MARCO NORMATIVO

Código de Procedimientos Penales: arts. 285 y 285-A.

Código Procesal Penal de 2004: arts. 344 inc. 1, 349, 374 y 397.

I. Introducción

La desvinculación es una institución procesal que tiene por finalidad resguardar el principio de legalidad de la norma penal. Implica, como su nombre lo indica, una desvinculación de la calificación jurídica establecida en la acusación fiscal, por parte del tribunal sentenciador, entiéndase juez instructor en el Código de Procedimientos Penales y el juez unipersonal o colegiado en el CPP de 2004; claro está, bajo el estricto cumplimiento de determinados presupuestos tanto formales como materiales.

Si bien se reguló expresamente en el artículo 285 del Código de Procedimientos Penales, no todas las cuestiones planteadas en su aplicación práctica se resolvieron en dicha norma, sino que fue necesario que se uniformice la jurisprudencia emitida mediante el Acuerdo Plenario Nº 4-2007/CJ-116, que vino a ser la interpretación de referencia en la aplicación de dicha institución procesal, además de desarrollar otros presupuestos para su aplicación.

En ese sentido, si bien lo desarrollado en el Acuerdo Plenario viene a establecer un criterio interpretativo de la desvinculación procesal, en la aplicación de su actual regulación en el CPP de 2004 existen algunas cuestiones que aún no han sido desarrolladas por la doctrina procesal. De ahí que la finalidad del presente artículo sea realizar algunos comentarios respecto a dicha institución procesal en su actual regulación, a partir de un análisis detallado desde su evolución normativa a partir de su regulación taxativa en el artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales.

II. La composición de la acusación fiscal en el CPP de 2004

La acusación fiscal, como institución procesal cobra una mayor importancia en el CPP de 2004 al acoger el sistema acusatorio como modelo procesal, reemplazando de esta manera el antiguo sistema mixto o inquisitivo; de ahí que la doctrina considere una de las principales características del cambio de modelo procesal la división de funciones entre el acusador (fiscal) y el juzgador (juez de la investigación preparatoria/juez unipersonal o colegiado)1. En ese sentido, la acusación fiscal se encuentra íntimamente vinculada al principio acusatorio, ya que este principio implica “la configuración y el desenvolvimiento del proceso penal, a través de una clara y delimitada distribución de funciones que se asignan a dos sujetos distintos: por un lado, la investigación y acusación, ejercida por el Ministerio Público o querellante; y, por otro lado, la decisión o juzgamiento desempeñado por el órgano jurisdiccional”2.

De tal manera que el juez no puede asumir el rol de parte o de acusador. Así, quien acusa introduce la pretensión penal, por la que el órgano jurisdiccional abre instrucción o inicia el juicio oral a instancia del representante del Ministerio Público. En este último caso, si el fiscal es quien debe formalizar la acusación escrita, y la investigación y la acusación solo pueden centrarse en el hecho imputado, ello impone una exigencia al órgano jurisdiccional, esto es, un marco de relación entre acusación y sentencia3.

La acusación fiscal, entonces, como institución procesal, consiste en la interposición de la pretensión procesal penal de una petición fundada dirigida al órgano jurisdiccional para que me imponga una pena (u otra consecuencia jurisdiccional del delito: medida de seguridad o consecuencia accesoria) a una persona por un hecho punible que se afirma ha cometido4; y que, en virtud del principio acusatorio, sea indispensable para que el juzgador se pronuncie sobre dicha pretensión solicitada.

Nuestro CPP de 2004, acorde con lo establecido por la doctrina, considera la acusación fiscal como un acto de carácter postulatorio, que promueve el Ministerio Público. La Fiscalía fundamenta y deduce la pretensión penal y, además, está obligada –con base en el principio de legalidad u obligatoriedad– a acusar cuando las investigaciones ofrecen base suficiente sobre la comisión de un hecho punible atribuido al imputado, tal como lo señala el artículo 344.1 del CPP de 20045. Asimismo, una vez que el Ministerio Público ha decidido realizar acusación, esta debe contener los requisitos básicos señalados en el artículo 3496, exigencias formales estrictas y necesarias para su debida formulación.

