El autor del delito previo como autor del delito de lavado de activos: legitimidad de la represión del “autolavado”
Juan Antonio ROSAS CASTAÑEDA*
El autor sustenta la punibilidad de las conductas de autolavado de activos (aquellas en las que el autor del delito previo es a la vez autor del lavado de activos). A tal efecto, descarta que, en tales casos, el lavado de activos constituya el agotamiento del delito previo y que el autolavador goce del privilegio de autoencubrimiento, ratificando la tesis de que el lavado de activos es un delito autónomo, que tiene una estructura y protege bienes jurídicos diferentes a los de los delitos fuentes.
MARCO NORMATIVO
• Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional: art. 6.
• Decreto Legislativo N° 1106: art. 10.
I. Introducción
Si bien se reconoce que el delito de lavado de activos es un delito común, donde cualquier persona puede ser considerada sujeto activo del delito, debido a sus similitudes con los delitos de receptación y encubrimiento real, se ha discutido en la doctrina, en la jurisprudencia y en la legislación comparada si el autor o partícipe del delito previo puede también serlo del lavado de activos, esto es, si resulta legítima la persecución de los actos de “autolavado”.
Explotando las similitudes del lavado de activos con el delito de receptación, y extrapolando su configuración y naturaleza jurídica, las doctrinas que cuestionan la legitimidad del “autolavado” sostienen que estas conductas en realidad son actos de agotamiento del “delito previo”, es decir, se trataría de actos copenados impunes que se subsumen en el hecho anterior. Pero también existen posiciones doctrinales que, advirtiendo las similitudes entre el lavado de activos y el delito de encubrimiento real, sostienen que el autor del “delito previo” goza de un privilegio de autoencubrimiento que haría impunes los actos posteriores de “autolavado”.
La primera doctrina puede ser cuestionada desde la configuración actual como delito autónomo del lavado de activos, que replantea la cuestión del agotamiento delictivo. Así, el tipo penal de lavado de activos resulta ser un delito autónomo que se desvincula de los posibles actos delictivos anteriores o previos generadores de los activos ilícitos, en primer lugar, porque, a diferencia de la recepción, el lavado de activos protege bienes jurídicos diferentes a los del “delito previo”, y porque además en la construcción del tipo penal no se exige la acreditación de un “delito previo”, sino que el sujeto activo “conocía o debía presumir” el origen ilícito de los bienes sobre los que recae su acción.
La justificación de los actos copenados impunes que impiden que el autor del delito patrimonial previo sea a la vez sujeto activo de la receptación, se sustenta en dos razones concretas. La primera es, que los actos de receptación suponen el agotamiento (de los propósitos o finalidades) del delito patrimonial previo; es decir, el ánimo de lucro o de provecho económico que guía la conducta del autor del delito patrimonial recién se ve alcanzado o agotado con los actos de disposición sobre los bienes objeto del delito de ese ilícito patrimonial a través de los actos de receptación, por eso se dice que esos actos posteriores de disposición ya se encuentran comprendidos o subsumidos en el injusto patrimonial previo. La segunda razón es que el delito de receptación refuerza la protección del bien jurídico “patrimonio”, ya protegido por el delito patrimonial previo del que se trate.
Pero este razonamiento, que impide que el autor del delito patrimonial previo sea a la vez sujeto activo del delito de receptación, no calza en la actual configuración del delito de lavado de activos como delito autónomo. Los actos constitutivos de este delito (conversión, transferencia, ocultamiento o tenencia) no pueden ser considerados como actos de agotamiento del delito previo, los actos de lavado no contribuyen a cumplir los propósitos o finalidades configurativas del delito previo.
Por ejemplo, en la configuración del tráfico ilícito de drogas –delito que origina la mayor cantidad de activos de origen ilícito que se legitiman en el mundo– no contiene ningún propósito o finalidad de provecho económico que pueda verse satisfecho con los actos posteriores de legitimación de activos de origen ilícito; pero, además, aunque ciertos delitos previos incorporen esas ulteriores finalidades o propósitos en sus respectivas estructuras normativas, por su naturaleza jurídica, en el lavado de activos no se busca un ánimo de lucro o de provecho económico; muchas veces los procesos de legitimación suponen merma en el patrimonio ilícito original.
A ello hay que sumarle que el objetivo del “lavador de activos” no es solo legitimar los bienes de origen delictivo para posteriormente disfrutar de los mismos, sino que busca aprovechar esos activos para “reproducir el ciclo criminal”.
En suma, el lavado de activos como un delito autónomo reprime propósitos delictivos diferentes a los del “delito previo” –justamente que el delincuente logre legitimar los activos de origen ilícito, para poder disfrutarlos aunque en ese proceso el patrimonio criminal primigenio resulte mermado, o para reproducir el ciclo criminal–, de modo que las nuevas conductas de autolavado no pueden subsumirse en las anteriores conductas del “delito previo”.
Además, a diferencia de la receptación que protege el mismo bien jurídico que el protegido en el delito patrimonial previo (o mejor, refuerza esa protección), en el delito de lavado de activos no se da esta situación. En ningún caso al reprimir los actos de lavado de activos se protegen los mismos bienes jurídicos que los protegidos por el “delito previo” que los originó, la doctrina mayoritaria coincide que aquí se protege prioritariamente el bien jurídico colectivo orden socioeconómico y, en específico, la libre competencia. En ese contexto, los símiles con el delito de receptación y la solución para que el autor del delito patrimonial previo no sea a la vez autor de la receptación, no pueden trasladarse al lavado de activos.
Con respecto al delito de encubrimiento real ocurre algo similar. Los actos posteriores de encubrimiento, respecto al autor del delito que se pretende encubrir, no resultan punibles porque existe un “privilegio de autoencubrimiento”. Según el privilegio de autoencubrimiento o de post factum delicti, la persona que comete un delito del cual obtiene objetos o bienes, tiene el derecho a no ser sancionada adicionalmente por una conducta posterior relacionada con el ocultamiento del delito que cometió. Este privilegio de autoencubrimiento se aplica, por ejemplo, cuando un homicida oculta el cuerpo de la víctima o cuando una persona asalta un banco y, luego, conserva y esconde en su propia casa el dinero robado.
Complementando esta postura se encuentran quienes sostienen que, en virtud del principio de no autoincriminación o de no declaración contra sí mismo, el autor del “delito previo” no puede responder por el delito de lavado de activos, por constituir actos posteriores de encubrimiento; en tal sentido, como los nuevos actos de lavado de activos buscan encubrir el delito previo, sancionar al autor de este delito supondría hacerle responder por actos destinados a evitar el descubrimiento de su delito.
Sin embargo, en este caso tampoco se da una equivalencia exacta entre el encubrimiento y el lavado de activos que amerite negar la posibilidad de que el autor del “delito previo” que originó los activos ilícitos responda también como autor del lavado de activos. En general, los nuevos actos de lavado de activos son independientes al “delito previo”, los actos de “conversión”, “transferencia”, “ocultamiento” o “tenencia” constitutivos de lavado de activos no tienen como propósito encubrir el delito previo ni sus efectos; estos actos se encuentran dirigidos, a través de un proceso, a legitimar los activos de origen ilícito, para ulteriormente disfrutar de ellos o reproducir el ciclo criminal.
En esa línea, el elemento subjetivo de tendencia interna transcendente diferente al dolo: “con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso”, presente en el tipo penal de lavado de activos, no constituye la esencia de las conductas delictivas constitutivas de este ilícito penal, sino que es una intención ulterior que no necesita acreditarse en un caso concreto para la configuración del delito de lavado de activos.
En cambio, la esencia de los verbos rectores contenidos en el delito de encubrimiento (la desaparición de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo) solo tienen sentido si se dificulta la acción de la justicia, constituyéndose en un delito contra la administración de justicia. Y si bien uno de los bienes jurídicos tutelados por el delito lavado de activos es la administración de justicia, no se agota en la protección de ese interés, sino que en cuanto delito pluriofensivo, se protege el orden socioeconómico, especialmente la libre competencia.
En suma, no se puede exigir para el lavado de activos la aplicación del privilegio de autoencubrimiento, pues lo actos de lavado de activos son autónomos y no buscan encubrir el delito previo, y además, el lavado de activos no solo protege la administración de justicia, sino que es un delito pluriofensivo que tutela esencialmente el orden socioeconómico.
En esa medida, el presente artículo tiene por objeto afirmar la legitimidad de la punición del “autolavado”, descartando las posiciones doctrinales que la cuestionan. El trabajo se divide en tres apartados, en el primero se analiza el problema del autor en el delito de lavado de activos, constatando que si bien este resulta ser un delito común, se cuestiona que en el círculo de autores y partícipes se considere al autor del “delito previo”. En el segundo apartado se pasa revista a la regulación del sujeto activo en los instrumentos internacionales vinculantes y no vinculantes en materia de lavado de activos, advirtiendo que se deja a discrecionalidad de los Estados que, conforme a los principios de su Derecho interno, penalicen o no los actos de autolavado.
El tercer apartado es el más amplio, se inicia estudiando los tres modelos existentes en el Derecho comparado que afrontan el problema del autolavado, verificando que en los Estados en los que es posible penalizar el autolavado se afirma la autonomía del delito de lavado de activos.
Bajo esa perspectiva, se continúan analizando los dos grupos de teorías que se oponen a la punición del autolavado, descartándolas por no considerar que el delito de lavado de activos tiene una construcción típica diferente a otros delitos, como la receptación y el encubrimiento, y además protege bienes jurídicos diferentes y responde a propósitos político-criminales propios.
Finalmente, afirmando la legitimidad de la represión del autolavado, se cierra el estudio analizando el contexto peruano en el que penaliza dicho ilícito penal.
II. El problema del autor en el delito de lavado de activos
Sobre el tema del sujeto activo en los delitos de lavado de activos, Fabián Caparrós1 nos recuerda que el ámbito de la criminalidad económica es un excelente caldo de cultivo en el que proliferan los delitos especiales, a pesar de lo cual no parece que existan razones que nos induzcan a pensar que el sujeto activo del delito de blanqueo deba reunir alguna cualidad especial.
Por el contrario –y el Derecho comparado parece que discurre en esta misma línea–, creemos hablar de un delito común, desde el momento en que cualquier persona está en condiciones de realizar actos de reconversión y, en su caso, de recolocación de las ganancias blanqueadas en actividades productivas lícitas.
Faraldo Cabana2 comparte esta opinión cuando precisa que en estos delitos el sujeto activo es indiferenciado, de forma que cualquiera puede cometer el delito de blanqueo de bienes. Estamos ante un delito común, ya que no se restringe el círculo de sujetos activos a un determinado grupo de personas que deba reunir una característica concreta.
