La valoración judicial de la prueba en el delito de violación sexual en agravio de menores de edad
Gianina TAPIA VIVAS*
La autora analiza la valoración judicial y las condiciones que debe reunir la declaración incriminatoria de la menor, víctima del delito de violación sexual (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia), para constituir una prueba capaz de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, precisando los casos en que la única sindicación efectuada por la agraviada ante el fiscal de Familia, con el cumplimiento de las garantías respectivas, puede servir de sustento a una sentencia condenatoria.
MARCO NORMATIVO
Código Penal: arts. 20 inc. 2, 170, 173 y 176-A.
Código Civil: arts. 42, 43, 44 y 46.
Código de los Niños y Adolescentes: arts. I, IV, 217, 229 y 242.
I. Introducción
El delito de violación sexual de menores de edad ha merecido un cierto desarrollo por parte de la doctrina penal nacional. Más aún cuando ha sido materia de diversas reformas legislativas, siendo una de ellas el incremento de las sanciones, sin embargo, existen dificultades cuando se trata de valorar las pruebas tendientes al esclarecimiento de los hechos por parte de los operadores de justicia, situación que se torna delicada, puesto que las víctimas son menores de edad, que como sujetos de derecho tienen reconocida protección tanto en el ordenamiento nacional como internacional.
El presente artículo analiza las consideraciones probatorias del delito de violación de la libertad sexual, en relación con los menores de edad. La prueba en esta clase de delitos es de suma importancia, puesto que muchos casos son cometidos en la clandestinidad, circunstancia por la cual se presenta que no existe otro medio probatorio más que la declaración del agraviado o agraviada.
Dicha problemática ha sido abordada en el Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116, y complementada con el Acuerdo Plenario N° 01-2011/CJ-116, en los que se establecen requisitos para que la declaración de la víctima sea creíble y sirva de fundamento para desvirtuar la presunción de inocencia.
A continuación, se realizará un estudio sobre la protección del menor de edad en el ordenamiento penal y la valoración judicial de su declaración cuando es víctima de los delitos de violación sexual.
II. Consideraciones generales en relación a los niños, adolescentes o menores de edad
1. La edad de los menores en la Convención sobre los Derechos del Niño y en el ordenamiento jurídico interno
A manera de anotación previa, es necesario delimitar el grupo etario de menores de edad comprendidos específicamente en el presente artículo. Para ello, se debe hacer referencia, en primer lugar, a cómo se encuentra regulada la minoría de edad en el Derecho Internacional Público y en el ordenamiento jurídico nacional.
En primer término, en lo que respecta al Derecho Internacional Público, la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución Nº 44/25, del 20 de noviembre de 1989, que entró en vigor el 2 de setiembre de 1990, y ratificada por el Estado peruano el 4 de setiembre de 1990 (en adelante: la Convención), respecto a la minoría de edad, señala en su artículo 1 lo siguiente:
“Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
De esa manera, se aprecia que la Convención considera, en principio, que la niñez o minoría de edad se da entre cero y menos de 18 años. Si para un caso concreto, la legislación de un determinado ordenamiento jurídico interno considerara que a pesar de no contar con 18 años o más tiempo de vida, se ha alcanzado la mayoría de edad, la Convención se somete a lo prescrito por las leyes del Estado que se trate.
Desde una perspectiva teleológica, debe entenderse que si para un determinado supuesto la legislación interna reconoce u otorga determinados derechos o exige determinados deberes, propios de los mayores de edad, a personas que aún no han alcanzado los 18 años de edad –como sería en los casos en que se faculta excepcionalmente el matrimonio desde los 16 años, con los consecuentes deberes que ello implica; o el reconocimiento de libertad sexual desde los 14 años de edad, con las respectivas responsabilidades que ello implica–, la Convención se somete o acepta lo dispuesto por el ordenamiento jurídico interno del que se trate.
Existen otros documentos internacionales que han servido como antecedentes a la aprobación de la Convención. Tal es el caso de Declaración de Ginebra de 1924, documento que marcó un hito de singular trascendencia en la historia de los derechos del niño, en la medida en que reconoce por primera vez que los niños tenían derechos distintos a los de los adultos, así como las responsabilidades de estos respecto a aquellos.
Asimismo, otro antecedente es la Convención es la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada el 20 de noviembre de 1959 de manera unánime por los 78 estados miembro de la Organización de Naciones Unidas1. No obstante, cabe indicar que ni la Declaración de Ginebra de 1924 ni la Declaración de los Derechos del Niño se pronunciaron respecto al periodo específico que comprende la niñez o minoría de edad.
