Tema relevante

El autor examina los supuestos contenidos en el nuevo delito de sicariato (artículo 108-C), con especial atención en las modalidades de “acordar” (propio de la coautoría), “ordenar” (propio de una coautoría en el marco de organizaciones criminales) y “encargar” (propio de la instigación) el sicariato. Asimismo, estudia críticamente los delitos de conspiración, solicitud y ofrecimiento para cometer sicariato (artículo 108-D) que, a su juicio, implican una excesiva anticipación punitiva de dudosa constitucionalidad.

MARCO NORMATIVO

• Código Penal: arts. IV, 16, 23, 24, 25, 46-D, 48, 107, 108 inc. 2, 108-A, 108-B, 108-C, 108-D, 317 y 317-A.

I. Preámbulo

Si tiempo atrás indicamos que la inseguridad ciudadana en el Perú no era una mera percepción subjetiva de la población, sino una realidad insoslayable; ahora advertimos una extrema violencia criminal que desborda todo margen de razonabilidad; situación que ha llevado a algunas comunidades, como San Juan de Lurigancho, a demandar a las autoridades la salida a las calles de las Fuerzas Armadas, luego de viles asesinatos que tuvieron como víctimas a ciudadanos inocentes, quienes previamente fueron objeto de extorsiones por parte de organizaciones delincuenciales.

Esta descripción de las cosas se agudiza merced a una delincuencia que comete graves delitos sin el temor de ser identificados o aprehendidos por los custodios del orden.

Entre estos actos antijurídicos destacan los asesinatos motivados por propósitos de diversa índole; v. gr., ajustes de cuentas entre miembros de organizaciones delictivas, obtención de lucro, motivos políticos o pasionales, etc. Toman así especial protagonismo aquellas muertes provocadas por agentes que son contratados por terceros. A los primeros se los denomina “sicarios” y a los segundos “contratantes”.

El trasfondo criminológico puede ser explicado por varias razones, pero lo que nos ocupa en el presente estudio son sus repercusiones de orden político-criminal.

Estos hechos son puestos por la prensa en los titulares de los medios de comunicación social, generando el rechazo enérgico de la ciudadanía, que reclama mano dura frente a los crímenes más violentos, sobre todo ante aquellos asesinatos que son cometidos con alevosía y premeditación, cuyos autores dan muestra de sangre fría, como sucedió en el caso del ex consejero regional de Áncash, Exequiel Nolasco, cuya muerte puso al desnudo mafias corruptas enquistadas en gobiernos regionales y entidades ediles, así como autoridades que se habrían asociado con bandas criminales para silenciar las voces de quienes se atrevían a denunciarlas.

Lo peor de todo esto es que quienes se encargan del trabajo sucio, es decir, de apretar el gatillo del arma de fuego, suelen ser individuos que oscilan entre los 17 a 21 años de edad, adolescentes y jóvenes que a edad precoz se inician en el mundo del hampa, mediando contactos con adultos (algunos de estos sus propios padres o familiares), quienes los van adiestrando desde pequeños para el uso de armamento letal para la vida de las personas.

Son variadas las formas en que estos adolescentes penetran en este quehacer delictivo, pero lo altamente repudiable es que las organizaciones criminales que operan en el país los recluten para que se encarguen de eliminar a las víctimas. Fue por tal razón que se emitió la Ley N° 30030 (del 4 de junio de 2013), la cual incorporó el artículo 46-D al CP, previendo la circunstancia agravante común referida a la utilización de menores en la comisión de delitos1. De hecho, el mencionado dato criminológico ha sido usado por los políticos para intentar rebajar la edad de imputabilidad penal y así aplicar penas duras a los menores infractores.

La División de Homicidios de la Dirección de Investigación Criminal presentó cifras de “sicariato”, las cuales indican que, entre enero y setiembre de 2014, los sicarios asesinaron a 288 personas en el país, es decir, se ejecutó en promedio una muerte por día. La cifra constituye el 30 % de los 972 homicidios registrados en ese lapso; mientras que en el año 2013, los asesinatos por encargo registrados en Lima sumaron 62, y en el Callao la cifra se elevó de 32 a 39.

El jefe de la División de Homicidios de la Policía Nacional del Perú refirió en una entrevista en el diario El Comercio que “en su mayoría, los sicarios son adolescentes y jóvenes entre los 14 y 25 años. Pueden matar hasta por S/. 300.00. A veces a los menores ni siquiera les pagan. Cometen el crimen para demostrar que son valientes, como un reto para ser incluidos dentro de una organización”, es decir, como una forma de ganarse el respeto ante el resto de los miembros de la estructura criminal.

Estamos ante una suerte de aprehensión del contacto social, que se genera entre el adulto y el adolescente, donde a este último se le inculcan los antivalores que rigen la estructura criminal organizacional; se inculca un modus vivendi delincuencial de generación en generación, ante la pasividad cómplice del Estado y la sociedad.

Ante este clima de inseguridad ciudadana, nadie podría oponerse a que el sicariato sea severamente sancionado por la justicia penal.

Ante ello, surge la pregunta: ¿existe un vacío en la ley penal al respecto? Es decir, ¿esta forma de matar a una persona se encuentra tipificada en el CP?

La respuesta es afirmativa. Basta dar un vistazo el inciso 2 del artículo 108 del CP, que tipifica el asesinato por lucro, donde al autor del homicidio se le llama “sicario” y quien lo contrata, es decir, el “mandante” responde a título de instigador. Por lo tanto, no existe vacío alguno en la legislación penal, que pueda significar un manto de impunidad para el ejecutor del crimen ni para el “comprador” del servicio2.