Sin embargo, como anota Blanco Cordero3, el delito de blanqueo de capitales es fuente de una interesante discusión relativa al sujeto activo, esto es, respecto de quién puede ser la persona que realice el comportamiento descrito en la ley penal. En el contexto de la legislación española anterior a la reforma introducida por la Ley Orgánica Nº 5/2010 y la Ley Nº 10/2010 del 28 de abril de 2010, que exigía en el blanqueo la comisión de un delito previo, la doctrina se planteó la necesidad de discutir qué relaciones pueden existir entre el sujeto de ambos delitos. La cuestión consistía en determinar si se castigaba lo que se denomina por numerosos especialistas como “autoblanqueo”. Para ejemplificar el problema, se debate si el traficante de drogas que blanquea sus ganancias ilícitas ha de ser condenado como reo de un acto de blanqueo. Esto es, en concreto, si el autor del “delito previo” del cual se generan los activos ilícitos sometidos al proceso de legitimación también podía serlo de los nuevos de lavado de activos.
En ese contexto normativo, el Tribunal Supremo español precisaba que el sujeto activo de este delito podía ser cualquier persona, con la única excepción de los autores del delito previo o subyacente4.
Siguiendo esta misma interpretación, Sequeros Sazatornil vincula el blanqueo de capitales con el encubrimiento, sosteniendo que el partícipe o autor del delito previo no puede ser autor de los actos de legitimación de activos de origen delictivo. Así, precisa este autor que el blanqueo de capitales “como modalidad participativa comparte alguna de las características del encubrimiento, en concreto, la de no haber participado como cómplice o autor en la comisión del delito grave del que trae causa el blanqueo. Aunque la literalidad del precepto no se pronuncia, sin embargo, no cabe otra interpretación desde un plano dogmático, en la medida en que el desvalor de la conducta está consumida por el delito precedente”5.
Esto ha sido criticado por un sector de la doctrina española por vulnerar el principio de proporcionalidad, ya que, como explica Lombardero Expósito6, en el caso de una coautoría del delito de blanqueo, si uno de los autores participó en el delito subyacente, no responde por el delito de blanqueo, mientras que el otro autor sí, pese a haber llevado a cabo ambos la misma acción típica de blanqueo.
Así también, Durrieu7, en el ámbito de la legislación argentina8, reflexiona que a pesar de tratarse de un delito común, y que como tal se le deben aplicar los principios generales idénticos a cualquier otro delito de su misma especie, la realidad es que las cuestiones atinentes a definir quién se encuentra en condiciones de ser sujeto activo del delito de blanqueo no resulta una tarea sencilla. Los diferentes autores que han abordado esta cuestión todavía debaten si es posible, a la luz del Derecho Constitucional, que el autor o partícipe del delito previo pueda ser sujeto activo del posterior delito de lavado de activos sobre los mismos bienes.
Afrontando esta discusión, Falcone y Capparelli, también en el contexto de la norma punitiva argentina, toman partido por la opción de excluir al autor del delito previo dentro del universo de posibles sujetos activos del delito de lavado de activos, pues consideran que este delito constituye una forma de receptación. Así, opinan estos autores argentinos: “Sujeto activo puede ser cualquier persona; no se exige ningún rasgo o cualidad específica. El reciclado de capitales de procedencia ilícita como su inversión en actividades productivas legales puede ser consumado por cualquier persona (…). Lo único que con buen criterio exige el legislador es que el autor de este delito no haya participado en aquel del cual proceden los bienes o dinero, y ello es lógico porque constituye una forma de receptación”9.
En la doctrina nacional, García Cavero10 hace notar que el sujeto activo del delito básico de lavado de activos puede ser cualquier persona, con lo cual, desde el punto de vista formal, no existe ninguna limitación típica respecto del círculo de potenciales autores. Sin embargo, señala que desde consideraciones fundamentalmente teleológicas se ha pretendido excluir del ámbito de posibles sujetos activos a los intervinientes en el delito previo.
Ahora bien, en el ámbito de la legislación peruana, el problema de la posibilidad de considerar al autor de las actividades criminales generadoras de los activos objeto del proceso de legitimación como autor del delito de lavado de activos, a través de la figura del autolavado, ha sido ya superada con el artículo 6 de la Ley N° 27765 y sus modificaciones, solución que se reproduce con el artículo 10 del vigente Decreto Legislativo N° 1106. Así, el último párrafo del citado artículo prescribe:
“También podrá ser considerado autor del delito y, por tanto, sujeto de investigación y juzgamiento por lavado de activos quien ejecutó o participó en las actividades criminales generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias”.
Esto ha sido, como veremos, ratificado jurisprudencialmente en el fundamento N° 14 del Acuerdo Plenario N° 3-2010-CJ/116 y en la Ejecutoria Suprema expedida en el Recurso de Nulidad N° 3744-2003-Callao.
Si bien el problema del autolavado ha sido superado por la introducción de la reforma legislativa antes anotada, resulta interesante examinar las posiciones que en la doctrina comparada, en especial la española y la argentina, se han suscitado al respecto, ya que ello nos permite reafirmar la autonomía del delito de lavado de activos.
Cabe precisar que la discusión sobre la posibilidad del autolavado tiene sus orígenes en la regulación internacional del delito. Por un lado, en la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988 (Convención de Viena), donde al tipificar los actos de lavado de activos no se dijo nada sobre si el autor o partícipes de los actos delictivos previos podrían ser a la vez autores o partícipes del blanqueamiento de capitales. Por otro lado, la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 2000 (Convención de Palermo) regula la posibilidad del autolavado en sentido negativo, es decir, precisa que se puede tipificar el autolavado en las legislaciones internas siempre y cuando así lo permitan los principios de su ordenamiento jurídico.
Esta discrecionalidad a la hora de admitir la posibilidad del autolavado ha generado discusiones en la doctrina. Las posiciones en contra del autolavado sostienen que el lavado de activos es una suerte de agotamiento del delito previo, criterio extraído del delito de receptación y, como tales, los actos de lavado serían actos copenados impunes que se subsumen al hecho anterior; también se aduce que el autolavador gozaría del privilegio de autoencubrimiento, equiparándose el lavado de activos como una forma de encubrimiento real. Estas soluciones han sido descartadas al constatarse que el delito de lavado de activos es un delito autónomo, que tiene una estructura y protege bienes jurídicos diferentes a los del delito de receptación o del delito de encubrimiento real.
III. El sujeto activo del lavado de activos en la normativa internacional
En cuanto a la normativa internacional, Blanco Cordero11 recuerda que la Convención de Viena guarda silencio respecto de la posibilidad de castigar el denominado autoblanqueo. El primer instrumento internacional que se refirió al tema hizo una mención expresa del sujeto activo del delito de lavado de activos, este fue la Convención de Estrasburgo del Consejo de Europa, hoy día sustituido por el Convenio de Varsovia12. En definitiva, el Convenio del Consejo de Europa sostuvo que cada Estado tendrá la libertad de decidir si una persona que cometió el delito previo podrá ser juzgada nuevamente por el delito adicional de lavar los bienes procedentes del crimen anterior13.
Por su parte, la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, en su artículo 6, cuando penaliza el lavado del producto del delito, dispone en su apartado 2 que “si así lo requieren los principios fundamentales del Derecho de cada Estado parte, podrá disponerse que los delitos tipificados en el párrafo 1 del presente artículo no se aplicará a las personas que hayan cometido previamente el delito determinado”14.
Y lo mismo dispone el artículo 23.2.e) de la Convención de Naciones Unidas sobre la Corrupción. El Reglamento Modelo sobre delitos de lavado de activos relacionados con el tráfico ilícito de drogas y otros delitos graves dispone en el artículo 2 numeral 7 que “la persona que cometa un delito de lavado de activos y una actividad delictiva grave vinculada al mismo podrá ser condenada por ambos”. Por lo tanto, admite la compatibilidad de la sanción por blanqueo de capitales y por el delito previo15.
Es más, en el plano internacional, la exclusión de los autores y partícipes en el delito previo del círculo de sujetos activos del blanqueo de capitales despliega consecuencias a nivel de la cooperación internacional. Así, se plantearían problemas respecto de aquellos países que castigan penalmente a los partícipes en el hecho previo como autores del delito de blanqueo. Durante la negociación de la Convención de Palermo se debatió esta cuestión16. En los documentos explicativos de dicha convención se precisa que los Estados en los que no está permitido enjuiciar a la misma persona por el delito previo y el delito de blanqueo de capitales confirmaron que no denegaban la extradición, la asistencia judicial recíproca o la cooperación para fines de decomiso por el solo hecho de que la solicitud se basara en un delito de blanqueo de dinero respecto del cual el delito determinante fuese cometido por la misma persona17.
Las normas internacionales vinculantes, por lo tanto, parten de la regla general de que quienes han cometido el delito previo pueden ser castigados por el posterior blanqueo de capitales. La excepción a esta regla es su no sanción cuando sea incompatible con los principios fundamentales del Derecho interno de un Estado parte. Con lo cual, con base en lo expuesto, podemos decir que la corriente internacional de los últimos tiempos tiende a conceptuar al lavado de activos como un delito independiente del resto. Esta corriente internacional fundamenta su criterio alegando que el desvalor producido por el blanqueo es distinto y, en algunos casos, superior al protegido en el encubrimiento o cualquier otro delito. Esta diferencia legitima que se pueda imputar a quien cometió el delito previo, y a su vez consuma el blanqueo con las ganancias de aquel delito, al ponerse en juego bienes jurídicos diferentes y escindibles entre sí18.
Para Durrieu, en la mayoría de los instrumentos internacionales no vinculantes también se asume el mismo criterio de otorgar a cada país la libertad para no aplicar los delitos de lavado de dinero a la persona que cometió el delito previo, siempre que dicha criminalización no sea contraria a los principios de Derecho interno19. Esto se desprende de la versión del 2012 de las 40 Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional - GAFI, de la Ley Modelo sobre Blanqueo de Dinero y Financiación del Terrorismo, del 1 de diciembre de 2005 (Model Legislation on money launderring and financing of terrorism), y de la Ley Modelo de las Naciones Unidas, la Secretaría de la Commonwealth y el Fondo Monetario Internacional sobre Blanqueo de Dinero, Financiación del Terrorismo, Medidas Preventivas y Productos del Dinero de abril de 2009 (United Nations/Commonwealth Secretariat/Internacional Monetary Fund - Model Provisions on Money Laundering, Terrorist Financing, Preventive Measures and Proceeds of Crimen). Este último instrumento establece lo siguiente: “En algunos países, los principios constitucionales prohíben la persecución penal de una persona por lavado de dinero y un delito previo al mismo tiempo. En el caso de la mayoría de países del common law, no parece que existieran principios fundamentales que prohibieran la aplicación del delito de lavado de dinero a los que incurren en autolavado. Sin embargo, si se necesita una excepción, debería incorporarse una disposición adicional como “el delito de lavado de dinero no se aplicará a las personas que hayan cometido el delito previo”.
