusto” de Schrost, la teoría del “peligro no cubierto o asegurado” de Herzberg, “la no improbable producción del resultado y la habituación al riesgo” de Jakobs, así como la teoría de “la decisión en contra de los bienes jurídicos” de Roxin y Hassemer, así como las teorías combinadas. Ninguna de ellas exenta de crítica.

Por otro lado, existe una tendencia que señala que el problema del aspecto probatorio del dolo, o mejor dicho, de su verificación en el proceso penal, básicamente del componente volitivo, plantea numerosos problemas derivados de su carácter subjetivo, lo que lleva a muchos a relativizar, hasta hacer desaparecer, su carácter integrante del dolo.

3. La prueba del dolo en el proceso

En el punto anterior señalamos que quien defiende la idea central para distinguir dolo eventual de culpa consciente sería un elemento común único: el conocimiento de lo peligroso de la acción para producir determinado resultado28. Y dicha defensa sería por entender que el aspecto voluntario del dolo –querer– plantearía numerosos problemas derivados de su carácter subjetivo, que dificultaría su probanza en el proceso penal.

Dicha afirmación partiría de la idea que sostiene Naucke de que si el Derecho Penal pretende generar algún efecto en la sociedad (se entiende en beneficio de ella) los elementos que configuran las normas penales, así como los conceptos que la dogmática “crea” en su labor de interpretación, deben poder aplicarse en el ámbito del proceso29.

Es lógico que para el Derecho en general y para el Derecho Penal en particular, como sucede con todos los hechos internos, también el dolo encuentra una valla alta para su verificación. Por ello, es perfectamente comprensible que al discutir lo que es en esencia el dolo y en qué se diferencia de la culpa se haya planteado en seguida la cuestión de cómo se puede probar ese dolo30.

De esta forma el problema de la prueba pasa a primer plano, antes de haberse resuelto previamente el problema de qué es el dolo, o mejor dicho cómo se distinguiría dolo eventual de culpa consciente (si fuera factible). Se sabe que el conocimiento constituye el soporte sobre el que se asienta la voluntad, y que para cometer un hecho, al menos, se requiere el conocimiento de las circunstancias y sucesos de un tipo penal determinado; pero no por ello cabe afirmar que la voluntad sería innecesaria para delimitar dolo eventual de culpa consciente31.

Pretender ello significaría disminuir la labor dogmática por la determinación procesal de los conceptos, pues si bien lo sustantivo y lo procesal tendrían una estrecha relación, las consecuencias de ello van por otro camino, ya que no se pueden definir los conceptos fundamentales de la imputación penal desde la perspectiva procesal, como lo ha señalado Schünemann32.

En la dogmática italiana, Pagliaro también se ha manifestado discrepando de aquellos que argumentan sobre la puesta en práctica de determinados conceptos penales, afirmando que la ciencia del Derecho Penal se ocupa de determinar el contenido de los ilícitos penales y de las respectivas sanciones, pero no de la técnica a través de la cual se averigua el sustrato fáctico de aquel33.

IV. Fundamentos para un concepto general de dolo y culpa

1. Fundamentos filosóficos

Actualmente, de manera generalizada se discuten las categorías del Derecho Penal desde el enfoque normativista, que busca resolver los problemas de interpretación del Derecho Penal inspirado solo en los fines de la regulación34.

Sin embargo, el Derecho Penal no siempre ha sido estudiado bajo ese enfoque, sino que en su desarrollo ha habido acaloradas discusiones de si el análisis dogmático, debía tomar en cuenta “los fines de la regulación” o “el sustrato fáctico”, por ello la corriente denominada ontologicismo postulaba que existirían realidades previas, las que el legislador –y también el intérprete– no podía obviar.

A decir del principal exponente de esta última corriente, Welzel, el Derecho Penal y, en especial, la parte general, estaría cruzada en gran medida por estructuras lógico-objetivas, como son en su opinión la acción, la autoría y participación criminal, el dolo y la culpa, suponiéndose que los conceptos autor, autor mediato, inductor, cómplice, dolo, estarían allí y solo haría falta captarlos correctamente35.

Podemos decir que existiría un trasfondo en el ontologicismo de fijar límites a la manipulación de las categorías penales y, por consiguiente, al poder, lo cual sería encomiable, pero, a juicio de Mir Puig, el solo ontologismo no sería la vía adecuada, pues, de pronto, las estructuras ontológicas tendrían una capacidad de limitar al legislador o al intérprete bastante reducida. No servirían para decidir lo más importante: qué acciones finales culpables pueden castigarse como delictivas y cuáles no, y tampoco qué criterio ha de orientar la clase y cantidad de pena que debe imponerse en cada caso36 37. Es difícil negar que el Derecho Penal se ocupa de hechos dotados de significado valorativo y que le importan estos hechos precisamente por dicho significado, y no solo en su dimensión físico-naturalística.

2. Lo ontológico y lo normativo en el dolo

La combinación de elementos ontológicos y normativos que caracteriza toda realidad social debe tenerse en cuenta en todo análisis jurídico. El papel de lo “normativo”38 es necesario para despejar la falta de claridad entre los pretendidos contenidos de conceptos y la niebla que los envuelve39.

