La imputación objetiva en el delito de peculado
Alexander DÍAZ FUSTAMANTE*
El autor, luego de diferenciar los delitos (comunes y especiales) de dominio, de los delitos (comunes y especiales) de infracción de deber, califica al peculado como un delito especial de infracción de deber. A continuación, explica los problemas de autoría y participación que estos delitos entrañan, en especial, el referido a la participación del extraneus, cuya punición, a su juicio, exige bien una interpretación a contrario sensu del artículo 26 del CP, o bien, de lege ferenda, una modificación legislativa.
MARCO NORMATIVO
• Código Penal: arts. 16, 23, 25, 26, 387 y 388.
I. Delito especial de infracción de deber
El tipo penal del artículo 387 del Código Penal tipifica el peculado tanto en su modalidad dolosa como culposa. Al delito de peculado doloso podemos definirlo como el hecho punible que se configura cuando el funcionario o servidor público en su beneficio personal o para beneficio de otro, se “apropia” o “utiliza”, en cualquier forma, caudales o efectos públicos, cuya administración o custodia se le encarga por el cargo funcional que desempeña1. Nos encontramos frente a un delito especial de infracción de deber, tesis que viene siendo respaldada por la jurisprudencia nacional.
En la Ejecutoria Suprema del 12 de abril de 2010, textualmente se señala:
“(…) se trata de un delito de infracción de deber con la necesaria obligación de acreditar el vínculo funcional del servidor público con el bien objeto de apropiación, ante la ausencia absoluta de dicha prueba, el fallo absolutorio se encuentra plenamente justificado”2.
No es correcto afirmar, sin más, que se trata de un “delito especial”, pues ello supondría estancarnos en el plano formal. Lo correcto es decir que se trata de un “delito especial de infracción de deber”. La categoría de los delitos de infracción de deber refiere a criterios materiales de imputación que se deducen de la función social que cumple el Derecho Penal, consistente en garantizar la separación y vinculación de esferas de organización3.
Por lo tanto, es incorrecto sostener la existencia de la clasificación entre delitos de infracción de deber propios e impropios4. Cuando se afirma que el tipo de peculado ha sido pergeñado por el legislador de 1991 como delito especial propio y que a la vez constituye un delito de infracción de deber, se alude a distintos planos analíticos que impiden equiparar ambas clasificaciones como si de una se derivara necesariamente la otra5.
Si bien quien no tenga la cualidad de funcionario público no podrá ser considerado autor de un delito especial como el peculado6, la consideración de un tipo penal como delito especial atiende exclusivamente a su estructura formal, mientras que la clasificación de deber despliega sus efectos a nivel de las estructuras materiales de imputación7.
En efecto, ya que tanto en el caso del denominado delito de infracción impropio como en el del propio nos hallamos asimismo ante el quebrantamiento de una institución positiva estatal de fomento y ayuda a un determinado bien jurídico, la distinción que tradicionalmente se venía realizando entre delitos de funcionarios propios e impropios resulta, cuanto menos, superflua, amén de que si se quieren inferir conclusiones de ella las mismas resultarán equivocadas.
En todos los delitos de funcionarios la infracción de deber fundamenta la pena y no solo la eleva, como se sostiene para los –mal– llamados delitos de funcionarios impropios. No se puede decir que allí donde haya un tipo denominado básico y luego otro referido a los funcionarios, estemos ante un caso de agravación para los funcionarios, pues se trata de un delito totalmente diferente: en el –mal– denominado tipo básico, un delito de dominio; en el delito de funcionario, un delito de infracción de deber8.
II. Imputación objetiva: equivalencia acción-omisión
Respecto de la configuración típica del delito de peculado, la Corte Suprema, mediante el Acuerdo Plenario N° 04-2005-CJ-116, estableció lo siguiente:
“La norma (del delito de peculado) al describir la acción dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos típicos del sujeto activo: apropiar o utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuración; estos son, en tal virtud, los elementos materiales del tipo penal:
a) Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo, y los caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos.
b) La percepción no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita.