Ahora bien, el Ministerio Público, al introducir la pretensión penal en la acusación fiscal, determina su pretensión y su objeto, sobre los cuales recaerá la decisión del juzgador, es decir, existe una vinculación del órgano sentenciador con dicha pretensión del fiscal, que recae en la persona del acusado y el hecho acusado. Ello, a su vez, garantiza el derecho de defensa, en la medida en que la acusación ha de ser conocida por las partes acusadas a efectos de poder contrarrestarla7.

En tal sentido, la regulación de la acusación fiscal en el CPP de 2004, además de garantizar una serie de garantías procesales, como el derecho de defensa y el principio acusatorio, también impone una necesaria correlación entre la acusación y la sentencia. Así, en el artículo 397 del CPP de 2004 se señala: “1. La sentencia no podrá tener por acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y, en su caso, en la acusación ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado. 2. En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación o su ampliatoria, salvo que el juez penal haya dado cumplimiento al numeral 1 del artículo 374”.

Dicha regulación normativa nos plantea como interrogante cuáles son los casos en los que el órgano jurisdiccional puede desvincularse de la acusación sin que eso suponga un menoscabo al derecho de defensa y a otras garantías constitucionales, cuestiones que pasaremos a desarrollar en los siguientes apartados.

III. Tensiones con principios y garantías procesales en el proceso penal

1. Con el principio acusatorio

Como se ha visto anteriormente, entre las manifestaciones del principio acusatorio se encuentra la exigencia de que en el proceso penal acusatorio no pueda condenarse por hechos distintos a los acusados ni a persona distinta de la acusada; es decir, el órgano jurisdiccional está vinculado a los elementos identificadores de la acusación que conforman el objeto del proceso: los hechos que se imputan y la persona sobre la que recae esa imputación8. De ahí que surja la exigencia de que el juzgador no podrá condenar por hechos distintos ni a persona distinta de la acusada9.

Ahora bien, existen supuestos concretos en los cuales esta exigencia del principio acusatorio no se vulnera. Este es el caso en que el juzgador, conforme a lo establecido normativamente, advierte la posibilidad de una errónea calificación del hecho acusado por parte del fiscal; en esos casos, en virtud de los principios de legalidad y del principio iura novit curia, podrá desvincularse de dicha calificación jurídica y resolver conforme a su propio criterio, siempre que previamente haya posibilitado un debate entre la partes sobre dicha posibilidad.

2. Con el principio de legalidad

En lo referente al principio de legalidad y la desvinculación procesal penal, tenemos que el tribunal sentenciador, al apreciar circunstancias referidas a la participación de los imputados o a los diferentes grados de ejecución delictiva distintas a los contenidos en la acusación, debe resolver conforme al principio de legalidad, por el que, ante un hecho concreto, debe aplicar la norma que corresponda, aun en contra de lo establecido en la acusación fiscal. En estos supuestos, siempre se da una homogeneidad delictiva y no se produce un supuesto de falta de contradicción o fallo sorpresivo, precisamente por la comunidad de hechos que entraña10.

3. Con la garantía constitucional de imparcialidad

La garantía constitucional de imparcialidad es inherente a una concepción de justicia como un equilibrio reflexivo11, es decir, una justicia imparcial que impregne en todos los estamentos del Estado ya sea en las instituciones como en el poder político. Bajo esta concepción es que surge el concepto de juez justo y de imparcialidad judicial, entendida esta última como un principio procesal del Estado de Derecho12.

En cuanto a lo que nos interesa, la imparcialidad judicial en el proceso penal tiene como principal manifestación que el juez debe actuar como un tercero suprapartes, es decir, situado por encima de las partes y de las influencias que estas puedan ejercer; de ahí la existencia de la prohibición de que el juez pueda favorecer a alguna de las partes durante el desarrollo del proceso penal; de esta manera es que ha sido regulado en la normativa supranacional13 y en la nacional en relación directa con el principio de independencia judicial14.

El deber de imparcialidad del juez relacionado a la desvinculación procesal impone, entonces, la obligación de que el juez, solo en los supuestos descritos en la norma procesal penal, sea capaz de desvincularse de lo establecido en la acusación fiscal, sin asumir funciones acusatorias, lo contrario sería tener en el proceso penal a dos fiscales encargados de acusar al imputado.