El asunto de penalizar esta modalidad de asesinato en una tipificación legal autónoma, entonces, obedece a otros motivos: primero, para generar efectos socio-cognitivos hacia la población, a través del efecto de policitación de la norma penal; y, segundo, para articular una respuesta penal de mayor drasticidad, que en algunos casos de lege lata puede llegar hasta la pena de cadena perpetua.

II. Análisis dogmático y de política criminal

1. La pena de cadena perpetua

Tiempo atrás, destacamos que las reformas político-criminales en el Perú tenían como tónica la sobrecriminalización de las conductas típicas, sobre todo de aquellas que atentan contra los bienes jurídicos fundamentales del ciudadano, como la vida, la libertad personal o la libertad e intangibilidad sexual.

Este proceder legislativo, basado en la información criminológica, supuso quebrantar varios principios jurídico-penales, entre estos, el principio de jerarquía del bien jurídico tutelado, en la medida en que los robos, secuestros y extorsiones seguidos de muerte (atribuible este mayor desvalor a título de culpa) son sancionados con cadena perpetua, mientras que el asesinato (para facilitar u ocultar otro delito3), a lo más, con una pena de 35 años de privación de la libertad4, ello en franca contravención a los principios de razonabilidad y de proporcionalidad.

En esta línea legislativa se penalizó antes el delito de feminicidio, en el marco del artículo 108-B, vía la dación de la Ley N° 30068, del 18 de julio de 2013, donde se estableció que cuando concurran dos circunstancias agravantes, la pena es de cadena perpetua (penúltimo párrafo)5.

En el caso del sicariato (artículo 108-C del CP), se indica que cuando el agente haya usado a un menor de edad será sancionado con pena de cadena perpetua, es decir, cuando el autor (inmediato) es el menor infractor de la ley penal y el adulto asume responsabilidad como instigador (si el ejecutor es mayor de catorce y menor de dieciocho años de edad) o como autor mediato (cuando el ejecutor del delito es menor de catorce años de edad). También se establece esa pena cuando el autor inmediato es un total inimputable, en cuanto persona privada totalmente de discernimiento a causa de anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o defectos significativos en los estados de la percepción humana.

Otro supuesto de aplicación de la pena de cadena perpetua es cuando se da cumplimiento a la orden de una organización criminal. Se sabe que habitualmente esta clase de asesinatos son la materialización de los planes que se gestan en aparatos criminales, de manera que el mayor contenido de desvalor viene sustentado en la peligrosidad con la que actúan dichas organizaciones, pues las víctimas pueden ser ultimadas con mayor facilidad y posibilidades de impunidad.

Otra hipótesis se da cuando en la ejecución intervengan dos o más personas. Conforme a los conceptos tradicionales de autoría y participación, se advierte que el reparto de roles es algo común en la comisión de crímenes de tal naturaleza.

Esta división de tareas tiene por fin asegurar el éxito en la ejecución, lo cual no quiere decir que los dos o tres sujetos tengan que disparar a la víctima, sino que estén presentes durante su comisión y asuman el codominio funcional del hecho.

Por ejemplo, cuando tres agentes premunidos de armas de fuego acechan a su víctima y, una vez abordada esta, solo uno de ellos dispara. En este caso, los tres serán considerados coautores en tanto estaban dispuestos (disposición común a la realización del hecho punible) a tirar el gatillo si su compañero fallaba.

Así también, es coautor el conductor de la motocicleta que se encarga de llevar al asesino al lugar de los hechos6, de asegurarse que no hay efectivos policiales en la zona y de lograr la huída de la escena del crimen.

No consideramos admisible la agravante referida a “cuando en la ejecución intervienen dos o más personas” en caso se esté ante un autor y uno o dos cómplices, si estos prestan su aporte en la etapa preparatoria del delito.

En la jurisprudencia se dice al respecto lo siguiente:

“Se distingue entre coautoría ejecutoria y coautoría no ejecutiva, en esta última se produce un reparto de roles entre los intervinientes en la realización de un delito, de tal modo que alguno o algunos de los coautores puede ni siquiera estar presente en el momento de su ejecución, pero en función al criterio del dominio funcional del hecho, se asume por igual la responsabilidad en la realización del delito7.

En otra ejecutoria se dice: “En la coautoría, la variación del rol que ocupó cada uno de los intervinientes en el hecho punible no es un aspecto decisivo que excluya la autoría o la responsabilidad penal, ya que lo relevante es la contratación de la aportación causal para [la] consumación del delito y el accionar convergente, que constituye el soporte para que opere la imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado, y en cuya virtud se entiende que todos los intervinientes aceptan implícitamente lo que cada uno vaya hacer”8.

Un cuarto supuesto concurre cuando las víctimas sean dos o más personas. En este caso se acude al grado de desvalor del resultado, en cuanto a una situación más alarmante: la muerte de dos o más personas como consecuencia del sicariato.

Estaríamos ante un concurso ideal de delitos, pues se trata de una sola acción que, de forma simultánea, provoca la muerte dolosa de dos o más víctimas, conforme lo previsto en el artículo 48 del CP9, con la particularidad de que ya no habría que acudir al aumento de la pena de una cuarta parte por el delito más grave, al estatuirse de plano la sanción cadena perpetua.

Cuestión importante a saber es que la muerte de todas las víctimas ha de estar cubierta por la esfera cognoscitiva del agente (dolo), pues si la muerte de una de ellas es consecuencia de una negligencia del autor, no podrá apreciarse la agravante en cuestión.

Se dice seguidamente en el artículo 108-C del CP: “Cuando las víctimas estén comprendidas en los artículos 107 primer párrafo, 108-A y 108-B primer párrafo”. En esta hipótesis agravatoria se hace alusión a la calidad del sujeto pasivo: debe tratarse de alguno de los comprendidos en los delitos de parricidio, homicidio calificado por la calidad de la víctima y feminicidio.