La administración, que implica las funciones activas de manejo y conducción.
La custodia, que importa la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos.
c) Apropiación o utilización. El primer caso estriba en hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolos de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar se refiere a aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse de él para sí o para un tercero.
d) El destinatario: para sí, el sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero.
e) Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero. Los efectos son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables”.
Por su parte, en el mismo Acuerdo Plenario se estableció, respecto del peculado culposo, lo siguiente:
“En el peculado culposo debe tenerse en cuenta: ‘la sustracción y la culpa del funcionario o servidor público’ como elementos componentes típicos de esta figura penal, describiéndolas como:
a) La sustracción. Entendiéndosela como el alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la Administración Pública, por parte de un tercero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor público.
b) La culpa del funcionario o servidor público. Culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho, diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito. Habrá culpa en el sujeto activo del delito cuando este no tome las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de pérdidas) vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público”.
En los delitos de funcionarios, como delitos de infracción de deber que son, existe una equiparación absoluta entre el comportamiento que quebranta el deber por medio de una omisión y aquel que lo hace a través de una acción. Esta cuestión no es ya una cuestión de dogmática jurídico-penal, sino más bien de lógica jurídica: si un funcionario debe cumplir un deber positivo, su incumplimiento se puede verificar tanto si actúa en contra de lo que el deber le impone (acción) como si simplemente no actúa para cumplirlo (omisión)9.
Esto se puede verificar en el artículo 387 del CP que amenaza con pena al funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, para sí o para otro, caudales o efectos del Estado cuya custodia le esté confiada por razón de su cargo. La referencia al provecho ajeno no debe dejar lugar a dudas: el funcionario que deja que sea un tercero quien tome los bienes, puesto que él, como funcionario, se halla en posición de garante, responderá igualmente por no impedir. La acción de apropiarse o utilizar se ha de equiparar a la de omitir impedir el resultado que puede ser producido así mismo por un tercero.
Así lo ha entendido el propio legislador de forma expresa, también respecto del delito de peculado por uso del artículo 388 del CP. En este tipo penal, se castiga expresamente del mismo modo al “servidor público que indebidamente use” (acción) que al que “permite que otro use” (omisión).
III. Imputación subjetiva al rol
Problema clásico de ciertos delitos de funcionarios es el de la imputación subjetiva. Nuestro Código Penal contempla el delito de peculado doloso y culposo. El delito de peculado culposo se configura cuando el funcionario o servidor público, por culpa o negligencia, da ocasión de que un tercero sustraiga, de la Administración Pública, caudales o efectos que están confiados a él en razón del cargo que ostenta para el Estado10. Entonces, ¿cómo distinguir si el funcionario tenía ánimo de apropiación o no?
Pues bien, a pesar de lo que habitualmente se cree, la prueba del dolo se resuelve en los delitos de funcionarios de igual manera que en otros delitos, o incluso de forma más sencilla que en los delitos comunes de dominio. En efecto, la imputación subjetiva que se ha de realizar tiene como referente, como principio de identificación, un determinado rol, el rol de funcionario de una determinada administración, de un juez o magistrado, etc., por lo que la imputación podrá basarse simplemente en ese rol11.
VI. Iter criminis: adelanto de la punibilidad
La sola infracción de sus deberes estatales por parte del funcionario, aun sin acaecimiento de posterior perjuicio, ya fundamenta una responsabilidad penal en grado de tentativa (artículo 16 del CP), puesto que la afectación al erario público solo es relevante para la verificación del resultado lesivo. Dicho con un ejemplo, el funcionario público que ofrece dinero del Estado a un particular ya es punible como autor de peculado en grado de tentativa, y ello aunque el particular se niegue a aceptar los caudales12.