En el ámbito interamericano, el Reglamento Modelo de la CICAD-OEA sugiere la criminalización del lavado de activos, permitiendo la punición del autolavado. El artículo 2 inciso 7 de este instrumento internacional no vinculante precisa: “Quien cometa el delito de lavado e incurra en una actividad criminal grave y derivada, puede ser juzgado por la comisión de ambos delitos”. La posibilidad de sancionar penalmente al autor del delito previo por el este delito y, a la vez, por actos posteriores de lavado de activos, tiene consecuencias importantes respecto a la autonomía de este último injusto penal; tal como anota Durrieu20: “Los países que tipifican un delito de lavado de dinero que también se aplica al autor del delito previo suelen considerar al lavado de dinero como un delito autónomo, diferente del delito de encubrimiento, del delito previo y de cualquier otro ilícito penal”.
IV. El autor del delito previo puede ser autor o partícipe del lavado de activos
1. El tratamiento del “autolavado” en el Derecho comparado
En el Derecho comparado encontramos tres modelos sobre el tema del autolavado: a) La prohibición expresa de que el autor del “delito previo” sea, a la vez, autor del lavado de activos; b) La no regulación expresa del autolavado, derivando el asunto a la discrecionalidad de sus tribunales; y c) La autorización para que el autor del “delito previo” sea, a la vez, condenado por el delito de lavado de activos.
En el primero modelo se inscriben países como Argentina (antes de la reforma del 2011)21, Austria22, Alemania23 e Italia24. En estos países de manera expresa se precisa que el autor del “delito previo” no puede ser a la vez autor del nuevo delito de lavado de activos.
Esto ha quedado claramente reflejado en la jurisprudencia argentina anterior a la reforma del 2011. Así, el Tribunal Oral Federal N° 2, en el asunto “Altamira, Jorge Guillermo y otros p.ss.aa infracción a la Ley Nº 23.737”, Córdoba, 200925, precisó:
“(...) la figura penal no exige que quien lleva a cabo la acción tendiente a legitimar el activo tenga conocimiento preciso del delito previo, ni tampoco que se proponga ocultar o disimular la procedencia ilícita de los bienes, sino que su conducta sea potencialmente apta para ello, y que el autor lo sepa. Es así que el sujeto activo de este delito no puede ser el autor del delito que generó esos bienes, siendo necesario acudir a un tercero con posibilidad práctica y técnica de hacerlo. La acción típica del delito se configura cuando se llevan a cabo las acciones descriptas en la primera parte del artículo 278. Este artículo exige como elemento normativo propio la acreditación de un nexo entre el objeto lavado y un delito previo, el cual pudo ser reconstruido en virtud de las escuchas telefónicas” (el resaltado es nuestro).
Como anota Barbier26, en virtud de esta interpretación jurisprudencial, se debe probar el nexo, relación o conexión del bien blanqueado y el delito precedente, se deben alcanzar los medios probatorios certeros que permitan esclarecer el vínculo entre el bien lavado y el hecho delictivo, ello es preciso para develar el origen del bien. Con lo cual resulta evidente en la doctrina y jurisprudencia argentina, la falta de autonomía del delito de lavado de dinero con relación al delito previo u otro delito. En esa línea, la Corte Suprema argentina, durante la vigencia del artículo 278 del CP, sostuvo que el delito de lavado de activos había sido legislado como una forma especial de encubrimiento, y no con carácter autónomo27.
En la jurisprudencia alemana, desarrollando su texto normativo, también ha quedado de manifiesto que el autor del delito previo no puede ser considerado como autor de lavado de activos, pues se estaría vulnerando la garantía de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Al respecto, Durrieu señala: “La Corte Federal de Justicia de Alemania falló que la ratio iuris tras la redacción del artículo 261 (9) del Código Penal de ese país, que tipifica solo el lavado de dinero de terceros, es evitar castigar a los autores dos veces; una vez por el delito previo y otra vez por el acto de lavado de dinero”. Agrega además: “El fallo resalta que las conductas de autolavado no se consideran sujetas a criminalización en Alemania, ya que no se cree que impliquen daño adicional alguno a otros derechos o valores sociales más allá de los daños ya causados por el delito previo”28; lo que también refleja la falta de autonomía del delito de lavado de activos en el contexto punitivo alemán.
En el segundo grupo, de los que no regulan expresamente el autolavado y dejan el asunto a la discrecionalidad de sus tribunales, destacan países como China29, por un lado, donde sus tribunales internos han precisado que no cabe sancionar al autor del “delito previo” por nuevos actos de lavado de activos; por otro lado, Holanda30, cuyos tribunales han aceptado el autolavado; y Francia31, cuya Corte de Casación, aunque su legislación no lo dice expresamente, ha concluido que es posible sancionar al autolavado.
En el primer informe de evaluación mutua sobre el combate del lavado de dinero y la financiación del terrorismo en la República Popular China, se hace referencia al caso Quanzhow Cia Jianli32, donde se concluye que los tres delitos de lavado de dinero regulados en China, se aplican a terceros, no al autor del delito previo, esto es, que no es posible condenar al dueño de los fondos de origen delictivo como responsables de lavado de dinero.
En el caso francés, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo francés (Cour de cassation), mediante sentencia de 20 de febrero de 2008, precisó:
“Los hechos enjuiciados tenían como origen las detenciones realizadas a un individuo que portaba en todos los casos grandes sumas de dinero. Así, fue detenido en una ocasión al volante de un coche de gran cilindrada, que se encontraba a nombre de un amigo testaferro, con una gran suma de dinero en él. Este dinero procedía, según sus declaraciones, de salas de juego de las que había obtenido la mayor parte de sus ingresos. Algún tiempo después, fue detenido de nuevo al volante de otro automóvil. Portaba en él una gran suma de dinero que decía haber ganado en el juego. Tras una investigación se constató que este sujeto no había declarado ningún ingreso, y que ya había sido condenado por diversas infracciones fiscales. El Tracfin (Traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins), la unidad de inteligencia financiera francesa, presentó varios informes según los cuales los beneficios obtenidos se habían gastado en seguros de vida, bonos anónimos y certificados de depósito negociables. El individuo fue procesado por haber blanqueado el producto del fraude fiscal” (el resaltado es nuestro).
En esa decisión el tribunal francés se pronuncia no solo sobre la posibilidad de que un delito fiscal puede ser originario del lavado de activos, sino también –y esto es lo más importante para nuestro estudio– la punición del autolavado. Así lo expresa Blanco Cordero: “Hasta la fecha de la sentencia, las decisiones del Tribunal Supremo habían admitido la condena por blanqueo a las personas que habían lavado el producto de sus propias actividades ilegales cuando habían realizado las conductas previstas en el párrafo segundo del artículo 324-1 del CP. En la sentencia analizada, el Tribunal Supremo francés considera que el autor del delito previo puede ser sujeto activo de un posterior blanqueo de los bienes que ha obtenido de aquel delito, esta vez conforme al párrafo primero del artículo 324-1 del CP. Admite, por lo tanto, la condena por el “autoblanqueo” (autoblanchiment), y rechaza que se haya producido una infracción del principio ne bis in idem. La sentencia permite así la acumulación de persecuciones por un delito principal y por el blanqueo de su producto a título de concurso cuando el autor del delito previo facilite, por cualquier medio, la justificación falsa del origen de los bienes o de los ingresos de un crimen o de un delito que él mismo ha cometido”33.
Finalmente, el tercer modelo, en el que se inscriben países como Bélgica34, Brasil35, México36, España37, Reino Unido38 y Perú39, se penaliza expresamente el autolavado. En términos de Durrieu: “Esto significa que, en las jurisdicciones mencionadas, el lavado de las ganancias criminales obtenidas por la comisión de sus propios delitos (es decir, el autolavado) puede ser objeto de enjuiciamiento penal o condena; dado que el tipo penal dice expresamente y sin lugar a dudas que los delitos de lavado de dinero pueden aplicarse al autor o partícipe del delito previo”.
En la vía jurisprudencial, en el caso Estados Unidos vs. Edgmon, que sentó precedente: se condenó al acusado tanto por el delito previo como por el delito posterior de lavado de dinero, y este apeló la condena alegando una violación a la garantía de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. El tribunal de apelaciones rechazó el argumento de la defensa, sosteniendo que “la condena por el delito de lavado de dinero no implicó una violación a la garantía de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, porque el legislador parece haber tipificado el delito de lavado de dinero como un delito penal diferente del delito previo que generó el dinero sujeto al lavado”40.
En la jurisprudencia española, el Tribunal Supremo, en su Sentencia Nº 809/2014, justificó la punición autónoma del autoblanqueo, en cuanto:
“a) que la característica principal del blanqueo no reside en el mero disfrute o aprovechamiento de las ganancias ilícitas, ni siquiera en darles ‘salida’, para posibilitar de modo indirecto ese disfrute, sino que se sanciona en consideración al ‘retorno’, en cuanto eslabón necesario para que la riqueza así generada pueda ser introducida en el ciclo económico. De modo que el precepto que sanciona el tráfico de drogas no puede comprender íntegramente el desvalor de las actividades posteriores de blanqueo.
b) El legislador ha decidido expresamente que el blanqueo de las ganancias procedentes de una actividad delictiva por su propio autor, aun cuando puede también considerarse un acto de aprovechamiento o aseguramiento de las ganancias derivadas del delito antecedente ya condenado, o de autoprotección de su autor, debe sin embargo sancionarse autónomamente en atención a la especial protección que requiere el bien jurídico que conculca, que tutela el orden socioeconómico, y dado su carácter pluriofensivo también protege intereses de la administración de justicia, siendo distinto del que tutela el delito al que subsigue.
c) Y sobre todo por entender que este bien jurídico no ponderado en la sanción del delito inicial justifica que el blanqueo deba ser objeto de sanción independizada por razones de política criminal, precisamente por constituir la condena del blanqueo un instrumento idóneo para combatir la criminalidad organizada, que directa o indirectamente se apoya en la generación de riqueza ilícita y en su retorno encubierto al circuito legal de capitales”.