Este aspecto debe ser analizado a la luz de la naturaleza material de dichos injustos penales, considerando, en principio, que para que se configure el parricidio debe existir una relación de parentesco entre el agresor y la víctima, es decir, el fallecido ha de ser ascendiente, descendiente, natural o adoptivo del autor, o una persona con quien el agente sostiene o haya sostenido una relación conyugal o de convivencia, con el agregado de que el homicidio debe ser producto de una orden, encargo o acuerdo, con el propósito de obtener un beneficio económico.

Quien contrata al sicario para que dé muerte a su pariente puede ser cualquier persona o un pariente de la víctima.

Sin embargo, el verbo “ordenar” parece ser una terminología inadecuada, a menos que entendamos que la disposición a delinquir provenga de una relación de subordinación propia de estructuras criminales de corte vertical y horizontal a la vez.

El “acuerdo” implica, para nosotros, la convergencia criminal de dos o más personas para cometer el sicariato, quienes son, en realidad, coautores del crimen; factor que sostiene la diferencia de este delito con el asesinato por lucro, en tanto, el acuerdo ha de importar una relación horizontal y no vertical como sucede en la instigación10 y que define una extensión operativa del sicariato, más allá de su concepción original, en cuanto a la relación mandante-mandatario que debe concurrir entre ambos protagonistas.

Cuando una persona quiere matar a su pariente, lo que hace es contratar a un tercero, quien no cuenta relación de parentesco alguna con el sujeto pasivo.

En lo que respecta al tipo penal de feminicidio, no hay mayor distinción con el parricidio solo que la víctima ha de ser necesariamente una mujer11. Por consiguiente, aquella esposa que en contubernio con su amante da muerte a su marido cometerá sicariato agravado por parricidio; si es el esposo el que en contubernio con su amante da muerte a su esposa, cometerá sicariato agravado por feminicidio, siempre que en ambos casos exista de por medio el propósito de obtener un beneficio económico.

Igualmente, si el pariente contrata a un tercero para que asesine a su padre, se da el delito de sicariato con la agravante de parricidio.

En los homicidios pasionales se puede aplicar el delito de sicariato con las agravantes de parricidio o feminicidio.

Finalmente, el sicariato se agrava cuando la víctima está incluida en el artículo 108-A del CP. Para que estemos ante esta modalidad de sicariato se requiere verificar que el autor inmediato –el ejecutor del delito– obre motivado con la obtención de una recompensa12 y que el sujeto pasivo sea un militar, policía, juez, fiscal, etc., siempre que exista un acuerdo (coautoría), encargo (instigación) u orden de por medio.

En resumidas cuentas, el Poder Ejecutivo ha pretendido que todo asesinato que tenga un trasfondo económico o similar sea considerado como delito de “sicariato”, restringiendo considerablemente el ámbito de protección normativo de los artículos 107, 108-A y 108-B, pues se sabe que en una gran constelación de los casos de homicidio existe dinero de por medio.

El empresario que manda a matar a su competidor para sacarlo del mercado comete también sicariato, y debe tenerse en cuenta que el beneficio económico puede ser para el autor inmediato o para un tercero, que puede ser el instigador.

En cuanto a la agravante referida a la utilización de armas de guerra, cabe señalar que el grado de desvalor recae sobre el medio empleado por el agente, en virtud de la enorme potencialidad de estos instrumentos para poner en riesgo la vida de más de una persona.

Este tipo de accionar se observa, sobre todo, en organizaciones criminales sumamente violentas, que acostumbran emplear granadas, armas de fuego de gran alcance, así como material explosivo, sea para atemorizar a la población o para asegurar el éxito del plan criminal.

Esto se ha podido apreciar en casos de ajustes de cuenta entre miembros de cárteles de la droga, como en las extorsiones que se producen en el ámbito de la actividad privada, cuando se exige el pago de una suma de dinero bajo amenaza de muerte.

En estos casos, un acto que se inicia como una extorsión en grado de tentativa, termina como un acto típico de sicariato13, siempre que concurra, como se dijo, el acuerdo previo (coautoría), encargo (instigación) o la orden (coautoría en caso de organizaciones criminales).

En este último supuesto, los líderes de la cúpula del aparato criminal cuentan con el dominio y control de la ejecución de los actos delictivos que cometen sus integrantes, y el ejecutor es coautor, pues también ostenta con el codominio del hecho.

2. La misma pena para el que encarga, ordena o acuerda el asesinato al autor del sicariato

Líneas atrás se indicó que la penalización autónoma del delito de sicariato obedece más a una necesidad política y punitiva que a motivos de política criminal, en tanto el homicidio por lucro cubría plenamente dicho afán incriminador.

Vemos así que se tiende también a regular todas las actividades periféricas del autor14, al haberse previsto expresamente que la misma pena se impone al que encarga, ordena o acuerda con el ejecutor del delito la muerte dolosa de la víctima. Se trata de una equivalencia punitiva de algunas formas de participación delictiva (instigación) a la de autoría, dejando de lado que el artículo 24 del CP establece literalmente que el instigador es reprimido con la misma pena que el autor, lo cual ha sido llevado al supuesto de sicariato por encargo.

Si bien el enunciado penal determina dicha equivalencia sancionadora, ello no es obstáculo para que el juzgador imponga una pena más severa al autor que al instigador, en la medida en que el primero tiene el dominio del hecho y es quien de propia mano provoca la muerte del sujeto pasivo.

En la hipótesis que nos ocupa es igual, el sicario debe recibir una mayor pena que el mandante, sin defecto de reconocer la utilización de menores de edad por parte del hombre de atrás o de que el que contrata al asesino sea un miembro de la organización delictiva.