El tipo objetivo, así como el subjetivo del delito solo son, pues, de forma limitada una creación normativa del Derecho, porque seleccionan sectores de realidad, naturalística o social, previamente existente. La selección de tal realidad es un acto de disposición normativa jurídica, que da a dicha realidad un sentido valorativo específico. Pero la realidad seleccionada (matar a otro, no socorrerle, falsificar un documento, sustraer una cosa ajena, dictar una sentencia injusta, la intención) no es creada por el legislador, sino que le viene dada, con su significado natural y social propio40.

Por ello, para los fines propuestos cabe preguntarse: ¿podría definirse o interpretarse el dolo como un actuar integrado solo por el “conocimiento” del agente, desconociendo aspectos volitivos del agente?

La dogmática normativista pretende eliminar del dolo toda referencia psicológica, de allí que un sector de la dogmática sostenga que la evaluación de una conducta dolosa ya no dependería de determinados datos psíquicos, sino de que dicha conducta, de acuerdo con sus características externas y perceptibles, se valore socialmente como negación consciente de una norma penal41.

Pérez Barbera, con una tesis que en modo alguno cabe defender, sostiene que dolo no sería ni voluntad, ni conocimiento42. Estos planteamientos que hoy vuelven a aparecer como genuinas investigaciones, bajo la denominación de “normativización del dolo”, ya hace algún tiempo fueron sostenidos durante el régimen nacional-socialista alemán. Cabe pues poner en evidencia, como hace Brettel, que hay que ser prudente con el valor que se debe dar a estas elaboraciones, pues una teoría normativa del Derecho (estrictamente normativa) puede servir para convertir el resentimiento en disposiciones jurídico-penales con consecuencias mortales para los destinatarios de tal sentimiento43.

Ahora bien, la interpretación teleológica objetiva (empleada por los seguidores del normativismo) debe ser criticada por ser una puerta de entrada para valoraciones puramente subjetivas y prejuicios del aplicador del Derecho, al no ser sus resultados verificados44.

En Jager encontramos una idea totalmente acertada cuando sostiene que aunque se afirme que los conceptos de la dogmática son solo “títulos” para determinados presupuestos de la valoración jurídica, no debe dejar de tenerse en cuenta que tales títulos se refieren a determinadas realidades psíquicas que requieren un esclarecimiento psicológico o psicoanalítico, pues de lo contrario el Derecho Penal incurre en la sospecha de querer satisfacer simplemente necesidades de pena con la ayuda de pseudoargumentaciones acientíficas45.

Entonces, tomando a cargo las críticas que hemos hecho al normativismo, aquí propugnamos el dolo integrado por el conocimiento y voluntad46, tal como señalaba Zielisnki, en el entendido que en el análisis del dolo hay un proceso vital unitario que se desarrolla según las reglas de la psicología de la percepción, en la cual influirían un conjunto de modos inseparables, experiencias, conocimientos previos –intelectuales, normativos y sociales–, motivaciones y actitudes47.

3. Balance provisorio

Creemos que la discusión sobre el dolo eventual y culpa consciente en el ámbito penal, se lleva a cabo hermetizada en el método dogmático, producto de la perversión del método alejándose de la realidad y del caso concreto, soslayando en más de las ocasiones los componentes del dolo como de la culpa; categorías que, a nivel dogmático, se entienden de manera totalmente distinta a como las manejamos usualmente y, en un plano superior, a como las maneja la filosofía de la acción.

Esto no va en contra de la afirmación de que el Derecho tendría que elaborar sus propios conceptos y dotarlos de contenido, pues al final los toma de la realidad y su paso debe hacerse reproduciéndolos de la forma más fiel posible.

Nuevamente, sobre la problemática del enjuiciamiento de los efectos que produce una acción será útil emplear como herramienta básica la doctrina del doble efecto, la misma que defiende la distinción entre intención y previsión, útil para cualquier sistema de imputación de responsabilidades.

4. La doctrina del doble efecto

4.1. Concepto y fundamento

La doctrina del doble efecto –en adelante DDE– tuvo su origen en un pasaje de Tomás de Aquino, pero fue formulada de modo más sistemático y completo por el jesuita francés, Jean Pierre Gury.

La esencia de esta doctrina es que justificaría conductas que tienen consecuencias previstas disvaliosas siempre que ellas no sean el objeto de intención del agente, trazando una distinción entre los fines buscados y los medios elegidos, por un lado, y los efectos colaterales, por el otro48. Su objetivo central sería explotar la diferencia entre provocar intencionalmente un daño y dar lugar a un daño mediante la ocurrencia prevista, pero no querida, por el agente.

Esta teoría en su momento fue defendida por autores como Foot y Anscombe, y luego por von Writgh y Thomson, Nagel y Cavanaugh. Para este último autor el principio del doble efecto, a pesar de sus problemas de aplicación, proveería una guía aproximada acerca de la extensión y caracterización de los límites deontológicos, siendo el punto correcto de convergencia para los esfuerzos de capturar nuestras intuiciones49.

