MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Estado: arts. 2 inc. 2, 118 inc. 21, y 139 incs. 2 y 22.

Código Penal: arts. 31, 32, 33, 52, 53, 54, 85 y 89.

Código Procesal Penal de 2004: art. 491 inc. 3.

Código de Ejecución Penal: arts. 46, 48, 49 y 50-A.

Ley N° 30219: pássim.

I. Introducción

Según el artículo 1 de la Ley N° 30219, Ley de beneficio especial de salida del país, el interno extranjero que se encuentra en el país cumpliendo una pena privativa de libertad no mayor a siete años podrá acceder al beneficio especial de “salir del país”, con el propósito de facilitar la reinserción social en su país de origen. Para acceder a este beneficio, el artículo 2 de la referida Ley señala que el interno extranjero tendrá que cumplir los siguientes requisitos: a) tener una condena no mayor a siete años, siempre que se trate de la primera condena, b) haber cumplido un tercio de la condena y c) que el delito cometido esté comprendido en los delitos que cuentan con beneficios penitenciarios de semilibertad o liberación condicional. Precisa además que este beneficio será otorgado por el juez que conoció el proceso, quien recibirá el expediente administrativo elaborado por la autoridad penitenciaria (artículo 5).

El efecto de esta ley es, por tanto, el egreso (excarcelación) del establecimiento penitenciario y la salida del país del interno ciudadano extranjero, sin ningún control de autoridad judicial peruana o extranjera sobre el cumplimiento de lo que le resta de condena, ya que la ley no establece ningún mecanismo de supervisión sobre este respecto y el artículo 7 contempla como únicos supuestos de revocación del beneficio especial, que el extranjero ingrese nuevamente al Perú, o que cometa un nuevo delito doloso respecto del cual sea de aplicación las leyes penales peruanas.

En suma, en la práctica, el beneficio especial de salida del país, contemplado únicamente para internos extranjeros, supone una “conmutación de pena”, es decir, un “cambio de pena”, ya que se autoriza al órgano jurisdiccional a reemplazar la pena privativa de libertad a la que fue condenado el ciudadano extranjero por la pena de “expulsión del país”.

Según las disposiciones de la Ley N° 30219, el legislador ha pretendido asimilar el beneficio especial de salida del país como una suerte de beneficio penitenciario, ya que la solicitud del interno es dirigida al director del centro penitenciario. Esta autoridad penitenciaria se encarga de elaborar el expediente administrativo, que luego será remitido al juez que conoció la causa, que actúa como juez de ejecución penal, quien convoca a una audiencia donde determinará la concesión del beneficio especial de salida del país atendiendo al cumplimiento de los requisitos formales, así como a las características de personalidad del interno extranjero solicitante y su grado de reinserción social.

El efecto de la concesión de este beneficio especial es, como se dijo, el egreso (excarcelación) del establecimiento penitenciario y la salida del país del interno ciudadano extranjero, esto es, su expulsión de país y su conducción directa hasta el punto del territorio nacional que le permita salir de manera inmediata a su país de origen. Sin embargo, como analizaremos en este artículo, el beneficio especial de salida del país no responde a la naturaleza jurídica de los beneficios penitenciarios, ya que el beneficiado no queda sujeto a control pospenitenciario alguno, rasgo esencial de estas instituciones de prelibertad.

En nuestro intento de determinar la verdadera naturaleza jurídica del beneficio especial de salida del país para internos extranjeros, verificamos que en el Derecho Penal peruano existen los mecanismos de sustitución y conversión de pena privativa de libertad que podrían asimilarse a la nueva figura del beneficio especial de salida del país.

En el Código Penal (artículo 52) existe una figura que permite al juez penal convertir o reemplazar una pena privativa de libertad por otra en el curso de la ejecución de la pena. Esta facultad se encuentra limitada a casos en que la pena privativa de libertad impuesta sean menor a dos años (para convertirla a pena de multa) o hasta cuatro años (para convertirla en pena de prestación de servicios a la comunidad) y cuando no fuera procedente la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio; en todos los casos se considera una facultad discrecional del juez.

Asimismo, se contemplan mecanismos de revocación de la conversión cuando el condenado no cumple, injustificadamente, con el pago de la multa o la prestación del servicio asignado a la jornada de limitación de días libres (artículo 53); así como la revocación de la conversión por la comisión de delito doloso cuando el condenado realice, dentro del plazo de ejecución de la pena convertida según el artículo 52, un delito doloso sancionado en la ley con pena privativa de libertad no menor de tres años (artículo 54).

También se contempla la figura de la sustitución de pena privativa de libertad con carácter efectivo no superior a cuatro años por una pena de prestación de servicios a la comunidad, o de limitación de días libres (artículo 32). Ambas figuras suponen mecanismos alternativos a la pena privativa de libertad, que tienen como función común la de eludir o limitar la aplicación o la ejecución de penas privativas de libertad de corta o mediana duración; y siempre se concretan en el momento de imposición de la pena. Se trata de mecanismos alternativos a la pena privativa de la libertad que se deciden al momento de la imposición de la pena, pero nunca en el momento de la ejecución de una pena privativa de libertad ya impuesta, por lo que estas figuras no se podrían asimilar a la “conmutación de pena” que se regula, en la práctica, en la Ley N° 30219.

Tampoco puede invocarse la denominada “libertad anticipada” regulada en el artículo 491, inciso 3, del CPP de 2004 para fundamentar la naturaleza jurídica del “beneficio especial de salida del país”, pues la Corte Suprema ya ha sido clara en señalar que esa norma procesal no crea un mecanismo de conversión de penas en la fase de ejecución de sentencias.

No existe, entonces, en el ordenamiento jurídico-penal, ninguna figura equiparable a una conversión de pena judicial en fase de ejecución de la sentencia, la única institución que permite una cambio de pena en fase de ejecución de la sentencia es la conmutación de pena, pero esta es solo facultad del presidente de la República, en ejercicio de las gracias presidenciales, y nunca se autoriza al juez de ejecución un cambio de una pena grave por otra menos grave; por ello, la institución regulada en la Ley N° 30219 resulta claramente inconstitucional.

II. Creación del beneficio especial de salida del país, procedimiento y principales efectos

El 8 de julio de 2014, se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley N° 30219, la cual crea y regula el beneficio especial de salida del país para extranjeros que cumplen pena privativa de libertad y modifica diversos artículos del Decreto Legislativo N° 703, Ley de Extranjería.

La mencionada ley crea el beneficio especial de salida del país para internos extranjeros con penas menores a 7 años, con el propósito de facilitar el proceso de reinserción social en su país de origen. De esta manera, esta ley recoge los requisitos que debe cumplir la persona que desea acceder al beneficio, así como el proceso para solicitarlo. Además, señala la autoridad competente para atender el pedido y el procedimiento para la concesión del beneficio especial, precisando que el director del establecimiento penitenciario es el encargado de recibir la solicitud del interno extranjero y formar el expediente administrativo, mientras que el juez que emitió la sentencia condenatoria es el órgano jurisdiccional que deberá evaluar el otorgamiento del beneficio especial.

Así, según el artículo 1 de la Ley N° 30219, Ley de beneficio especial de salida del país, el interno extranjero que se encuentra en el país cumpliendo una pena privativa de libertad no mayor a siete años podrá acceder al beneficio especial de “salida del país”, con el propósito de facilitar su reinserción social en su país de origen. Para acceder a este beneficio, el artículo 2 de la referida ley señala que el interno extranjero tendrá que cumplir los siguientes requisitos: a) tener una condena no mayor a siete años, siempre que se trate de la primera condena, b) haber cumplido un tercio de la condena; y c) que el delito cometido esté comprendido en los delitos que cuentan con beneficios penitenciarios de semilibertad o liberación condicional.

De otro lado, en cuanto al procedimiento para el inicio de la solicitud de acceso al beneficio especial, el texto del artículo 3 de la ley prescribe que el interno extranjero que cumple pena privativa de libertad en un establecimiento penitenciario del territorio nacional, y que cumpla con los requisitos del artículo 2, podrá presentar ante el director del establecimiento penitenciario una solicitud expresa y voluntaria para la concesión del beneficio especial de salida del país. A reglón seguido se señala que el director se encuentra facultado a rechazar el pedido si verifica que el interno extranjero no cumple con alguno de los requisitos del artículo 2 de la ley.

El artículo 4 de la ley se refiere a la formación del expediente administrativo para el otorgamiento del beneficio especial de salida del país. Señala esta norma que, cumplidos los requisitos del artículo 2 de la ley, el director del establecimiento penitenciario tendrá un plazo de treinta días para elaborar el expediente administrativo, adjuntando la solicitud del interno extranjero, además, este expediente debe contener los siguientes documentos: a) copia certificada de la sentencia, con la constancia de haber quedado consentida o ejecutoriada; b) certificado de no tener proceso pendiente con mandato de detención a nivel nacional; c) certificado de cómputo laboral o estudio si lo hubiera; d) informe detallado del grado de reinserción social del extranjero, de acuerdo a la evaluación del Consejo Técnico Penitenciario; y, e) certificado consular que acredite arraigo domiciliario en su país de origen.

Además de estos requisitos formales que deben anexarse al expediente administrativo para elevar al órgano jurisdiccional, el interno extranjero debe adjuntar a su solicitud y al expediente administrativo un documento cierto que acredite que cuenta con los recursos económicos suficientes para retornar a su país de origen.

La Ley N° 30219 precisa, además, que este beneficio será otorgado por el juez que conoció el proceso, quien recibirá el expediente administrativo elaborado por la autoridad penitenciaria (artículo 5). Se regula de esta manera que, una vez conformado el expediente administrativo, el director del establecimiento penitenciario en un plazo de diez días lo remitirá al conocimiento de juez.

Una vez recibido el expediente administrativo, el órgano jurisdiccional, en un plazo no mayor a quince días, convocará a una audiencia para resolver la solicitud del beneficio especial de salida. La norma señala que la audiencia se realizará con la presencia obligatoria del interno extranjero, su defensa y el Ministerio Público, aunque se contempla que excepcionalmente se podrá convocar a la audiencia al jefe del Consejo Técnico Penitenciario.

El artículo 5.3 de la ley prescribe que dentro de los tres días hábiles siguientes a la realización de la audiencia, el juez, mediante resolución debidamente motivada, determinará el otorgamiento de la solicitud, considerando para ello las características de personalidad del interno extranjero solicitante y su grado de reinserción social. Se precisa, además, que contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de tres días.

En cuanto a la ejecución del beneficio especial de salida, el artículo 5.4 de la ley señala que, expedida la resolución judicial que otorga el beneficio especial ordenando la salida del interno extranjero solicitante, se notifica –en un plazo máximo de tres días– al interno, al establecimiento penal en que se encuentre, a la Superintendencia Nacional de Migraciones y a la representación consular del país de origen del interno extranjero solicitante.

Asimismo, se considera que el juez que conoció la causa o la autoridad que lo tenga en su poder deberá remitir el pasaporte, documento de viaje o documento de identidad del interno beneficiado a la Superintendencia Nacional de Migraciones (artículo 5.5). Aquí se precisan reglas dirigidas a la Superintendencia Nacional de Migraciones, la cual deberá: a) registrar el mandato judicial y proceder a expedir la resolución administrativa correspondiente de cancelación de la residencia o permanencia y a la expulsión del país del ciudadano extranjero (artículo 5.6); y b) esta entidad no exigirá el cobro de las obligaciones o multas contempladas en la legislación nacional (artículo 5.7).

Además, se considera que el interno extranjero beneficiado permanecerá en el establecimiento penal mientras no se resuelva y ejecute la salida del país (artículo 5.8), y que, culminado el trámite judicial y administrativo correspondiente, el interno extranjero beneficiario será conducido directamente hasta el punto del territorio nacional que le permita salir de manera inmediata a su país de origen (artículo 5.9).