Asimismo, y por esta razón, la punibilidad del extraneus como partícipe de un delito de peculado solo puede apreciarse cuando en alguna medida haya propiciado la entrega de los caudales, pues de otro modo su aporte no sería decisivo para el quebrantamiento del deber por parte del funcionario. Dicho con otro ejemplo, si el particular solo se limita a recibir una suma de dinero, sin haberla solicitado directa o indirectamente al funcionario o sin haber participado en alguna negociación previa a su entrega, e interviene luego de la infracción del deber institucional, dicha aceptación solo tiene relevancia en el marco de los delitos patrimoniales o de encubrimiento13.
5. Intervención delictiva
1. Autoría
Quien tiene que ocuparse de una determinada institución positiva, respondiendo en caso contrario como autor, lo hará en el supuesto de que él mismo cause el daño, pero también, naturalmente, en el supuesto de que no salve el bien protegido por la institución positiva que se encuentre en peligro, y finalmente también cuando ayude a un tercero a dañar el bien. En este último caso, a pesar de que su acción fue aparentemente de ayuda, responderá también como autor14.
Esta conclusión ha sido adoptada –acertadamente– por el legislador de forma expresa en el delito de peculado. Así, el artículo 388 del CP peruano dispone que es reo del delito de peculado por uso el funcionario o servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado, de tal modo que cuando permite que otro use no es calificado su comportamiento como de complicidad, sino, correctamente, como de autoría.
2. La intervención del extraneus en el delito de peculado
El tema de la autoría y la participación se complica en aquellos casos en los cuales un tercero no cualificado (extraneus) “interviene” en la configuración de un hecho delictivo que está estructurado sobre la base de una determinada calidad especial exigida para ser destinatario de la norma subyacente al tipo penal. Es en estos casos en donde se vislumbran claramente las deficiencias de la teoría tradicional seguida por nuestro CP y por la jurisprudencia nacional que interpreta y aplica las disposiciones allí contenidas.
Las tesis planteadas en el curso de investigaciones fiscales, parlamentarias y judiciales seguidas contra el exasesor Montesinos y los directivos de medios de comunicación social, congresistas, magistrados, alcaldes, candidatos políticos, y otros personajes que se beneficiaron de caudales públicos durante el pasado régimen, defienden, por un lado, esquemas de imputación que valoran fragmentariamente los aportes de los intervinientes, considerando que únicamente pueden ser responsabilizados por delito de peculado aquellos sujetos que ostentan la condición de funcionario público y administrador de caudales, mas no los particulares que propiciaron su entrega, quienes a lo sumo podrían ser responsabilizados por un delito de receptación; y, por otro lado, modelos que a partir de una valoración unitaria del suceso proponen la atribución del delito de peculado a todos los participantes en el evento, distinguiendo niveles de intervención15.
En otras palabras, hasta el día de hoy, la discusión se ha llevado a cabo utilizando conceptos dogmáticos obsoletos que en modo alguno se ajustan a la realidad actual de la criminalidad. Así, la insuficiencia dogmática, legislativa y jurisprudencial existente en nuestro país –aunado ello a la gran conmoción social que generan los actos de corrupción– se observa en el intento por evitar, a como dé lugar, la impunidad del extraneus que interviene en un delito de infracción de deber; y ello con la agravante que implica llegar a dicha solución sin respetar las garantías que constituyen el límite del ius puniendi, esto es, fundamentalmente, los principios de legalidad y de proporcionalidad16.
Para dilucidar el tema de quién es autor y quién es partícipe en los delitos especiales contra la Administración Pública (los cuales, como ya hemos observado, son confundidos por la doctrina con los delitos de infracción de deber), se han visto enfrentadas dos grandes teorías, estas son la teoría de la ruptura del título de imputación y la teoría de la unidad del título de imputación. Ambas teorías han ofrecido distintas soluciones y, sin embargo, son comprensibles solamente atendiendo a la lógica tradicional en la que se desarrollan.
2.1. La teoría de la ruptura del título de imputación
Según esta teoría17, un extranei nunca podrá ser tenido como autor ni como partícipe en los delitos especiales contra la Administración Pública. El extranei, en el peor de los casos, tendrá que responder por el delito común, en caso se trate de un delito especial impropio contra la Administración Pública. Ello significa de plano que si el sujeto activo es un extranei que interviene como autor o partícipe de un delito especial propio contra la Administración Pública, no quedará más remedio que la impunidad18.