4.2. Condiciones del doble efecto

a) Que el acto en sí mismo sea bueno o, al menos, indiferente moralmente

A primera vista, este requisito de bondad o indiferencia podría parecer incompatible con los requisitos que definen al dolo indirecto y al dolo eventual, ya que es tentador pensar que en estos casos las acciones quedan teñidas por la ilegalidad del resultado disvalioso50.

Sin embargo, como señala Soler, los casos más típicos de dolo eventual, son precisamente aquellos en los que la acción del autor se movía no ya dentro de la esfera ilícita, sino en la posibilidad de delinquir o de no delinquir51.

Por ejemplo, un corredor de automóviles que apuesta en una carrera no oficial. Cerca de la meta, con una pequeña ventaja sobre su competidor, aparece una persona, y se halla ante la disyuntiva de perder la carrera y el dinero si frena su máquina, o la probabilidad de herir al transeúnte si continúa su marcha. Si no frena no puede afirmarse que las lesiones causadas hayan sido intencionalmente producidas, pues la intención se dirigía a ganar la apuesta –evento lícito–, pero para lograrlo era necesario afrontar un riesgo de delinquir”52.

Otras condiciones relevantes para la aplicación de la doctrina del doble efecto, además de la señalada en el punto a), son las siguientes: b) el acto intentado genere consecuencias disvaliosas (efecto colateral), c) el agente prevé que el acto intentado dará lugar a un efecto secundario perjudicial, d) el agente no intenta o pretende el efecto colateral ni como fin ni como medio para la realización de su fin.

4.3. Críticas a la doctrina del doble efecto

A pesar de su atractivo para explicar ciertas intuiciones morales, la DDE es criticada por dos motivos principales53.

a) La tesis de la cercanía

Si bien los aspectos principales del problema de la cercanía eran bien conocidos54, quien acuñó el término cercanía fue Foot en su célebre caso del “hombre gordo”55 atrapado en la cueva: un grupo de exploradores deben escapar por un estrecho túnel de una cueva que se está inundando, pero, al salir por delante el compañero más gordo queda atrapado, obstruyendo la salida. La única solución es utilizar la dinamita y hacer volar al hombre gordo o morir ahogados.

Sin embargo, para no decantarnos en un análisis extenso de esta teoría diremos que es una tesis basada en razones conceptuales, cuyo punto angular es que, dado que las acciones pueden ser descritas mediante una serie potencialmente infinita de predicados56, parece imposible encontrar algo así como la “verdadera” descripción de un cierto fenómeno.

En el caso de las acciones humanas, este refinamiento se plasma en la “contracción” o la “expansión” de las posibles descripciones de una acción57. Ahora bien, si uno de los elementos básicos de la evaluación moral es la intención, podría ejercerse una “redirección de la intención” del agente, en ese sentido, se alejaría del efecto malo y dirigiéndola al bueno.

En este escenario Foot señala: “supongamos que los espeleólogos atrapados fueran a argumentar que la muerte del hombre gordo podría ser tomada como una mera consecuencia prevista del acto de hacerlo explotar (‘no queríamos matarlo (...) solo hacerlo volar en pequeños pedazos’ o, incluso, ‘(…) solo explotarlo fuera de la cueva’). Creemos que los que utilizan la doctrina del doble efecto rechazarían con razón tal sugerencia, aunque, por supuesto, tendrían una gran dificultad para explicar dónde debe dibujarse la línea, ¿cuál será el criterio de ‘cercanía’ si decimos que cualquier cosa muy próxima a lo que literalmente apuntamos cuenta como parte de nuestros objetivos?”58.

Es decir, si rastreamos el pensamiento de la autora diremos que, dado que la consecuencia prevista está muy cerca a la acción realizada, no cabe establecer una diferenciación conceptualmente precisa entre resultados intentados y consecuencias previstas en el nivel de la descripción de las acciones59.

b) La tesis de la irrelevancia

Esta es una tesis basada en razones morales, que parte negando la relevancia así como el efecto práctico de la distinción entre aquello que se intenta hacer y las consecuencias previstas60; en ese sentido, no habría razones para atribuir distinta significación moral a una secuencia de eventos por el mero hecho de que reflejen intenciones o previsiones del agente61. Esta tesis no desafiaría la reconstrucción clásica de las acciones y tampoco precisaría negar diferencias conceptuales entre aquello que el agente intenta hacer y las consecuencias que solo ha previsto62.

Creemos que al margen de las críticas de estas tesis presentadas debemos tomar solo el fundamento de la doctrina del doble efecto en la posibilidad y relevancia de la distinción entre el resultado disvalioso intentado y las consecuencias meramente previstas sobre este punto incidiremos más adelante.

4.4. Fundamentos psicológicos

a) El concepto de intención63

Para el diccionario de la RAE, la “intención” es la determinación de la voluntad en orden a un fin; e intencional, en uno de sus sentidos, equivalente a deliberado64.