En suma, el efecto concreto que produce la concesión del beneficio especial de salida del país del interno extranjero beneficiado es su expulsión de país y su conducción directa hasta el punto del territorio nacional que le permita salir de manera inmediata a su país de origen.

En cuanto a la pena de multa y a la reparación civil impuesta en la sentencia condenatoria, el artículo 6 de la Ley N° 30219 prescribe que para acceder al beneficio especial de salida del país, el interno extranjero debe acreditar el pago de estos conceptos, sin embargo, puede solicitar la reducción o exoneración de estos conceptos, siempre y cuanto el agraviado sea únicamente el Estado, y se acrediten razones humanitarias debidamente fundadas o la carencia de medios económicos que permitan afrontar dichos pagos, previo informe socioeconómico del funcionario competente del Instituto Nacional Penitenciario.

El artículo 7 de la Ley N° 30219 contempla las causales de revocación del beneficio especial de salida del país: a) cuando el interno extranjero beneficiado reingrese al país, dentro del periodo de impedimento de retorno, de manera clandestina, fraudulenta o incumpliendo las disposiciones del Decreto Legislativo N° 703, Ley de Extranjería; y, b) cuando el interno extranjero beneficiado cometa un nuevo delito durante el periodo de cumplimiento de su condena y le resulte aplicable la legislación penal peruana. Se contempla, en esa línea, que cuando se revoque el beneficio especial de salida del país, el interno extranjero deberá cumplir la totalidad de su condena sin acceso a beneficios penitenciarios.

Asimismo, se prescribe que, cumplida la pena en su integridad, el interno extranjero beneficiado es expulsado del territorio nacional, en coordinación con la representación consular respectiva. En este supuesto, no puede retornar al país por un periodo de diez años, contado desde la fecha de expulsión.

Finalmente, el artículo 9 de la Ley N° 30219 prescribe que los internos extranjeros sentenciados por la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas, en la modalidad de transportadores de droga o correos de droga, pueden acogerse al ámbito de aplicación de dicha ley, de conformidad con la Ley N° 26320 y las disposiciones señaladas sobre la materia. Lo que reafirma la hipótesis de que este mecanismo de excarcelación anticipada se encuentra dirigido fundamentalmente a los “correos de la droga” extranjeros que purgan condena en nuestro país.

El efecto de esta ley es, por tanto, autorizar al juez que conoció la causa, que actúa como juez de ejecución penal, disponer el egreso (excarcelación) del establecimiento penitenciario y la salida del país del interno ciudadano extranjero, es decir, en términos de la ley, su expulsión del país y su conducción directa hasta el punto del territorio nacional que le permita salir de manera inmediata a su país de origen; sin embargo, no se establece ningún sistema de control extramuros de autoridad judicial peruana o extranjera sobre el cumplimiento de lo que le resta de condena, ya que la ley no prevé ningún mecanismo de supervisión sobre este aspecto, en tanto que el artículo 7 contempla como únicos supuestos de revocación del beneficio especial, que el extranjero ingrese nuevamente al Perú, o que cometa un nuevo delito doloso respecto del cual sea de aplicación las leyes penales peruanas.

Esto es, el beneficiario recobra su libertad, expulsado a su país de origen, sin ninguna regla de conducta y sin ningún control del juez de ejecución penitenciaria del Perú o de su país de origen. En suma, en la práctica, el beneficio especial de salida del país, contemplado únicamente para internos extranjeros supone una “conmutación de pena”, es decir, un “cambio de pena”, ya que se autoriza al órgano jurisdiccional a reemplazar la pena privativa de libertad a la que fue condenado el ciudadano extranjero por la pena de “expulsión del país”.

Sin embargo, ni el juez de ejecución penal, ni ningún otro órgano jurisdiccional se encuentra legitimado para “conmutar penas”, pues conforme al artículo 118, inciso 21, de la Constitucional Política, la facultad de conmutar penas y otros derechos de gracia es exclusiva del Presidente de la República; además la conmutación de la pena que autoriza la ley al juez de ejecución penal, supone una modificación ilegítima de una sentencia judicial condenatoria con calidad de cosa juzgada, lo que entra en colisión con el artículo 139, inciso 2, de la Carta Política, que prohíbe dejar sin efecto resoluciones pasadas a la calidad de cosa juzgada, salvo las facultades del presidente de la República de aplicar el derecho de gracia.

Finalmente, la norma cuestionada vulnera el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política, es decir, el derecho a la igualdad, pues autoriza al juez de ejecución la conmutación de una pena privativa de libertad por una pena restrictiva de derechos de expulsión del país, solamente a los casos de internos extranjeros, quienes se ven beneficiados con la reducción de su pena, mientras que los internos de nacionalidad peruana no tienen ese beneficio.

III. El beneficio especial de salida del país y los beneficios penitenciarios de prelibertad: similitudes y diferencias

Si examinamos la naturaleza jurídica del beneficio especial de salida del país, que contempla la Ley N° 30219, podemos verificar que no se trata de un beneficio penitenciario.

Los beneficios penitenciarios o de prelibertad permiten al interno el egreso anticipado de la prisión. Sin llegar a ser derechos del condenado, suponen un incentivo para el interno mediante el cual, en atención a sus progresos en el tratamiento penitenciario, se le permite cumplir la condena que le resta en libertad, sujeto a la supervisión del órgano jurisdiccional, para prepararlo para su plena reinserción a la sociedad, contemplándose además la posibilidad de que el órgano jurisdiccional de ejecución revoque el beneficio penitenciario en los supuestos señalados por la ley, haciendo que el interno retorne al establecimiento penitenciario para cumplir lo que resta de la condena.

En suma, el beneficio penitenciario de prelibertad supone que el interno continúa ejecutando su pena, bajo la supervisión del órgano jurisdiccional, ya que si se le revoca el beneficio retorna al centro de reclusión hasta cumplir la totalidad de la pena impuesta por sentencia judicial.

El beneficio especial de salida del país para internos extranjeros no responde a estos supuestos porque el efecto del otorgamiento de este beneficio especial es que el interno egrese del centro penitenciario y del territorio nacional, pero sin encontrarse sujeto a la jurisdicción del juez peruano de ejecución penal, ni de ningún juez extranjero de ejecución penal.

El interno extranjero, en la práctica, ve reducida su condena o, técnicamente, ve conmutada su pena, pues la pena privativa de libertad legítimamente impuesta por el órgano jurisdiccional mediante sentencia condenatoria es cambiada o conmutada por una pena de “expulsión del país”.

Se produce una reducción de la pena, pues, aplicando la Ley N° 30219 (artículo 2, inciso b), basta que un interno extranjero –en cuanto al cumplimiento de la pena– haya cumplido un tercio de la condena para que egrese del establecimiento penitenciario y salga del territorio nacional; en esa perspectiva, el juez penal de ejecución conmuta la pena del ciudadano extranjero, tramitando la solicitud como un mero procedimiento administrativo.

1. Naturaleza jurídica y efectos de los beneficios penitenciarios de prelibertad

Como hemos planteado, el beneficio especial de salida del país de internos extranjeros ha pretendido ser regulado por el legislador nacional como una especie de beneficio penitenciario de egreso anticipado o de prelibertad, pero como ya adelantamos, si bien existen similitudes con el beneficio penitenciario de semilibertad, existe una diferencia sustancial que lo aleja de la naturaleza jurídica de estas instituciones, que es que el beneficiado no queda sujeto a reglas de conducta, ni sujeto control pospenitenciario alguno, rasgo esencial de los beneficios penitenciarios de prelibertad.

Como sostiene Pérez López1, los beneficios penitenciarios son instituciones de prevención especial; su inspiración descansa en la preparación para la libertad del interno y la mitigación del aislamiento producido por la pena de prisión, que no puede sino fundamentarse en la orientación constitucional de las penas privativas de libertad a la reinserción social.

Brousset Salas2 opina que los beneficios penitenciarios surgen como instituciones jurídicas de refuerzo a la progresividad del tratamiento resocializador, tendentes a generar en los internos un estímulo para la adopción de actitudes readaptativas; permitiendo adicionalmente mejorar las condiciones para el desarrollo de las interrelaciones dentro de los establecimientos penitenciarios.

Además, Hugo Vizcardo3 considera que los beneficios penitenciarios apuntan a dar mayor bienestar al interno y a su readaptación social. En suma, como sostiene Ugaz Zegarra4, los beneficios penitenciarios son mecanismos jurídicos que permiten la reducción de la condena, el acortamiento de su reclusión efectiva, así como la mejora de las condiciones de detención.

Los beneficios penitenciarios se fundamentan en los principios de reeducación y reinserción social que inspiran la finalidad preventivo especial, asignada a la pena en el artículo 139, inciso 22, de la Constitución Política; sin embargo, los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, pues constituyen una opción político-criminal a través del cual un Estado concede o regula estímulos a un condenado con fines de resocialización5.

El Tribunal Constitucional ha señalado que: “los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantías previstas por el Derecho de Ejecución Penal, cuyo fin es concretizar el principio constitucional de resocialización y reeducación del interno. En efecto, a diferencia de los derechos fundamentales, las garantías no engendran derechos subjetivos, de ahí que puedan ser limitadas. Las garantías persiguen el aseguramiento de determinadas instituciones jurídicas y no engendran derechos fundamentales a favor de las personas. Por otro lado, no cabe duda de que aun cuando los beneficios penitenciarios no constituyen derechos, su denegación, revocación o restricción de acceso a los mismos, debe obedecer a motivos objetivos y razonables”6.

Esta posición del Máximo Intérprete de la Constitución sobre la naturaleza jurídica de los beneficios penitenciarios ha sido delineada hace mucho por la doctrina nacional. Small Arana7 señala al respecto: “(...) Particularmente conceptúo a los beneficios penitenciarios, como incentivos que propenden y ayudan al interno a su rehabilitación y le permiten posteriormente acceder a la semilibertad, a la liberación condicional, a la libertad definitiva como antelación al término legal establecido, adicionando para ello de ser el caso a la reclusión efectiva el tiempo redimido por el trabajo y la educación (...)”.

El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos8 conceptualiza los beneficios penitenciarios como mecanismos que promueven la resocialización del privado de libertad a través de su participación en actividades laborales, educativas, y de los servicios psicológicos, legales y sociales que ofrece la administración penitenciaria, así como a través de las actividades que los propios internos implementan con tal finalidad. Asimismo, los beneficios penitenciarios son también mecanismos jurídicos que permiten reducir la permanencia en prisión de un condenado a pena privativa de libertad efectiva, así como a mejorar sus condiciones de detención.

Esta característica la tienen en especial los beneficios penitenciarios de prelibertad, que permiten un egreso del establecimiento penitenciario, es decir, una libertad anticipada del interno.

Al respecto, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos considera que son beneficios que posibilitan el cumplimiento de una parte de la condena en libertad, y constituyen una expresión avanzada en la progresión del tratamiento penitenciario. Es el caso de la semilibertad y la liberación condicional, que también se denominan beneficios “extramuros”, por cuanto permiten la libertad del beneficiado. Su concesión es potestad de la autoridad judicial.

Para Brousset Salas9, los beneficios penitenciarios de efecto excarcelatorio, al encontrarse vinculados al tratamiento penitenciario y coadyuvar a la operatividad de su progresividad, permitiendo incluso en determinados casos un eventual periodo de prueba condicionado extramuros, resultan no solo compatibles con la función resocializadora que nuestro sistema le asigna a la pena, sino que además en los casos determinados en que procede su concesión, pueden erigirse como eficaces mecanismos operativos para su cumplimiento.

En esa medida, siguiendo a Caro Coria10, los beneficios penitenciarios no acortan la pena impuesta. Por ejemplo, en el caso de la semilibertad (artículo 46 del CEP), se permite al condenado egresar del establecimiento penitenciario y seguir cumpliendo la condena en libertad, sin que en modo alguno, implique un acortamiento de la pena o extinción de su ejecución. Como lo establece el artículo 85 del CP, la ejecución de la pena se extingue únicamente por: a) muerte del condenado, b) cumplimiento de la pena, c) exención de la pena, y d) por perdón del ofendido en los delitos de acción privada.