Un primer argumento de esta teoría señala que el extranei no puede responder por delitos especiales porque el tipo penal de estos no lo permite. El tipo penal limitaría esa posibilidad en aras del principio de legalidad.
Un segundo argumento lo encontramos en la existencia de un límite que vendría dado por las reglas de incomunicabilidad de circunstancias y cualidades personales, lo que impediría considerar como sujeto activo a un extranei en el caso de un delito especial contra la Administración Pública; pues esta incomunicabilidad, que establece el artículo 26 del CP, no lo permitiría.
A modo de ejemplo: imaginemos que un funcionario público se apropia de caudales que tiene a su cargo, para lo cual recibe el apoyo de un extranei. Según la teoría de la ruptura del título de imputación el funcionario responderá por delito de peculado, y como quiera que el extranei no puede ser partícipe del delito de peculado, tendría que ser responsable penalmente a título de cómplice del delito común de apropiación ilícita. Solamente así se cumpliría la exigencia que plantea esta teoría. Es decir, el extranei no responde como autor porque no está considerado como funcionario ni como servidor público, y tampoco puede ser partícipe del delito de peculado porque el tipo penal no lo permitiría.
Sin embargo, se objeta que ese extranei respondería a título de partícipe de un delito que no se ha cometido; sería cómplice del delito de apropiación ilícita, el cual no se ha cometido, puesto que lo que se ha cometido ha sido un delito de peculado. Se critica así, siempre desde una óptica tradicional, que la teoría de la ruptura de la imputación desconoce la característica “más notoria” de la participación, esto es, la “accesoriedad”, pues el partícipe siempre debe ser un responsable accesorio respecto del autor.
Bajo esa misma óptica se plantea la cuestión de qué sucedería si fuera el extranei quien se apodera de una suma de dinero del Estado que está siendo administrada por un funcionario público, y este funcionario público se limita a prestarle un auxilio. De acuerdo con la teoría tradicional, es el extranei quien tiene el dominio del hecho (llega a la caja, saca el dinero, lo pone a buen recaudo, lo traslada a su domicilio, etc.), por lo tanto, este es quien tendría que responder como autor del delito de hurto (artículo 185 del CP), mientras que el intranei debe responder como cómplice del delito de peculado (artículo 387 del CP).
Ahora bien, la mayoría de las críticas que se hacen a esta teoría hacen hincapié en que, en los delitos especiales propios contra la Administración Pública, el extranei siempre terminará siendo impune, no responderá ni como autor ni como partícipe. Ejemplo: la persona que instiga a un juez para que prevarique porque tiene interés en su resolución, y consigue efectivamente que dicte la resolución prevaricadora, será impune.
En atención a lo expuesto, tendríamos que concluir que esta teoría es bastante riesgosa so pretexto de ampararse en el principio de legalidad, ocasionando un grave vacío de puniblidad.
2.2. Teoría de la unidad del título de imputación
Esta teoría sostiene que el extranei sí puede ser partícipe del delito especial contra la Administración Pública. Las razones para ello serían fundamentalmente dos.
En primer lugar, la norma que subyace al tipo penal especial también está dirigida al extranei en materia de delitos contra la Administración Pública, en razón de que el bien jurídico “correcto funcionamiento de la Administración Pública” es un bien jurídico trascendente para la convivencia social, para la existencia y el desarrollo mismo del Estado y, en consecuencia, no solamente se debe reconocer como tal, sino que, además, tanto particulares como funcionarios públicos deben tener presente dicha máxima para no vulnerarla.