El término intención tiene su origen etimológico en un vocablo medieval intentio. Este término de hace mucho tiempo atrás ha sido desarrollado por parte de los filósofos del Medioevo, como por los filósofos más modernos. Definiciones provenientes de Husserl65 y de Searle66 en el ámbito de la filosofía analítica, dan nociones del término que, sin embargo, no se refieren en nada a la determinación de la voluntad o a la deliberación, como las explicamos usualmente.

Anscombe, en su sugerente libro que lleva por título Intención67, muestra tres acepciones diferentes del término. Una primera acepción es el caso en el que alguien dice “voy a hacer tal cosa”, es decir, del que orienta su conducta en determinado sentido. Algunas veces la intención sería un adjetivo, así hablamos de acciones que son o no intencionales, y finalmente serviría para preguntar con qué intención se hizo una acción. Al margen de lo antes dicho, una definición precisa y adecuada de la intención debe caracterizar al actuar como una serie de sucesos por los cuales se persigue un fin u objetivo, y que procurar ese fin sería la razón de dicha acción68.

Un sector doctrinal de la filosofía de la acción, haciendo la distinción entre intención y deseos69, define la intención como el querer realizar una acción que se distingue del resto de deseos porque implica un juicio global a la luz de todas las razones que tiene el agente. Así, un juicio de que tal acción es querida no es solo por una u otra razón, sino a la luz de todas las razones del agente: un juicio como este no es un mero deseo. Esto explicaría que las intenciones nos comprometan a actuar más que los deseos70, sin embargo, también existen observaciones a la caracterización de la intención como un juicio global, pues no todo lo que hacemos intencionalmente lo hacemos tras un proceso de balance y síntesis de razones, muchas acciones que llamamos intencionales no son premeditadas71.

No siempre hemos decidido previamente qué camino tomar, pero paseamos intencionalmente, cuando mantenemos una conversación no siempre hemos decidido previamente qué vamos a decir, pero lo decimos intencionalmente.

En este orden de ideas, para un debido análisis de la problemática abordada, usaremos el término intención como se usa habitualmente de manera natural y como sinónimo de voluntad.

b) La relevancia de la distinción entre intención y previsión

Existe una diferencia notable entre “intentar” y “prever”, la que exige reconsiderar el papel que desempeña la intención en la explicación y la justificación de las acciones. Mc Intyre asume como correcta, obvia y poco controvertida la distinción y la relevancia moral entre quien intenta realizar un daño y quien meramente prevé la consecuencia72, pues es peor querer realizar un daño como fin, que provocar el daño como un efecto colateral previsto.

Yendo al plano jurídico, un agente sería personalmente responsable (al menos dolosamente) solo de acciones guiadas por la intención o su voluntad, pues al elegir comprometerse en determinados tipos de conducta o producir un efecto determinado por la propia voluntad o intención, el actor estaría conectado de un modo único con los estados de cosas que genera73.

Por el contrario, la descripción de las creencias de un agente (su solo conocimiento o previsión) no alcanzaría para explicar por qué el agente eligió realizar determinada acción, ni por qué ella era inevitable al momento de ejecutarla74. El solo conocer es completamente inerte para producir una acción en ausencia de intenciones específicas75.

Ahora bien, la relación existente entre intención, acción y resultado resultaría clave para distinguir entre aquello que hizo el agente y aquello que el agente ocasionó mediante su acción76.

Esta diferencia es normalmente asociada a la distinción entre resultados y consecuencias o efectos de las acciones. De manera más precisa, puede decirse que aquello que el agente hace es el resultado de su acción y las consecuencias de este resultado es lo que el agente ocasiona (da lugar) mediante su acción.

Von Wright sostenía que era útil distinguir entre el resultado y las consecuencias de un acto, así el resultado de un acto sería el estado de cosas que debía obtenerse si decimos verdaderamente que el acto ha sido ejecutado77. Por ejemplo: el resultado del acto de abrir una ventana es que una cierta ventana está abierta (al menos por un breve periodo). Las consecuencias de un acto son estados de cosas que, en virtud de la necesidad causal, se producen: cuando se abre una ventana puede ser que baje la temperatura en la habitación. La relación entre un acto y su resultado es intrínseca; la relación entre un acto y sus consecuencias, por el contrario, es extrínseca”78.

Y no cabe duda que en el ámbito penal, en gran parte de casos se da cuenta de que aquello que estamos reprochando tiene relación con aquello que el agente intenta hacer (acciones dolosas). Por supuesto que existen razones para reprochar jurídica y moralmente a un sujeto por las consecuencias disvaliosas de su conducta con independencia de su intención, por esa razón existe la responsabilidad por culpa, pero la disminución de su reproche se realiza en función de la intención. Tanto en el dolo indirecto, así como en el dolo eventual, hemos podido ver que se va más allá, atribuyéndose un reproche “eminentemente doloso” igual al dolo directo79, sin preguntarnos por qué, si esos efectos de la acción no son intencionales.