En segundo término, en cuanto al ordenamiento jurídico interno nacional, se debe indicar que nuestra Constitución Política, respecto al grupo etario que comprende la niñez o minoría de edad, señala en su artículo 30 que: “son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años. Para el ejercicio de la ciudadanía se requiere la inscripción electoral”. De lo cual se desprende que las personas de nacionalidad peruana de edad inferior a 18 años no detentan la calidad de ciudadanos al ser menores de edad.
Debe anotarse, adicionalmente, que la Carta Magna, dentro de la categoría “menores de edad”, hace un deslinde entre “niño” y “adolescente”. Ello se verifica en su artículo 4, el cual señala que “la comunidad y Estado protegen especialmente al niño, al adolescente (…)”. No obstante, respecto al periodo comprendido entre una u otra etapa no se advierte un pronunciamiento constitucional específico.
Por otro lado, el Código Civil sobre el particular prescribe lo siguiente:
• “Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43 y 44” (artículo 42).
• “Son absolutamente incapaces: 1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley (…)” (artículo 43).
• “Son relativamente incapaces: 1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad (…)” (artículo 44).
• “La incapacidad de las personas mayores de dieciséis (16) años cesa por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio. La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de este. Tratándose de mayores de catorce (14) años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo, para realizar solamente los siguientes actos: i) Reconocer a sus hijos; ii) Demandar por gastos de embarazo y parto; iii) Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos; iv) Demandar y ser parte en los procesos de filiación extramatrimonial de sus hijos” (artículo 46).
De lo cual también se puede inferir, asociando el ejercicio pleno de derechos civiles a la mayoría de edad, que son menores de edad las personas con edad inferior a 18 años. No obstante, se reconoce la posibilidad de capacidad de ejercicio de derechos civiles a personas mayores de 16 años en los supuestos de matrimonio y obtención de título habilitante para ejercicio de profesión u oficio; y, asimismo, la posibilidad “excepcionalísima” de que los menores de edad mayores de 14 años realicen determinadas actuaciones, propias de mayores de edad, como reconocer a sus hijos. Queda claro así que civilmente a los menores de edad con tiempo de vida inferior a 14 años, se les niega de manera absoluta toda capacidad de ejercicio de sus derechos civiles.
El Código de los Niños y Adolescentes, sobre las edades de los menores de edad, refiere lo siguiente:
• “Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad” (artículo I del Título Preliminar).
• “Además de los derechos inherentes a la persona humana, el niño y el adolescente gozan de los derechos específicos relacionados con su proceso de desarrollo. Tienen capacidad especial para la realización de los actos civiles autorizados por este código y demás leyes. La ley establece las circunstancias en que el ejercicio de estos actos requiere de un régimen de asistencia y determina responsabilidades. En caso de infracción a la ley penal, el niño y el adolescente menor de catorce (14) años será sujeto de medidas de protección y el adolescente mayor de catorce (14) años de medidas socioeducativas” (artículo IV del Título Preliminar).
• “Al niño que comete infracción a la ley penal le corresponde las medidas de protección. El juez especializado podrá aplicar cualquiera de las siguientes medidas: a) El cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientará a los padres o responsables para el cumplimiento de sus obligaciones, contando con apoyo y seguimiento temporal por Instituciones de Defensa; b) Participación en un programa oficial o comunitario de Defensa con atención educativa, de salud y social; c) Incorporación a una familia sustituta o colocación familiar; y, d) Atención Integral en un establecimiento de protección especial” (artículo 242).
• “Las medidas socioeducativas tienen por objeto la rehabilitación del adolescente infractor” (artículo 229).
• “El juez podrá aplicar las medidas socioeducativas siguientes: a) Amonestación; b) Prestación de servicios a la comunidad; c) Libertad asistida; d) Libertad restringida; y e) Internación en establecimiento para tratamiento” (artículo 217).
De ello se desprende que si bien es cierto el Código de los Niños y Adolescente hace un deslinde etario entre niños (concepción-12 años) y adolescentes (12-18 años), no es menos cierto que en relación con los adolescentes de edad entre 12 y menos de 14 años (en adelante: primera adolescencia) se brinda un tratamiento singular en cuanto a la responsabilidad por una infracción.
En efecto, mientras en el supuesto de infracción a la ley penal en que incurra persona con edad inferior a 14 años, la medida sancionatoria aplicable es la de protección; en el supuesto de infracción a ley penal en que incurra una persona con edad mayor a 14 años y menor a 18 años, la medida sancionatoria aplicable es socioeducativa. En otras palabras, en términos relativos, en el Código de los Niños y Adolescentes se consideran que son “más responsables” las personas de edad superior a 14 años que los de edad inferior.
Finalmente, en lo que regula el Código Penal sobre el particular se tiene lo siguiente:
• “Está exento de responsabilidad penal: (…) 2. El menor de 18 años” (artículo 20, inciso 2).