El referido autor, citando el Pleno Jurisdiccional Penal de 199811, nos recuerda que: “Los beneficios penitenciarios concedidos, conforme a las disposiciones del Código de Ejecución Penal, afectan el modo de cumplimiento de la pena, pero no la suprimen. En consecuencia, subsiste la penalidad impuesta durante el término en que ellos operan”.

En consecuencia, la característica y rasgo esencial de los beneficios penitenciarios de prelibertad o libertad anticipada, es que se otorga al interno beneficiado la oportunidad de egresar del establecimiento penitenciario para que, sujeto a determinadas reglas de conducta, siga cumpliendo la pena privativa de libertad que se le impuso, como parte del tratamiento penitenciario progresivo de resocialización, pero siempre bajo la supervisión del juez de ejecución penal, quien, ante el incumplimiento de las reglas de conducta asignadas al interno, puede revocar el beneficio penitenciario y disponer el reingreso al establecimiento penitenciario del interno para el cumplimiento total de su condena.

No son ni actos de perdón o de condonación de penas, como en el indulto, la amnistía o la conmutación de pena, donde no hay sujeción al cumplimiento de reglas de conducta, ni supervisión de la autoridad de ejecución penitenciaria, que ante su incumplimiento provoquen la revocación de la excarcelación. Así lo hace notar Pérez López12: los beneficios penitenciarios “no son acto de condonación o perdón como el indulto y la amnistía que ponen fin a la condena, los beneficios penitenciarios requieren de una evaluación particularizada pues una vez concedidos están sujetos a reglas de conducta cuyo [in]cumplimiento provoca la revocatoria que no opera en la gracia, de allí su diferencia y su calificación como incentivos (…)”.

2. El beneficio especial de salida del país no constituye un beneficio penitenciario

Conforme a las principales características del procedimiento y aspectos que deben tenerse en cuenta para la concesión del beneficio especial de salida de país para internos extranjeros, este presenta importantes similitudes con el beneficio penitenciario de semilibertad13, pero, como veremos, tiene una diferencia sustancial, que lo excluye de la naturaleza jurídica de los beneficios penitenciarios.

Mientras que, una vez otorgado el beneficio de semilibertad, el interno excarcelado sigue bajo la supervisión del órgano jurisdiccional de ejecución penal, completando su pena y tratamiento penitenciario, en el beneficio especial de salida del país no existe este control posterior del órgano jurisdiccional, pues el efecto de la concesión de este beneficio especial es el egreso del establecimiento penitenciario y la expulsión del país hacia el país del origen del interno extranjero, sin que ninguna autoridad jurisdiccional nacional o extranjera siga realizando ningún tipo de control del beneficiario, el cual tiene como único impedimento retornar al Perú en los próximos años o cometer un nuevo delito donde sea aplicable la jurisdicción peruana. Además, los criterios para la concesión del beneficio especial de salida son más laxos que para la concesión de la semilibertad.

En cuanto al procedimiento y los requisitos formales, el artículo 48 del Código de Ejecución Penal, modificado por la Ley N° 30076, prescribe para la concesión del beneficio penitenciario de semilibertad que se “permite al sentenciado egresar del establecimiento penitenciario, a efectos de trabajo o educación, cuando ha cumplido la tercera parte de la pena y si no tiene proceso pendiente con mandato de detención”; mientras el artículo 2 inciso b) de la Ley N° 30219 impone como requisito, entre otros, que el interno haya cumplido de manera efectiva la tercera parte de la condena.

Asimismo, los documentos que deben ser anexados al expediente administrativo de semilibertad, conforme al artículo 49 del Código de Ejecución Penal, modificado por la Ley N° 2988114, y los documentos que deben ser anexados a la solicitud de beneficio especial de salida del país son casi los mismos, solo difieren en que para la semilibertad se requiere anexar un certificado de conducta sobre las medidas disciplinarias impuestas al interno y un certificado domiciliario en el país, mientras que para el beneficio especial de salida no se exige el certificado de conducta y se debe anexar un documento que acredite el arraigo del solicitante en su país de origen.

Por lo demás, en el primer caso, el director del establecimiento penitenciario es el encargado de armar el expediente administrativo, mientras que en el segundo caso es el Consejo Técnico Penitenciario. También el procedimiento es similar, en el caso de la semilibertad, al igual que en el beneficio especial de salida del país, el juez que conoció la causa recibe el expediente administrativo y convoca a una audiencia donde tendrá que concurrir el sentenciado, su defensa y el Ministerio Público. Donde difieren ambos procedimientos es que en el beneficio especial de salida la concurrencia del representante del Consejo Técnico Penitenciario es optativa, mientras que en la semilibertad es obligatoria, además pueden concurrir a esta audiencia de semilibertad, de manera facultativa a solicitud de la defensa, las personas comprometidas con las actividades laborales o de estudio que acrediten la aplicación del beneficio.

De otro lado, los criterios que debe tener en cuenta el órgano jurisdiccional para evaluar la concesión del beneficio especial de salida de país para internos extranjeros son: las características de personalidad del interno extranjero solicitante y su grado de reinserción social. Mientras que para otorgar el beneficio penitenciario de semilibertad, el artículo 50-A del Código de Ejecución Penal, incorporado por la Ley N° 30076, se debe tener en cuenta:

“1. La modalidad y motivación en la comisión del hecho punible.

2. La gravedad del hecho punible cometido.

3. La extensión del daño o peligro cometido.

4. Los esfuerzos realizados por reparar el daño causado con su comisión, incluso en caso de insolvencia.

5. Los antecedentes penales y judiciales.

6. Las medidas disciplinarias que se le haya impuesto durante su permanencia en el establecimiento penitenciario.

7. La verosimilitud de las condiciones externas en donde desarrollará, en su caso, el trabajo o estudio.

8. Cualquier otra circunstancia personal útil para la formulación del pronóstico de conducta.

9. El arraigo del interno, en cualquier lugar del territorio nacional debidamente acreditado.

Si el juez concede el beneficio, dicta las reglas de conducta pertinentes, conforme al artículo 58 del Código Penal. El juez podrá disponer la utilización de la vigilancia electrónica personal como mecanismo de control de la pena.

Contra la resolución procede recurso de apelación en el término de tres días”.

Con lo cual, a pesar de que la concesión del beneficio de salida de país para internos extranjeros supone el egreso del establecimiento penitenciario y la expulsión del país hacia su país de origen, sin que el beneficiario tenga que someterse al cumplimiento de reglas de conducta o a la supervisión de autoridad jurisdiccional o penitenciaria alguna, los criterios que debe evaluar el órgano jurisdiccional son más laxos que los criterios a tener en consideración para la concesión del beneficio penitenciario de semilibertad.

Ahora bien, atendiendo a lo dicho por Pérez López15 sobre el rasgo esencial de los beneficios penitenciarios de prelibertad, donde existe un cumplimiento de pena extramuros, el interno se encuentra sujeto a reglas de conducta y a la supervisión del juez de ejecución, de modo tal que el incumplimiento de dicha reglas de conducta acarrean la revocación del beneficio y el retorno del interno al establecimiento penitenciario para el cumplimiento total de la pena.

En cambio, el beneficio especial de salida del país de internos extranjeros regulado a la Ley N° 30219 no constituye un tipo de beneficio penitenciario de prelibertad o libertad anticipada, más bien constituye una suerte de perdón o “conmutación de pena”, donde el interno extranjero egresa del establecimiento penitenciario y es expulsado del país, de modo que, en la práctica, ve reducida su condena, pues no tendrá que cumplir reglas de conducta, ni quedará sujeto a ninguna autoridad judicial o administrativa nacional o extranjera, y tampoco el incumplimiento de regla de conducta alguna acarreará la revocación del beneficio.

IV. El beneficio especial de salida del país y los mecanismos de sustitución y conversión de penas privativas de libertad en el Derecho peruano: similitudes y diferencias

Como venimos sosteniendo, el beneficio especial de salida del país tiene como efecto el egreso (excarcelación) del establecimiento penitenciario y salida del país del interno ciudadano extranjero, su expulsión de país y su conducción directa hasta el punto del territorio nacional que le permita salir de manera inmediata a su país de origen, en términos de la ley.

Sin embargo, no se establece ningún sistema de control extramuros de autoridad judicial peruana o extranjera sobre el cumplimiento de lo que le resta de condena, ya que la ley no establece ningún mecanismo de supervisión sobre este aspecto, y el artículo 7 prevé como únicos supuestos de revocación del beneficio especial que el extranjero ingrese nuevamente al Perú o que cometa un nuevo delito doloso respecto del cual sean de aplicación las leyes penales peruanas, es decir, el beneficiario recobra su libertad, una vez expulsado a su país de origen, sin ninguna regla de conducta y sin ningún control del juez de ejecución penitenciaria del Perú o de su país de origen.

En la práctica el beneficio especial de salida del país, contemplado únicamente para internos extranjeros, supone una “conmutación de pena”, esto es, un “cambio de pena”, pues se autoriza al órgano jurisdiccional a reemplazar la pena privativa de libertad a la que fue condenado el ciudadano extranjero por la pena de “expulsión del país”.

En ese contexto, en el Derecho Penal peruano existen los mecanismos de sustitución y conversión de una pena privativa de libertad por otra (multa o prestación de servicios a la comunidad o limitación de días multa) que podrían asimilarse al “cambio de pena” que autoriza la Ley N° 30219; sin embargo, dichos mecanismos regulados en el Código Penal (artículos 32 y 52) se aplican para penas de corta o mediana duración, cuando no es posible suspender la ejecución de la pena o emitir la reserva del fallo condenatorio, y en el momento de la imposición de la pena, como una alternativa otorgada al juez para la evitar la imposición de una pena privativa de la libertad.

Ello los diferencia sustancialmente de la figura del beneficio especial de salida del país, pues este se aplica en la ejecución de pena privativa de libertad legítimamente impuesta al interno extranjero. Por tanto, este mecanismo de egreso anticipado del centro penitenciario no encuentra cabida en los mecanismos de sustitución y conversión del Código Penal.

1. Los mecanismos de sustitución y conversión de la pena privativa de libertad en el Derecho peruano

Como nos recuerda Prado Saldarriaga16, uno de los principales criterios de política criminal adoptado en el Código Penal de 1991, fue el de restringir la aplicación efectiva de penas privativas de libertad de corta y mediana duración. En esa medida, se incorporaron al Código Penal medidas alternativas para la aplicación de la pena privativa de libertad. Estas medidas alternativas, también denominadas sustitutivos penales o subrogados penales, constituyen un variado conjunto de procedimientos y mecanismos que tienen como función común eludir o limitar la aplicación o la ejecución de penas privativas de libertad, de corta o mediana duración. Entre ellas se cuentan: a) la suspensión de la ejecución de la pena; b) la reserva del fallo condenatorio; c) la exención de pena; d) la conversión de penas privativas de libertad; y, e) la sustitución de penas privativas de libertad. Además, estos mecanismos alternativos pueden ser utilizados discrecionalmente por el juez en el momento de la imposición de pena.

En cuanto a la conversión de penas privativas de libertad, esta se encuentra regulada en los artículos 52 al 54 del Código Penal, y consiste esencialmente en reemplazar una pena privativa de libertad, conminada o impuesta judicialmente, por otra sanción de distinta naturaleza. En el caso del Derecho Penal peruano, la conversión de la pena privativa de libertad puede hacerse con las penas de multa, de prestación de servicios a la comunidad y de limitación de días libres17.

Al respecto, el artículo 52 del Código Penal, modificado por la Ley N° 29499, prescribe que:

“Artículo 52.- Conversión de pena privativa de libertad

En los casos que no fuera procedente la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, el juez podrá convertir la pena privativa de libertad no mayor de dos años en otra de multa, o la pena privativa de libertad no mayor de cuatro años en otra de prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres, a razón de un día de privación de libertad por un día de multa, siete días de privación de libertad por una jornada de prestación de servicios a la comunidad o por una jornada de limitación de días libres.