Ello no quiere decir que no se deben castigar (los efectos colaterales previstos por el agente), solo decimos que el reproche, tanto de dolo indirecto como eventual, no se asienta en las mismas bases.

c) El contenido del dolo y la culpa

El dolo necesariamente se estructura sobre dos elementos: el cognitivo (intelectual) y el volitivo (voluntad o intención). Por ello no cabe duda que la voluntad realizadora está guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su configuración80.

El conocimiento (elemento cognitivo) tiene que ser real, efectivo y no una mera probable posibilidad; debe estar guiado hacia los elementos objetivos del tipo y ser anterior a la realización de la conducta típica; sería más importante que el elemento volitivo, ya que no habría desplazamiento de la voluntad hasta no conocer el sujeto qué conducta va a realizar. En cuanto a la voluntad (intención), qué duda cabe, la mayoría de las explicaciones del actuar humano se identifican en términos de intenciones y objetivos perseguidos.

Ahora bien, por el lado de la culpa, su sistemática actual y, en especial, de la delimitación entre dolo eventual y culpa consciente, entiende que en la culpa existe un grado de conocimiento por parte del sujeto actuante, típicamente relevante de las condiciones del resultado de las que, según la valoración del ordenamiento jurídico, surge un peligro intolerable (riesgo no permitido)”81; pero cabría preguntarse: ¿no se dirigen el significado y la finalidad de las normas de cuidado precisamente a abarcar el actuar descuidado, falto de atención, con desconocimiento de las circunstancias relevantes de un riesgo cognoscible?

La configuración de la culpa debe darse cuando el agente produce un resultado determinado, a causa de no haber previsto el resultado siendo previsible, sin observar su deber de cuidado, por ello deberíamos hablar simplemente de culpa a secas, para definir la ejecución de una acción determinada sin haberse representado el resultado, o cuando se obra con despreocupación de las consecuencias dañosas que puede acarrear la falta de diligencia.

4.5. Fundamentos axiológicos

a) El Derecho Penal liberal

Atribuir responsabilidad por aquello que el agente “ocasiona” y no por aquello que el agente “hace”, se aleja del moderno Derecho Penal liberal y retoma un tipo de atribución de responsabilidad propio de las sociedades primitivas.

Sabido es que mediante nuestras acciones generamos indefinida cantidad de consecuencias causales y ello es así aun cuando no poseamos ningún estado mental al respecto. Si la mera causación de estos efectos generase responsabilidad, entonces, seríamos responsables de cualquier efecto de nuestras acciones, ya sea previsto, intentado, imprevisto o incluso fortuito82. Sin embargo, ser personalmente responsable implica algo más que ser un elemento en la cadena causal. Por ello, quienes pretendan justificar la imputación de conductas a manera de dolo indirecto y eventual necesitan principios morales distintos a los liberales, pues estos destierran la responsabilidad objetiva por el resultado83.

En un esquema liberal, que también asume la dogmática penal, así como no se admite que a un individuo Z se le haga responsable por lo que ha hecho A, tampoco es aceptable castigar a Z por algo distinto de lo que ha hecho.

A raíz de la distinción entre intención y previsión, la atribución de responsabilidad a título de dolo eventual merece menor reproche.

V. ¿Redefinición de las relaciones entre dolo y culpa?

No siempre la dogmática se ha mostrado ortodoxa en seguir delimitando dolo eventual y culpa consciente, por ello siempre han existido algunos estudios que han intentado hacer las primeras aproximaciones para una eventual incorporación de una tercera categoría en el tipo subjetivo del delito.

Sobre este particular, Schweikert84 señalaba que en la nueva redacción del parágrafo 56 del Código Penal alemán, en casos de la naturaleza de dolo eventual y culpa consciente, una mínima previsibilidad por parte del agente de un resultado lesivo, daba lugar a dificultades prácticas, a las que incluso la jurisprudencia trataba con diversa fortuna.

Esta propuesta era lógicamente para salvaguardar las esencias de la culpabilidad y los de la seguridad jurídica, ya que sería insuficiente la clásica dualidad de conductas de dolo y culpa, proponiendo una tercera que denominaba “conducta arriesgada”85.

Vogel, más actualmente, se manifiesta partidario de una división tripartita del aspecto subjetivo del delito, incluso señala que la misma tendría peso político-criminal. Estas dificultades han inducido a Eser86 a considerar de lege ferenda la reunión de ambos en una tercera forma específica de culpabilidad situada entre el dolo y la culpa; y Weigend87 ha fundamentado en profundidad esta idea, apoyándose en la figura jurídica angloamericana de la recklessness, que persigue una solución semejante.

Por último, Schünemann entiende que deberían agruparse, en primer lugar, las dos modalidades de dolo, el directo y el indirecto88, como formas más graves de imputación individual; en segundo lugar, el dolo eventual y la culpa consciente, en un grado intermedio; y finalmente en un tercer escalón, debería dejarse la culpa inconsciente89.