4. Con el principio de correlación

El principio de correlación entre acusación y sentencia, o congruencia procesal, no se encuentra taxativamente regulado por la norma constitucional, sino que se deriva de la garantía del debido proceso (artículo 139, inciso 3, de nuestra Constitución) que incorpora el principio acusatorio y la garantía constitucional del derecho de contradicción derivado a su vez del derecho de defensa (artículo 139, inciso 14)15.

Estas normas constitucionales justifican y son el fundamento y límite de la regulación de la correlación entre acusación y sentencia en el CPP de 2004, bajo lo establecido en su artículo 374, que plantea la tesis de la desvinculación, y el artículo 397, que desarrolla propiamente la correlación entre la acusación y sentencia.

Lo regulado en el CPP de 2004 implica la efectividad de dos conceptos para su determinación en sede penal: a) el objeto penal, entendido como el hecho punible propuesto por el Ministerio Público y atribuido al imputado; y b) el objeto de debate, que se refiere tanto a la pretensión del fiscal –cuya base es el hecho punible– cuanto a la pretensión de las demás partes, en especial, la resistencia del imputado.

El objeto de debate, es lo que se discute y lo que se encuentra amparado por el principio de contradicción, lo cual exige que el acusado tenga el conocimiento de todo lo que puede influir en la decisión judicial –materiales de hecho y de derecho, y sanción solicitada–, de suerte que se le reconozca la posibilidad, constitucional y legalmente garantizada, de rebatir la calificación jurídica, impugnar la determinación de la pena y afirmar hechos distintos con su correspondiente calificación jurídica, lo que permite ampliar el objeto de la decisión, claro está sin alterar el objeto del proceso fijado por el fiscal16.

Entonces, la correlación impide que el tribunal pueda considerar cuestiones ajenas al debate, lo que variaría el sentido del pronunciamiento. No puede omitir, de una parte, la consideración de una cuestión esencial: el hecho punible atribuido al imputado; y, de otra, tampoco puede introducir una cuestión extraña al proceso17, de ahí que el artículo 397 del CPP de 2004, que desarrolla la correlación entre acusación y sentencia, exija que esta última solo se debe expedir sobre el hecho y las circunstancias que contiene la acusación, que han sido intimadas al acusado y, por consiguiente, sobre aquellos elementos de la imputación acerca de los cuales aquel ha tenido oportunidad de ser oído18.

5. Con el principio de exhaustividad

La desvinculación procesal en lo referente al principio de exhaustividad impone la obligación del juez de pronunciarse sobre los alcances más relevantes de los hechos, de las pruebas y de las pretensiones de las partes procesales, o de la resistencia hecha valer por el acusado –que es lo que se denomina, propiamente, el objeto del debate–. Entonces, el hecho punible se delimita en el juicio oral por el fiscal o acusador, mientras que el acusado y las demás partes –civiles, en este caso– si bien no pueden alterar el objeto del proceso, sí pueden ampliar el objeto del debate. Por ello, en segundo lugar, se han de tomar en cuenta las peticiones de las partes debidamente formuladas, de modo tal que el tribunal ha de concretar su cognición a los términos del debate19.

6. Con el principio iura novit curia

Este principio se encuentra regulado en la normativa civil en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil, siendo de aplicación supletoria, en lo pertinente, en sede penal. Señala dicha norma que el juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso aunque no haya sido invocado por las partes o haya sido invocado erróneamente.

En tal sentido, en determinados supuestos establecidos por la ley y al amparo de este principio, el juez podría desvincularse del contenido de la acusación fiscal.

7. Con el derecho a ser informado de la acusación

Una de las manifestaciones del derecho de defensa es la garantía constitucional de ser informado de los términos en los cuales se formula la acusación en contra del imputado.

En nuestra normativa procesal penal, se encuentra previsto en el artículo IX, inciso 1, del Título Preliminar del CPP de 2004, exige la comunicación de la imputación, término más técnico y, sin duda, más amplio que el de acusación, que puede ser entendido en un sentido restrictivo, circunscripto a la acusación fiscal emitida al final del periodo de investigación preparatoria, teniendo en cuenta que el deber de informar surge desde que se comienza a investigar a una persona20.

En tal sentido, el derecho a ser informado de la imputación penal contiene tres aspectos que deber ser desarrollados: el personal, el temporal y el formal; de tal manera que se materializa cuando se brinda una exposición correcta, exacta y detallada de la imputación en estos tres aspectos21.