En suma, en el Derecho comparado los Estados que han optado por criminalizar los actos de autolavado conciben al lavado de activos como delito autónomo con respecto al delito previo u otras figuras delictivas afines, entendiendo en esa medida que la persecución del lavado de activos cumple fines político-criminales distintos a los considerados en la punición del delito previo.
2. Teoría de la impunidad de los actos posteriores copenados: similitudes con el delito de receptación
En el caso de España, antes de la reforma de 2010, donde en el tipo penal de blanqueo de capitales no se incluía expresamente la posibilidad de que el autor o partícipes del delito previo sean considerados además autores o partícipes del delito de blanqueo de capitales, la doctrina se encontraba dividida. Algunos entendían que por aplicación del hecho posterior copenado o del privilegio del autoencubrimiento debían quedar excluidos del delito de blanqueo. Otros eran partidarios, sin embargo, de sancionar a los responsables del delito previo por el posterior lavado de sus bienes.
Por sus similitudes con el delito de receptación41, Blanco Cordero42 explica que el fundamento de la exclusión de los autores del delito previo, en aquellos países en los que la norma expresamente lo prevé, radica en el criterio del hecho posterior copenado. Se produce un concurso de leyes entre el hecho previo y el posterior blanqueo, resolviéndose conforme al principio de consunción. Pese a que el posterior blanqueo del autor o partícipe en el delito previo se puede incluir en dos preceptos (el que sanciona el delito previo y el correspondiente al blanqueo), solo uno de ellos puede aplicarse pues su apreciación conjunta supondría un bis in idem. El principio de consunción implica que el desvalor del hecho previo incluye (“consume”) el desvalor del blanqueo, sin que sea posible sancionar por este último delito.
Conforme a la teoría de la consunción, Conde-Pumpido43 explica que el delito consumado, completo ante la ley, es incompleto, las más de las veces, ante el propósito del reo. De este modo, una nueva acción típica tendente a asegurarse o aprovechar la ganancia no debiera sancionarse, siempre que no supere el desvalor y reproche que el ordenamiento atribuye a la conducta que originó los bienes. Por ello, Queralt Jiménez44 sustentaba que la materialización de la ventaja económica derivada de un delito no puede ser sancionada como un nuevo ilícito. En esa línea González Rus45 mantenía la exclusión del autor o partícipe del delito previo respecto al posterior blanqueo, considerando que es un “acto posterior impune”.
Así también Durrieu46, en el ámbito de la legislación argentina, explica que según la doctrina del “acto posterior copenado” se produce un concurso de leyes entre el hecho previo y el posterior lavado que se resuelve conforme al principio de consunción. Aquello debido a que ambos delitos deben ser analizados conjuntamente, ya que se considera al primero como consumador del segundo. El principio de consunción implica que el desvalor del hecho previo incluya el desvalor del lavado, sin que sea posible sancionar a ambos delitos en forma independiente.
Esta exclusión se sustenta, como advierte García Cavero47, en la estrecha vinculación del delito de lavado de activos con la receptación. Así, en la receptación no se castiga al autor del delito patrimonial previo, en la medida en que la obtención de los beneficios con la negociación de los bienes de procedencia ilícita constituye un acto posterior copenado, es decir, una conducta cuyo desvalor jurídico-penal se encuentra ya abarcado por la pena del delito previo.
Aránguez Sánchez48 critica esta teoría, precisando que no puede sostenerse que la pena correspondiente al delito previo absorbe el desvalor de la conducta de blanqueo, pues el blanqueo, a diferencia de la receptación, sí puede castigarse con una pena superior a la que le corresponde al delito previo, lo que demuestra su autonomía respecto al delito del que provienen los bienes. Por ello, es muy difícil aplicar al blanqueo el argumento elaborado para la receptación, según el cual en estos casos se produce un concurso que debe resolverse mediante el principio de consunción. Además, es muy difícil entender el blanqueo como un hecho posterior copenado porque no existe una identidad de bienes jurídicos entre el delito previo y el blanqueo, de modo que difícilmente puede afirmarse que el contenido de injusto del delito previo integra el contenido de injusto del delito de blanqueo.
Asimismo, Blanco Cordero49, criticando la teoría de consunción, ha sostenido que para que concurra un hecho posterior copenado es necesario, según la doctrina mayoritaria, que no se lesione ningún nuevo bien jurídico, sino solo el que ya ha sido menoscabado previamente con el delito previo. En efecto, si se sostiene que el delito previo ha de lesionar el mismo bien jurídico que el delito posterior para ser considerado un hecho posterior copenado, se aprecia que ello no ocurre en el caso del blanqueo de capitales. Tanto si se ofrece una interpretación del bien jurídico acorde con la naturaleza del mencionado precepto y se señala a la administración de justicia, como si se considera que el bien jurídico lo constituye el orden socioeconómico, el desvalor del hecho previo no abarca en su integridad el desvalor del posterior blanqueo, pues se menoscaban bienes jurídicos diferentes. Por lo que debería admitirse la sanción de los intervinientes en el delito previo cuando menoscaban tales otros bienes jurídicos adicionales como consecuencia de la realización de conductas de lavado de bienes.
En tal sentido, Faraldo Cabana50, en el marco de la legislación española, ha resumido las tres razones esenciales que mantenía la doctrina para admitir dicha sanción: a) el bien jurídico protegido por el blanqueo de capitales es distinto del menoscabado por el delito previo, por lo que la conducta de los intervinientes en el delito previo no puede entenderse consumida por el blanqueo; b) no es lógico afirmar que el delito previo absorbe el desvalor del blanqueo cuando este, a diferencia del encubrimiento y de la receptación, puede ser castigado con pena superior a la que corresponde al delito previo, algo que evidencia su independencia respecto de este último; c) el propio texto legal del artículo 301 no excluye de forma expresa, a diferencia de lo que ocurre con los delitos de encubrimiento y de receptación, que el responsable no puede haber intervenido en el delito previo ni como autor ni como cómplice.
Incluso en la jurisprudencia española anterior a la reforma del 2010, el Tribunal Supremo español precisó: “Tampoco sería ningún imposible jurídico, dadas las características del tipo que el propio narcotraficante se dedicara a realizar actos de blanqueo de su actividad, ya que el artículo 301 del Código Penal tanto comprende la realización de actos de ocultación o encubrimiento del origen ilícito de actividades propias, como de terceras personas que hayan participado en la infracción para eludir las consecuencias penales de sus actos. Así, el citado precepto contempla la disyuntiva ‘o’ entre ambas conductas, unas propias y otras de terceros, ‘o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción’”. Precisando además que “la finalidad de la punición del blanqueo es conseguir una mayor eficacia en la persecución de este tipo de delitos, incidiendo en dos bienes jurídicos distintos, sin que se excluya de forma expresa al autor del delito, como ocurre con la receptación dentro de nuestro sistema jurídico-penal”51.
Ya con la reforma emprendida en España con la Ley Orgánica 5/2010 y la Ley 10/2010 del 28 de abril de 2010, que dispone expresamente que existirá blanqueo de capitales aun cuando las conductas descritas se lleven a cabo por las “personas que cometieron la actividad delictiva que haya generado los bienes”, se supera el debate sobre la posibilidad de que el autor o partícipe del delito previo sean a la vez considerados autores del delito de blanqueo de capitales.
Considera la importancia de esta reforma Blanco Cordero52, cuando expresa que acogiendo las tendencias internacionales, la nueva redacción del artículo 301 del CP español, en lo que constituye una “auténtica revolución”, castiga penalmente al autor del delito previo por el posterior blanqueo. Se pone así fin a la discusión doctrinal y jurisprudencial solucionando una de las cuestiones más debatidas en la aplicación del delito de blanqueo de capitales.
En suma, esta primera doctrina, que explota las similitudes del lavado de activos con el delito de receptación, puede ser cuestionada desde la configuración autónoma del lavado de activos, que replantea la cuestión del agotamiento delictivo. Así, el tipo penal de lavado de activos resulta ser un delito autónomo que se desvincula de los posibles actos delictivos anteriores o previos generadores de los activos ilícitos, en principio, porque a diferencia de la recepción, el lavado de activos protege bienes jurídicos diferentes a los del “delito previo”, y porque, además, en la construcción del tipo penal no se exige la acreditación de un “delito previo”, sino que el sujeto activo “conocía o debía presumir” el origen ilícito de los bienes sobre los que recae su acción.
La justificación de los actos copenados impunes que impiden que el autor del delito patrimonial previo sea a la vez sujeto activo de la receptación, se sustenta en dos razones concretas: primero que los actos de receptación suponen el agotamiento (de los propósitos o finalidades) del delito patrimonial previo, pues el ánimo de lucro o de provecho económico que guían la conducta del autor del delito patrimonial recién se ve alcanzado o agotado con los actos de disposición sobre los bienes objeto del delito ese ilícito patrimonial a través de los actos de receptación, por eso se dice que esos actos posteriores de disposición ya se encuentran comprendidos o subsumidos en el injusto patrimonial previo. Y la segunda razón es que el delito de receptación refuerza la protección del bien jurídico “patrimonio”, ya protegido por el delito patrimonial previo de que se trate.
Entonces, en términos de lo razonado por el Tribunal Supremo español53: “(…) para poder hablar de acto copenado es absolutamente necesario, por una parte, que entre el hecho previo o posterior y el principal, exista una relación de tal índole o naturaleza que permita afirmar que el legislador, a la hora de prever la pena para el tipo de delito en el que encaja el hecho principal, ha tenido ya en cuenta la previa o subsiguiente realización de ese otro hecho; y por otra, que el legislador no haya decidido que ese acto de aprovechamiento, aseguramiento o de autoprotección, deba sancionarse autónomamente, entre otras razones, en atención a una especial protección del bien jurídico que conculcan, diverso del delito al que subsiguen, o por entender que precisamente este bien jurídico no ponderado en el delito inicial, justifica que deba ser objeto de sanción independizada por razones de política criminal, como por ejemplo al entenderlo un instrumento idóneo para combatir la criminalidad organizada, que directa o indirectamente con frecuencia subyace en la generación de riqueza ilícita y su retorno al circuito y flujo legal de capitales”.