1. De la terminología empleada

En principio, como lo han hecho varios autores, hemos evitado consignar el nombre de la categoría intermedia, pues no tenemos aún muy claro los límites que impone la semántica en la formación de conceptos. Si bien este fenómeno caracteriza conductas riesgosas –arriesgadas– y la categoría podría ser la del riesgo, así como las conductas dolosas y culposas, que tienen sus equivalentes categoriales en el dolo y la culpa respectivamente, es preciso que nos reservemos dicha posibilidad; sin embargo, ya hemos dado debida cuenta del fenómeno por lo ya avanzado en la fundamentación.

Por ello, haciendo una elucubración netamente teórica, desde un punto de vista de lege ferenda, tendríamos acciones dolosas, acciones riesgosas (arriesgadas) y acciones culposas.

VII. Conclusiones

a) El dolo eventual está muy ligado a la previsión y a la posibilidad del resultado y, en el fondo, su imputación responde siempre a la manera de imputar efectos colaterales de la acción.

b) La teoría del dolo eventual surge para tratar de incluir en el ámbito del dolo una serie de casos que no se adaptan fácilmente a sus elementos conceptuales, pero que el sentimiento de justicia considera que deben ser tratados con la misma severidad que el dolo directo.

c) La insuficiencia de las teorías delimitadoras del dolo eventual (ya sean cognitivas o volitivas, así como las ontológicas y las nuevas tendencias) se da por prescindir de alguno de los elementos del dolo y de este modo sobreextender sus dimensiones, llevando a cabo elaboraciones alambicadas, las cuales muchas de las veces se alejan del caso concreto.

d) La determinación procesal de los conceptos usurpa funciones pertenecientes al Derecho Penal, bajo el argumento de que en el proceso penal es imposible probar la voluntad del agente; producto de ello se tiene muchas veces una jurisprudencia arbitraria, aleatoria y asistemática.

e) La justificación de la doctrina del doble efecto es mostrar las razones por las cuales un agente no puede ser responsable por todos los efectos de su acción que previó o debió prever.

f) La solución al problema del dolo eventual-culpa consciente no consiste en hacer una mejor distinción, sino en introducir un sistema de títulos de imputación más amplio y flexible, que pueda dar debida cuenta de los múltiples fenómenos.

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• ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Tomo III, Ediar, Buenos Aires, 2000.

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NOTAS:

* Abogado por la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión.

1 MEZGER, Edmund. Derecho Penal. Libro de estudio. Parte general. Tomo I. Traducción de Conrado A. Finzi, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1958, p. 301.

2 ROXIN, Claus. Política criminal y sistema penal. Traducción de Francisco Muñoz Conde, Hammurabi, Buenos Aires, 1974, p. 10.

3 HART, Herbert. El concepto de Derecho. Traducción de Genaro R. Carrió, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968, p. 215 y ss.

4 Ídem.

5 MEZGER, Edmund. Ob. cit., p. 109.

6 ZIELINSKI, Diethart. AK-StGB, 15-16, nº marg. 27.

7 PUPPE, Ingeborg, en NK, 15 nº marg. 155, abandona la tripartición. Un abandono más o menos tácito puede apreciarse en SCHMIDHÄUSER, Eberhard. JuS, 1980, p. 250, quien distingue entre supuestos de conciencia segura o insegura.

8 VON BAR, Ludwig. Dolus eventualis? ZStW, 18 (1989) pp. 558. Igualmente en contra de la ampliación del dolo más allá de la estricta voluntad, LIEPMANN, Moritz. Die Reform des deutschen Strafrechtes, p. 79.

9 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. Traducción de la 6ª edición alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 87.

10 KAUFMANN, Armin. “La estructura del dolo eventual”. Traducción de Rodrigo Suárez Montes. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. 1960, p.186.

11 Ídem.

12 GALLAS, Wilhem. ZStW 67, p. 42.

13 LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. “La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. 1993, p. 21.

14 DÍAZ PITA, María. El dolo eventual. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2010, p. 10 y ss.

15 Ibídem, p. 42.

16 MUÑOZ CONDE, en “Prólogo” a la obra de DÍAZ PITA, María. El dolo eventual. Ob. cit., p. 13. En el mismo sentido, BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Homicidio con dolo eventual o imprudente”. En: Poder Judicial. N° 10, Consejo General del Poder Judicial, 1988, pp. 125-136, considera que el problema básico del dolo eventual no es de carácter dogmático en primer término, sino político-criminal.

17 JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y Serrano González de Murillo, 2ª edición, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 316.

18 RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. “La determinación del conocimiento como elemento del tipo subjetivo”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. 1996, p. 795 y ss.

19 RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. “De nuevo, el dolo eventual: un enfoque revolucionario para un tema clásico”. En: Revista para el Análisis del Derecho. InDret. 2012, p. 1.

20 MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando. La cuadratura del dolo: problemas irresolubles, sorites y Derecho Penal. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 1.

21 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Traducción de Manuel Luzón Peña y Diego de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 61.