Asimismo, este derecho impone que la información proporcionada sobre la imputación no se encuentre solo referida al ámbito fáctico, sino también en su significado jurídico para que no se genere una desventaja informativa irremediable. Esto incluye, además, que el imputado se encuentre informado de todas aquellas modificaciones a su imputación o acusación22; así, si el juez considera la opción de desvincularse de la acusación fiscal conforme a los presupuestos de ley, el artículo 374 del CPP de 2004 le impone la obligación de que plantee dicha tesis al fiscal y al imputado con la finalidad de garantizar el derecho de defensa y de contradicción.

IV. La desvinculación procesal y el artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales

Mediante el Decreto Legislativo N° 959 del 17 de octubre de 2004, entró en vigencia en el Código de Procedimientos Penales la desvinculación procesal, regulándose en el artículo 285-A de la siguiente forma:

“Artículo 285-A.- Sentencia y acusación. Modificación de la calificación penal

1. La sentencia condenatoria no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias fijadas en la acusación y materia del auto de enjuiciamiento o, en su caso, en la acusación complementaria a que hace referencia el artículo 283.

2. En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación, salvo que la sala previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportunidad para defenderse, y siempre que la nueva calificación no exceda su propia competencia. El acusado tiene derecho a solicitar la suspensión de la audiencia para preparar su defensa e incluso –si resultara pertinente y necesario– a ofrecer nuevos medios de prueba. El término de suspensión de la audiencia en ambos casos no excederá el fijado por el artículo 267.

3. Se procederá de la misma forma si en el debate se advierten circunstancias modificativas de la responsabilidad penal no incluidas en la acusación, que aumentan la punibilidad o justifiquen la imposición de una medida de seguridad.

4. En la condena, la Sala podrá aplicar al hecho objeto de acusación una sanción más grave que la solicitada por el fiscal. Esta posibilidad debe motivarse especialmente haciendo mención expresa de los fundamentos en que se sustenta”.

Desde dicha regulación procesal, se advierte que la desvinculación tiene dos límites implícitos, cuya finalidad es evitar la incongruencia por exceso23, así tenemos: a) La sala no debe introducir un delito distinto cuando conlleve diversidad del bien jurídico tutelado; y b) no debe realizar una mutación esencial del hecho enunciado, lo que tiene lugar cuando hay diferencia sustancial en la actividad y el resultado de esta actividad, en cuyo caso se está ante un objeto ajeno al enjuiciado; se requiere identidad, al menos parcial, en los actos típicos de ejecución.

Asimismo, también de dicha regulación se advierte la presencia de presupuestos materiales y formales para la aplicación de la desvinculación procesal; los primeros tienen que ver con su ámbito objetivo de operatividad y con los límites de su ejercicio; los segundos, con las exigencias de la decisión que provoca la desvinculación y del procedimiento que debe seguirse al respecto24.

Entre los presupuestos materiales tenemos:

a) Ante el silencio del fiscal, si el órgano jurisdiccional conceptúa, a partir de lo actuado en el debate oral, que el hecho enjuiciado está subsumido en un tipo penal distinto del que fue calificado por el Ministerio Público en la acusación y aceptado en el auto de enjuiciamiento, sea por error en su tipificación o por la concurrencia de “circunstancias específicas o especiales” tales que dan lugar a un tipo penal específico distinto del acusado, debe plantear la tesis de la modificación y poner en conocimiento tales supuestos al acusado a fin de darle la oportunidad para defenderse.

Lo expuesto va de la mano de un correcto entendimiento del principio de contradicción, esto es, la necesidad de poner a debate todo dato jurídico o fáctico susceptible de influir en la sentencia25, pues, de no cumplirse ello, se estaría vulnerando el derecho de contradicción y, consecuentemente, el derecho de defensa del imputado26.