Pensamos que la equivalencia punitiva se refiere al marco penal en abstracto, pues ya en el marco concreto de la determinación e individualización de la pena, no necesariamente el sicario y el instigador recibirán el mismo quantum de pena15.

Si entendemos que el acto de “ordenar” solo se puede dar en el plano de aparatos delictivos estructurados, cuya organización operativa se basa en la verticalidad de sus mandos, donde los agentes que ocupan la cúspide de la red criminal son los dadores de las órdenes, mientras que los miembros del nivel más bajo son los ejecutores; se tendría que el ejecutor puede responder como coautor al igual que el emisor de la orden, por lo que la equiparación punitiva se deduce de su propia naturaleza jurídica.

Situación similar ha de verse en la autoría mediata en estructuras organizadas de poder, donde la aludida verticalidad se advierte de forma más evidente, pero donde el detentador del poder es autor mediato en tanto que el ejecutor es autor inmediato, aunque ambos son acreedores de sanciones de similar intensidad represiva.

En lo que al “acuerdo” concierne, estamos ante una relación de orden horizontal, donde dos o más personas acuerdan cometer el delito de sicariato (codecisión), asumiendo cada una de ellas un rol importante en la realización del injusto penal; considerándose al hecho como una unidad generadora de imputación recíproca a todos sus protagonistas, quienes responden como coautores.

Empero, un coautor no debe intervenir en la etapa ejecutiva del delito, pues de ser así, no tendría razón de ser la referida mención, al responder directamente como sicario. El tema es identificar organizaciones o bandas delictivas, donde un integrante no interviene en el escenario delictivo, pero, al considerarse una coautoría no ejecutiva, también responde como un verdadero autor. En esta línea, la equivalencia sancionadora deriva de la misma configuración de la estructura criminal.

Es de verse que en agrupaciones delictivas jerárquicamente organizadas y estructuradas funcionalmente bajo la división de tareas, por un lado, se identifican sujetos que son los jefes o dirigentes, encargados de tomar las decisiones y de dar configuración a los hechos criminales que pretenden cometer y, por otro lado, se sitúan quienes son los encargados de ejecutar formalmente el tipo penal. Siendo ello así, desde una visión formal-objetiva, solo los que aparecen en el escenario estrictamente ejecutivo podrían ser considerados autores, mientras los dadores de la orden instigadores o cómplices, lo cual puede resultar político-criminalmente insatisfactorio.

Una visión material-normativa puede dar solución a estos casos, siempre que concurran ciertos elementos, tanto objetivos como subjetivos, y que se advierta un control o dominio en la ejecución de los actos de la organización delictiva.

Vemos así que la actuación de los jefes y líderes de la organización tomaría lugar en una fase típicamente preparatoria. Con base en una teoría subjetiva, bastaría que dichos individuos conozcan de las actividades ilícitas que cometen los ejecutores para fundamentar coautoría, lo que lógicamente riñe con un concepto material de autoría y participación, y con criterios de imputación jurídico-penal; en suma, el “acuerdo previo” es insuficiente para poder fundamentar una coautoría16.

Al respecto, Muñoz Conde (partidario de la teoría del dominio del hecho) es de la opinión que la figura de la coautoría se adapta mejor que otras categorías de autoría y participación a algunas formas de realización del delito, en las que el cerebro o principal responsable no está presente en la ejecución, pero lo controla y decide su realización, al no exigir la intervención de todos los coautores en la ejecución del delito, bajo el entendimiento de que el requisito de la coejecución no es más que la consecuencia de una teoría objetiva-formal que ya se ha mostrado insuficiente, incluso, para explicar el concepto mismo de autoría; por consiguiente, dentro de una coautoría no solo cabe una coautoría ejecutiva, total o parcial, sino también otras formas de realización conjunta del delito en las que alguno o algunos coautores, a veces los más importantes, no están presentes en la ejecución17.

Se entiende así que el fundamento de la coautoría es el llamado “dominio funcional del hecho”, de modo que lo importante no es solo la intervención en la ejecución del delito, sino el control o dominio del hecho que alguien tenga de su realización, así no intervenga en su ejecución; de manera que la coautoría se extiende a las actuaciones criminales características de grupos, organizaciones o bandas como un dominio funcional del hecho, basado en el reparto de roles y al que todos deben atenerse, conforme al cual unos tienen funciones de dirección, apoyo o vigilancia, mientras que otros llevan a cabo las acciones propiamente ejecutivas del delito18.

Lo interesante de todo esto es lograr establecer la estrecha y directa vinculación entre los actos preparatorios que aporta el líder de la organización, con los actos formalmente denominados como ejecutivos, que son cometidos por quienes están en un plano de subordinación frente a aquel; en tanto y en cuanto los actos atribuibles a los miembros de la cúpula de la organización hayan sido necesarios e indispensables para la perfección delictiva del injusto penal.

Consecuentemente, no solo debe verificarse la posición que el agente (líder o jefe) ocupe dentro de la pirámide organizacional del aparato criminal, sino también que este fije las condiciones para que los planes criminales puedan adquirir concreción, esto es, premuniendo de datos, información, instrumentos, logística, etc., a los autores inmediatos, lo que revela una estrecha vinculación entre los actos preparatorios y los actos ejecutivos y, a su vez, un plano de verticalidad entre unos y otros.

Por tales motivos, el acuerdo común no es un dato suficiente, sino que han de exigirse elementos objetivos que puedan construir materialmente esta variante de autoría, sin hacer rajatabla al principio de legalidad.