22 MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando. Ob. cit., p. 1.

23 STRATENWERTH, Günter. Derecho Penal. Parte general. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 52

24 STRATENWERTH, Günter. Dolus eventualis und bewußte Fahrlässigkeit, ZStW, (71), 1959, p. 52.

25 KINDHÄUSER citado por DÍAZ PITA, María. Ob. cit., p. 333 y ss.

26 Esta es la posición cada vez más extendida en la dogmática, CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. Delitos de peligro, p. 112 y ss.; HORTAL IBARRA, Juan Carlos.”Comentarios a la jurisprudencia del tribunal supremo. El concepto de dolo: su incidencia en la determinación del tipo subjetivo en los delitos de peligro en general y en el delito contra la seguridad en particular”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo 57, 2004, p. 540 y ss. LAURENZO COPELLO, Patricia. Dolo y conocimiento, pp. 206 y ss. El elemento común a todas las modalidades de dolo es el conocimiento del peligro concreto.

27 BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte general. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 320.

28 MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando. Ob. cit., p.15.

29 NAUCKE, Wolfgang. Uber des verhaltnes. ZStW, 85 (1973), pp. 399-400.

30 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte general. Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 154.

31 DÍAZ PITA, María. Ob. cit., p. 158.

32 SCHÜNEMANN, Bernd. “El propio sistema del Derecho Penal”. Traducción de José Milton Peralta. En: Revista para el Análisis del Derecho. InDret. 2008, p. 7

33 PAGLIARO, Giuseppe. Principios de Derecho Penal. Parte general. 4a edición, Milán, 1993, p. 274.

34 MIR PUIG, Santiago. “Límites del normativismo penal”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2005, p. 2.

35 WELZEL citado por ROXIN Claus. Autoría y dominio del hecho, p. 31.

36 MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 7.

37 Manifiesta Roxin que muchas de las veces depende del arbitrio del legislador y de sus criterios valorativos, cuál de las diferencias previas dadas quiere convertir en base de su regulación; véase ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, p. 37.

38 MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 11.

39 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, p. 31.

40 MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 18.

41 RAGUES I VALLES, Ramón. El dolo y su prueba en el proceso penal. Bosch. Barcelona, 1999, p. 324.

42 PÉREZ BARBERA, Gabriel. El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea de dolo como estado mental. Hammurabi, Buenos Aires, 2011. p. 15 y ss.

43 BRETTEL citado por AMBOS Kai. “Dogmática jurídico-penal y concepto universal de hecho punible”. En: Política Criminal. N° 5, 2008, p. 11.

44 HELGENDORF citado por AMBOS, Kai. Ob. cit., p. 11.

45 JAGER. Strafrecht und Psychoanalytische Theorie, en Kriminologie. Baden, 1980. p. 58.

46 Cualquier intento de normativización del dolo no debe desconocer esta premisa.

47 ZIELINSKI, Diethart. Dolo e imprudencia. Comentario a los arts. 15 y 16 del Código Penal alemán. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 30.

48 SPECTOR, Horacio. “La doctrina del doble efecto: ¿ética o religión? Perspectivas bioéticas” citado por MANRIQUE PÉREZ, María. “Medios y consecuencias necesarias. Observaciones acerca de la responsabilidad y la doctrina del doble efecto”. En: Revista de Filosofía. Vol. 44, Madrid, 2012, p. 10.

49 NAGEL citado por MANRIQUE PÉREZ, María. “Responsabilidad, dolo eventual y doble efecto”. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho. Buenos Aires, 2007, p. 426.

50 MANRIQUE PÉREZ, María. “Responsabilidad, dolo eventual y doble efecto”, p. 426.

51 SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo II, Tipográfica Argentina, Buenos Aires, 1956, p. 133.

52 Ídem.

53 Otras críticas surgen porque esta teoría asume que la corrección o incorrección de una conducta no tiene que ver solo con el comportamiento externo (resultado y consecuencias), sino que además mantiene la idea de intención como parte esencial del concepto de acción. Para quienes desconfían de la posibilidad o utilidad de incluir estos estados mentales en el análisis de los problemas de responsabilidad, la DDE no constituye una manera plausible de abordar esos problemas. Así, el conductismo y el consecuencialismo son enfoques que pueden suscribir este tipo de críticas; véase MANRIQUE PÉREZ, María. “Responsabilidad, dolo eventual y doble efecto, p. 427.

54 El fundamento de esta tesis se encuentra ya –si bien no formulada con dicho nombre– en algunos de los trabajos de Pascal; véase sus Cartas Provinciales (1657), carta VII.

55 FOOT, Phillipa. The Problem of Abortion and the Doctrine of the Double Effect. 1994, pp. 37-38.

56 VON WRIGHT citado por MANRIQUE PÉREZ, María. “Responsabilidad, dolo eventual y doble efecto”, p. 427.

57 Véase ROBLES, Jose Antonio y VALDÉS, Margarita. Ensayos sobre acciones y sucesos. Traducción de Olbeth Hansberg, Editorial Crítica, Barcelona, 1995, p. 75. En similar sentido ANSCOMBE, Elizabeth. Intención. Traducción de María Stellino, Paidos, Buenos Aires, 1991, p. 96.