Igualmente, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, convertir la pena privativa de libertad en pena de vigilancia electrónica personal, a razón de un día de privación de libertad por un día de vigilancia electrónica personal, en concordancia con el inciso 3 del artículo 29-A del presente Código”.

En suma, la conversión de la pena procede: a) cuando la pena impuesta en la sentencia condenatoria no exceda a cuatro años de pena privativa de libertad; y, b) cuando en el caso concreto no sea posible aplicar al sentenciado una suspensión de la ejecución de la pena o una reserva del fallo condenatorio.

El efecto de este mecanismo es que la pena privativa de libertad es reemplazada por una pena de multa, de prestación de servicios a la comunidad, o de limitación de días libres; además, el condenado debe cumplir la pena convertida y abstenerse de cometer nuevo delito. Esta misma norma precisa las equivalencias entre la pena privativa de libertad y la pena de multa, de prestación de servicios a la comunidad y de limitación de días libres a efectos de la conversión. Finalmente, la conversión puede revocarse, según los artículos 53 y 54, cuando el sentenciado incumple injustificadamente la pena convertida o es condenado como autor de un nuevo delito doloso a una pena privativa de libertad superior a tres años18.

De otro lado, se introduce en esta norma la vigilancia electrónica personal como nuevo sustituto de la pena privativa de la libertad19. De acuerdo a la ley, y siguiendo a Loza Ávalos20, la vigilancia electrónica personal es un mecanismo de control que tiene por finalidad monitorear el tránsito tanto de procesados como de condenados, dentro de un radio de acción y desplazamiento, teniendo como punto de referencia el domicilio o lugar que señalen estos. Para el caso de condenados, la vigilancia electrónica personal es un tipo de pena, aplicable por conversión luego de impuesta una sentencia de pena privativa de libertad, que será dispuesta por el juez a fin de garantizar el cumplimiento de la pena y la resocialización del condenado.

En lo que respecta al mecanismo de sustitución de penas privativas de libertad, constituye otra forma de reemplazo de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia, y se aplica en el momento de la imposición de la pena. El artículo 32 del Código Penal modificado por la Ley N° 27186 prescribe que: “Las penas limitativas de derechos previstas en los dos primeros incisos del artículo 31 se aplican como autónomas cuando están específicamente señaladas para cada delito y también como sustitutivas o alternativas de la pena privativa de libertad, cuando la sanción sustituida a criterio del juez no sea superior a cuatro años”.

Mientras que el artículo 33 precisa las equivalencias de las penas por las que puede ser sustituida la privativa de libertad: “La duración de las penas de prestación de servicios a la comunidad y limitativa de días libres se fijará, cuando se apliquen como sustitutivas de la pena privativa de libertad, de acuerdo con las equivalencias establecidas en el artículo 52”.

Prado Saldarriaga21 sostiene que, tal como aparece regulada, la sustitución de penas sería una medida alternativa sujeta exclusivamente al arbitrio judicial; él único requisito que fija la ley es que la pena privativa de libertad a sustituir, a criterio de juez, no sea mayor de cuatro años. Para la aplicación de esta facultad, el juez deberá considerar las circunstancias del delito y las condiciones personales del agente; y, además, sopesar lo innecesario de la reclusión y las razones preventivo-generales y especiales.

Como vemos, todos estos son mecanismos alternos a la imposición de la pena privativa de la libertad, dejando a discreción del juez que al momento de la imposición de la pena pueda sustituir o convertirla en otra pena (multa, prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres).

2. El beneficio especial de salida del país no constituye un mecanismo de sustitución o conversión de la pena privativa de libertad

El beneficio especial de salida del país para internos extranjeros se aplica durante la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta mediante sentencia condenatoria no mayor a siete años, cuando el interno ha cumplido la tercera parte de la pena impuesta, así como los requisitos formales, debiendo el juez evaluar la personalidad del agente y el grado de readaptación del interno.

El efecto de la concesión de este beneficio especial, como anotamos, es el egreso del establecimiento penitenciario (excarcelación) y salida del país del interno extranjero, esto es, su expulsión de país y su conducción directa hasta el punto del territorio nacional que le permita salir de manera inmediata a su país de origen, de modo que, en la práctica, se “cambia” una pena privativa de libertad por otra de expulsión del país.

Si bien se observa cierta similitud entre los mecanismos de conversión y sustitución de penas del Código Penal y el beneficio especial de salida del país de la Ley N° 30219, pues en todos estos casos existe una sustitución o reemplazo de una pena por otra; existe una diferencia sustancial, pues los dos primeros se aplican en el momento de la imposición de la pena privativa de libertad de corta o mediana duración22, mientras que en el beneficio especial de salida del país, la sustitución de penas se produce durante la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta al interno extranjero, cuando este ha cumplido la tercera parte de su pena, que además no debe exceder de siete años.

Por tanto, son mecanismos diferentes, los primeros buscan reducir la imposición efectiva de pena privativa de libertad para que el condenado no ingrese a un establecimiento penitenciario, evitando los efectos criminógenos que este supone, mientras que el segundo busca conceder una libertad anticipada por la vía de la sustitución de pena, beneficiando únicamente a los internos extranjeros que purgan condena en nuestro país, quienes gozarán de plena libertad en su país de origen y estarán exonerados de toda obligación o sujeción a autoridad judicial nacional o extranjera.

Por tanto, no es posible asimilar los mecanismos conversión y sustitución de penas del Código Penal al beneficio especial de salida del país de la Ley N° 30219, ya que, además, este último se erige como una suerte de “conmutación de pena”, un perdón de lo que queda de pena, facultad que solo corresponde al Poder Ejecutivo.

V. El mecanismo de libertad anticipada regulado en el artículo 491, inciso 3, del CPP de 2004 tampoco sirve de sustento al beneficio especial de salida del país

Otra institución que se podría buscar como símil del beneficio especial de salida del país es la libertad anticipada regulada en el artículo 491, inciso 3, del CPP de 2004, norma que precisa: “(…) los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional y de la medida de seguridad privativa de libertad, y aquellos en los cuales, por su importancia, el juez de la investigación preparatoria lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral, citando a los órganos de prueba que debe informar en el debate”.

Esta institución, según lo entiende Burgos Mariños23, permite la posibilidad de una libertad anticipada, por un supuesto de conversión de las penas cortas, a nivel de la ejecución de las mismas. Sin embargo, presenta diversos problemas, ya que, como anota Ugaz Zegarra24, “a diferencia de los beneficios penitenciarios de semilibertad y de liberación condicional, el legislador no ha regulado de manera expresa aquellos requisitos que se exigen para la concesión de la libertad anticipada”.

Si bien esta institución presenta el problema de la falta de precisión de requisitos y circunstancias en que puede aplicarse, a nivel jurisprudencial, en la Corte Superior de Justicia de La Libertad se ha considerado que esta deficiencia del legislador no puede impedir que se peticione la libertad anticipada, ni que el órgano jurisdiccional se vea impedido de emitir un pronunciamiento al respecto.

El antecedente jurisprudencial al que hacemos referencia se refiere al proceso principal N° 05209-2007-25-1601-JR-PE-01, resuelto por el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo, seguido por el delito de violación a la libertad de trabajo, donde se sostuvo que en virtud del artículo 491, inciso 3 del CPP de 2004 se incorpora otra posibilidad de egresar del establecimiento penitenciario, además de los beneficios penitenciarios, esto es, la institución de la libertad anticipada; sin embargo, se presenta el problema de que la norma citada no precisa ni los requisitos, ni las circunstancias en que resulta de aplicación; esta circunstancia no puede impedir que la parte sentenciada pueda acudir al órgano jurisdiccional para solicitar la libertad anticipada, ni que el órgano jurisdiccional se pronuncie al respecto, conforme al mandato constitucional que ordena que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley; en esa medida, ante la petición de libertad anticipada en el caso concreto, refiere el órgano jurisdiccional que se trata de un sentenciado al delito de violación de la libertad de trabajo que, por no haber cumplido íntegramente con el pago de la reparación civil y los adeudos laborales, se le ha revocado la condicionalidad de la pena, por lo que ha sido recluido en el establecimiento penitenciario; analizando la petición, se precisa que se trata de un interno que padece de diabetes, enfermedad que no puede ser curada, además, el delito en cuestión es uno de bagatela, por cuanto la pena en su extremo máximo es de dos años y, por otro lado, el sentenciado, luego de que se le revocara la condicionalidad de la pena, ha cumplido con el pago total de los beneficios sociales e, incluso, de la reparación civil, además, la pena impuesta ha cumplido con su finalidad porque ha servido para que el sentenciado tome conciencia de las consecuencias del incumplimiento de la sentencia emitida, por lo que se declaró procedente la libertad anticipada25.

Entonces, advertimos que la institución de la libertad anticipada, conforme el antecedente jurisprudencial antes acotado, además de tener el problema de la falta de regulación sobre los requisitos y criterios para su aplicación, la única vez que se ha aplicado, se ha hecho para el caso de un delito de bagatela, dándole el tratamiento de una conversión de pena en etapa de ejecución de sentencia26.

Tendríamos que concluir que esta institución no puede equipararse al beneficio especial de salida, ya que si bien en ambos casos existe una “conversión de pena”, conforme a su aplicación jurisprudencial, la libertad anticipada estaría pensada solamente para los delitos de bagatela donde se imponen penas de corta duración, mientras que en el beneficio especial de salida se aplica para penas de hasta siete años de pena privativa de libertad y en casos tan graves como el tráfico ilícito de drogas, donde estos mecanismos de sustitución de pena privativa de libertad no tienen cabida, y donde el cumplimiento de la pena debe cumplir sus fines político-criminales de prevención especial y general.

Además, la Corte Suprema de Justicia de la República, mediante el Acuerdo Plenario N° 3-2012/CJ-116, ha sido clara en señalar que “(…) el apartado 3, del artículo 491 del NCPP es una norma procesal. No modifica, crea ni incorpora al ordenamiento jurídico una institución de Derecho Penal material o de ejecución penal material, ni a su amparo pueden introducirse pretorianamente modalidades de modificación, extinción o exención de penas privativas de libertad efectivas, no previstas por la ley penal material o de ejecución penal material. El principio de legalidad que informa las tres áreas del Derecho Penal –material, procesal y de ejecución– no admite una actuación judicial que vulnere el subprincipio de reserva de ley”27.

En esa medida, la Corte Suprema reitera que esta norma no incide en el contenido de la decisión que impuso la sentencia condenatoria, y que un supuesto de “libertad anticipada”, es una simple denominación general que se circunscribe a definir una competencia precisa y un procedimiento legal, cuando la aplicación de un instituto de Derecho material trae como efecto la libertad del sentenciado, como la aplicación en sede de ejecución de los artículos 6 in fine y 7 del Código Penal, que regulan la retroactividad benigna de la ley penal, que suponen como consecuencia ineludible, en el caso de pena privativa de libertad, su disminución o extinción de pleno derecho28.

Entonces, queda claro que el artículo 491, inciso 3, del CPP de 2004 no crea un supuesto de conversión de pena en la fase de ejecución de la pena; es más, la Corte Suprema precisa que la ejecución penal es necesariamente forzada y ello es así porque la finalidad última del proceso penal de ejecución está condicionada por la finalidad que la Constitución y el Código Penal atribuye a las consecuencias jurídicas del delito, esto es, por su orientación predominantemente preventiva. Con lo cual, en el ordenamiento jurídico penal no existe ningún caso de conversión de la pena en la fase de ejecución de la sentencia, como se ha regulado en el instituto de la Ley N° 30219, por lo que no se puede buscar una legitimidad para el beneficio especial de salida en lo regulado en el artículo 491, inciso 3, del CPP de 2004.