En tal sentido, este razonamiento, que impide que el autor del delito patrimonial previo sea a la vez sujeto activo del delito de receptación, no calza en la actual configuración del delito de lavado de activos como delito autónomo. Los actos constitutivos de lavado de activos (conversión, transferencia, ocultamiento o tenencia) no pueden ser considerados como actos de agotamiento del delito previo, pues no contribuyen a cumplir los propósitos o finalidades configurativas del delito previo; por ejemplo, la configuración del tráfico ilícito de drogas no contiene ningún propósito o finalidad de provecho económico que pueda verse satisfecho con los actos posteriores de legitimación de activos de origen ilícito; pero además, aunque ciertos delitos previos incorporen esas ulteriores finalidades o propósitos en sus respectivas estructuras normativas, en el lavado de activos no se busca un ánimo de lucro o de provecho económico, pues muchas veces los procesos de legitimación suponen una merma en el patrimonio ilícito original.
A ello hay que sumar que el objetivo del “lavador de activos” no es solo legitimar los bienes de origen delictivo para posteriormente disfrutar de los mismos, sino que busca aprovechar esos activos para “reproducir el ciclo criminal”. En suma, el lavado de activos como un delito autónomo reprime propósitos delictivos diferentes a los del “delito previo” –justamente que el delincuente logre legitimar los activos de origen ilícito, para poder disfrutarlos aunque en ese proceso el patrimonio criminal primigenio resulte mermado, o para reproducir el ciclo criminal– y, como tales, esas nuevas conductas de autolavado no pueden subsumirse en las anteriores conductas del “delito previo”.
Esto se refleja también en lo señalado por el Tribunal Supremo español54:
“Ya resulta una interpretación extensiva entender la consunción en sentido exclusivamente valorativo, para poder prescindir de la necesaria unidad de acto que configura el concurso de normas, pero excede ya de su ámbito, entender como precepto más amplio o complejo, el delito de tráfico de drogas, frente de determinados supuestos de blanqueo de capitales, donde además de tutelar el orden socioeconómico, dado su carácter pluriofensivo, también se protege intereses de la administración de justicia y eventual y muy parcialmente la salud pública, en cuanto bien tutelado por el delito previo que haya generado el capital ilícito; pues en el ilícito de blanqueo, al margen de las dificultades que origina para la persecución del delito previo o para la efectividad de su decomiso, su característica principal no reside en el mero disfrute o aprovechamiento de las ganancias ilícitas, ni siquiera en darles ‘salida’, para posibilitar de modo indirecto ese disfrute, sino que se sanciona en consideración al ‘retorno’, en cuanto eslabón necesario para que la riqueza así generada pueda ser introducida en el ciclo económico; de modo que el precepto del tráfico de drogas, ni aún desde la perspectiva valorativa analizada, comprende íntegramente el desvalor de varias de las distintas actividades de blanqueo. Si bien no resulta determinante, sí es revelador, de la anterior conclusión, que resulta con frecuencia y así en el caso de autos, el acto copenado (compsuptae), de mayor gravedad que el delito (lex consumens) al que subsigue; el tipo del 368 para sustancias que causan grave daño a la salud se sanciona con pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo; mientras que el tipo del 301 cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, se castiga con pena de tres años y tres meses de prisión y multa de duplo al triplo. Resulta de suma dificultad entender que en estos supuestos el legislador sancionaba el tráfico de drogas con una pena determinada, previendo que en su consumación se perpetraría actividad típica sancionada con mayor pena, que entendía embebidas en el marco penal del primer ilícito. No parece congruente que se sancione con mayor gravedad a quien solo blanquea ganancias del narcotráfico que a quien además de dedicarse a la actividad de tráfico de drogas, blanquea las ganancias obtenidas. Tampoco resolvería la cuestión sancionar exclusivamente el delito de blanqueo de capitales, pues el desvalor por la lesión al bien jurídico tutelado en el tráfico de drogas, la salud pública, supondría un aporte del injusto no sancionado” (el resaltado es nuestro).
Con lo cual, a diferencia de la receptación, que protege el mismo bien jurídico que el delito patrimonial previo (o mejor, refuerza esa protección), en el delito de lavado de activos no se da esta situación, pues en ningún caso al reprimir los actos de lavado de activos se protegen los mismos bienes jurídicos que los protegidos por el “delito previo” que los originó. La doctrina mayoritaria coincide en que aquí se protege prioritariamente el bien jurídico colectivo orden socioeconómico, en específico la libre competencia. En ese contexto, los símiles con el delito de receptación y la solución para que el autor del delito patrimonial previo no sea, a la vez, autor de la receptación no pueden trasladarse al lavado de activos.
3. Teorías que explotan las similitudes con el delito de encubrimiento real del autolavado
Según Bacigalupo55, a partir de las directrices consagradas en las convenciones internacionales sobre la materia, la estructura típica del delito de lavado de activos ha sido vinculada con la del delito de encubrimiento, razón por la cual se ha afirmado que los Estados parte han adoptado el modelo de dicho delito.
Por ello, una serie de teorías que explotan las similitudes del lavado de activos con el delito de encubrimiento real56 pretenden excluir al “autolavador” del círculo de autores del delito. La primera de ellas es la teoría de la justificación, corriente defendida por Moreno Cánoves y Ruiz Marco57, estos autores sostienen que de la propia estructura de la norma penal (haciendo referencia al antiguo tipo penal español), así como de los propios principios dogmáticos y constitucionales (desvalor de la conducta consumida por el delito antecedente, proporcionalidad, etc.) se infiere que los actos orientados a encubrir el origen del bien o eludir las consecuencias legales de sus actos estarían amparados por el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo.
Maqueda Abreu58 y Gómez Pavón59 defendían la teoría de la inexigibilidad, considerando que el autor del delito previo contaba con el “privilegio del autoencubrimiento”, de manera similar al contenido en los delitos de receptación y encubrimiento. Por su parte, Durrieu precisa que quienes defienden lo que se conoce como el “privilegio de impunidad del autoencubrimiento” sostienen que las conductas posteriores de autoencubrimiento cometidas por el autor de un delito no pueden ser punibles, básicamente porque no se le puede exigir conducta distinta al acusado de un delito, en tanto que ello sería obligarlo a que, de alguna manera, declare contra sí mismo. Además, sostienen que, en definitiva, el sujeto activo del blanqueo, que a su vez intervino en el delito previo, será castigado penalmente por el delito ya cometido, razón por la cual no consideran necesario volver a criminalizar el hecho nuevo de blanqueo, considerando entonces que ambos hechos se interrelacionan entre sí60.
Explica Durrieu61 que este privilegio del autoencubrimiento se aplica, por ejemplo, cuando un homicida oculta el cuerpo de la víctima o cuando una persona asalta un banco y luego conserva y esconde en su propia casa el dinero robado. Otro ejemplo se relaciona con los conductores que escapan de un accidente y, más tarde, esconden el auto chocado en el garaje de su casa. El ejemplo final podría ser el caso de un vendedor callejero de drogas que simplemente conserva o esconde el dinero en efectivo obtenido por las ventas en una caja guardada en su casa. Entonces, según este razonamiento, trasladado al lavado de activos, este autor argentino señala que el ocultamiento, posesión y conservación de fondos provenientes de sus propios delitos no se pueden interpretar como acciones propias de un delito posterior e independiente que justifique un castigo adicional.
En el Informe de Evaluación Mutua de Alemania realizado por el Gafi, se expresa esta dificultad: “(…) la imposibilidad de juzgar a una persona por el delito previo y por el lavado de dinero al mismo tiempo deriva de principios fundamentales del Derecho interno alemán, como el principio general de inmunidad expresa frente a procesos penales en los casos en los que los autores se asisten a sí mismos luego del hecho (Selbstegünstigungsprinzip), consagrado en los artículos 257 y 258 del CP (StGB). Según este principio, el autor de un delito (es decir, el que cometió el delito previo) no puede ser además condenado, de manera independiente, por una conducta posterior al delito que se realice con los fondos obtenidos a partir de su propio delito”62.
Asimismo, García Cavero63 sostiene que esta exclusión se sustenta en la estrecha vinculación que existe entre el lavado de activos y el encubrimiento. La exclusión del interviniente del delito encubierto se sustenta en que no se le puede exigir autoinculparse, por lo que esta situación de inexigibilidad llevaría a excluir del ámbito de lo punible las conductas perturbadoras de la acción de la justicia realizadas por el propio autor del delito.
Respecto al derecho de no autoincriminación, el Tribunal Constitucional español ha precisado: “La no incriminación es una modalidad de autodefensa pasiva, es decir, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer la imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable”64. En ese sentido, bajo el razonamiento de esa doctrina, no se puede sancionar al autor del delito previo nuevamente por sus actos (de lavado de activos) tendientes a no responder por el primer delito.
Sin embargo, como refiere Aránguez Sánchez65, cuando el legislador quiere dar relevancia al “privilegio de autoencubrimiento” lo incorpora expresamente en el ordenamiento jurídico. Además, recuerda que la doctrina mayoritaria niega la legitimidad del derecho a autoencubrirse cuando con ello se lesione otro jurídico. Entonces, siguiendo a Durrieu66, si nos enfrentamos ante un delito autónomo al previo, lo lógico será que la consecuencia necesaria de aquel criterio sea la permisión de penalizar a quien tuvo intervención de alguna forma en el delito previo. Ello es conforme a la tendencia de las recomendaciones internacionales y de la legislación comparada, que considera al delito de blanqueo de capitales como un delito independiente del resto.
En el mismo sentido, Del Carpio Delgado considera que las modalidades típicas del blanqueo no tipifican conductas encubridoras, aun cuando estructuralmente puedan parecer similares. Esto porque la comisión de conductas típicas de blanqueo no supone el ataque al bien jurídico administración de justicia, sino a la circulación o tráfico de bienes en el mercado como elemento indispensable para su buen funcionamiento y de la economía en general, lo que significa que las conductas de blanqueo poseen una tipificación autónoma.
García Cavero67 considera que el hecho de que la técnica de tipificación del delito de lavado de activos se aproxime formalmente a las conductas de receptación o encubrimiento no implica una equivalencia en cuanto al bien jurídico protegido y a los criterios de imputación. El lavado de activos tiene su propio fin de protección y sus propios criterios de interpretación, de manera que habrá que determinar si desde su propia lógica de estructuración resulta justificado sacar del ámbito de posibles sujetos activos a los intervinientes en el delito previo. En ese marco, el citado autor, indica que no hay fundamento consistente para realizar esta exclusión. Se trata de dos bienes jurídicos complemente distintos, pues el castigo por el lavado de activos no es un simple refuerzo del delito que genera los bienes sometidos a un proceso ilegal de legitimación, ni tampoco sanciona el ensombrecimiento de los delitos hecho con la finalidad de evitar la persecución o el castigo penal. De lo que se trata con el lavado de activos es de crear las condiciones para disfrutar tranquilamente de los beneficios procedentes de una actividad delictiva.