• “El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años. La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme corresponda: (…) 6. Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad” (artículo 170, delito de violación sexual).
• “El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad la pena será de cadena perpetua. 2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta, ni mayor de treinta y cinco años (…)” (artículo 173, delito de violación sexual en agravio de menor de edad).
• “El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170, realiza sobre un menor de catorce años u obliga a este a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad: 1. Si la víctima tiene menos de siete años, con pena no menor de siete ni mayor de diez años; 2. Si la víctima tiene de siete a menos de diez años, con pena no menor de seis ni mayor de nueve años; 3. Si la víctima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho años (…)” (artículo 176-A, actos contrarios al pudor en agravio de menor de edad).
Si bien es cierto que, desde la perspectiva del sujeto activo de delito, se precisa que para haber imputabilidad penal el agente debe contar como mínimo con la edad de 18 años (los de edad inferior son calificados, consecuentemente, como inimputables); también es cierto que, desde la perspectiva del sujeto pasivo de determinados delitos, como los de violación sexual o actos contra el pudor, el ataque hacia inimputables no es valorado normativamente de la misma manera.
En efecto, como se puede advertir, entre otros supuestos, en dichos delitos en lo que concierne al sujeto pasivo de edad de 14 a menos de 18 años (menor de edad), se aprecia que tanto para la configuración del delito de violación sexual como para la del delito de actos contra el pudor, se exige la concurrencia de violencia o grave amenaza.
Pero si la víctima cuenta con menos de 14 años de edad, se configura delitos sexuales en los que no se requiere ni violencia ni grave amenaza para la perpetración respectiva. En otras palabras, la diferencia etaria no es baladí: marca el límite del reconocimiento de libertad sexual a menores de edad, lo cual implica la presunción de que a los 14 años de edad el menor ha alcanzado el grado de desarrollo, madurez y, consecuentemente, la capacidad para consentir relaciones sexuales.
Con todo, se observa cómo, desde un enfoque integral o sistemático, en el ordenamiento jurídico interno existe un tratamiento singular en relación con los menores de edad. Más específicamente, dentro de dicho grupo etario se aprecia que la edad de 14 años es la que determina un tratamiento diferenciado adicional.
Así, las personas de edad inferior a 14 años para el Código Civil son incapaces plenos en el ejercicio de sus derechos, para el Código de los Niños y Adolescentes son susceptibles de medidas de protección, y para el Código Penal, en lo que respecta al ámbito de los delitos sexuales, carecen de libertad sexual .
Como se había señalado inicialmente, el presente artículo se enfoca en los menores de edad con tiempo de vida inferior a 14 años, en cuanto sean víctimas de delito de violación sexual, así como la valoración judicial de su declaración en el proceso penal.
2. El interés superior del niño como principio en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989
La Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante: la Convención), luego de recordar en su preámbulo lo prescrito por la Declaración de los Derechos del Niño, según la cual “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”; establece en su artículo 3 lo siguiente:
“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada” (el resaltado es nuestro).
Como se puede apreciar, el “interés superior del niño” no se encuentra delimitado normativamente; de ahí que, prima facie, podría pensarse que importa una noción abstracta, vaga o vacía de contenido, y hasta peligrosa al quedar su aplicación al mero arbitrio de la autoridad pública de que se trate. Dicha problemática no ha pasado desapercibida por la doctrina. Al respecto, González Contró ha expresado lo siguiente:
“El problema de la aplicación del principio a problemas concretos ha sido objeto de diversas opiniones. Se ha dicho que es imposible su delimitación, pues el mismo principio puede conducir a resultados diversos, además de que con base en el valor del cual se parte es posible justificar o condenar una misma práctica. Se ha argumentado también sobre la dificultad de saber si la norma en realidad se está aplicando. Los defensores del principio han respondido a estas objeciones con varios argumentos: en primer lugar se ha propuesto que los acuerdos sobre el uso de la norma constituyan una guía para la aplicación del principio entre quienes utilizan las reglas, limitando las posibilidades de resultados de aplicación; en segundo lugar se ha planteado la utilización de precedentes o ‘exámenes previos’ para restringir la selección de la regla en quien toma la decisión y, finalmente, se ha sugerido la definición del principio considerando el contexto, es decir, la Convención como un todo. (…) Por otra parte, se ha subrayado la importancia de entender el principio de acuerdo con la serie de valores explícitos que la Convención protege, lo que significa que el resto de los artículos perfilan lo que debe ser entendido como el interés del niño (derecho a la vida, a un nombre y una nacionalidad, a preservar su identidad, a la relación con ambos padres, a expresar su opinión, etcétera)”2.