En suma, tampoco se podría invocar el mecanismo de libertad anticipada para encontrar la naturaleza jurídica del beneficio especial de salida del país, pues dicha institución no crea un supuesto de conversión de la pena en la fase de ejecución de la sentencia. La libertad anticipada regulada en el CPP de 2004 se aplica en los supuestos en que la pena privativa de la libertad será disminuida o suprimida por efecto de la retroactividad benigna de la ley penal.

Por lo que, al no existir un supuesto regulado de conversión de penas en la etapa de ejecución de la sentencia en materia penal, en estricto, el denominado beneficio especial de salida del país es una conmutación de pena judicial, pero que no encuentra respaldo en la ley material penal ni en el artículo 118, inciso 21, de la Constitución Política, norma esta última que faculta exclusivamente al Poder Ejecutivo la conmutación de penas como una gracia presidencial.

VI. Especial mención a la sustitución de pena de privación de libertad por expulsión del país a extranjeros en el Derecho Penal español

En el Derecho Penal español existe una figura que se asemeja al beneficio especial de salida del país de internos extranjeros regulado por la Ley N° 30219; se trata de la “sustitución de pena de privación de libertad por expulsión del país a extranjeros”, regulada en el artículo 89 del Código Penal español, conforme a la LO 5/2010, del 23 de junio de 201029. Esta figura resulta aplicable a los supuestos en los que el extranjero es condenado a una o varias penas privativas de libertad inferiores a 6 años, siempre que el extranjero no resida legalmente en España. La sustitución de pena puede acordarse: a) en el momento de la imposición de la pena, esto es, en la sentencia, b) mediante auto posterior, o, c) tras el cumplimiento parcial de la condena o bien por haber alcanzado el tercer grado o por haber cumplido las tres cuartas partes de la condena. Se aplica, entonces, en el momento de la imposición de pena y también en la etapa de ejecución de pena (tal como sucede con el beneficio especial de salida del país de la Ley N° 30219).

Las razones político-criminales en las que se sustentaría el legislador español para este tipo de medidas, las explica Comas D’argemir y otros30 en los siguientes términos: “La sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio nacional de los extranjeros no residentes legalmente en España responde a una opción político-criminal en la que prima una política de extranjería que quiere evitar que puedan permanecer en España o regresar a este país quienes no reúnen los requisitos legalmente previstos para residir legalmente en él. Sin embargo para otros, su motivación es más por razones de política penitenciaria –desmasificar los centros penitenciarios– que de política criminal orientada a la consecución de un efecto preventivo-general”.

Como expresa Muñoz Ruiz31, en el caso español, la expulsión de extranjeros, conceptuada como una salida coactiva del territorio nacional acompañada de la prohibición temporal de entrada en él, además de ser la sanción administrativa de más frecuente aplicación en relación con las conductas de inmigración ilegal para múltiples supuestos, se convirtió en una medida de carácter penal a partir de la Ley de Extranjería de 1985 y se incluyó, posteriormente, en el Código Penal español de 1995.

El Tribunal Constitucional en la sentencia 203/1997, del 25 de noviembre de 1997, considera la expulsión “en unas ocasiones, una medida restrictiva de derechos y en otras como un beneficio según se impusiera contra la voluntad del reo o a petición del mismo en sentencia, lo que determina la esquizofrenia jurídica que afectaba y afecta a la institución”32; medida que, además, como sostiene Miró Linares, parece dar un mensaje tan claro como poco deseado, desde una perspectiva de prevención general, a un determinado tipo de inmigrantes, como el relacionado con la delincuencia organizada, el de que la comisión de determinados delitos supondrá, a lo máximo, la devolución al país de origen33.

En la doctrina española se ha precisado que la aplicación de sustitución de pena no puede darse de manera mecánica, sino que se debe ponderar si la sustitución de la pena vulnera o no derechos fundamentales. En esa línea, la circular de la Fiscalía General del Estado de España Nº 2/2006 precisa la necesidad de ponderar las concretas circunstancias del penado. Así en su apartado I.3.3 dice: “(…) para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante (…)”34.

Además, como sostienen Comas D’argemir y otros35, dentro de las “razones” que pueden fundamentar la denegación de la sustitución de la pena de prisión por expulsión, deberían incluirse dos opciones por razones jurídicas distintas, tendentes a compatibilizar los objetivos de la política de inmigración con: i) La finalidad de garantizar la prevención general y especial en función de la gravedad y naturaleza del delito, pudiendo optar en este caso por la ejecución de la pena de prisión cuando su sustitución por la expulsión menoscabe gravemente la función preventiva del Derecho Penal (SSTS 366/06, de 30-3; 1189/05, de 24-10; 906/05, de 8-7, 1249/04, de 28-10); ii) La finalidad de garantizar los derechos familiares y de arraigo del condenado en los delitos de carácter menos grave, en aplicación del principio de proporcionalidad.

Respecto a la primera, como sostienen Comas D’argemir y otros, es pacífica la jurisprudencia española respecto a que en delitos de tráfico de drogas de cantidades intermedias de sustancias que causan grave daño a la salud, se viene declarando que la sustitución de la pena por la expulsión excluiría el efecto coercitivo y disuasorio de la norma penal, ya que los ciudadanos procedentes de países donde se produce o se comercia con tal sustancia, adquirirían la convicción de que tienen una especie de licencia para la comisión de una primera acción delictiva, cuya pena quedaría inejecutada, quedando afectado el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal, conllevando una pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves36.

Además, esta norma tan laxa de expulsión de extranjeros ha sido duramente criticada por la doctrina española que la considera como una renuncia a la soberanía del Estado; en opinión de Salinero Echevarría37, la expulsión es en general la renuncia al ius puniendi o a la posibilidad de ejecutar lo ejecutado frente a determinados individuos, es la no aplicación al caso concreto de la pena señalada por el legislador frente a la comisión de un delito.

Además, esta renuncia al ius puniendi es absolutamente reprochable por la amplitud que puede alcanzar, criticándola el citado autor en un triple sentido: a) en primer lugar, podría existir por parte de la judicatura una renuncia no solo a la pena principal, sino también a la pena accesoria, que no es meramente facultativa para el juez o tribunal, con la consiguiente infracción del principio de legalidad; b) la segunda es que se podría producir un descuido victimal: se prescinde completamente de los intereses de la víctima y, en especial, de su derecho a ser reparada a causa o como consecuencia del acto delictivo. Todo sin perjuicio de generar un efecto inverso de disuasión, donde sea la propia víctima la que se inhiba de denunciar el delito al observar que sus expectativas no son cubiertas por el Derecho Penal; c) la tercera crítica, en el plano de los fines de la pena, se fundamenta en la renuncia a la función protectora del Derecho Penal, pues los diversos bienes jurídicos, que deben ser valorados de manera distinta conforme a la importancia o preeminencia que la sociedad les ha dado (vida, libertad, etc.), son tratados de forma homogénea sin el distingo que naturalmente deben tener.

En la misma línea, Muñoz Ruiz38 sostiene que se trata de una figura muy discutible no solo por generar en el ciudadano respetuoso con la legalidad la pérdida de confianza en un sistema penal que permite la práctica impunidad para algunos infractores de delitos considerados socialmente graves, e incentivar a ciudadanos de otros países a la comisión de un determinado delito, sino también por su difícil articulación con los principios de igualdad, el de proporcionalidad y el de non bis in idem. En cuanto al principio de igualdad, el hecho de que se haya creado una sanción específica implica ya de entrada una seria e ilegítima conculcación del principio de igualdad. Por un lado, los nacionales españoles y los extranjeros con residencia legal pueden verse discriminados frente a los extranjeros ilegales por considerar que, ante la comisión del mismo delito, los primeros cumplirían la pena de prisión y los segundos no. Por otro lado, los extranjeros irregulares podrían considerar que la expulsión es una medida más gravosa o desfavorable que la que les correspondería si fuesen españoles o residentes legales. La carga aflictiva de la expulsión no es uniforme, sino que se ve condicionada por factores como el delito cometido y la pena a imponer o las circunstancias personales del condenado.

Entonces, si bien en la legislación penal española existe la figura de sustitución de pena privativa de libertad por expulsión del país a extranjeros, que encuentra importantes similitudes con el beneficio especial de salida del país de interno extranjeros regulado en la Ley N° 30129, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia española esta institución ha recibido importantes críticas que cuestionan su aplicación, las cuales se pueden resumir de la siguiente manera: a) supone una vulneración a los derechos fundamentales del inmigrante extranjero, que será retornado a su país de origen y se le prohibirá su reingreso al país de la expulsión; b) los efectos preventivo-generales de la pena pierden eficacia, pues el delincuente extranjero ve sustituida su pena por una expulsión, y tendría una especie de licencia para cometer delitos en el país con la única sanción de su expulsión; c) la ciudadanía perdería confianza en el sistema, pues cualquier otro ciudadano tendría que cumplir su pena ante la comisión de un delito, pero el ciudadano extranjero quedaría impune con la sola sanción de la expulsión a su país de origen, lo que supone un trato discriminatorio hacia los nacionales; d) el Estado renuncia a su soberanía y renuncia a la función protectora del Derecho Penal, a la protección de los diversos bienes jurídicos.

Además, es criticable el hecho de que la sustitución de pena privativa de libertad por expulsión del país a extranjeros regulada en la Ley N° 30129 sea aplicable a los condenados por tráfico ilícito de drogas. En tal sentido, la doctrina española indica que esta suerte de perdón echa por tierra los efectos preventivos generales de la pena, ya que los ciudadanos procedentes de países extranjeros adquirirían la convicción de que tienen una especie de licencia para la comisión de una primera acción delictiva, cuya pena quedaría inejecutada.

VII. El beneficio especial de salida de país como una suerte de conmutación de pena

El efecto más importantes o la razón de ser del beneficio especial de salida del país de internos extranjeros regulado en la Ley N° 30219 es que el beneficiado accede a una libertad anticipada, que significa el egreso del establecimiento penitenciario y la expulsión del país hacia su nación de origen sin estar sujeto a ninguna regla de conducta, al control de ninguna autoridad jurisdiccional nacional o extranjera, ni a la revocación del beneficio. La única forma en que se revoque el beneficio es que el ciudadano extranjero retorne al Perú o cometa un delito donde se aplique la ley peruana, lo que en la práctica convierte al mencionado beneficio en una “conmutación de pena”, pero otorgada por el Poder Judicial, ya que el beneficiado ve cambiada su pena privativa de libertad legítimamente impuesta por una pena de expulsión del país.

1. La conmutación de pena en el Derecho peruano

El artículo 118, inciso 21, de la Constitución Política prescribe que: “Corresponde al Presidente de la República: (…) 21. Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria”. Esta norma constitucional regula la institución de la gracia presidencial, que puede ser descrita, como anota Salomé Castro39, como las facultades que corresponden al Estado y que están destinadas a la extinción de la acción penal y la renuncia de este a la persecución, el proceso penal y la pena.

Siguiendo a Mezarina García40, según el Reglamento de la Comisión de Gracias Presidenciales de 2010, dentro del género llamado gracias presidenciales “existen tres potestades para el Presidente de la República: conceder el indulto, ejercer el derecho de gracia, y conmutar las penas. Además existen tres clases de indultos: común, humanitario y excepcional. Son tres las formas de ejercer el derecho de gracia: común, humanitario y excepcional. Y dos clases de conmutación de la pena: común y excepcional”.

Refiriéndose al indulto, aunque su reflexión se puede extender a todas las gracias presidenciales, Beca Frei41 precisa que se trata de “un acto de gobierno discrecional; acto de gobierno porque se trata de una facultad constitucional directa que representa los intereses generales de la nación y es discrecional porque el Presidente puede conceder o no libremente el indulto sin tener que consultar a ninguna autoridad o persona, siendo irrelevante la opinión del condenado que lo solicita, sin que procedan recursos jurisdiccionales en contra de su concesión o denegatoria”.