Entonces, para el cumplimiento de este primer presupuesto es necesario que el planteamiento de la tesis se refiera a un cambio de calificación jurídica en la acusación, sin modificación fáctica alguna, es decir, puede darse en los casos en que exista una calificación errónea donde lo único modificable por la sala sería la calificación jurídica, mas no la descripción fáctica del hecho; pues de existir una modificación tanto jurídica como fáctica se estarían transgrediendo los límites de la desvinculación. Asimismo, el planteamiento de esta tesis debe ser debidamente informado y conocido por las partes, con la finalidad de brindar un escenario para el contradictorio, garantía consustancial del derecho de defensa del imputado.

b) Un segundo caso se da con las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Como señala San Martín Castro, estas son situaciones que rodean a la realización del hecho o que suponen especiales condiciones del autor, determinando la modulación de la pena aplicable. Se producen en el ámbito de la teoría de la pena, en tanto afectan a su medición, pero dejan absolutamente intacta la esencia del delito. Existen circunstancias genéricas, que pueden operar sobre todos los delitos y circunstancias específicas, establecidas concretamente en algunos tipos penales, que incluso pasan a convertirse en auténticos elementos de la figura penal. Desde el punto de sus efectos, las circunstancias se clasifican en atenuantes, agravantes y mixtas: son, en rigor, causas modificativas de la pena27.

Para San Martín Castro, estas circunstancias modificativas no solo comprenderán circunstancias agravantes, sino también las circunstancias atenuantes, en las que de modo amplio se incluyen las eximentes incompletas a que hacen referencia los artículos 21 y 22 del Código Penal28. Sin embargo, en lo ateniente a la tesis de la desvinculación, se requiere que estas circunstancias modificativas, para que sean incorporadas en el planteamiento de dicha tesis, tengan necesariamente un efecto agravante o cualificante, es decir, deben agravar o dotar de una especial calificación jurídica al hecho fáctico propuesto en la acusación.

En cuanto, a los presupuestos formales, tenemos los concernientes a la forma en la que se debe plantear la tesis de desvinculación procesal, los cuales son los siguientes: i) que la decisión esté debidamente motivada, ii) que se realice en el momento procesal oportuno, iii) que se observe el trámite y los límites legales, y iv) si es necesario, que el fiscal asuma la tesis para que el tribunal pueda incorporarla en la sentencia.

V. Precisiones establecidas en el Acuerdo Plenario N° 4-2007/CJ-116

El Acuerdo Plenario N° 4-2007/CJ-116 establece en sus considerandos algunas precisiones a la interpretación que debe realizarse del artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales. Así, desarrolla un supuesto adicional para la incoación de la desvinculación procesal por parte del tribunal, esto es, cuando no se ha planteado siquiera dicha tesis, y que se puede originar en los siguientes supuestos:

a) El acusado en la realización de su defensa ha reconocido una diversa calificación jurídica de los hechos acusados. Por ejemplo, reconoce haberse apoderado del bien, pero no que se realizó en la noche, o señala que ha actuado solo. Debe ser evidente que el imputado incorporó esa circunstancia en su planteamiento de estrategia defensiva (alegatos finales de su abogado, defensa material). En tal caso, no se afecta el principio acusatorio, el derecho de defensa ni el principio de contradicción, por lo que, en aplicación del principio del iura novit curia, se puede aplicar la desvinculación.

b) En un caso de error manifiesto en la tipificación, fácilmente constatable por la defensa. Tampoco acá se produce un supuesto de indefensión, en tanto que todos y cada uno de los sujetos puede predecir el error, no siendo necesaria la desvinculación; por ejemplo, se procesa a una persona por el delito de hurto agravado en vehículo motorizado, sin embargo, los actos de investigación determinan que es un hurto simple.

De igual manera, señala el Acuerdo Plenario citado un supuesto en el cual no se planteará la tesis de desvinculación, esto es, cuando se introduce una circunstancia de atenuación o varía el grado del delito o el título de participación. Por ejemplo, no era un asesinato, sino un homicidio; no era un hurto agravado, sino un hurto simple, de la calidad de autor se pasa a la de cómplice; el hecho era considerado consumado, pero se sentencia declarándolo en grado de tentativa; es decir, la desvinculación va de más a menos o viceversa29.

VI. La desvinculación procesal en el CPP de 2004

La desvinculación procesal se encuentra regulada en el artículo 374 del CPP de 2004, el cual señala lo siguiente:

“1. Si en el curso del juicio, antes de la culminación de la actividad probatoria, el juez penal observa la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Público, deberá advertir al fiscal y al imputado sobre esa posibilidad. Las partes se pronunciarán expresamente sobre la tesis planteada por el juez penal y, en su caso, propondrán la prueba necesaria que corresponda. Si alguna de las partes anuncia que no está preparada para pronunciarse sobre ella, el juez penal suspenderá el juicio hasta por cinco días, para dar oportunidad a que exponga lo conveniente.