Al respecto, es de afirmar como planteamiento aquel, según el cual el contenido del principio del “interés superior del niño” se halla en el texto de la propia Convención, encontrándose así estrechamente relacionado con los derechos y el resto de principios que garantiza dicha normativa.
En otras palabras, el principio del “interés superior del niño” deviene en una especie de criterio normativo que sirve de recordatorio preventivo a las autoridades de que cuando se trate de normas o medidas aplicables a niños, siempre se debe optar por satisfacer en la mayor medida posible sus singulares derechos. El adjetivo “superior” está vinculado “con la idea de necesidades”, es decir, no se refiere al interés que el niño pudiera tener en el cumplimiento de sus deseos o inclinaciones, sino a aquel que es más importante por ser un requerimiento para la vida y el desarrollo y que, por tanto, puede desplazar a otras exigencias, ya sean de otras personas o grupos, e incluso del mismo niño3.
En doctrina extranjera, la posición que se defiende es seguida también por Cillero Bruñol, quien ha expresado sobre el particular lo siguiente: “El interés superior del niño supone la vigencia y satisfacción simultánea de todos sus derechos (…). El concepto de interés superior del niño alude, justamente, a esta protección integral y simultánea del desarrollo integral y la calidad o ‘nivel de vida adecuado’ (artículo 27.1 de la Convención). Por ello una correcta aplicación del principio, especialmente en sede judicial, requiere un análisis conjunto de los derechos afectados y de los que se puedan afectar por la resolución de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y menor restricción de ellos, no solo considerando el número de derechos afectados, sino también su importancia relativa”4.
Cabe añadir, adicionalmente, que el principio del “interés superior del niño” se encuentra incorporado en el ordenamiento jurídico interno a través del Código de los Niños y Adolescentes, cuyo artículo IX del Título Preliminar expresa: “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el principio del interés superior del niño y del adolescente y el respeto a sus derechos”.
Debe precisarse que la extensión del principio al “adolescente” responde a que el legislador del Código de los Niños y los Adolescentes, como se tiene dicho, ha efectuado un deslinde etario entre “niño” y “adolescente”. Así, en el artículo I de su Título Preliminar se establece normativamente que la edad del niño tiene como límite los 12 años, y la del adolescente el rango comprendido entre dicho límite y los 18 años; diferenciación que no ha considerado la Convención en tanto que, como se ha referido, en dicho documento, de conformidad con su artículo 1, se considera niño a todo menor de 18 años de edad.
Por lo demás, debe quedar claro que el “interés superior del niño” o del “niño y del adolescente” debe ser concebido como un principio que no solo ha de servir de mera inspiración a las decisiones de las autoridades, sino que dispone una limitación, obligación o prescripción de carácter imperativo hacia las autoridades. El “interés superior del niño” debe ser estimado por las autoridades como una consideración primordial para el ejercicio de sus atribuciones en la medida en que los niños tienen derechos que deben ser respetados, o dicho de otro modo, que los niños tienen derechos a que antes de tomar un medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen5.
III. Consideraciones probatorias en el delito de violación en agravio de menor de edad
Como aspecto probatorio fundamental de los delitos sexuales y, con mayor razón, en aquellos cometidos en agravio de menores de edad, debe dejarse establecido desde ya que, en líneas generales, los delitos sexuales son cometidos en la clandestinidad, aprovechando el agente, en la mayoría de casos, que la víctima se encuentra indefensa, circunstancia por la cual no existe otro medio probatorio que la versión del agraviado, esto es, únicamente su testimonio, lo que podría llevar a la impunidad6.
Es dicho riesgo de impunidad, que se concretaría de no tener en consideración para la aplicación de las reglas probatorias correspondientes, el singular contexto y situación personal de las víctimas en los supuestos en que sus edades sean inferiores a 14 años; ello justifica que la problemática en cuestión sea abordada.
No obstante, no menos cierto es que también puede darse el extremo contrario del riesgo apuntalado, esto es, que la flexibilización a nivel probatorio por tratarse de víctimas menores de 14 años de edad, sea tal que se termine condenando, con las respectivas penas privativas de libertad graves con que se sancionan estos delitos, a personas cuya presunción de inocencia, en realidad, no ha sido desvirtuada. Este otro riesgo de arbitrariedad no hace más que ratificar la relevancia de la problemática sobre la que versa el presente artículo.
IV. Valoración judicial de la prueba en el delito de violación sexual en agravio de menores de edad
Como se tiene dicho, mediante la valoración de la prueba, el juez depura los resultados obtenidos con la práctica de los diferentes medios de prueba, interrelacionando unos con otros para llegar finalmente a formar su convencimiento7.