Como se expone en la jurisprudencia: “Las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención. No basta el simple acuerdo de voluntades, es necesario que se contribuya de algún modo en la realización del delito (no necesariamente con actos ejecutivos), de tal modo que dicha contribución pueda estimarse como un eslabón importante de todo el acontecer delictivo19.

A contrario sensu, si el autor inmediato se sale del plan esbozado por los miembros de la cúpula y emplea sus propios artificios para acometer la realización típica, no estaremos ante un caso de coautoría.

A decir de la doctrina especializada, el jefe de la banda podrá ser coautor cuando coopere de alguna forma relevante en la realización del hecho en la fase ejecutiva (v. gr., cuando el jefe de una banda de contrabandistas imparte por teléfono las órdenes a los grupos operativos); mientras que no podrá serlo aquel cuya actividad se limite a planear los delitos y deje a los demás la ejecución20.

Para Stratenwerth, la planificación y organización de un delito ejecutado por varios deben fundamentar la coautoría. Dicho a modo de ejemplo, aun cuando el organizador ya no esté durante la ejecución en comunicación telefónica con los autores, el plan predetermina la conducta del interviniente en el estadio de la ejecución, conforma los roles individuales y hace intervenir al organizador, por eso mismo tiene dominio del hecho.

El suministrar los instrumentos, armas, etc., o indicar las oportunidades para cometer el delito, por el contrario, no significa una decisión anticipada acerca de si será ejecutado el delito y, en su caso, de qué modo, por tanto, queda como mera complicidad21.

De esta forma, el jefe de la organización no solo debe saber con toda seguridad la forma cómo se va a realizar el delito (no la deja en manos de los ejecutores), sino que debe haber aportado una contribución que enlaza a las de la etapa ejecutiva, dando cuerpo material a su ejecución.

Como anota Donna, también es coautor quien objetivamente solo realiza actos preparatorios de ayuda, cuando es coportador de la decisión común al hecho. Por eso, tiene que comprobarse en forma especial su participación en la decisión delictiva, para lo cual se invocará como indicio el conjunto de circunstancias objetivas y subjetivas del hecho.

El minus de coparticipación objetiva en la realización típica tiene que ser compensado con un plus de participación especial en el planeamiento del delito22. El conductor de la organización, que distribuye las tareas del resto de los miembros y traza los objetivos, ostenta plenamente el codominio funcional del hecho.

3. Tipo subjetivo del injusto y formas de imperfecta ejecución

En principio, como toda figura delictual, el dolo en el aspecto anímico del agente, exige conciencia y voluntad de realización típica, para lo cual basta el dolo cognitivo, en cuanto al grado de cognoscibilidad suficiente de creación de un riesgo jurídicamente desaprobado con aptitud de lesionar el bien jurídico tutelado.

Al factor anotado, el legislador ha añadido un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, que es el propósito de obtener para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole23. Se trata de un elemento subjetivo ajeno al dolo, por lo que para darlo por acreditado no se requiere verificar dicho beneficio en el mundo fenoménico.

Esto es, el factor desencadenante de la deliberación delictiva del autor es la obtención de un beneficio económico o de cualquier otra índole, el cual es ofrecido por el mandante (instigador) o dador de la orden delictiva, importando un estado psicológico que ha de ser comprobado a través de la prueba indiciaria24.

Dado que el pago del precio por el encargo criminal –de dar muerte a la víctima– puede darse por adelantado o luego de perpetrado el asesinato, no resulta necesario comprobar que el mandante o contratante haya tenido la verdadera intención de pagar, pues ante su imposibilidad o la negativa a ello igual el delito se habrá perfeccionado (con la muerte dolosa del sujeto pasivo).

La consumación se identifica –como en todo delito de asesinato– con la muerte del ofendido; si esto no se logra por motivos ajenos al autor, estaremos ante un delito tentado.

El beneficio económico puede ser en favor directo del agente o de un tercero vinculado a este, v. gr., se acuerda que el dinero pactado sea entregado a la esposa o madre del sicario.

Empero, no es necesario que el mandante, dador de la orden o quien acuerda con el agente el asesinato del sujeto pasivo, obre también motivado por la consecución de un beneficio económico o de otra índole. De todos modos no se descarta que esto pueda darse en la realidad delictual.

4. Conspiración y ofrecimiento al delito de sicariato Parece que no fue suficiente para el Poder Ejecutivo la incriminación de un delito tan extensivo en su aplicación como lo es el sicariato, tal como se desprende de la redacción normativa contenida en el artículo 108-C del CP.

En esta desesperada búsqueda por respuestas político-criminales a tan grave problema no vio mejor idea que penalizar el llamado delito de “conspiración y ofrecimiento al delito de sicariato”.

No somos contrarios a diseñar fórmulas normativas que estén en capacidad de generar efectos preventivos a toda manifestación de delictuosidad, sin embargo, la técnica legislativa empleada debe ser coherente con las categorías dogmáticas de la “teoría del delito”.

A nivel del iter criminis se identifican los estadios propios de la realización delictiva, donde solo los actos típicamente ejecutivos y la consumación ingresan al ámbito de protección de la norma, en armonía con lo descrito en el artículo 16 del CP. No obstante, por motivos de política criminal se penalizan actos preparatorios en aquellos delitos que afectan bienes jurídicos sensibles para el individuo y la sociedad, como son el tráfico ilícito de drogas, delitos monetarios, terrorismo, tráfico de influencias, etc.25.

Llevados los argumentos expuestos al presente caso, se tiene que los actos preparatorios en el delito de sicariato, se dan cuando el agente adquiere el arma que utilizará en el crimen o realiza el seguimiento de la víctima (actos de reglaje); empero, lo que el artículo 108-D del CP nos dice es que debe tratarse de una conspiración para promover, facilitar o favorecer el delito de sicariato.