58 FOOT, Philippa. The Problem of Abortion and the Doctrine of the Double Effect. En: WOODWARD, P. A., 2001. The Doctrine of Double Effect. Philosophers Debate a Controversial Moral Principle. Notre Dame, Indiana, EE.UU, University of Notre Dame Press. pp. 145-146.

59 MANRIQUE PÉREZ, María. “Responsabilidad, dolo eventual y doble efecto”, p. 428.

60 HART. Intention and Punishment. Oxford Clarendon Press. 1973, pp. 113 y ss. En similar sentido SPECTOR. Autonomy and Rights.The Moral Foundations of Liberalism. Oxford Clarendon. 1992. Ambos en MANRIQUE PÉREZ, María. “Responsabilidad, dolo eventual y doble efecto, p. 428.

61 BOYLE, Joseph. Toward understanding the principle of double effect, p. 13.

62 MANRIQUE PÉREZ, María. “Responsabilidad, dolo eventual y doble efecto”, p. 428.

63 Para un análisis detallado de la intención, véase MANRIQUE PÉREZ. Acción dolo eventual y doble efecto: un análisis filosófico sobre la atribución de consecuencias probables. Marcial Pons. España. 2012, p. 61 y ss., p. 242 y ss.

64 PUJADAS, Lluis. Intención, intención e intencionalidad. Taula. 10, 1988, p. 31.

65 HUSSERL, Edmund. Investigaciones lógicas. Traducción de Manuel García Morente y José Gaos. Prólogo-Presentación de José Ortega y Gasset. Revista de Occidente, Madrid, 1976. También: ideas relativas a una fenomenología pura y una filosofía fenomenológica. Traducción de José Gaos, Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1949.

66 SEARLE, John. Intencionalidad. Traducción de Enrique Ujaldón Benítez, Tecnos, Madrid, 1992.

67 ANSCOMBE, Elizabeth. Intención. Traducción de María Stellino, Paidos, Buenos Aires, 1991.

68 GONZALES LAGIER, Daniel. “Buenas razones, malas intenciones”. En: Doxa. N° 26, Universidad de Alicante, 1989, p. 68.

69 DAVIDSON, Donald. “Tener la intención”. En: Ensayos sobre acciones y sucesos. Instituto de Investigaciones Filosóficas de la Universidad Nacional Autónoma de México, Barcelona, 1995, p. 128.

70 GONZALES LAGIER, Daniel. “Diez tesis sobre la acción humana”. En: Doxa. Universidad de Alicante, 2005, p. 169.

71 GONZALES LAGIER, Daniel. “La estructura de la acción humana”. En: Jueces para la democracia. Nº 44, 2002, p. 49.

72 MANRIQUE PÉREZ, María. “Medios y consecuencias necesarias. Observaciones acerca de la responsabilidad y la doctrina del doble efecto”, p. 13.

73 Ídem.

74 Ídem.

75 MANRIQUE PÉREZ, María. “Responsabilidad, dolo eventual y doble efecto”, p. 421.

76 MANRIQUE PÉREZ, María. “Acción, conocimiento y dolo eventual”. En: Isonomía. Nº 31, 2009, p. 3.

77 VON WRIGHT, Georg. TheVarieties of Goodness, 1963. p. 116; para un desarrollo exhaustivo de estas ideas, véase MANRIQUE PÉREZ, María. “Acción, conocimiento y dolo eventual”, p. 3.

78 Ídem.

79 DÍAZ PITA, María. Ob. cit., p. 42, señala sobre este aspecto: “El punto de partida en el que existe unanimidad doctrinal, es el hecho de que conductas realizadas con dolo eventual merecen la misma pena que las directamente dolosas”.

80 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte general, p. 403.

81 STRUENSEE, Eberhard. “El tipo subjetivo del delito imprudente”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo 40, 1987, p. 443.

82 MANRIQUE PÉREZ, María. “Medios y consecuencias necesarias. Observaciones acerca de la responsabilidad y la doctrina del doble efecto”, p. 17.

83 Por otro lado, los supuestos enjuiciados por el orden penal indican que los desarrollos dogmáticos deben brindar una solución a los casos y dicha solución tiene que ser adecuada a la luz de los principios morales. El Derecho Penal carece de autonomía para justificar la intervención coactiva en los bienes jurídicos de los individuos, el castigo requiere justificación moral, véase MANRIQUE PÉREZ, María. “Acción, conocimiento y dolo eventual”, p. 196.

84 SCHWEIKERT citado también por ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Tomo III, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 431.

85 Ibídem, pp. 394-411.

86 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general, p. 447.

87 WEIGEND, Thomas. ZStW 93 (1981), p. 657 y ss.

88 Como podrá verse, a diferencia de nuestra propuesta –si bien son muy cercanas– Schünemann sitúa en un mismo punto ambas formas de dolo: el directo y el indirecto, sin embargo, nosotros consideramos que la clara identificación del fenómeno exige que se haga un tratamiento de figuras por separado, citado por RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. “La atribución del conocimiento en el ámbito de la imputación dolosa”. Tesis doctoral, Universidad Pompeu Fabra, 1998, p. 121.

89 Ídem.