En relación con el delito de violación sexual en agravio de menores de edad (artículo 173 del Código Penal), específicamente en agravio de menores con edad inferior a 14 años, cuantitativamente se observa que son fundamentalmente dos los hechos a ser probados: i) el acceso carnal de la persona mayor de edad con la víctima; y ii) la edad de la víctima, la cual debe ser inferior a 14 años. Desde esa perspectiva, podría caerse en cuenta de que la prueba y, consecuentemente, su valoración no revisten mayor problemática.
No obstante, lo cierto es que –como también se tiene dicho– en líneas generales los delitos sexuales son cometidos en la clandestinidad, aprovechando el agente, en la mayoría de casos, que la víctima se encuentra indefensa, circunstancia por la cual no existe otro medio probatorio que la versión del agraviado, esto es, únicamente su testimonio8.
Si todo delito sexual de por sí acarrea dificultades a nivel de valoración probatoria, estas se agudizan al tratarse de víctimas que no llegan a los 14 años de edad, en tanto que por la circunstancia etaria en que se encuentran son susceptibles de manipulación, pueden incurrir en narraciones incoherentes de los hechos, pueden ser revictimizados con graves secuelas para sus desarrollos personales si son tratados procesalmente como cualquier persona, etc.
A nivel jurisprudencial es pacífica la consideración de que la sindicación de la víctima menor de edad de un delito de violación sexual es capaz de desvirtuar presunción de inocencia de un acusado por tal delito; no obstante, para ello deben cumplirse con determinadas condiciones, como la existencia de prueba periférica. De manera que, con base en un sistema de libre apreciación razonada de la prueba o de la sana crítica, que son los sistemas de valoración probatoria que regulan el Código de Procedimiento Penal y el Código Procesal Penal de 2004, respectivamente, es posible que una sentencia condenatoria por delito de violación sexual en agravio de menor de edad se funde, en lo que respecta a testimonios, solo en la sindicación directa del menor de edad agraviado, sin más testigos del hecho.
1. Valoración judicial probatoria de la declaración de la víctima en los delitos de violación sexual en agravio de menores de edad
El problema que se presenta ante un caso de delito de violación sexual en agravio de menor de edad u otro delito sexual, en el cual no hay más testigos que la propia víctima del delito, que efectúa una determinada sindicación directa, ha sido abordado por el Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-1169, el cual, en su fundamento jurídico N° 10 precisa lo siguiente:
“10. Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aun cuando sea el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurídico testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantías de certeza serían las siguientes:
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza.
b) Verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria.
c) Persistencia en la incriminación, con las matizaciones que se señalan en el literal c) del párrafo anterior”.
A efectos de una interpretación cabal del fundamento jurídico citado, se debe señalar que el literal c) al que se hace alusión indica lo siguiente:
“Asimismo, debe observarse la coherencia y solidez del relato del coimputado; y, de ser el caso, aunque sin el carácter de una regla que no admita matizaciones, la persistencia de sus afirmaciones en el curso del proceso. El cambio de versión del coimputado no necesariamente la inhabilita para su apreciación judicial, y en la medida en que el conjunto de las declaraciones del mismo coimputado se hayan sometido a debate y análisis, el juzgador puede optar por la que considere adecuada” (el resaltado es nuestro).
Como se observa, se exige que la sindicación del agraviado carezca de incredibilidad subjetiva, sea verosímil y persistente, para desvirtuar la presunción de inocencia.
En cuanto a la persistencia, si se parte de la premisa de que la persistencia del relato implica que la sindicación se haga efectiva en todas las etapas del proceso, se deberá concluir que de no presentarse el agraviado a declarar en alguna de las etapas del proceso o de cambiar su versión (esto es, incriminar primero y exculpar después y viceversa), su declaración no podrá desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste al acusado.
No obstante, del Acuerdo Plenario al que se ha hecho referencia se desprende también que el cambio de versión del agraviado no necesariamente inhabilita el relato sindicador de su apreciación judicial, y dado el cumplimiento de ciertas garantías, el juzgador puede optar por la que considere adecuada; no puede descartarse a priori que una sola declaración sindicadora de un menor edad ante el fiscal de familia pueda servir de sustento a una sentencia condenatoria, sin que importe si el agraviado concurrió resto de etapas del proceso.
De modo que, en relación con el requisito de la persistencia, se exige que de haber un cambio de versión del agraviado, este se haga efectivo en el proceso, esto es, que haya como mínimo dos declaraciones contradictorias del menor respecto del presunto autor del delito de violación en su agravio.
Únicamente en dicha circunstancia, el juzgador se encuentra permitido de fundar una sentencia condenatoria en uno u otro relato, con tal de que la sindicación haya sido premunida del cumplimiento de ciertas garantías. Solo de esa manera podrá haber un conjunto de declaraciones o relatos a partir de los cuales el juzgador podrá optar por los que considere más adecuados, a fin de desvirtuar legítimamente la presunción de inocencia.