Siendo esto así, nos ubicamos en una fase que inclusive precede a la preparatoria, donde la idea a delinquir empieza a madurar y no se exterioriza aún en la realidad, por lo que siguiendo el aforismo cogitatione poena nemo patitutr, no puede ser objeto de incriminación.

No pueden castigarse conductas inocuas y que no representan un daño o un peligro para la sociedad26.

Empero, esta regla general de la imputación delictiva ha tenido excepciones en la codificación positiva. Nos referimos a la conspiración en los delitos que atentan los poderes del Estado y el orden constitucional, según la previsión típica contenida en el artículo 349 del CP27. Este delito importa un adelantamiento significativo de las barreras de intervención del ius puniendi estatal, ante situaciones que político-criminalmente la ameritan, cuando de por medio está la estabilidad del régimen gubernamental y el sistema constitucional en su conjunto, siempre que esta confabulación criminal suponga la inminente ejecución de los delitos de rebelión y sedición.

Sin embargo, no puede tratarse de una mera ideación a delinquir, en cuanto a un propósito delictual que no cuenta con un respaldo objetivo que permita su ejecución. Para eso no está pensada la tipificación de la conspiración, de ahí que su regulación en el delito de sicariato implica cierta dosis de inconstitucionalidad.

Lo que le debe interesar al Derecho Penal es la plasmación de una conducta que suponga la posibilidad inmediata (y no remota) de dar muerte a una persona, motivada por el lucro.

No obstante, cabe indicar que conspirador solo será aquel que actúe como autor del delito de sicariato. No existe, por tanto, participación en la conspiración, sin embargo, de lege lata se incluye a esta última, sancionándose a quien participa en una conspiración para promover, favorecer o facilitar su comisión.

A su vez, la conspiración requiere de un marco preciso de concreción delictiva. No se admite esta figura ante retazos imaginarios de la mente del conspirador, no susceptibles de materialidad delictiva; no perdamos de vista que deben vislumbrarse acuerdos criminales que tengan como paso siguiente su ejecución.

Se apunta en la doctrina especializada que la conspiración no es un episodio transitorio de relación entre personas, sino que tiene un cierto grado de permanencia y de vocación común de pasar a la ejecución. Si uno de los supuestos conspiradores se aleja lo que en realidad sucede es que no se ha llegado a adquirir la condición de conspirador28.

La conspiración se consuma cuando quien o quienes proponen la comisión de un delito logran la aceptación de aquel o aquellos quienes se dirigen, acordando todos ejecutarlo29; por lo que si ya de la idea convergente se pasa a la ejecución de actos, no estaremos ante un acto de conspiración de sicariato, sea que el agente logre matar a su víctima (consumación) o desenfunde el arma de fuego, pero no logre dar en el blanco (tentativa).

Esto conforme el principio de “consunción”.

Dicho lo anterior, si el agente realiza actos de seguimiento sobre su víctima por cierto tiempo, estaremos ante el tipo penal de marcaje o reglaje, conforme los contornos normativos del artículo 317-A del CP30, que precisamente implica la punición de un acto preparatorio de asesinato, como bien se lee de dicha construcción típica.

Pensamos, por tanto, que una mejor opción legislativa hubiese sido reformar el articulado mencionado, incluyendo el artículo 108-D en su radio de acción, en vez de construir una artificiosa figura como injusto penal.

No olvidemos, por otro lado, que la sola pertenencia de una persona a una organización delictiva constituye el delito de organización para delinquir, cuya materialidad típica no requiere que sus miembros cometan delito alguno. Justamente, el delito de sicariato es promovido, ideado y propulsado en aparatos criminales de mediana y gran envergadura, de manera que si lo que hacen sus miembros es agruparse organizativamente con la finalidad de cometer esta clase de hechos punibles, responderán por el artículo 317 del CP31, que también penaliza los denominados actos “preparatorios”.

En la doctrina comparada, particularmente en España, se indica que la conspiración es un supuesto de coautoría intentada y no de participación. Los conspiradores deben concretar el reparto del dominio del hecho que proyectan realizar32.

La conspiración para delinquir existe, según las sentencia del Tribunal Supremo español del 10 de marzo de 1999 y del 20 de mayo de 2003, entre otras, cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo (artículo 17 del CP). Pertenece a la categoría de las resoluciones manifestadas; y ya se trate de fase del iter criminis anterior a la ejecución, entre la mera ideación impune y las formas ejecutivas imperfectas, o se considere una especie de coautoría anticipada, la conspiración, caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución, es incompatible con la iniciación ejecutiva material del delito, que supondría ya la presencia de coautores o partícipes de un delito intentado o consumado.

No cabe más que decir que el verdadero rendimiento normativo de este precepto legal requiere ir aparejado por un sistema de inteligencia policial eficaz en su rol operativo, con la capacidad de adelantarse a los hechos, por lo que hacer uso de la figura del agente encubierto así como de soportes informáticos constituye una necesidad de primer orden.

Una vez que el acuerdo de matar a la víctima es ya un consenso y se pasa a los actos que ingresan al ámbito de protección del tipo penal de sicariato33, ya no se está ante esta figura del injusto, por un tema de consunción tipificadora.

5. Ofrecimiento y solicitud al sicariato Nadie es ajeno a una realidad como la que vive nuestro país, donde los homicidios se cometen de forma cotidiana, sin el menor reparo y en cualquier lugar. Dicho estado de inseguridad ciudadana se manifiesta en los múltiples asesinatos que se cometen en el Perú protagonizado por sicarios, que hasta por una suma ínfima de dinero o solo para ganarse el respeto ante la comunidad criminal, están dispuestos a ultimar a todo mortal que se le ponga sobre la vista.