La segunda razón es que la famosa tesis de que la incomunicabilidad prevista en el artículo 26 del CP es eminentemente personalísima, y no es transmisible o comunicable, no es aplicable para los efectos de la autoría ni la participación, puesto que ello no tiene relación con el tema concreto de la tipicidad. La incomunicabilidad está absolutamente vinculada con el tema de la culpabilidad; por tanto, al estar el tema de la autoría y la participación dentro del ámbito de la tipicidad y no de culpabilidad, no es aplicable la regla prevista en el artículo 26 del CP.
Se afirma que quienes defienden la tesis de la incomunicabilidad como elemento determinante para impedir que extranei pueda ser comprendido y considerado, para los efectos de sanción penal, en los delitos especiales propios contra la administración de justicia, incurren en un grave error, puesto que el artículo 26 del CP no está vinculado al tema de la autoría y participación, sino más bien al tema de la culpabilidad
Otro aspecto que resulta importante señalar es que esta teoría busca consagrar definitivamente la característica de “accesoriedad” de la participación, pero en función del delito real que se ha cometido, ese es el motivo por el cual la doctrina mayoritaria la considera como la teoría de más aceptación, al permitir sancionar como corresponde tanto al intranei como al extranei, sin dejar lugar a la impunidad, solución perniciosa en una sociedad como la nuestra en que una de las grandes preocupaciones es el tema de la corrupción.
Esta es a grandes rasgos la solución que la doctrina tradicional ha intentado ofrecer a la problemática de la intervención de los extraneus en los delitos de infracción de deber, los cuales son confundidos por esta misma doctrina con los delitos especiales.
El gran problema de las teorías de la ruptura y de la unidad del título de imputación ha sido partir de la consideración de que la diferencia entre autor y partícipe se encuentra en un plano cualitativo. Se habla así de un “hecho principal” (cometido por el autor o autores/con dominio del hecho) y un “hecho accesorio” (cometido por el partícipe o partícipes/sin dominio del hecho). Conforme se afirma erróneamente: “La participación se encuentra ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los coautores”19.
Esta lógica basada en la accesoriedad de la participación y la teoría del dominio del hecho ha sido asumida por el legislador nacional20, siendo ello respaldado por la doctrina tradicional la cual afirma que “toda complicidad es dependiente de un hecho principal, careciendo por lo mismo de autonomía y estructura delictiva propia”21.
Nuestro punto de partida, de acuerdo a lo expuesto supra, es que en cuanto a la intervención delictiva en los delitos de dominio resulta necesario abandonar la idea tradicional de que el autor y el partícipe realizan injustos distintos22. Tanto autor como partícipe son igual de competentes por la realización del delito, el fundamento para castigar a ambos es el mismo: ambos configuran conjuntamente el hecho, el cual atenta contra la vigencia de la norma, haciendo necesaria una reacción contrafáctica. El grado o nivel de dominio fáctico desplegado por cada interviniente en el hecho, a lo sumo, puede considerarse un criterio cuantitativo a efectos de determinar la pena aplicable, ello de la mano con la exigencia plasmada en nuestro CP acerca de la necesidad de individualización y proporcionalidad de la pena.
En el caso de los delitos de infracción de deber, el dominio del hecho no tiene lugar. Solamente el portador del deber institucional puede ser autor: el deber es personalísimo. Se formula, entonces, nuevamente, el problema: ¿qué hacer con el extraneus que interviene en un delito especial de infracción de deber?
VI. Toma de posición
1. Delitos comunes de dominio
Podemos tomar como ejemplo los delitos de homicidio (artículo 106 del CP), lesiones (artículos 121 y 122 del CP), hurto (artículo 185), robo (artículo 188), etc. Se trata de delitos en los cuales no se atenta contra una determinada institución. Simplemente, los respectivos autores quebrantan su neminen laede, esto es, el deber negativo de no dañar al otro, de administrar el propio ámbito de organización de manera responsable y sin arrogarse ilegítimamente un ámbito de libertad ajeno.