Así también lo ha interpretado el Tribunal Constitucional español:
“(…) en el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado (pues a este último se han extendido jurisprudencialmente las previsiones legales que analizamos), modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, se le podrá leer la declaración sumarial invitándole a que explique la diferencia o contradicción que se observe con la practicada en el juicio oral. Es este interrogatorio subsiguiente a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia, de manera que, en tales casos, el órgano judicial, podrá fundar la condena en una u otra versión de los hechos optando por la que, a su juicio, tenga mayor credibilidad (SSTC 82/1988 de 28 de abril; 51/1990 de 26 de marzo; 161/1990 de 19 de octubre; 51/1995 de 23 de febrero; 182/1995 de 11 de diciembre; 153/1997 de 29 de septiembre; y 49/1998 de 2 de marzo). Dicho de otro modo, si se cumplen las exigencias reseñadas el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas, y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo a su respecto las alegaciones que tenga por oportunas (SSTC 150/1987 de 1 de octubre, FJ 2; 137/1988 de 7 de julio, FJ 3; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 4; 14/2001 de 29 de enero, FJ 7; 174/2001 de 26 de julio, FJ 7; 2/2002 de 14 de enero, FJ 6; 57/2002 de 11 de marzo, FJ 3; y Sentencia del Tribunal Supremo Español 1753/2014 de 28 de abril de 2014, considerando segundo)”.
Un problema mayor en la apreciación probatoria de la sindicación de un menor en relación con un delito de violación sexual, en lo que respecta a la persistencia en la incriminación, se presenta cuando solo se efectúa la sindicación en un momento del proceso, como sería el caso del menor que únicamente efectúa la sindicación ante el fiscal de familia, dejando de concurrir luego a otras diligencias que se programen.
Una primera posible solución al problema es que, en estricta aplicación del Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116 (el cual permite valorar alguna de las declaraciones del agraviado siempre que se haya hecho efectivo su cambio de versión en el proceso, y que la declaración haya respetado las garantías respectivas), no se valore el único relato brindado por el menor en el proceso, lo cual muy probablemente serviría como base de una sentencia absolutoria, al considerarse que hubo desinterés o abandono del proceso por parte de la presunta víctima.
Esta interpretación implicaría afirmar que el citado Acuerdo Plenario exige que, de todos modos, el agraviado que sindica, así se trate de un menor víctima de violación sexual cuya edad es inferior a catorce años, concurra a declarar a las etapas del proceso, a efectos de que el juez decida entre todo el conjunto de sus declaraciones cuál es la válida. Sin embargo, con ello se estaría legitimando que el menor sea revictimizado e instrumentalizado para los fines del proceso.
Una segunda y más adecuada solución al problema es flexibilizar las exigencias del referido Acuerdo Plenario en casos de delitos sexuales en perjuicio de menores de edad, prescindiendo de la persistencia en la incriminación, en tanto que esta sea entendida como narración de los hechos que se incriminan al agresor durante la secuela del proceso, valorándose así la única sindicación del menor efectuada ante el fiscal de familia con el cumplimiento de las garantías respectivas; sindicación que a la postre sí podría servir como base de una sentencia condenatoria.
De esta manera, se estaría salvaguardando los cuidados especiales en el tratamiento que todo menor merece por encontrarse en desarrollo, cumpliéndose con el principio del interés superior del niño. Dicho proceder sería aún más legítimo y hasta exigible en los casos en que el menor haya efectuado la sindicación en una entrevista única en cámara Gesell o en una sala especialmente acondicionada.
En todo caso, la persistencia en la incriminación puede advertirse de las referencias que el menor haya brindado del hecho concreto a sus familiares u otras personas (v. gr. profesor de colegio); o también de lo que se consigna sobre el hecho en la pericia médica psicológica que se le han practicado10.
Por otro lado, en cuanto a la verosimilitud, esta se encuentra anexa a lo circunstanciado del relato de la víctima, siendo un ingrediente básico de la credibilidad de su testimonio.
Begué Lezaún acota que la versión del agraviado aparece integrada por una serie de datos que, en su caso, apoyarían el relato incriminatorio a valorar, de suerte que las pericias médicas consistentes en el estudio de las secuelas que la víctima pueda tener (hematomas, desgarros, etc.) tienen una importancia manifiesta en aquellos supuestos en que tales elementos sean habidos11.
En los casos de testigos víctimas únicos, debe analizarse al máximo su declaración, sin perjuicio de que se procure incorporar todo indicio objetivo y subjetivo que sirva para valorar adecuadamente la posición de la víctima. La índole habitualmente clandestina, secreta o encubierta, con que se comete este tipo de infracciones hace difícil que puedan sobreañadirse corroboraciones incriminatorias de otro signo, pues, de lo contrario, se llegarían a la más absoluta impunidad de numerosos delitos.