(…)”.

Lo primero que conviene precisar en esta regulación de la desvinculación procesal es que, a diferencia de lo señalado en el Código de Procedimientos Penales de 1940, se establece un momento procesal idóneo para el planteamiento de la tesis por parte del juez unipersonal o colegiado. La norma considera que este momento es en el transcurso del juicio y antes de la culminación de la actividad probatoria. Entonces, vemos una primera diferencia con respecto a lo señalado en el artículo 285-A del antiguo código, ya que si bien dicho artículo no establecía taxativamente el momento procesal, la interpretación de la doctrina era que la oportunidad era cuando la fase de la actuación probatoria hubiera precluido y antes del alegato final del fiscal30.

Al respecto, consideramos coherente la regulación del CPP de 2004, pues sitúa la oportunidad para el planteamiento de la tesis de desvinculación en el momento más idóneo, ya que brinda la oportunidad de que se discuta la tesis de desvinculación aun en el estadio de la actuación probatoria, de tal manera que las partes, en el mismo acto o luego del plazo previsto para preparar su defensa, puedan pronunciarse sobre dicha tesis y, de ser el caso, actúen la prueba que consideren pertinente, tal como lo desarrolla el propio artículo.

Cabe señalar, de igual manera, que la actual regulación impone la obligación al juez de pronunciarse sobre la posibilidad de una calificación jurídica distinta a la establecida en la acusación, siempre que lo haya advertido previamente y planteado debidamente a las partes. Esta redacción es muy importante para efectos del principio acusatorio.

Haciendo un análisis con el artículo 397, inciso 2, del CPP de 2004, encontramos la prohibición de que se varíe en la condena la calificación jurídica del hecho acusado o de su ampliatoria, salvo que se haya seguido previamente con el trámite de la desvinculación señalado en el artículo 374, de ahí que solo en el estadio procesal que prevé este último artículo se podrá plantear la tesis de desvinculación en clara salvaguardia del principio acusatorio y el derecho de defensa del imputado; lo cual es mucho más preciso que la anterior regulación, que establecía de manera general que la sentencia condenatoria no podía modificar la calificación jurídica salvo que haya dado oportunidad al fiscal y el imputado de pronunciarse.

También se establece taxativamente que la valoración que realice el juez unipersonal o colegiado de hechos u circunstancias no descritos en la acusación, no podrán ser considerados en el contenido de la sentencia, sea esta absolutoria o condenatoria, salvo que favorezcan al imputado; cosa distinta a lo establecido para la calificación jurídica de los hechos acusados, que, como hemos señalado, tendrán necesariamente que seguir lo establecido en el artículo 374 del CPP de 2004.

Ahora bien, la desvinculación procesal también puede realizarse en segunda instancia. El artículo 425, inciso 3, literal b), señala lo siguiente:

“b) (…) si la sentencia de primera instancia es condenatoria puede dictar sentencia absolutoria o dar al hecho, en caso haya sido propuesto por la acusación fiscal y el recurso correspondiente, una denominación jurídica distinta o más grave de la señala por el juez de primera instancia (…)”.

De dicha regulación entendemos que los límites para la desvinculación procesal en segunda instancia es que la modificación solo podrá hacerse en tanto haya sido propuesta previamente por el fiscal en su recurso de apelación y solo cuando sea una calificación más grave que la establecida por el juez en la sentencia recurrida; caso contrario, no procede la desvinculación en esta instancia.

Asimismo, también es indispensable que, al igual que la desvinculación en primera instancia, se respete el derecho de defensa del imputado, que constituye uno de los presupuestos materiales de la desvinculación procesal. De igual parecer es nuestra Corte Suprema, que ha señalado lo siguiente:

“Sétimo: Que, como se abrió instrucción por delito de homicidio calificado, se acusó por este delito, en tanto que el tribunal de apelaciones realizó un juicio de desvinculación –que es constitucionalmente aceptable– siempre y cuando: a) el delito materia de condena importa la vulneración de un tipo penal homogéneo o que pertenezca al mismo grupo delictivo, y sea menos grave que aquel, como sucede entre el delito de homicidio calificado y lesiones graves seguidas de muerte; y b) la distinta tipificación no impida el eficaz ejercicio de la defensa del acusado; último requisito este que, vinculado al principio acusatorio, exige que la defensa haya contemplado en su estrategia defensiva esa posibilidad” (Casación N° 15-2007-La Libertad, auto de calificación del recurso de casación).