2. Delitos especiales de dominio
La cuestión de que los delitos especiales pertenecen al grupo de los delitos de dominio (son una mera modificación formal de estos), se hace evidente cuando el tipo penal, al cerrar los contornos de sus fronteras mediante la descripción de las cualidades del autor y de la forma en que la acción ha de ser desarrollada, permite que el autor se mueva dentro del tipo como dueño y señor del hecho, siendo relevante para la configuración del injusto las lesiones en los bienes de terceros que se deriven de la incorrecta administración de su ámbito de organización23.
Así, algunos tipos que presentan la estructura formal de un delito especial admiten que las expectativas en ellos aseguradas sean defraudadas por la gestión defectuosa de la organización propia o asumida, de modo que la distinción entre autores y partícipes deberá realizarse con base al criterio del dominio sobre el riesgo prohibido24.
Caro John25 señala como ejemplo de delito especial de dominio el delito de apropiación ilícita (artículo 190 del CP) que solo lo puede cometer el depositario, comisionista o administrador. Si bien en este caso tanto el depositario como el comisionista y el administrador tienen la obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado de un bien mueble, no por eso son “obligados especiales” en el sentido de los delitos de infracción de deber, porque la obligación a que se refiere el tipo no se basa en ninguna institución, ni se deriva de ningún deber positivo, es decir, el autor no se encuentra en una relación institucional con el bien mueble puesto bajo su esfera jurídica, sino solamente en una relación jurídica de organización que surge del acuerdo previo entre el titular del bien y la persona que asume voluntariamente la calidad especial de depositario, comisionista o administrador.
En tales casos, la restricción formal de la órbita de destinatarios se explica por la posición de proximidad que ocupan ciertos sujetos respecto al interés tutelado, mas no en una vinculación institucional. Por ello, pese a tratarse de un delito especial, quien no posea la cualificación formal puede ser autor en tanto asuma una posición de dominio sobre el riesgo típico26.
3. Delitos comunes de infracción de deber
Un aspecto importante de los delitos de infracción de deber es que no es necesario que el deber se encuentre legalmente tipificado. Si bien los tipos regulan por lo general la prohibición general de no dañar neminem laede, sin embargo, puede plantearse detrás de ellos la existencia de una institución, lo que conduce a sostener que la determinación del delito de infracción de deber no depende de si el deber se encuentre positivizado o no27. A modo de ejemplo, tenemos los artículos 121-B y 122-B del CP, los cuales están referidos a la represión del delito de lesiones llevado a cabo en el seno de la institución familiar.
De modo inverso, los delitos de infracción de deber pueden presentar la estructura formal de un delito común, de forma tal que las expectativas normativas de contenido institucional se dirijan a cualquier persona. Ello, por ejemplo, ocurre en el tipo de omisión del deber de socorro, cuya punibilidad se fundamenta en la lesión de una institución positiva común a todos los ciudadanos: la solidaridad. Lo decisivo para el juicio de imputación penal no es pues la forma en que se dirigen las expectativas, sino el modo en que sus destinatarios deben cumplirlas28.
4. Delitos especiales de infracción de deber
Jakobs habla aquí de “delitos especiales en sentido estricto”29. Son casos en que los deberes propios de una institución están más claramente positivizados, constituyen un ejemplo paradigmático de ello los deberes correspondientes a la función pública en los supuestos de los delitos cometidos por los funcionarios públicos30.
Así, el artículo 387 del CP reprime la infracción del deber que tiene el funcionario para con la Administración Pública a la cual representa. En estos delitos, el legislador selecciona, de las distintas personas que de algún modo u otro se encuentran vinculadas con la institución, a las que se hallan en una relación más estrecha con la misma, por lo que el rompimiento del vínculo en común por parte de estas es susceptible de un mayor nivel de desvalor.
Sin duda, los tipos penales de funcionarios constituyen el caso paradigmático de delitos especiales de infracción de deber “positivados”. En ellos, las expectativas normativas se encuentran directa y formalmente dirigidas a aquellos sujetos que ocupan un estatus especial, y su defraudación reside en el incumplimiento del deber institucional de fomentar el funcionamiento de la Administración Pública31.