En consonancia con el Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116, Fuentes Soriano precisa dos puntos vinculados a la valoración del testimonio incriminador de la víctima: i) En primer lugar, que además de su declaración, es necesario practicar una mínima actividad probatoria de carácter indiciario debiendo probarse la concurrencia de determinados datos periféricos que la corroboren, esto es, se exige una prueba colateral (que no versa sobre el núcleo central de la acción típica, pero confirma una serie de aspectos periféricos de la declaración); y, ii) En segundo lugar, que el requisito de uniformidad de la incriminación debe matizarse, de modo que no se invalide por la presencia de determinadas alteraciones en las sucesivas declaraciones de la víctima sobre datos que no tengan un carácter relevante o decisivo en relación con la persona del agresor o con los hechos cometidos y de los cuales se le acusa12.
Como se advierte, con la libre valoración racional de la prueba o sana crítica, el apotegma jurídico testis unus, testis nullus (el testigo único es testigo nulo) deja de tener vigencia. La libre valoración de la prueba permite que se considere la declaración testimonial de la víctima como un medio de prueba viable y capaz de crear convicción en el juzgador sobre el delito y la responsabilidad penal del acusado.
La doctrina española fundamenta esta posición. Miranda Estrampes ha señalado que “la convicción judicial como fin de la prueba no depende de un mayor o menor número de pruebas, en este caso de testigos, sino de la adecuación y fuerza de convicción de la prueba practicada, con independencia de su número”13.
Se debe recordar, como precisa Climent Durán, que una cosa es la valorabilidad de una prueba y otra es la valoración de la misma. La prueba se puede valorar solo si cumple con los requisitos precisos que la ley establece, si ha sido producida de un modo jurídicamente correcto, es decir, la valorabilidad es la aptitud de una prueba para poder ser valorada en uno o en otro sentido. La valoración, por otro lado, consiste en determinar el valor que debe otorgarse a la prueba en el marco del proceso penal14.
Cabe indicar que ha sido la jurisprudencia española la que había propuesto el test de credibilidad del testimonio con anterioridad al Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116. Así, Climent Durán en 1999 afirmaba que la declaración testimonial de la víctima requiere de los siguientes requisitos: i) Ausencia de incredibilidad subjetiva de la víctima, centrada en la inexistencia de móviles espurios y en condiciones personales tales que no permitan desestimar su versión incriminatoria; ii) Verosimilitud de la declaración, es decir, que esta sea lógica y que exista algún tipo, así sea sobre aspectos accesorios o circunstanciales, de corroboración objetiva, donde mucho cuentan las pericias que revelan lesiones o trato sexual, los vestigios, declaraciones, etc.; y, iii) Persistencia, concreción y coherencia de la incriminación15.
En cuanto a la doctrina jurisprudencial nacional, a efectos de superar los problemas de valoración probatoria generados a partir del Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116, en relación con los aspectos de la retractación y la victimización secundaria en los delitos sexuales, se llevó a cabo el VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la República, en el cual se abordó de manera específica la problemática relativa a la apreciación de la prueba en los delitos sexuales; producto del cual se emitió el Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116. El fundamento jurídico N° 24 del mismo precisa lo siguiente:
“La retracción como obstáculo al juicio de credibilidad se supera en la medida en que se trate de una víctima de un delito sexual cometido en el entorno familiar o entorno social próximo. En tanto en cuanto se verifique (i) la ausencia de incredibilidad subjetiva –que no existan razones de peso para pensar que prestó su declaración inculpatoria movidos por razones tales como la exculpación de terceros, la venganza, la obediencia, lo que obliga a atender a las características propias de la personalidad del declarante, fundamentalmente a su desarrollo y madurez mental–, y (ii) se presenten datos objetivos que permitan una mínima corroboración periférica con datos de otra procedencia –la pluralidad de datos probatorios es una exigencia de una correcta y segura valoración probatoria, sin perjuicio de que la versión de la víctima (iii) no sea fantasiosa o increíble y que (iv) sea coherente– [Mercedes Fernández López. La valoración de pruebas personales y el estándar de la duda razonable]. A los efectos del requisito de (v) uniformidad y firmeza del testimonio inculpatorio, en los delitos sexuales ha de flexibilizarse razonablemente. Ha de tenerse en cuenta que la excesiva extensión temporal de las investigaciones genera espacios evolutivos de sentimientos e ideas tras la denuncia, pues a la rabia y el desprecio que motivó la confesión de la víctima se contraponen sentimientos de culpa por denunciar a un familiar, o a una persona estimada. La experiencia dicta que no es infrecuente reproches contra la víctima por no cumplir con el mandato de mantener unido al grupo familiar, así como vivencias, en algunos casos, de las dificultades por las que atraviesa la madre para sostener económicamente a los miembros de la familia. Todo ello genera una sensación de remordimiento de la víctima por tales consecuencias, a lo que se suma, en otros casos, la presión ejercida sobre esta por la familia y por el abusador, todo lo cual explica una retractación y, por tanto, una ausencia de uniformidad”.