La conmutación de pena se enmarca entonces dentro de las llamadas gracias presidenciales y en la Resolución Ministerial N° 0162-2010-JUS, del 14 de julio de 2010, se conceptualiza como la potestad del Presidente de la República para reducir la pena privativa de libertad impuesta a un quantum menor, lo que supone una reducción de la pena privativa de la libertad.

La conmutación de la pena es una prerrogativa del Presidente de la República que se enmarca dentro del derecho de gracia presidencial, y que consiste en conmutar o modificar la sanción penal impuesta por una de menor gravedad. La conmutación de penas opera en nuestro sistema jurídico cuando el Poder Ejecutivo varía la pena impuesta por el Poder Judicial a una persona por una sanción menos rigurosa, es decir, dentro de la atribución punitiva del Estado, con esta institución de la conmutación de penas el propio poder público puede llegar a morigerar el castigo que ha impuesto a través de uno de sus órganos (el jurisdiccional). Por ello, la conmutación siempre opera ex nunc, es decir, desde que es decidida hacia adelante, nunca con efectos retroactivos.

En esa línea, Rubio Correa42 precisa que: “la conmutación de penas consiste en la gracia de convertir una pena más grave en una menos grave. Por ejemplo, en convertir la pena de muerte en una de privación de la libertad”. Gómez Paulet43, en términos similares, en referencia a la conmutación de penas refiere: “Esta gracia es aquella por medio de la cual el Poder Ejecutivo puede perdonar una determinada pena e imponer, en su reemplazo, otra que es cualitativa y/o cuantitativamente menor que la anterior. Se disminuye la pena a los internos sentenciados por cualquier delito, excepto los de secuestro, extorsión y violación de menor de edad. Según la normativa que regula el ejercicio de esta gracia, no solo resultaría posible disminuir el momento de la pena privativa, sino también variar esta por otro tipo de pena”.

El Tribunal Constitucional ha reflexionado sobre la conmutación de penas, indicando que es “una atribución presidencial prevista en la misma disposición constitucional, que implica el cambio de una pena mayor, por una menor. Podría decirse, pues, que se trata de un indulto restringido, dado que aunque no elimina o perdona la pena en su totalidad, sí extingue un determinado quantum de ella”.

Nocetti Fasolino44 entiende que con la conmutación de penas “se busca corregir las injusticias que puedan resultar de una estricta aplicación del Derecho positivo, porque de una sentencia condenatoria, equitativa en su forma, puede derivarse una flagrante imperfección. No hay por eso escándalo jurídico, desde que, como explica Manzini, la norma penal es fruto de un proceso de abstracción referido a los casos concretos mayoritarios, y, como siempre, hay un núcleo de hechos que se adopta mal a lo genérico, la potestad de clemencia, en cualquiera de sus formas (amnistía, indulto, conmutación, etc.) se puede imaginar como un coeficiente de reducción y de corrección, a las inevitables incongruencias prácticas de la norma penal”.

De otro lado, la Resolución Ministerial N° 0162-2010-JUS, Reglamento Interno de la Comisión de Indulto y Derecho de Gracias por Razones Humanitarias, establece los requisitos formales que se deben cumplir para el otorgamiento de la conmutación común; asimismo, precisa como criterios de evaluación: a) la forma, circunstancia, grado de participación y lesividad al bien jurídico protegido realizadas por el solicitante en el evento delictivo, b) la calificación jurídica que se hubiere hecho de tales circunstancias para la determinación de la pena, c) la pena impuesta, sus modificaciones y las circunstancias de su imposición, d) el tiempo de condena cumplida por el solicitante, e) la conducta observada por el solicitante durante su internamiento penitenciario; así como el esfuerzo demostrado por este en participar en actividades que coadyuven a la reinserción social, f) la situación personal, familiar y social del solicitante que emane de los informes emitidos por el órgano técnico de tratamiento; así como el proyecto de vida indicado por el solicitante; esta información podrá ser contrastada con la entrevista personal al interno solicitante (artículo 30).

En suma, la conmutación de pena, subtipo de la facultad presidencial de conceder gracias presidenciales, consiste en la gracia de convertir una pena más grave en una menos grave.

Si bien el atributo de gracias presidenciales es una potestad reconocida constitucionalmente al Poder Ejecutivo en la persona del Presidente de la República, esta no ha estado exenta de cuestionamiento, ya que, conforme expresa Beca Frei45, se trata de una institución que supone “(…) un resabio absolutista de las monarquías europeas, propenso a los abusos de poder, todo lo que es contrario a los principios imperantes del Estado de Derecho, en donde los ámbitos de cada poder del Estado están claramente definidos, lo que dista de aquellos años en los cuales las funciones se confundían en la persona de monarca. En consecuencia, en relación con la evolución que ha manifestado el Derecho y a su adecuación a las características de la sociedad, es que una institución como esta, concebida en su forma original, no se justifica en la actualidad”.

En esa medida, como precisa Herrero Bernabé46, “que una decisión política de un Gobierno modifique la pena establecida en una sentencia firme abre, ciertamente, un amplio campo a la arbitrariedad y a la desigualdad en la aplicación de las leyes”, de modo que la única forma en que esta institución tenga cabida en el Estado Constitucional de Derecho es que el ordenamiento jurídico establezca límites y cautelas para que la figura del indulto no resulte incoherente con los principios que informan un Estado Democrático de Derecho.

En la misma línea, el Tribunal Constitucional ha sostenido que el ejercicio de estas atribuciones presidenciales conlleva la limitación de determinados valores constitucionales. Así, el indulto y la conmutación de pena afectan el principio de proporcionalidad de pena, pues: “el principio de proporcionalidad de las penas es un valor constitucional, y el artículo 138 de la Constitución, establece que ‘la potestad de administrar justicia (…) se ejerce por el Poder Judicial (…) con arreglo a la Constitución’; existe una presunción iuris tantum de que el quantum de las penas privativas de libertad impuestas por el juez penal, guardan una relación de proporcionalidad con el grado de afectación del bien constitucional a que dio lugar la realización de la conducta típica. Esta relación de proporcionalidad es afectada por el indulto o la conmutación de la pena”47.

Además, el indulto y la conmutación de la pena limitan el derecho fundamental a la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional ha referido al respecto: “Dicha protección puede revestir muchas formas en función de su oportunidad y sus objetivos. Así, pueden ser preventivas, reparadoras, resarcitorias, etc. Una de esas formas es la que se acciona a través del Derecho Penal con la sanción impuesta por el delito que violó el Derecho. Esta forma de protección sancionatoria, desde una perspectiva objetiva, es singularmente efectiva para la defensa de los derechos fundamentales, pues, tal como ha tenido ocasión de resaltar este tribunal, la imposición de la sanción ‘renueva la confianza de la ciudadanía en el orden constitucional, al convertir una mera esperanza en la absoluta certeza de que uno de los deberes primordiales del Estado, consistente en (…) proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia (…)’ (artículo 44 de la Constitución), se materializa con la sanción del delito (prevención especial en su vertiente positiva); con la consecuente vigencia efectiva del derecho fundamental a la seguridad personal en su dimensión objetiva (inciso 24 del artículo 2 de la Constitución)”48. Además, la obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos, de prevenir, investigar y sancionar toda violación de los mismos, se encuentra prescrita en el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Esto no implica que las instituciones como el indulto o la conmutación de pena sean contrarias a la Constitución, sino que se trata de instituciones representativas de una limitación a determinados valores constitucionales, por lo que tienen un peso axiológico leve en el sistema constitucional, pues “mientras de mayor peso axiológico sea el derecho fundamental violado por la conducta ‘perdonada’, y mientras mayor desprecio por el principio-derecho de dignidad humana (artículo 1 de la Constitución) haya revelado la conducta típica, mayor será la carga argumentativa de la resolución administrativa que concede el indulto o la conmutación, y además, en función de las circunstancias del caso, mayor peso deberá revestir el derecho fundamental cuya protección se pretende alcanzar con la concesión del perdón”49. Con lo cual existen ciertos actos delictivos que alcanzan tal nivel de violación de la dignidad del ser humano que, en abstracto, la posibilidad de adoptar medidas que impidan la efectiva sanción, se encuentra proscrita.

Entonces, incluso en los supuestos de aplicación de la facultad de gracia constitucional, la legitimidad de estas instituciones (indulto o conmutación de penas) se encuentra severamente cuestionada, por lo que el ejercicio de esta potestad no puede ser ilimitada, ni puede extenderse a conductas que supongan un desprecio al principio-derecho de la dignidad de la persona, y además, su otorgamiento debe estar debidamente motivado.

2. La naturaleza jurídica del beneficio especial de salida del país

Como se ha sostenido, conforme al artículo 1 de la Ley N° 30219, Ley de beneficio especial de salida del país, el interno extranjero que se encuentra en el país cumpliendo una pena privativa de libertad no mayor a siete años podrá acceder al beneficio especial de “salida del país”, con el propósito de facilitar su reinserción social en su país de origen. Una vez concedido este beneficio, la Superintendencia Nacional de Migraciones deberá registrar el mandato judicial y expedir la resolución administrativa correspondiente, cancelando la residencia o permanencia y decretando la expulsión del país del ciudadano extranjero (artículo 5.6), ejecutándose dicho beneficio cuando el interno extranjero beneficiario es conducido directamente hasta el punto del territorio nacional que le permita salir de manera inmediata a su país de origen (artículo 5.9).

En suma, el efecto concreto que produce la concesión del beneficio especial de salida del país del interno extranjero beneficiado es su expulsión de país y su conducción directa hasta el punto del territorio nacional que le permita salir de manera inmediata a su país de origen.

Por su parte, recordemos que la conmutación de penas consiste en la gracia de convertir una pena más grave en una menos grave. Por ejemplo, en convertir la pena de muerte en una de privación de la libertad. Cualquier conversión o cambio de pena más grave por otra menos grave, implica una conmutación de pena o se asemeja a su naturaleza jurídica.

El efecto de la Ley N° 30219 se asimila a los efectos de la conmutación de penas, ya que se autoriza al juez que conoció la causa que actúa como juez de ejecución penal, disponiendo el egreso (excarcelación) del establecimiento penitenciario y la salida del país del interno ciudadano extranjero, esto es, su expulsión de país y su conducción directa hasta el punto del territorio nacional que le permita salir de manera inmediata a su país de origen, en términos de la ley.

En la práctica el beneficio especial de salida del país, contemplado únicamente para internos extranjeros supone una “conmutación de pena”, es decir, un “cambio o conversión de pena”, autorizándose al órgano jurisdiccional reemplazar la pena privativa de libertad a la que fue condenado el ciudadano extranjero por una pena de “expulsión del país”50.

La pena de expulsión del país por la que se conmuta la pena privativa de libertad al interno extranjero, en virtud del beneficio especial de salida del país, según el artículo 30 del Código Penal, modificado por la Ley N° 30219, es una pena restrictiva de libertad, que como lo entiende Torres Fernández51 puede ser conceptuada como una salida coactiva del territorio nacional acompañada de la prohibición temporal de entrada en él, reservada únicamente a los extranjeros. Así, la norma en cuestión prescribe: “La pena restrictiva de libertad es la de expulsión del país y se aplica a extranjeros después de cumplida la pena privativa de libertad o la concesión de un beneficio penitenciario, quedando prohibido su reingreso. En el caso de expulsión por concesión de beneficios penitenciarios, el Perú mantiene jurisdicción exclusiva sobre la condena impuesta”. En similares términos, el artículo 303 del Código Penal, modificado por la Ley N° 30219, precisa: “El extranjero que haya cumplido la pena privativa de libertad impuesta o se le haya concedido un beneficio penitenciario será expulsado del país, quedando prohibido su reingreso”.

Antes de la modificación, los textos originales de los artículos 30 y 303 del Código Penal precisaban que la pena “expulsión del país” solo se imponía al extranjero que hubiere cumplido su pena. Los textos actuales, en un intento de legitimar el beneficio especial de salida del país, hacen alusión a la concesión de un “beneficio penitenciario”, sin embargo, como hemos visto, la institución regulada en la Ley N° 30219 no tiene la naturaleza jurídica de una beneficio penitenciario, por el contrario, se trata de una suerte de conversión o conmutación de pena.