El legislador delimita el círculo de autores utilizando, por ejemplo, frases como: “(…) que le estén confiados por razón de su cargo” (artículo 387 del CP), de lo que se desprende que “entre el funcionario y los caudales situados en su esfera jurídica existe una relación de corte institucional que lo sujeta a un mundo en común donde actúa como portador del deber positivo de administrar y custodiar los bienes del Estado en un nivel de seguridad ajeno de peligros y lesiones”32.
El peculado es un delito especial porque formalmente el artículo 387 del Código Penal restringe la órbita de autoría al funcionario o servidor público que administra, percibe o custodia caudales o efectos por razón de su cargo, pero se trata de un delito de infracción de un deber porque el fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor no radica en el dominio sobre el riesgo típico, sino que reside en el quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que afecta solo al titular de determinado estatus o rol especial33.
Cabe aclarar, sin embargo, que las instituciones sociales que vinculan de modo normativo a un portador de un rol a seguir un determinado comportamiento, tienen existencia propia, de manera que existen con independencia del tipo penal, encontrándose, además, sustraídas a la disposición del hombre individual. La configuración del tipo, entonces, no condiciona la existencia o rechazo de un delito de infracción de deber34.
Por un lado, el extraneus no se encuentra vinculado por un deber institucional para con la Administración Pública a la cual, sin embargo, también ha transgredido (al igual que el intraneus) haciendo mal uso de su ámbito libre de organización; pero, por otro lado, no podría sancionársele por un delito común que no ha configurado, y ello por exigencia del principio de legalidad.
Consideramos que la gran conmoción social que originaría la impunidad del extraneus no es en absoluto argumento suficiente para transgredir las garantías mínimas que protegen a los ciudadanos del ius puniendi del Estado35. Nos referimos específicamente al principio de legalidad, principio medular del Derecho Penal, sin el cual el uso del ius puniendi devendría en irracional, y destruiría todo atisbo de seguridad jurídica. Es necesario, por tanto, plantear una solución dogmática coherente y eficaz que no deje de ser garantista.
No obstante, de lo que sí estamos seguros es de que quien induce a un funcionario a cometer una malversación de fondos, o a dictar una sentencia contra el texto expreso de la ley, o le presta ayuda para apropiarse de los caudales que tiene a su cargo, no participa en una mera apropiación indebida y menos puede ampararse en la impunidad, sino que “interviene” en la lesión de deberes positivos especialmente asegurados por la relación funcionarial36, circunstancia que debe ponerse de manifiesto tanto en la punibilidad del intraneus como del extraneus.
Una primera salida, entonces, vendría dada por la interpretación, a contrario sensu, del artículo 26 del CP, a fin de inaplicarlo a los delitos de infracción de deber, en los cuales el deber positivo institucional no “afecta” ni “modifica”, sino que fundamenta la responsabilidad penal37.
Una segunda propuesta que busca respetar el principio de legalidad, es la que señala que es el legislador penal –y no el juez penal, como se viene haciendo al sancionar al extraneus en base al tipo penal del obligado institucional– quien expresamente sancione las aportaciones a la materialización de delitos de infracción de deber, sea mediante una cláusula general38 o mediante tipos penales específicos.
Finalmente, con respecto a la intervención de un extraneus en un delito especial de infracción de deber, debemos señalar que no es correcto hablar de “participación” (y mucho menos agregarle el adjetivo “accesoria”), sino que a lo sumo podríamos afirmar la existencia de intervenciones “paralelas” o “convergentes”.
Bibliografía
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NOTAS:
* Fiscal adjunto titular de la Fiscalía Provincial Mixta de Cumba (Amazonas). Doctorando en Derecho por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo.
1 BENAVENTE CHORRES, Hesbert y CALDERÓN VALVERDE, Leonardo. Delitos de corrupción de funcionarios. Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 164.
2 R.N. N° 2062-2009-Lima.
3 REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 25.
4 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. “Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal colombiano”. En: El funcionalismo en Derecho Penal. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs. Eduardo Montealegre Lynett (coordinador), Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 474.