Así, Callegari constata que la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias no reconocen que haya un derecho a realizar conductas de autoprotección o autofavorecimiento en cuanto estas constituyan el contenido de injusto de otro tipo penal y lesionen el bien jurídico protegido por este último. De acuerdo a ello, los sujetos activos del delito previo que realicen posteriores conductas blanqueadoras deben ser castigados por estas. Así, no es posible excluir a los intervinientes en el delito previo como sujetos activos de las posteriores conductas de blanqueo bajo los fundamentos del principio de consunción o autoencubrimiento. En esa línea, Zaragoza Aguado68 reconoce que, teniendo en cuenta la naturaleza autónoma y pluriofensiva del blanqueo de capitales, resulta legítima la viabilidad de la comisión de un delito de blanqueo de capitales por el partícipe en el delito antecedente en la generalidad de los casos, incluso en aquellos supuestos en los que los bienes objeto de la acción sean el producto directo de la actividad criminal antecedente: son dos acciones típicas distintas, autónomas entre sí y que infringen bienes jurídicos diferentes69.
El Tribunal Supremo español en su sentencia N° 884/2012, del 8 de noviembre de 2012, ha descartado la posibilidad que de los nuevos actos de lavado sean absorbidos por el “delito previo” y, por tanto, que exista una duplicidad de sanciones por el mismo hecho:
“(…) el delito de blanqueo de capitales es un delito autónomo que tipifica y describe unas conductas concretas distintas al integrar el delito antecedente del que tienen causa los bienes receptados (STS 1501/2003, del 9 de diciembre). En consecuencia, el blanqueo efectuado por el acusado, procedente de operaciones de tráfico de drogas anteriores, no es obs-táculo para la punición del delito de blanqueo. Se está ante dos delitos, unidos en concurso real y no ante una modalidad de absorción, de conformidad con el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 18 de julio de 2006 (STS 260/2006, de 1 de diciembre), pues si se produce la coincidencia de autores en actividades de generación y blanqueo nos encontramos ante un evidente concurso real y no ante una modalidad de absorción ya que las conductas adquieren relevancia penal y criminológica autónoma y permiten su aplicación conjunta como suma de actividades delictivas de distinto carácter y con bienes jurídicos de distinto carácter como suma de actividades delictivas de distinto carácter y con bienes jurídicos de distinta naturaleza afectados. Por tanto, no existe duplicidad sancionadora y la decisión adoptada respecto a la participación e incriminación doble en los delitos contra la salud pública y blanqueo de dinero está ajustada a la más estricta legalidad”.
En suma, esta doctrina que explota las similitudes del lavado de activos con el delito de encubrimiento real para dejar impunes los actos de “autolavado” también debe ser descartada.
Según dicha postura, los actos posteriores de encubrimiento, respecto al autor del delito que se pretende encubrir, no resultan punibles porque existe un “privilegio de autoencubrimiento”, afirmándose que la persona que comete un delito del cual obtiene objetos o bienes, tiene el derecho a no ser sancionada adicionalmente por una conducta posterior relacionada con el ocultamiento del delito que cometió.
Asimismo, se afirma que en virtud del principio de no autoincriminación o no declaración contra sí mismo, el autor del “delito previo” no puede responder el delito de lavado de activos por constituir un acto posterior de encubrimiento, en tal sentido, como los nuevos actos de lavado de activos buscan encubrir el delito previo, sancionar al autor de este delito supondría hacerle responder por actos destinados a evitar el descubrimiento de su delito.
Sin embargo, no se da una equivalencia exacta entre el encubrimiento y el lavado de activos que amerite negar la posibilidad de que el autor del “delito previo” que originó los activos ilícitos responda también como autor del lavado de activos. En general, los nuevos actos de lavado de activos son independientes al “delito previo”, los actos de “conversión”, “transferencia”, “ocultamiento” o “tenencia” constitutivos de lavado de activos no tienen como propósito encubrir el delito previo ni sus efectos, sino que se encuentran dirigidos, a través de un proceso, a legitimar los activos de origen ilícito, para ulteriormente disfrutar de esos activos (aunque en el proceso el patrimonio criminal se vea mermado) o reproducir el ciclo criminal.
Además, el elemento subjetivo de tendencia interna transcendente diferente al dolo: “con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso”, presente en el tipo penal de lavado de activos no constituye la esencia de las conductas delictivas constitutivas de este ilícito penal, sino que se trata de una intención ulterior que no necesita concretarse para la configuración del delito. En cambio, la esencia de los verbos rectores contenidos en el delito de encubrimiento: “desaparición de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo” solo tienen sentido si se dificulta la acción de la justicia, constituyéndose en un delito contra la administración de justicia. Y si bien uno de los bienes jurídicos tutelados por el delito lavado de activos es la administración de justicia, no se limita a dicha protección, sino que en cuanto delito pluriofensivo se protege el orden socioeconómico, especialmente la libre competencia.
En suma, no se puede exigir para el lavado de activos la aplicación del privilegio de autoencubrimiento, pues lo actos de lavado de activos son autónomos y no buscan encubrir el delito previo, y además, el delito de lavado de activos no solo protege el bien jurídico administración de justicia, sino que se presenta como un delito pluriofensivo que protege básicamente el orden socioeconómico.
4. Legitimidad de la punición del “autolavado” en la legislación peruana
Siguiendo esta corriente doctrinal y la opinión derivada de los tratados internacionales sobre la materia, la legislación peruana no excluye que el autor del delito previo pueda ser también aquel que intervino en la comisión del delito precedente, siempre que ejecute actos posteriores de movilización, transformación u ocultamiento de los activos ilícitos generados por su conducta delictiva previa.
Esto último ha sido destacado con mayor claridad por el párrafo in fine del artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106, que expresamente señala: “También podrá ser considerado autor del delito y, por tanto, sujeto de investigación y juzgamiento por lavado de activos quien ejecutó o participó de las actividades criminales generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias”.
La punibilidad de los actos de autolavado fue también precisada en el fundamento jurídico 14 del Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 de las Salas Penales de la Corte Suprema del 16 de noviembre de 2010, que indica: “El legislador peruano no excluye de la condición potencial de autor a los implicados, autores o partícipes, del delito que generó el capital ilícito que es objeto de posteriores operaciones de lavado de activos. La clásica noción de agotamiento no excluye la configuración de un delito de lavado de activos y no es compatible con la aludida dinámica funcional o el modus operandi de tal ilícito”.
Así también, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en el Recurso de Nulidad N° 3744-2003-Callao70, precisó que sujeto activo del delito de lavado de activos puede ser el autor o partícipe del delito previo, al entender que este delito “es una figura autónoma de carácter pluriofensivo y dirigida a tutelar el orden socioeconómico; en concreto, la leal competencia del orden socioeconómico –más allá que con anterioridad la Ley número veintisiete mil setecientos sesenta y cinco solo se reprima el blanqueo procedente del tráfico ilícito de drogas– , por lo que no cabe una consunción del citado tipo penal en el del delito previo, en este caso tráfico ilícito de drogas, dado que no solo el legislador no excluyó del ámbito del sujeto activo del delito de lavado de activos al autor o partícipe del delito previo, sino que fundamentalmente dicho tipo penal vulnera un bien jurídico distinto al tutelado por aquel (...)”.
De esta forma, el legislador nacional ha reafirmado la autonomía del delito de lavado de activos, y siendo coherente con esa autonomía, considera el lavado de activos como un ilícito independiente de otros tipos penales, por lo que estima que no existe dificultad alguna para criminalizar el autolavado.
Las posiciones en contra del autolavado sostienen que el lavado de activos es una suerte de agotamiento del delito previo (criterio extraído del delito de receptación) y, como tal, los actos de lavado serían actos copenados impunes que se subsumen al hecho anterior; también se aduce que el autolavador gozaría del privilegio de autoencubrimiento, al equiparar el lavado de activos como una forma de encubrimiento real.
Estas soluciones, como se afirmó, deben ser descartadas al constatarse que el delito de lavado de activos es un delito autónomo, que tiene una estructura y protege bienes jurídicos diferentes a los del delito de receptación o del delito de encubrimiento real. En cuanto a la receptación, el bien jurídico protegido por el blanqueo de capitales es distinto del menoscabado por el delito previo, por lo que la conducta de los intervinientes en el delito previo no puede entenderse consumida por el blanqueo; además, no es lógico afirmar que el delito previo absorbe el desvalor del blanqueo cuando este, a diferencia del encubrimiento y de la receptación, puede ser castigado con pena superior a la que corresponde al delito previo, algo que evidencia su independencia respecto de este.
En cuanto al encubrimiento, la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias no reconocen que haya un derecho a realizar conductas de autoprotección o autofavorecimiento en cuanto estas constituyan el contenido de injusto de otro tipo penal y lesionen el bien jurídico protegido por este último. De acuerdo a ello, los sujetos activos del delito previo que realicen posteriores conductas blanqueadoras deben ser castigados por estas. De modo que no es posible excluir a los intervinientes en el delito previo como sujetos activos de las posteriores conductas de blanqueo bajo los fundamentos del principio de consunción o autoencubrimiento. Además, teniendo en cuenta la naturaleza autónoma y pluriofensiva del blanqueo de capitales, resulta legítima la punición de un delito de blanqueo de capitales por el partícipe en el delito antecedente en la generalidad de los casos, incluso en aquellos supuestos en los que los bienes objeto de la acción sean el producto directo de la actividad criminal antecedente, pues son dos acciones típicas distintas, autónomas entre sí y que infringen bienes jurídicos diferentes
Se reafirma entonces que el lavado de activos es una figura autónoma de carácter pluriofensiva y dirigida a tutelar el orden socioeconómico, en concreto, la leal competencia en el orden socioeconómico, por lo que no cabe una consunción del citado tipo penal en el del delito previo, dado que no solo el legislador no ha excluido del ámbito del sujeto activo del delito de lavado de activos al autor o partícipe del delito previo, sino que fundamentalmente este tipo penal vulnera un bien jurídico distinto al tutelado por aquel, lo que legitima la incorporación del autor de delito previo dentro del círculo de autores del lavado de activos.
V. Conclusiones
1. Si bien el legislador nacional ha resuelto el problema del autolavado con la precisión realizada en el artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106 (ya contenido en el artículo 6 de la Ley N° 27765), es necesario examinar las posiciones que en la doctrina comparada, en especial la española y la argentina, se han suscitado al respecto, ya que ello nos permite reafirmar la autonomía del delito de lavado de activos.