Otro de los aspectos que deben dejarse establecidos es si existe la posibilidad de desvinculación cuando la acusación fiscal sostiene la calificación jurídica de un delito bajo la modalidad dolosa cuando en realidad es culposa.

Al respecto, un sector de la doctrina considera que sí procede la desvinculación si previamente no se ha establecido como argumento de defensa por parte del imputado o si el propio fiscal no lo ha advertido; bajo estas circunstancias, el juez podría plantear la tesis de desvinculación a las partes, garantizando el contradictorio31.

Por nuestra parte, conforme a lo desarrollado en los puntos anteriores sobre los requisitos y presupuestos para la desvinculación procesal, consideramos que la calificación jurídica de un tipo penal puede variar siempre que se desarrolle dentro de los límites de un mismo bien jurídico. En el caso referido, al cambiar solo un aspecto de la calificación jurídica como es la calidad de dolosa a culposa o viceversa, nos encontramos dentro de los límites del bien jurídico; por tanto, estimamos que procedería el planteamiento de la tesis de desvinculación, siempre que se advierta, además, que la defensa no ha planteado previamente dicha posibilidad y se garantice el derecho defensa y de contradicción mediante el debate entre las partes.

VII. Conclusiones

- La desvinculación procesal tiene estrecha vinculación con los principios acusatorio y de contradicción y, en consecuencia, con el derecho de defensa, cuyo respeto es necesario para la legítima aplicación de dicha institución, de ahí que sea considerado como uno de los requisitos materiales para su aplicación que el planteamiento de la tesis sea sometido a debate entre las partes.

- Los presupuestos materiales establecidos en la regulación de la desvinculación procesal en el Código de Procedimientos Penales, son los mismos para su aplicación en el CPP de 2004, siendo el principio de contradicción y el derecho de defensa los pilares para su legítima aplicación.

- La oportunidad procesal para el planteamiento de la tesis de desvinculación procesal no se encuentra taxativamente establecida en el artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales, sino que ha sido interpretado por la doctrina, que considera que es luego de la finalización de la actividad probatoria y antes de los alegatos finales del fiscal. En el CPP de 2004, la norma supera la imprecisión de la anterior normativa y señala expresamente que la oportunidad procesal idónea para el planteamiento de la tesis de desvinculación es antes de la culminación de la actividad probatoria, posibilitando un mayor debate probatorio entre las partes.

- La desvinculación procesal también puede ser aplicada en segunda instancia, ya que el juicio de apelación implica un nuevo juicio, donde se podrá actuar nueva prueba de ser el caso. Entre sus presupuestos se encuentra que la modificación en la calificación jurídica haya sido previamente solicitada por el fiscal en su recurso impugnatorio, la cual siempre deberá ser más grave que la establecida por el juez de primera instancia.

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NOTAS:

* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Maestría en Derecho Penal por la Universidad Federico Villareal. Posgrado en ESAN y en la Western California School of Law-San Diego, EE.UU. Miembro del Instituto Nacional de Derecho de Minería, Petróleo y Energía (Indemipe) y del International Bar Association (IBA). Abogado Asociado de García Sayán Abogados.

1 Así, Peña Cabrera Freyre señala: “En definitiva, el modelo acusatorio-adversarial tiene que ver fundamentalmente con las tareas que el representante del Ministerio Público asume en este nuevo diseño procesal, como conductor de la investigación criminal en correspondencia con la titularidad del ejercicio de la acción penal pública; redefinición que se adscribe perfectamente con las previsiones de la Ley Fundamental (artículo 159). Despojar al juzgador de las tareas plenamente investigativas supone en primer plano garantizar dos puntos: la imparcialidad de los órganos que imparten justicia en lo penal y erigir al órgano jurisdiccional como juez de garantías, de conformidad con el texto iusfundamental y los convenios y tratados internacionales en vigor”; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “Otra vez sobre el principio acusatorio. Comentarios a la Queja Nº 1678-2006”. En: Dialogo con la Jurisprudencia. Nº 106, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 262.