El sicariato, como modalidad de asesinato, se dice que viene copiado de los cárteles y organizaciones criminales que operan en Colombia, y que tienen como particularidad el encargo de su ejecución a adolescentes que, conforme nuestra ordenamiento jurídico, son menores infractores de la ley penal; por lo tanto, su procesamiento se regula por el Código de los Niños y Adolescentes. Es esta una de las razones por las que se incrimina con mayor energía a quienes se encargan de enrolarlos o hacer uso de ellos para sus propósitos criminales.

Es sabido también que los sicarios no tienen reparo alguno de ofrecer sus servicios abiertamente y de forma directa. En algunos postes del Callao se colocan avisos o se reparten volantes con frases como: “¿Te gustaría desaparecer a alguien? ¿Tienen cuentas pendientes contigo? Yo soy el que buscabas”34. Incluso, usan las redes sociales, ofreciendo sus servicios a cualquier usuario.

Ahora bien, la pregunta es la siguiente: ¿el delito de ofrecer a otros la comisión del sicariato se cumple con su sola difusión en un medio publicitario o por las redes sociales?

Se entiende que esta publicidad toma lugar de forma indeterminada. En cambio, es el contacto que se establezca con uno de los navegantes, lo que definirá una comunicación directa y, por tanto, la posibilidad de llegar a un acuerdo. Es en esta comunicación directa en que los interlocutores pueden intercambiar ideas y uno de ellos puede proponer al otro la comisión de un delito de sicariato.

Por ende, a nuestro parecer, estamos ante una modalidad de proposición para delinquir, en el sentido de que lo que hace el agente es sugerir al otro la perpetración de un injusto penal. Es por esta razón que se identifica una actuación unilateral y no bilateral, donde el proceder del agente radica en proponer a un tercero cometer el delito de sicariato, sin necesidad de requerirse la aceptación por parte de la otra persona.

Si esto último se da, ya no se podrá estar ante un delito de ofrecimiento al sicariato, sino de conspiración al sicariato, que podría ser visto también como acto preparatorio del delito de sicariato propiamente dicho. El elemento esencial –se dice– es la firmeza en la decisión de cometer el delito por parte del proponente35.

Puede plantearse que la proposición al sicariato importa una decisión manifiesta del agente de cometer dicho delito, para lo cual invita36 a otra persona para que acepte el encargo de matar a una persona por precio; esta proposición debe ser precisa, determinada, concreta y convincente. Un planteamiento de esta naturaleza –con sus propios matices– lo podemos ver en el caso del cohecho pasivo propio o impropio, en la modalidad de solicitar dadiva, promesa o prebenda37, que por su singular naturaleza no requiere de la aceptación del particular.

La proposición es una sugerencia directa para incidir en la mente del tercero, para que este último adopte la decisión de tomar los servicios del sugerente. Es necesario que el proponente aluda en concreto y con seriedad al delito, no basta una mera y vaga referencia a la conveniencia del delito38.

La otra opción del injusto penal –contenido en el artículo 108-D– es la de solicitar que se cometa el delito de sicariato; en esta hipótesis, estamos en el anverso de la moneda, es decir, quien incide en la sugestión delictiva no es el sicario, sino un tercero, que tiene un directo interés en que se elimine a una determinada persona; a tal efecto, lo que hace es agenciarse del órgano ejecutor, de efectuar contacto con él y así le solicita sus servicios personales, en cuanto a asesinar a una víctima determinada.

La acción de solicitar consiste en exteriorizar una declaración de voluntad, dirigida a una persona, que por su manifiesta predisposición a cometer el delito de sicariato, está en condiciones de aceptar dicho ofrecimiento, siempre que de por medio esté la obtención de un beneficio económico o de otra índole.

La solicitud debe ser seria, determinada y estar revestida de inmediatez en su ejecución. No se está en tal supuesto cuando lo que hace el agente es tantear al sicario, esto es, cuando desliza sugerencias de forma abstracta e impersonalizada.

Esta cuestión nos lleva a la tentativa de inducción, que consiste en intentar convencer a otro (por ejemplo, una persona ofrece dinero a un sicario para que mate a un enemigo) para que cometa el delito39, hipótesis que para un sector doctrinal no debería quedar impune.

Si en realidad se pretende reforzar la protección punitiva de un bien jurídico tan relevante como es la vida humana, no hay problema en intentar esta fórmula normativa, capaz de generar efectos disuasivos de gran calibre en los potenciales actores (independientemente al acuerdo de voluntades entre el instigador y el sicario), para articular una respuesta represiva del ordenamiento jurídico; claro está, bajo una estricta valoración de las condiciones, circunstancias y factores que nos lleven a un estado de verdadera viabilidad delictiva, y siempre y cuando se esté ante situaciones que lo ameriten, en cuanto a la indudable peligrosidad que importa la sugestión a cometer hechos punibles de esta naturaleza.

Si tras la solicitud a cometer el sicariato se cuenta ya con la aceptación del asesino, estaríamos en la modalidad delictiva de conspiración, y si se inician ya los actos ejecutivos para su real perpetración, desplazamos el substrato fáctico al artículo 108-C del CP.

Finalmente, ¿a quién debemos considerar como intermediario? A aquel tercero que funge de puente, de enlace o contacto entre el sicario y quien tiene la intención de contratarlo.

Ello tiene en cuenta que algunas veces el demandante del servicio no está en condiciones de entablar comunicación directa con el sicario, por lo que se valdrá de una interpósita persona o, simplemente, a fin de no revelar su identidad hará uso de un tercero.