2. Cabe precisar que la discusión sobre la posibilidad del autolavado tiene sus orígenes en la regulación internacional del delito. Por un lado, la Convención de Viena, al tipificar los actos de lavado de activos, no mencionó nada sobre si el autor o partícipes de los actos delictivos previos podrían ser a la vez autores o partícipes del blanqueo de capitales; por su lado, la Convención de Palermo regula la posibilidad del autolavado en sentido negativo, es decir, precisa que puede tipificarse el autolavado en las legislaciones internas siempre y cuando así lo permitan los principios de su ordenamiento jurídico.
3. Esta discrecionalidad a la hora de admitir la posibilidad del autolavado ha generado discusiones en la doctrina. Las posiciones en contra del autolavado sostienen que el lavado de activos es una suerte de agotamiento del delito previo, criterio extraído del delito de receptación, de modo que los actos de lavado serían actos copenados impunes que se subsumen al hecho anterior. También se aduce que el autolavador gozaría del privilegio de autoencubrimiento, al equiparar el lavado de activos como una forma de encubrimiento real. Estas soluciones han sido descartadas al constatarse que el delito de lavado de activos es un delito autónomo, que tiene una estructura y protege bienes jurídicos diferentes a los de los delitos de receptación y encubrimiento real.
4. Los actos constitutivos de lavado de activos (conversión, transferencia, ocultamiento o tenencia) no pueden ser considerados como actos de agotamiento del delito previo, pues no contribuyen a cumplir los propósitos o finalidades configurativas del delito previo. Por ejemplo, la configuración del tráfico ilícito de drogas –delito que origina la mayor cantidad de activos de origen ilícito que se legitiman en el mundo– no contiene ningún propósito o finalidad de provecho económico que pueda verse satisfecho con los actos posteriores de legitimación de activos de origen ilícito. Pero, además, aunque ciertos delitos previos incorporen ulteriores finalidades o propósitos en sus respectivas estructuras normativas, por su naturaleza jurídica, en el lavado de activos no se exige un ánimo de lucro o de provecho económico, ya que muchas veces los procesos de legitimación suponen una merma en el patrimonio ilícito original. A ello hay que sumar que el objetivo del lavador de activos no es solo legitimar los bienes de origen delictivo para posteriormente disfrutar de ellos, sino aprovechar esos activos para “reproducir el ciclo criminal”. En suma, el lavado de activos como delito autónomo reprime propósitos delictivos diferentes a los del “delito previo” –justamente que el delincuente logre legitimar los activos de origen ilícito, para poder disfrutarlos aunque en ese proceso el patrimonio criminal primigenio resulte disminuido, o para reproducir el ciclo criminal–, de forma tal que las nuevas conductas de autolavado no pueden subsumirse en las anteriores conductas del “delito previo”.
5. A diferencia de la receptación, que protege el mismo bien jurídico que el tutelado en el delito patrimonial previo (o mejor, refuerza esa protección), en el delito de lavado de activos no se da esta situación, pues en ningún caso al reprimir los actos de lavado de activos se protegen los mismos bienes jurídicos que los tutelados por el “delito previo” que los originó. La doctrina mayoritaria coincide en que en el lavado de activos se protege prioritariamente el bien jurídico colectivo orden socioeconómico, y en específico, la libre competencia. En ese contexto, los símiles con el delito de receptación y la solución para que el autor del delito patrimonial previo no sea, a la vez, autor de la receptación no pueden trasladarse al lavado de activos.
6. También se sostiene la tesis de que el autolavado no es punible porque existe un “privilegio de autoencubrimiento” o de post factum delicti (a manera de los actos posteriores de encubrimiento respecto al autor del delito que se pretende encubrir). Según ella, la persona que comete un delito del cual obtiene objetos o bienes tiene el derecho a no ser sancionada adicionalmente por una conducta posterior relacionada con el ocultamiento del delito que cometió. Este privilegio de autoencubrimiento se aplica, por ejemplo, cuando un homicida oculta el cuerpo de la víctima, o cuando una persona asalta un banco y luego esconde en su casa el dinero robado. En esta postura se encuentran quienes sostienen que en virtud del principio de no autoincriminación o no declaración contra sí mismo, el autor del “delito previo” no puede responder del delito de lavado de activos por constituir este un acto posterior de encubrimiento; en tal sentido, se afirma que como los nuevos actos de lavado de activos buscan encubrir el delito previo, sancionar al autor de este delito supondría hacerle responder por actos destinados a evitar el descubrimiento de su delito.
7. Sin embargo, en general, los nuevos actos de lavado de activos son independientes al “delito previo”. Los actos de “conversión”, “transferencia”, “ocultamiento” o “tenencia” constitutivos de lavado de activos no tienen como propósito encubrir el delito previo ni sus efectos, estos actos se encuentran dirigidos, a través de un proceso, a legitimar los activos de origen ilícito, para ulteriormente disfrutar de los activos (aunque en el proceso el patrimonio criminal se vea mermado) o reproducir el ciclo criminal.
En esa línea, el elemento subjetivo de tendencia interna transcendente diferente al dolo: “con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso”, presente en el tipo penal de lavado de activos, no constituye la esencia de las conductas delictivas constitutivas de este ilícito penal. Se trata de una intención ulterior que no necesita materializarse en un caso concreto para la configuración del delito de lavado de activos. En cambio, la esencia de los verbos rectores contenidos en el delito de encubrimiento: “desaparición de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo”, solo tienen sentido si se dificulta la acción de la justicia, constituyéndose en un delito contra la administración de justicia. Y si bien uno de los bienes jurídicos tutelados por el delito lavado de activos es la administración de justicia, no se limita a la protección de este, sino que, en cuanto delito pluriofensivo, protege el orden socioeconómico, especialmente, la libre competencia. En suma, no se puede exigir para el lavado de activos la aplicación del privilegio de autoencubrimiento, pues los actos de lavado de activos son autónomos y no buscan encubrir el delito previo; además, el delito de lavado de activos no solo protege el bien jurídico administración de justicia, sino que se presenta como un delito pluriofensivo.
8. El lavado de activos es una figura autónoma de carácter pluriofensivo y dirigida a tutelar el orden socioeconómico, en concreto, la leal competencia en dicho orden, por lo que no cabe una consunción del citado tipo penal en el delito previo, dado que no solo el legislador no ha excluido del ámbito del sujeto activo del delito de lavado de activos al autor o partícipe del delito previo, sino que fundamentalmente este tipo penal vulnera un bien jurídico distinto al tutelado por aquel.
NOTAS:
* Doctor en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, abogado y magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales por la misma universidad, fiscal adjunto provincial titular antidrogas.
1 FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo. El delito de blanqueo de capitales. Colex, Madrid, 1998, p. 309.
2 FARALDO CABANA, Patricia. “Los autores del delito de blanqueo de capitales en el Código Penal español de 1995. Especial alusión a los proveedores de bienes y/o servicios: el caso de los abogados y asesores fiscales (1)”. Disponible en: <http://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2582623.pdf>, p. 138.
3 BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. 3ª edición, Aranzadi, Navarra, 2012, p. 525.
4 Sentencia del Tribunal Supremo español N° 919/2004, del 12 de julio, fundamento 118.
5 SEQUEROS SAZATORNIL, Fernando. El tráfico de drogas ante el ordenamiento jurídico. Evolución normativa, doctrinal y jurisprudencial. La Ley, Madrid, 2000, p. 543.
6 LOMBARDERO EXPÓSITO, Luis Manuel. Blanqueo de capitales. Prevención y represión del fenómeno desde la perspectiva penal, mercantil, administrativa y tributaria. Bosch, Barcelona, 2009, p. 165.
7 DURRIEU, Roberto. El lavado de dinero en la Argentina: análisis dogmático y político-criminal de los delitos de lavado de activos de origen delictivo: Ley N° 25.246 y financiamiento del terrorismo. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 157.
8 Artículo 3 de la Ley Nº 25.246.
9 FALCONE, Roberto A. y CAPPARELLI, Facundo L. Tráfico de estupefacientes y Derecho Penal. Buenos Aires, 2002, p. 327.
10 GARCÍA CAVERO, Percy. El delito de lavado de activos. Jurista Editores, Lima, 2013, p. 77.
11 BLANCO CORDERO, Isidoro. Ob. cit., p. 525.
12 De acuerdo con el artículo 9.2.b) del Convenio de Varsovia, puede establecerse que los delitos de blanqueo no se apliquen a las personas que cometieron el delito principal. De acuerdo con el Informe Explicativo de este Convenio, se reconoce así que los principios fundamentales del Derecho Penal interno de algunos Estados no permiten que una persona que ha cometido el delito previo, pueda ser juzgada por el delito adicional de lavado de los bienes procedentes de aquel.
13 DURRIEU, Roberto. Ob. cit., p. 160.
14 En la Convención de Palermo, al igual que en el Convenio de Estrasburgo, se sigue el criterio de dar libertad de opción a los países miembros acorde con lo que sea permitido según los principios constitucionales de sus sistemas legales, aun cuando cabe resaltar que en este caso específicamente cubren expresamente la posibilidad de que el autor del delito subyacente pueda ser castigado por el lavado de activos.
Ídem.
15 BLANCO CORDERO, Isidoro. Ob. cit., p. 526. El artículo 2 apartado 6 del Reglamento Modelo de la CICAD sostiene expresamente lo siguiente: “Los delitos tipificados en este artículo serán investigados, enjuiciados, fallados o sentenciados por el tribunal o la autoridad competente como delito autónomo de los demás delitos de tráfico ilícito, u otros delitos graves”. Queda claro que esta sugerencia internacional es la más clara y precisa al respecto, debido a que expresamente se sugiere como conveniente la penalización del sujeto que como autor o partícipe del delito previo se encarga de blanquear los activos producidos por la comisión de aquel delito. Además, la normativa va más allá al afirmar en forma explícita que será conveniente considerar al blanqueo de capitales como un delito autónomo del encubrimiento, o del delito precedente. DURRIEU, Roberto. Ob. cit., p. 160.
16 BLANCO CORDERO, Isidoro. Ob. cit., p. 536.
17 NACIONES UNIDAS. Guías legislativas para la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos. Nueva York, 2004, núm. 121, que cita el documento A/55/383/Add.1, párrafo 13.
18 DURRIEU, Roberto. Ob. cit., p. 160.
19 DURRIEU, Roberto. “¿Debería aplicarse el delito de lavado de dinero a la persona que cometió el delito previo?”. Disponible en: <http://www.estudiodurrieu.com.ar/articulo_2014_09_25.html> (consultado el 18/08/2015).