2 Cfr. ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I, Reforma, Lima, 2011, p. 50.

3 En igual sentido, CÁCERES JULCA, Roberto. Comentarios al título preliminar del Código Procesal Penal. Grijley, Lima, 2009, p. 214.

4 GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. Derecho Jurisdiccional. Tomo III, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 260.

5 Cfr. DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio. Ara Editores, Lima, 2010, p. 137.

6 Los requisitos que señala son los siguientes: a) Los datos que sirvan para la identificar al imputado; b) la relación clara y precisa de los hechos que se atribuyan al imputado (circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores). En caso de contener varios hechos independientes, la separación y detalle de cada uno de ellos; c) los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio; d) la participación que se atribuya al imputado; e) la relación de circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurran; f) el artículo de la ley penal que tipifique el hecho, así como la cuantía de la pena que se solicite; g) el monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al acusado, o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien corresponda percibirlo; h) los medios de prueba que ofrezca (el fiscal) para su actuación en la audiencia. Debe presentar la lista de testigos y peritos con indicación del nombre y domicilio y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca.

7 Cfr. ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. 4ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 225.

8 CORDÓN MORENO, Faustino. Las garantías constitucionales del proceso penal. 2ª edición, Arazandi, Navarra, 2002, p.125.

9 En ese sentido, ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. 3ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 43.

10 NOLASCO VALENZUELA, José y RAMÍREZ JULCA, Michael Omar. “Desvinculación procesal. Alcances del artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales. Acuerdo Plenario N° 04-2007/CJ-116”. Disponible en: <http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=documento&com=documento&id=503>, p. 2.

11 RAWLS, John. Teoría de la Justicia. Fondo de Cultura Económica, 2ª edición, México D.F., 1995, p. 17 y ss.

12 LARENZ, Karl. Derecho justo. Fundamentación de ética jurídica. Traducción de Luis Díez-Picazo, 1ª reimpresión, Civitas, Madrid, 1985, p. 181.

13 Así, en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 14 del Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos; artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y artículo 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

14 En nuestra Constitución Política se encuentra regulado en los apartados sobre los principios básicos de la judicatura, artículos 139 inciso 2, y 146.

15 En ese sentido, GONZÁLEZ NAVARRO, Alicia. Acusación y defensa en el proceso penal. Bosch, Barcelona, 2004, p. 117.

16 SAN MARTÍN CASTRO, César. “Constitución, Código Procesal Penal y correlación”. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 20.

17 Ibídem, p. 21.

18 En igual sentido, MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 568.

19 NOLASCO VALENZUELA, José y RAMÍREZ JULCA, Michael Omar. Ob. cit., p. 4.

20 AMBOS citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 22.

21 GUERRERO PALOMARES, Salvador. El principio acusatorio. Thomson-Arazandi, Navarra, 2005, p. 58.

22 Este criterio ha sido recogido en la jurisprudencia internacional.

23 En ese sentido, SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 455.

24 Ídem.

25 Cfr. GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. Ob. cit., p. 282.

26 En ese sentido el Tribunal Constitucional ha señalado: “Es evidente que la competencia constitucional asignada al Ministerio Público es eminentemente postulatoria, por ello la facultad del órgano jurisdiccional de apartarse de los términos estrictos de la acusación fiscal, en tanto respete los hechos ciertos objeto de acusación, sin que cambie el bien jurídico tutelado por el delito acusado y, fundamentalmente, siempre que respete el derecho de defensa y el principio contradictorio. Es de entender entonces que una calificación distinta al momento de sentenciar eventualmente puede afectar el derecho de defensa, en tanto puede introducir temas jurídicos y elementos fácticos no discutidos en el proceso” (Exp. N° 2179-2006-PHC/TC, del 12 de abril de 2007, fundamento jurídico 6).

27 SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 457.

28 Ibídem, p. 458.

29 ESCOBAR ANTEZANO, Carlos. “Desvinculación procesal y principio de determinación alternativa”. En: Revista Oficial del Poder Judicial. N° 5, Año 3, 2009, p. 109.

30 SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 460.

31 NOLASCO VALENZUELA, José y RAMÍREZ JULCA, Michael Omar. Ob. cit., p. 15.