5 REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Ob. cit., p. 22.
6 GÓMEZ MÉNDEZ, Alfonso y GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos. Delitos contra la Administración Pública. 3ª edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008, p. 128.
7 REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Ob. cit., pp. 22-23.
8 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 474.
9 Ídem.
10 BENAVENTE CHORRES, Hesbert y CALDERÓN VALVERDE, Leonardo. Ob. cit., p. 165.
11 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 478.
12 REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Ob. cit., p. 30.
13 Ídem.
14 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. “Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal colombiano”, pp. 458-486.
15 REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Ob. cit., pp. 21-22.
16 Véase REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Desarrollos jurisprudenciales en la lucha contra la corrupción administrativa”. En: Comentarios a la legislación anticorrupción. Jurista Editores, Lima, 2002, p. 84.
17 Véase LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Autoría y participación. Akal, Madrid, 1996, p. 251.
18 Cabe señalar, sin embargo, que tal doctrina fue modificada a nivel jurisprudencial con posterioridad, por lo que en la actualidad, para esta teoría, se acepta sin mayores problemas la punibilidad del extraneus según el delito principal. Mayores referencias en SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infracción de deber y participación delictiva. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 236.
19 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. 2ª edición, Iustitia-Grijley, Lima, 2011, p. xiviii.
20 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 3ª edición, Temis, Bogotá, 1995, p. 4.
21 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 1, quien formula un razonamiento contradictorio, puesto que más adelante afirma: “Aceptar que los actos de complicidad de los particulares asumen una tipicidad propia distinta a la de los actos de autoría del sujeto público (tesis de la autonomía de la imputación) implicaría hacer una doble tipificación sobre la base de un solo hecho (…)” (el resaltado es nuestro).
22 GARCÍA CAVERO, Percy, Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2008, p. 585.
23 Cfr. CARO JOHN, José Antonio. “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”. En: Anuario de Derecho Penal. Lima, 2003, p. 64.
24 REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Ob. cit., p. 29.
25 Cfr. CARO JOHN, José Antonio. Ob. cit., p. 64.
26 REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Ob. cit., p. 29.
27 Cfr. CARO JOHN, José Antonio. Ob. cit., p. 65.
28 REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Ob. cit., p. 29.
29 JAKOBS, Günther. El ocaso del dominio del hecho. Una contribución a la normativización de los conceptos jurídicos. Traducción de Manuel Cancio Meliá, manuscrito publicado por la Universidad Nacional del Litoral,
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, p. 89; siguiendo esa directriz: GARCÍA CAVERO, Percy. “El artículo 27 del Código Penal: el actuar en lugar de otro en Derecho Penal”. Disponible en: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_2003_18.pdf.
30 Cfr. CARO JOHN, José Antonio. Ob. cit., p. 65.
31 REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Ob. cit., pp. 29-30.
32 Cfr. CARO JOHN, José Antonio. Ob. cit., p. 64.
33 REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Ob. cit., p. 23.
34 Cfr. CARO JOHN, José Antonio. Ob. cit., p. 65.
35 Críticamente, REYNA ALFARO, Luis Miguel. Ob. cit., p. 82: “(…) quienes pretenden la punición del tercero, que no reúne las calidades especiales requeridas por el tipo, mediante los delitos especiales, lo hacen guiados de determinados fines político-criminales destinados a evitar la impunidad del partícipe, de otra forma no se entendería por qué algunos de los autores que estiman que la incomunicabilidad de las condiciones personales no opera en el caso de delitos especiales propios no mantiene similar opinión respecto a los delitos impropios, en los que sí existe un tipo común que puede servir para la punición del tercero”.
36 Cfr. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infracción de deber y participación delictiva, p. 258.
37 Cfr. ídem.
38 Esta tendencia ha sido recogida en el § 28.1 StGB: “Si faltan características personales (§ 14, inciso 1) en el partícipe (instigador o cómplice), que fundamenten la punibilidad del autor, entonces se debe reducir la pena”.