Como se ha dicho, lo esencial para que un mecanismo de libertad anticipada sea considerado un beneficio penitenciario es que exista una sujeción a un juez de ejecución que supervise los progresos del beneficiario y el cumplimiento de las reglas de conducta impuestas en la resolución judicial de concesión de beneficio.

Esta sujeción al órgano jurisdiccional se expresa en que si el beneficiado no cumple con las reglas de conducta o comete un nuevo delito doloso, el beneficio es revocado y tendrá que retornar al establecimiento penitenciario a cumplir lo que resta de la pena impuesta; esto se debe a que técnicamente el beneficiario sigue cumpliendo la pena privativa de libertad impuesta, solo que se le otorga una prelibertad como parte del tratamiento progresivo de reeducación y resocialización al que es sometido para asegurar y facilitar su plena reincorporación a la sociedad.

El beneficio especial de salida del país para internos extranjeros no comparte estos rasgos característicos; se trata de un mecanismo de libertad anticipada, pero no como parte del tratamiento progresivo de reinserción a la sociedad, sino que es un mero perdón de la pena que le resta cumplir, pues no existe autoridad jurisdiccional alguna nacional o extranjera que supervise el comportamiento del excarcelado en libertad, tampoco existe la posibilidad de revocar el beneficio por incumplimiento de las reglas de conducta o por la comisión de un nuevo delito doloso. La única forma de revocarlo es que el extranjero reingrese al Perú o cometa un delito que comprometa la jurisdicción penal peruana, supuestos de muy difícil constatación y que son, además, propios de la naturaleza jurídica de las penas restrictivas de libertad.

Entonces, según sus efectos prácticos, la institución regulada en la Ley N° 30219 es en realidad una conversión de pena o una conmutación de pena, donde se autoriza al juez de ejecución penal a cambiar una pena privativa de la libertad, legítimamente impuesta a un ciudadano extranjero, por una pena restrictiva de libertad de “expulsión del país”.

En ese marco, no se puede recurrir a las figuras de los artículos 32 o 52 del Código Penal, sobre conversión de pena o sustitución de pena, para justificar el instituto del beneficio especial de salida del país, pues, como ha quedado establecido, estos mecanismos sustitutos a la pena privativa de libertad se aplican en el momento de la imposición de la pena y para casos de penas de corta duración.

Tampoco se podría invocar el mecanismo de libertad anticipada previsto en el artículo 491, inciso 3, del CPP de 2004 para explicar la naturaleza jurídica del “beneficio especial de salida del país”, pues la referida institución no crea un supuesto de conversión de la pena en la fase de ejecución de la sentencia, sino que la libertad anticipada regulada se aplica en los supuestos en que la pena privativa de la libertad es disminuida o suprimida por efecto de la retroactividad benigna de la ley penal.

Por lo que, al no existir un supuesto regulado de conversión de penas en la etapa de ejecución de la sentencia en materia penal, en estricto el denominado beneficio especial de salida del país es una conmutación de pena judicial que no encuentra respaldo ni legitimidad en la ley material penal ni en el artículo 118, inciso 21, de la Constitución Política, norma esta última que faculta exclusivamente al Poder Ejecutivo la conmutación de penas como una gracia presidencial.

VIII. Conclusiones

1. El efecto más importante o la razón de ser de la Ley N° 30219 es autorizar al juez que conoció la causa, que actúa como juez de ejecución penal, disponer el egreso del establecimiento penitenciario (excarcelación) y salida del país del interno extranjero, esto es, su expulsión de país y su conducción directa hasta el punto del territorio nacional que le permita salir de manera inmediata a su país de origen, en términos de la ley.

Sin embargo, no se establece ningún sistema de control extramuros de autoridad judicial peruana o extranjera sobre el cumplimiento de lo que le resta de condena, ya que la ley no establece ningún mecanismo de supervisión al respecto, y el artículo 7 de la ley contempla como únicos supuestos de revocación del beneficio especial que el extranjero ingrese nuevamente al Perú, o que cometa un nuevo delito doloso al que le sean aplicables las leyes penales peruanas.

El beneficiario recobra su libertad, expulsado a su país de origen, sin ninguna regla de conducta qué cumplir y sin ningún control del juez de ejecución penitenciaria del Perú o de su país de origen. En suma, en la práctica, el beneficio especial de salida del país, contemplado únicamente para internos extranjeros, supone una conmutación de pena, es decir, un cambio de pena, ya que autoriza al órgano jurisdiccional a reemplazar la pena privativa de libertad a la que fue condenado el ciudadano extranjero por la pena de “expulsión del país”.

2. Los beneficios penitenciarios o beneficios de prelibertad permiten el egreso anticipado de la prisión del interno. Sin llegar a ser un derecho del condenado, suponen un incentivo al interno ya que, en atención a sus progresos en el tratamiento penitenciario, se le permite cumplir la condena que le resta en libertad, sujeto a la supervisión del órgano jurisdiccional, para prepararlo para su plena reinserción a la sociedad, contemplándose además la posibilidad de que el órgano jurisdiccional de ejecución revoque el beneficio penitenciario en los supuestos señalados por la ley, lo que implica que el interno retorne al establecimiento penitenciario para cumplir lo que resta de la condena.

En suma, el beneficio penitenciario de prelibertad supone que el interno continúa ejecutando su pena en libertad bajo la supervisión del órgano jurisdiccional, pero si se le revoca el beneficio deberá retornar al centro de reclusión hasta cumplir la totalidad de la pena impuesta por sentencia judicial.

3. El beneficio especial de salida del país para internos extranjeros no responde a la naturaleza jurídica de los beneficios penitenciarios, porque el efecto del otorgamiento de este beneficio especial es que el interno egrese del centro penitenciario y del territorio nacional, sin encontrarse sujeto a la jurisdicción del juez peruano de ejecución penal, ni de ningún juez extranjero de ejecución penal.

El interno extranjero, en la práctica, ve reducida su condena o, técnicamente, ve conmutada su pena, pues la pena privativa de libertad legítimamente impuesta por el órgano jurisdiccional mediante sentencia condenatoria es cambiada por una pena de expulsión del país. Se produce una reducción de la pena, pues, aplicando la Ley N° 30219 (artículo 2, inciso b), basta que un interno extranjero haya cumplido un tercio de la condena para que egrese del establecimiento penitenciario y salga del territorio nacional; en esa perspectiva, el juez penal de ejecución conmuta la pena del ciudadano extranjero, tramitando la solicitud como un mero procedimiento administrativo.

4. En el Derecho Penal peruano existen los mecanismos de sustitución y conversión de pena privativa de libertad por otra (multa, prestación de servicios a la comunidad o limitación de días multa) que podría asimilarse al “cambio de pena” que autoriza la Ley N° 30219; sin embargo, estos mecanismos regulados en el Código Penal (artículos 32 y 52) se aplican para penas de corta o mediana duración, cuando no es posible suspender la ejecución de la pena o emitir una reserva del fallo condenatorio, y en el momento de la imposición de la pena como una alternativa otorgada al juez para la evitar la imposición de una pena privativa de la libertad. Ello los diferencia sustancialmente de la figura del beneficio especial de salida del país, pues este beneficio se aplica en la ejecución de pena privativa de libertad legítimamente impuesta al interno extranjero. Por tanto, este mecanismo de egreso anticipado del centro penitenciario no encuentra cabida entre los mecanismos de sustitución y conversión del Código Penal.

5. Tampoco se podría invocar el mecanismo de libertad anticipada del artículo 491, inciso 3, del CPP de 2004 para encontrar la naturaleza jurídica del beneficio especial de salida del país, pues dicha institución no crea un supuesto de conversión de la pena en la fase de ejecución de la sentencia. La libertad anticipada regulada en el CPP de 2004 se aplica en los supuestos en que la pena privativa de la libertad debe ser disminuida o suprimida por efecto de la retroactividad benigna de la ley penal.

Por lo que, al no existir un supuesto regulado de conversión de penas en la etapa de ejecución de la sentencia en materia penal, en estricto, el denominado beneficio especial de salida del país es una conmutación de pena judicial, pero que no encuentra respaldo ni legitimidad ni en la ley material penal ni en el artículo 118, inciso 21, de la Constitución Política, norma esta última que faculta exclusivamente al Poder Ejecutivo la conmutación de penas como una gracia presidencial.

6. Si bien en la legislación penal española existe la figura de sustitución de pena privativa de libertad por expulsión del país a extranjeros, que encuentra similitudes con el beneficio especial de salida del país de interno extranjeros regulado en la Ley N° 30129, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia española esta institución ha recibido importantes críticas que cuestionan su aplicación, las cuales se pueden resumir de la siguiente manera: a) supone una vulneración a los derechos fundamentales del inmigrante extranjero, que será retornado a su país de origen y se le prohibirá su reingreso al país de la expulsión; b) los efectos preventivo-generales de la pena pierden eficacia, pues el delincuente extranjero ve sustituida su pena por una expulsión, y tendría una especie de licencia para cometer delitos en el país con la única sanción de la expulsión; c) la ciudadanía perdería confianza en el sistema, pues cualquier otro ciudadano tendría que cumplir su pena ante la comisión de un delito, pero el ciudadano extranjero quedaría impune con la sola sanción de la expulsión a su país de origen, lo que supone un trato discriminatorio hacia los nacionales; d) el Estado renuncia a su soberanía, a la función protectora del Derecho Penal y a la tutela de los diversos bienes jurídicos.

7. Una diferencia sustancial entre la institución española de sustitución de pena privativa de libertad por expulsión del país a extranjeros y la peruana, es que el mecanismo de sustitución de pena privativa de libertad por expulsión del país a extranjeros no se aplicaría a los extranjeros condenados por tráfico ilícito de drogas, lo que sí sucede en el caso peruano, pues se entiende en la doctrina española que esta suerte de perdón echa por tierra los efectos preventivo-generales de la pena, ya que los ciudadanos procedentes de países donde se produce o se comercia con drogas, adquirirían la convicción de que tienen una especie de licencia para la comisión de una primera acción delictiva, cuya pena quedaría inejecutada. Entonces, la norma peruana resulta aún más criticable que la española.

8. Ni el juez de ejecución penal ni ningún otro órgano jurisdiccional se encuentra legitimado para “conmutar penas”, pues, conforme al artículo 118, inciso 21, de la Constitucional Política, la facultad de conmutar penas y otros derechos de gracia es exclusiva del Presidente de la República; además, la conmutación de la pena a la que autoriza la Ley N° 30219 al juez de ejecución penal, supone una modificación ilegítima a una sentencia judicial condenatoria con calidad de cosa juzgada, lo que entra en colisión con el artículo 139, inciso 2, de la Carta Política, que prohíbe dejar sin efecto resoluciones con la calidad de cosa juzgada, salvo las facultades del Presidente de la República de aplicar el derecho de gracia.

Finalmente, la norma cuestionada vulnera el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, referido al derecho a la igualdad, pues autoriza al juez de ejecución la conmutación de una pena privativa de libertad por una pena restrictiva de derechos de expulsión del país, solamente a los internos extranjeros, quienes se ven beneficiados con la reducción de su pena, mientras que los internos de nacionalidad peruana no tienen ese beneficio.

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NOTAS:

* Doctor en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales por la misma Universidad. Fiscal adjunto provincial titular antidrogas.

1 PÉREZ LÓPEZ, Jorge. “Debida interpretación y aplicación de los beneficios penitenciarios. Comentarios a la Resolución Administrativa N° 297-2011-P-PJ”. En: <http://www.derechoycambiosocial.com/revista028/beneficios_penitenciarios.pdf>, pp. 1-2.