20 Ídem.
21 El artículo 278 inciso 1, punto a, del Código Penal de la Nación Argentina prescribía lo siguiente: “Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces del monto de la operación el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogados adquieran la apariencia de un origen lícito (…)”. La norma actualmente vigente en Argentina que reprime el lavado de dinero es el artículo 303 del Código Penal, incorporado por el artículo 4 de la Ley N° 26683, el cual ha suprimido la referencia respecto a que los bienes provengan de un delito “en el que el sujeto activo no hubiera participado”.
22 El artículo 165 del Código Penal de Austria limita el alcance del delito de lavado de activos a los activos “derivados del delito de otra persona”, citado por DURRIEU, Roberto. “¿Debería aplicarse el delito de lavado de dinero a la persona que cometió el delito previo?”. Ob. cit.
23 En artículo 261, inciso 9, del Código Penal de Alemania (StGB) establece que una persona sancionada por la comisión del delito previo no puede ser sancionada también por lavado de dinero. En consecuencia, una persona no puede ser sancionada por el delito previo y el delito de lavado de dinero al mismo tiempo.
Ídem.
24 Los artículos 648 bis y 648 ter del Código Penal de Italia determinan que los delitos de lavado de dinero no se extienden al autor del delito previo.
Ídem.
25 Citado por BARBIER, Nicolás F. “El lavado de activos en la jurisprudencia argentina”. En: Revista de Derecho Penal. Año II, N° 4, mayo de 2013, p. 37.
26 Ídem.
27 Cfr. JAIME, Marcelo Luis. “El delito de lavado de activos: consideraciones sobre su autonomía y cuestiones procesales controvertidas”. En: Revista de Derecho Penal. Año II, N° 4, mayo de 2013, p. 243.
28 DURRIEU, Roberto. “¿Debería aplicarse el delito de lavado de dinero a la persona que cometió el delito previo?”. Ob. cit.
29 El delito de lavado de activos en China está tipificado en los artículos 312 (reformado en el 2007), 349 y 191 del Código Penal de China, sin embargo, en ninguno de estos tres artículos se dice nada sobre la penalización del autolavado.
Ídem.
30 La Corte Suprema de Holanda, en su sentencia del 2 de octubre de 2007, confirmó que en la redacción de las disposiciones de lavado de dinero holandesas se incluyen tanto los casos en que una persona lava los fondos de su propia conducta criminal (es decir, las conductas de autolavado) como aquellas en que una persona lava los fondos provenientes de la conducta criminal de otra persona (es decir, lavado de terceros), con lo cual, se puede sancionar por lavado de activos al autor del delito previo.
Ídem.
31 El delito de blanqueo de capitales se contiene en el artículo 324-1 del Código Penal francés. De acuerdo con el párrafo primero, constituye blanqueo el hecho de facilitar, por cualquier medio, la justificación falsa del origen de los bienes o de los ingresos del autor de un crimen o de un delito, que le haya procurado un beneficio directo o indirecto. El párrafo segundo dispone que es igualmente blanqueo el hecho de colaborar en una operación de inversión, ocultación o conversión del producto directo o indirecto de un crimen o de un delito. Cfr. BLANCO CORDERO, Isidoro. “El delito fiscal como actividad delictiva previa del blanqueo de capitales”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. N° 13-01, 2011, p. 7. Disponible en: <http://criminet.ugr.es/recpc/13/recpc13-01.pdf> (consultado el 18/08/2015).
32 Citado por PING, He. “Chinese Criminal Law Concerning Money Laundering”. En: Journal of Money Laundering Control. Vol. 6, N° 4, 2003, p. 340.
33 BLANCO CORDERO, Isidoro. “El delito fiscal como actividad delictiva previa del blanqueo de capitales”. Ob. cit., p. 7.
34 En Bélgica existe una previsión expresa en el artículo 505 del CP, que admite la sanción como blanqueadores de los autores, coautores o cómplices en el delito previo. Ibídem, p. 527.
35 El artículo 1 de la Ley Federal N° 9613/1998 se extiende a la persona que cometió tanto el delito previo como el de lavado de dinero.
36 El artículo 400 bis de la Ley Federal de México contra el crimen organizado tipifica un delito completamente autónomo y penaliza el autolavado.
37 La Ley Orgánica N° 5/2010 del 22 de junio de 2010, modificó el artículo 301 del Código Penal español, que pasó a especificar que los delitos de blanqueo de capitales se extienden a la persona que cometió tanto el delito previo como el delito posterior de lavado de activos.
38 El artículo 340 inciso 4 punto a) de la Ley de Fondos de Origen Delictivo del 2002, es claro al afirmar que el delito de lavado de activos en Reino Unido se aplica sin importar quién haya realizado la conducta ni quién se haya beneficiado de ella.
39 El artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106 expresamente señala: “También podrá ser considerado autor del delito y por tanto sujeto de investigación y juzgamiento por lavado de activos, quien ejecutó o participó de las actividades criminales generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias”
40 Citado por CHANG, Aileen y HERSCOWITZ, Andrew. “Money Laundering”. En: American Criminal Law Review. Vol. 32, 1994-1995, p. 510.
41 El artículo 194 del Código Penal peruano, que tipifica el delito de receptación, prescribe: “El que adquiere, recibe en donación o en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o debía presumir que provenía de un delito, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con treinta a noventa días-multa”.
42 BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. Ob. cit., p. 529.
43 CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido. Encubrimiento y receptación. Ley de 9 de mayo de 1950. Bosch, Barcelona, 1955, p. 19.
44 QUERALT JIMÉNEZ, Joan Josep. “La reforma penal y procesal en materia de tráfico de drogas. Notas a la LO 8/1992, de 23 de diciembre”. En: Actualidad Jurídica Aranzadi. N° 96, 1993, p. 3.
45 GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Delitos contra la propiedad”. En: Curso de Derecho Penal. Parte especial I, Manuel Cobo del Rosal (director), Edersa, Madrid, 1992, p. 852.
46 DURRIEU, Roberto. El lavado de dinero en la Argentina: análisis dogmático y político-criminal de los delitos de lavado de activos de origen delictivo: Ley N° 25.246 y financiamiento del terrorismo. Ob. cit., p. 159.
47 GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., pp. 77-78.
48 ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales. Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 170.
49 BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. Ob. cit., p. 523.
50 FARALDO CABANA, Patricia. Ob. cit., pp. 142-143.
51 Sentencia del Tribunal Supremo español 1293/2001, de 28 de julio de 2001.
52 BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. Ob. cit., p. 540.
53 Sentencia del Tribunal Supremo español N° 5075/2014, del 26 de noviembre de 2014.
54 Ídem.
55 BACIGALUPO, Enrique. “Estudio comparativo del Derecho Penal de los Estados Miembros de la UE sobre la responsabilidad del reciclaje o blanqueo de dinero ilícitamente obtenido”. En: Derecho Penal económico. Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 279 y ss.
56 El artículo 405 del Código Penal peruano regula el delito de encubrimiento real en los siguientes términos: “El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el hecho se comete respecto a los delitos previstos en los artículos 152 al 153-A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318- A, 325 al 333; 346 al 350 o en el Decreto Ley Nº 25475 (establecen la penalidad para los delitos de terrorismo o los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio), la pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa”.
57 MORENO CÁNOVES, Antonio y RUIZ MARCO, Francisco. Delitos socioeconómicos. Comentarios a los arts. 262, 270 a 310 del nuevo Código Penal. Castellón: Edijus, 1996, p. 386.
58 MAQUEDA ABREU, María Luisa. “Exigibilidad y derecho a no declararse culpable”, En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo 44, Mes 1, 1991, p. 43.
59 GÓMEZ PAVÓN, Pilar. El encubrimiento. Arts. 17 y 18 del Código Penal. Madrid: Trivium, 1988, pp. 62-63.
60 Cfr. DURRIEU, Roberto. El lavado de dinero en la Argentina: análisis dogmático y político-criminal de los delitos de lavado de activos de origen delictivo: Ley N° 25.246 y financiamiento del terrorismo. Ob. cit., p. 205. PALMA HERRERA, José Manuel. Los delitos de blanqueo de capitales. Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1999, p. 370.
61 DURRIEU, Roberto. “¿Debería aplicarse el delito de lavado de dinero a la persona que cometió el delito previo?”. Ob. cit.
62 GAFI. Informe de Evaluación Mutua de Alemania, Reporte 2010, p. 53.
Ídem.
63 GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., pp. 77-78.
64 Sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 197/1995, fundamento jurídico 6.
65 ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos. Ob. cit., pp. 172-173.
66 DURRIEU, Roberto. El lavado de dinero en la Argentina: análisis dogmático y político-criminal de los delitos de lavado de activos de origen delictivo: Ley N° 25.246 y financiamiento del terrorismo. Ob. cit., p. 164.
67 GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., pp. 78-79.
68 ZARAGOZA AGUADO, Javier Alberto. “La nueva regulación del decomiso de bienes en el Código Penal y en el Derecho comparado”. En: Combate al lavado de activos desde el sistema judicial. Edición Especial para el Perú, OEA, Lima, 2014, p. 378.
69 La jurisprudencia comparada acoge esta solución; así, por ejemplo, Zaragoza Aguado cita la sentencia de 22 de octubre de 1999, dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de España (Sección N° 1), donde se condena a un individuo como autor de un delito contra la salud pública y de un delito de blanqueo de capitales, lo que demuestra la compatibilidad de ambas infracciones en determinados supuestos: en el caso concreto el individuo condenado había participado bajo las órdenes de otro condenado en seis operaciones de tráfico ilícito de hachís acaecidos entre el verano de 1992 y el mes de enero de 1995; y además accedió a figurar como titular jurídico formal en las compras de dos inmuebles en los años 1993 y 1994, cuyo precio fue satisfecho con dinero procedente del tráfico ilícito de hachís por el condenado bajo cuyas órdenes se encontraba, percibiendo una comisión por tal motivo. El Tribunal Supremo español también se ha pronunciado en ese sentido; así, en su sentencia del 10 de enero de 2000, en relación con un individuo condenado como autor de un delito contra la salud pública por hechos cometidos entre 1998 y 1990, y que además organizó un red de blanqueo en 1992, señala que solo una completa identidad entre la autoría del delito principal –la venta de droga– con el blanqueo procedente de la venta de la misma impediría una penalización autónoma de ambas infracciones. ZARAGOZA AGUADO, Javier Alberto. Ob. cit., pp. 378-379.
70 Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 3744-2003-Callao. En: GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., pp. 441-442.