Igual puede suceder con el sicario, quien puede viabilizar el contacto con el demandante del servicio a través de un intermediario. Estimamos que este tercero intermediario no puede recibir igual pena que el conspirador o que quien propone la comisión del delito, por razones de culpabilidad y proporcionalidad.

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* Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, docente de la Academia de la Magistratura, fiscal adjunto superior adscrito en la Primera Fiscalía Suprema Penal, titulado en Posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla-La Mancha (Toledo, España).

1 Véase PEÑA CABRERA FREYRE. Derecho Penal. Parte general. Tomo II, 5ª edición, Rhodas, Lima, 2015, pp. 605-610.

2 El artículo 24 del CP es claro al disponer que el instigador recibe la misma pena que el autor.

3 Cfr. el Acuerdo Plenario N° 3-2008/CJ-1116.

4 Véase PEÑA CABRERA FREYRE. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II, 2ª edición, Idemsa, pp. 280-287.

5 Véase PEÑA CABRERA FREYRE. Derecho Penal. Parte especial, pp. 161-166.

6 Quien por lo general es miembro de la organización delictiva.

7 Véase: GACETA PENAL & PROCESAL PENAL. Nº 16, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2010, p. 99, sentencia de la Sala Penal Transitoria, R.N. N° 2957-2009-Lima.

8 Véase: GACETA PENAL & PROCESAL PENAL. Nº 69, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2015, p. 149, sentencia de la Sala Penal Transitoria, R.N. Nº 3056-2012-Lima Sur.

9 No podría darse un concurso real de delitos, pues no concurre una plural realización de acciones u omisiones susceptibles de lesionar el mismo bien jurídico o uno distinto; cfr. PEÑA CABRERA FREYRE. Derecho Penal. Parte general, pp. 81-83.

10 Entonces, todo asesinato donde se verifique una coautoría y de por medio exista el móvil del beneficio económico o de otra índole, ha de ser delito de sicariato.

11 Es en tal mérito que el conflicto aparente de normas penales es indiscutible.

12 Beneficio de cualquier índole.

13 Dando lugar a un concurso real de delitos entre tentativa de extorsión y sicariato.

14 Así también sucede en el artículo 153 del CP (delito de trata de personas) luego de la modificación producida por la Ley N° 30251, del 21 de octubre de 2014.

15 Véase PEÑA CABRERA FREYRE. Derecho Penal. Parte general, pp. 637-653.

16 Véase, al respecto, BACIGALUPO. Derecho Penal. Parte general. Temis, Bogotá, 1996, p. 473.

17 MUÑOZ CONDE. “Problemas de autoría y participación en el Derecho Penal económico, o ¿cómo imputar a título de autores a las personas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia económica?”. En: Derecho Penal económico. Manuales de formación continuada 14. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2001, p. 192.

18 Ídem.

19 GACETA PENAL & PROCESAL PENAL. Nº 16, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2010, p. 99, sentencia de la Sala Penal Transitoria, R.N. N° 2957-2009-Lima.

20 ROXIN. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. Marcial Pons, Madrid, 2000. p. 308. Así, PÉREZ ALONSO et ál. Derecho Penal. Parte general. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 715-716.

21 STRATENWERTH. Derecho penal. Parte general. Edersa, Madrid, 1982, p. 404.

22 DONNA. La autoría y la participación criminal. Comares, Madrid, 2008, p. 44.

23 Véase PEÑA CABRERA FREYRE. Derecho Penal. Parte general, pp. 558-560.

24 La predisposición a delinquir es más que evidente en el caso de sicarios que ofrecen públicamente este servicio.

25 Véase PEÑA CABRERA FREYRE. Derecho Penal. Parte general, pp. 685-687.

26 VIVES ANTÓN. “Constitución, sistema democrático y concepciones del bien jurídico protegido”. En: Estudios Penales y Criminológicos. Nº. 16, 2005, p. 37.

27 Cfr. PEÑA CABRERA FREYRE. Derecho Penal. Parte especial, pp. 119-123.

28 QUINTERO OLIVARES. Manual de Derecho Penal. Parte general. 3ª edición, Aranzadi, Pamplona, 2002, p. 580.

29 CUELLO CONTRERAS y MAPELLI CAFFARENA. 2ª edición, Tecnos, Madrid, 2014, p. 158.

30 Véase PEÑA CABRERA FREYRE. Derecho Penal. Parte especial, p. 123.

31 Cfr. PEÑA CABRERA FREYRE. Derecho Penal. Parte especial. T. IV, pp. 426-438.

32 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE et ál. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Praxis, Barcelona, 1996, p. 297.

33 Así, QUINTERO OLIVARES. Ob. cit., p. 581.

34 Véase diario La República: <http://larepublica.pe/24-03-2013/sicarios-usan-internet-para-ofrecer-servicios-hacen-contactos-en-prision>.

35 QUINTERO OLIVARES. Ob. cit., p. 582.

36 Ídem. Quintero Olivares hace referencia a que la invitación debe ser a ejecutar el delito. no puede admitirse una sugerencia a idear o de buscar a otro, para que lo ejecute; ya de por sí estamos ante una incriminación de difícil admisión, de manera que su cabal interpretación debe ser guiada por la razonabilidad en la decisión.

37 Véase PEÑA CABRERA FREYRE. Derecho Penal. Parte especial. T. V, pp. 477-480.

38 CUELLO CONTRERAS y MAPELLI CAFFARENA. Ob. cit., pp. 159-160.

39 CUELLO CONTRERAS y MAPELLI CAFFARENA. Ob. cit., p. 157. Cfr. BACIGALUPO. Comentarios al Código Penal. Temis, 1989, p. 125, quien apoya esta postura, para lo cual cita el § 29 StGB alemán que sanciona la tentativa de cooperación y complicidad.