2 BROUSSET SALAS, Ricardo. “Replanteamiento del régimen de acceso a los beneficios penitenciarios de efectos excarcelatorios en el Perú”. En: <https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080521_37.pdf>, p. 2.

3 HUGO VIZCARDO, Silfredo. “Estado actual del tratamiento de los beneficios penitenciarios en el sistema penitenciario nacional”. En: <http://revistasinvestigacion.unmsm.edu.pe/index.php/derecho/article/viewFile/10883/9802>, p. 101.

4 UGAZ ZEGARRA, Fernando. Taller Libertades y beneficios penitenciarios. Material autoinstructivo, Academia de la Magistratura, Lima, 2015, p. 13.

5 MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. Manual de beneficios penitenciarios y de lineamientos del modelo procesal acusatorio. Lima, s/f, p. 22.

6 STC. Exp. N° 0842-2003-HC/TC, fundamento jurídico 3.

7 SMALL ARANA, Germán. “Innovaciones en el nuevo Código de Ejecución Penal peruano y beneficios penitenciarios en las leyes especiales”. En: Revista de Derecho y Ciencia Política. Vols. 52, 53 y 54 (Nº 2), Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1997, pp. 265-266.

8 MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. Ob. cit, p. 21.

9 BROUSSET SALAS, Ricardo. Ob. cit., p. 4.

10 CARO CORIA, Dino. “Sobre el principio de irretroactividad de la ley penal penitenciaria perjudicial al condenado”. En: <http://www.ccfirma.com/publicaciones/pdf/caro/Benef-Penit.pdf>, p. 2.

11 Tercera consideración del Acuerdo Plenario 1/98, véase: PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Derecho Penal, jueces y jurisprudencia. Palestra, Lima, 1999, p. 490.

12 PÉREZ LÓPEZ, Jorge. Ob. cit., p. 7.

13 La semilibertad es un beneficio penitenciario que permite a un interno sentenciado egresar del establecimiento penal a efectos de trabajo o educación, y cumplir en libertad una parte de su condena, con la obligación de observar determinadas reglas de conducta, y siempre que no tenga proceso penal pendiente con mandato de detención. Cf. MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. Ob. cit., p. 55.

14 “Artículo 49.- Expediente del beneficio de semilibertad

El Consejo Técnico Penitenciario de oficio o a pedido del interesado, en un plazo de diez días, organiza el expediente de semilibertad, que debe contar con los siguientes documentos:

1. Copia certificada de la sentencia, con la constancia de haber quedado consentida o ejecutoriada.

2. Certificado de conducta, el cual debe hacer referencia expresa a los actos de indisciplina en que hubiera incurrido el interno y las medidas disciplinarias que se le hayan impuesto, así como cualquier otra circunstancia personal útil para la formación del pronóstico de conducta.

3. Certificado de no tener proceso pendiente con mandato de detención a nivel nacional.

4. Certificado de cómputo laboral o estudio efectivos, en el que se acredite que el interno ha realizado labores al interior del establecimiento penitenciario o ha obtenido nota aprobatoria. Incluirá una descripción de las labores y los estudios realizados.

5. Informe detallado sobre el grado de readaptación del interno, de acuerdo a la evaluación del Consejo Técnico Penitenciario, en el que se establezca que efectivamente se encuentra apto y preparado para su reinserción social.

6. Certificado notarial, municipal o judicial que acredite domicilio o lugar de alojamiento”.

15 PÉREZ LÓPEZ, Jorge. Ob. cit., pp. 4-7.

16 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Aplicación de la pena. Academia de la Magistratura, Lima, 2000, pp. 61-62.

17 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “La conversión de penas privativas de libertad en el Derecho Penal peruano y su aplicación judicial”. En: <https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_1997_11.pdf>.

18 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Aplicación de la pena, pp. 70-71.

19 La Corte Suprema de Justicia, en el precedente vinculante emitido en el R.N. N° 4216-2009-Lima, del 25 de abril de 2011, ha establecido “la suspensión de la vigencia” de la Ley N° 29499 en lo que respecta a la aplicación de la vigilancia electrónica personal hasta que se realice el proceso de selección por concurso público y se implementen los mecanismos de la vigilancia electrónica personal, lo que será declarado mediante resolución ministerial emitida por el titular del sector de Justicia, lo cual hasta la fecha no se ha realizado por razones de índole económica.

20 LOZA ÁVALOS, Giulliana. “Comentarios a la Ley N° 29499, Ley de vigilancia electrónica personal”. En: <http://www.incipp.org.pe/media/uploads/documentos/comentariosalaleydevigilanciaelectronica.pdf>, p. 1 y ss.

21 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Aplicación de la pena, pp. 72-73.

22 Así, la Primera Sala Penal de Apelaciones de La Libertad, Cuaderno N° 05039-2008-87-1601-JR-PE-04, sobre la oportunidad de conversión de penas ha precisado: “(…) este dispositivo de orden sustantivo penal prevé a juicio de este colegiado no solamente los presupuestos para la procedencia o para resolver una situación de conversión de pena, sino también la oportunidad en la que esta debe ser resuelta, y este es un asunto de orden sustantivo que ya ha sido esclarecido por la decisión jurisdiccional a nivel nacional, y si bien al inicio existían algunas ejecutorias en las que se establecían que las conversiones de pena podrían resolverse y tramitarse en ejecución de las penas, sin embargo, existen ejecutorias de la magistratura nacional que ya han especificado o clarificado que la conversión de penas no pueden realizarse en ejecución de las mismas, sino estas tienen que ser analizadas y aplicadas en la oportunidad que el mismo dispositivo así lo establece, esto es al momento de fijar e imponer la pena que le corresponde al sujeto sobre el cual se le atribuye una conducta punible (…)”.

23 BURGOS MARIÑOS, Víctor. “La libertad anticipada del artículo 491 del NCPP”. En: <http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/modulos/boletines/descargar.php?id=59>, p. 1.

24 UGAZ ZEGARRA, Fernando. Ob. cit., p. 23.

25 Citado por BURGOS MARIÑOS, Víctor. Ob. cit., pp. 7-8.

26 Así, en el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de los Vocales Superiores de la República, realizado en Arequipa, del 16 al 17 de noviembre de 2012, se concluyó que: “el artículo 491.3 del NCPP permite al juzgador buscar formas alternativas a los efectos negativos de la pena privativa de libertad; que una de estas es la conversión de la pena privativa de libertad a otra de multa o limitativa de derecho; que, además, la conversión se da entre penas, por lo que se puede convertir una pena de multa en una privativa de libertad y viceversa; que lo mismo pasa con las penas limitativas de derechos”; citado en el fundamento jurídico 18 del Acuerdo Plenario N° 3-2012/CJ-116.

27 Acuerdo Plenario N° 3-2012/CJ-116, fundamento jurídico N° 17.

28 Acuerdo Plenario N° 3-2012/CJ-116, fundamentos jurídicos N°s 15 y 19.

29 “Artículo 89.

1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia, por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

También podrá acordarse la expulsión en auto motivado posterior, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas.

2. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

3. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

4. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el periodo de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas. No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

5. Los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia del penado y de las partes personadas, acordarán, en sentencia o durante su ejecución, la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España, que hubiera de cumplir o estuviera cumpliendo cualquier pena privativa de libertad, para el caso de que hubiera accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena, salvo que previa audiencia del Ministerio Fiscal y de forma motivada aprecien razones que justifiquen el cumplimiento en España.

6. Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el juez o tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la ley para la expulsión gubernativa.

En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, esta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del periodo de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma o su sustitución en los términos del artículo 88 de este Código.

7. Las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no serán de aplicación a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de delitos a que se refieren los artículos 312, 313 y 318 bis de este Código”.

30 COMAS D’ARGEMIR, Montserrat, SÁNCHEZ-ALBORNOZ, Carmen y NAVARRO, Eduardo. “Sustitución de la pena por expulsión: principio de proporcionalidad, audiencia del acusado y del penado, distintas fases procesales (artículo 89 CP)”. En: <http://www.juecesdemocracia.es/actividades/jornadas/2012/PoneciaVa2012/SUSTITUCION%20PENA%20POR%20EXPULSION.pdf>, p. 1.

31 MUÑOZ RUIZ, Josefa. “La expulsión penal. Nuevas tendencias legislativas”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 16-05 (2014), disponible en: <http://criminet.ugr.es/recpc/16/recpc16-05.pdf>, p. 7.

32 Citado por MORENO-TORRES HERRERA, María Rosa. “La pena en la legislación penal española (I)”. En: Fundamentos de Derecho Penal. Parte general. Incorpora la LO 5/2010, del 22 de junio, de Reforma del Código Penal. José María Zugaldía Espinar (director), María Rosa Moreno-Torres Herrera (coordinadora), Valencia, 2010, p. 510.

33 MIRÓ LLINARES, Fernando. “Política comunitaria de inmigración y política criminal en España: ¿protección o exclusión penal del inmigrante?”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 10, 2008, p. 24.

34 Citado por COMAS D’ARGEMIR, Montserrat, SÁNCHEZ-ALBORNOZ, Carmen y NAVARRO, Eduardo. Ob. cit., p. 5.

35 Ibídem, p. 6.

36 Ídem.

37 SALINERO ECHEVARRÍA, Sebastián. “La expulsión de extranjeros en el Derecho Penal. Una realidad en España, una posibilidad en Chile”. En: Política criminal. Vol. 6, Nº 11, julio de 2011, pp. 124-125.

38 MUÑOZ RUIZ, Josefa. Ob. cit., p. 13. JUANATEY DORADO, Carmen. “La Ley de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro de las penas y los principios constitucionales del Derecho Penal”. En: La Ley Penal. Nº 9, 2004, p. 9. ASÚA BATARRITA, Adela. “La expulsión del extranjero como alternativa a la pena: incongruencias de la subordinación del Derecho Penal a las políticas del control de la inmigración”. En: Inmigración y Derecho Penal. Bases para un debate. Patricia Laurenzo Copello (coordinadora), Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 96.

39 SALOMÉ CASTRO, Julio César. “Notas sobre el indulto presidencial”. En: Ius et ratio. Vol. 1, N° 1, 2013, p. 40.

40 MEZARINA GARCÍA, Silvio. “La problemática del indulto humanitario en el supuesto de crímenes de lesa humanidad: el caso Fujimori”. En: Ars boni et aequi. Año 10, N° 1, junio de 2104, p. 104.

41 BECA FREI, Juan Pablo. “Indulto particular: perfeccionamiento de una institución arcaica hacia la protección de derechos fundamentales”. En: Estudios constitucionales. Año 11, N° 1, 2013, p. 479.

42 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo IV, PUCP, Lima, 1999, p. 373.

43 GÓMEZ PAULET, Noelia Roxana. “Reflexiones sobre las gracias presidenciales a tenor de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el caso Jalilie”. En: Revista Jus-Constitucional. N° 5, Lima, 2008, p. 90.

44 NOCETTI FASOLINO, Alfredo. “Conmutación de penas”. En: Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo III, Buenos Aires, 1979, p. 905.

45 BECA FREI, Juan Pablo. Ob. cit., p. 492.

46 HERRERO BERNABÉ, Irene. El derecho de gracia: indultos. Tesis Doctoral, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 2012, p. 123.

47 STC Exp. N° 00012-2010-AI/TC, fundamento jurídico N° 39.

48 STC. Exp. N° 0019-2015-PI/TC, fundamento jurídico N° 40; STC Exp. N° 00012-2010-AI/TC, fundamento jurídico N° 40.

49 STC Exp. N° 00012-2010-AI/TC, fundamento jurídico N° 45.

50 La Ley N° 30219 contiene normas modificatorias de los artículos 30 y 303 del Código Penal, referidos a la pena limitativa de derechos de expulsión del país, que es justamente la pena por la que se sustituye la pena privativa de libertad impuesta al ciudadano extranjero.

51 TORRES FERNÁNDEZ, María Elena. La expulsión de extranjeros en Derecho Penal. La Ley, Madrid, 2012, pp. 25-26.