Como se puede advertir, el Acuerdo Plenario mencionado se aboca a exponer en qué circunstancias la retractación puede obedecer a móviles ajenos a los de la justicia y, asimismo, las flexibilizaciones que del test de credibilidad se deben hacer cuando se trate de la declaración de una víctima de delito sexual, lo cual deberá ser considerado en la valoración probatoria correspondiente.
En su fundamento 38, el citado Acuerdo Plenario aborda la problemática de la victimización secundaria de la siguiente manera:
“38. A efectos de evitar la victimización secundaria, en especial de los menores de edad, mermando las aflicciones de quien es pasible de abuso sexual, se debe tener en cuenta las siguientes reglas: a) Reserva de las actuaciones judiciales; b) Preservación de la identidad de la víctima; c) Promover y fomentar la actuación de única declaración de la víctima. Esta regla es obligatoria en el caso de menores de edad, valiéndose para ello de las directivas establecidas por el Ministerio Público en la utilización de la cámara Gesell, especialmente respecto a la completitud, exhaustividad y contradicción de la declaración. En lo posible tal técnica de investigación deberá estar precedida de las condiciones que regula la prueba anticipada del artículo 242.1.a) del Código Procesal Penal 2004 y siguientes. La irrepetibilidad o indisponibilidad en su actuación radica en el retraso de la misma hasta el juicio oral, dada la corta edad de los testigos y las inevitables modificaciones de su estado psicológico, así como un eventual proceso de represión psicológica. Su registro por medio audiovisual es obligatorio. De modo tal que si a ello se agrega la nota de urgencia –que autoriza a las autoridades penales distintas del juez del juicio para su actuación (artículos 171.3 y 337.3.a del NCPP)– de no existir cuestionamientos relevantes a la práctica probatoria, sea posible su incorporación al juicio a través de su visualización y debate. Excepcionalmente, el juez penal, en la medida que así lo decida podrá disponer la realización de un examen a la víctima en juicio cuando estime que tal declaración o exploración preprocesal de la víctima: a) no se ha llevado conforme a las exigencias formales mínimas que garanticen su derecho de defensa; b) resulte incompleta o deficiente; c) lo solicite la propia víctima o cuando esta se haya retractado por escrito; d) ante lo expuesto por el imputado y/o la declaración de otros testigos sea de rigor convocar a la víctima para que incorpore nueva información o aclare sectores oscuros o ambiguos de su versión; e) evitarse el contacto entre víctima y procesado, salvo que el proceso penal lo requiera”.
Como se observa, en sustancia, la Corte Suprema fija como doctrina legal que la regla debe ser que los menores víctimas de delito de violación sexual solo declaren una vez sobre los sucesos; ello a efectos de evitar que resulten victimizados secundariamente. De lo cual se infiere que en los supuestos en que los menores hayan brindado sus declaraciones a nivel preliminar, con las sindicaciones respectivas, ya no será exigible que vuelvan a concurrir a declarar en otra etapa del proceso; debiendo aplicarse a la sindicación el test o juicio de credibilidad correspondiente el Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116, a efectos de determinar si se desvirtúa o no la presunción de inocencia del acusado.
2. Valoración de la pericia en el delito de violación sexual en agravio de menor de edad
De conformidad con los sistemas de valoración probatoria de la libre apreciación racional de la prueba o de la sana crítica, en la valoración del dictamen pericial no se trata de aceptar o rechazar dicho medio probatorio sin más, sino de apreciar sus fundamentos y, según ello, darles valor o no considerarlos. No es una apreciación libre e irrestricta, sino que debe atender a las razones que expone el dictamen pericial, compulsándolo en relación con las demás pruebas.
Asimismo, se debe tomar en cuenta la competencia de los peritos, la uniformidad o disconformidad en sus opiniones, los principios científicos en que se apoyan y la concordancia del dictamen con los principios lógicos y con las demás pruebas actuadas durante la investigación.
El peritaje orienta la opinión del fiscal y del juez, pero no la decide, ya que siempre prevalece el parecer de los operadores del Derecho. Con la finalidad de adquirir certeza, el fiscal o el juez buscarán pruebas de mayor categoría probatoria, de modo que si el dictamen pericial está en clara oposición con las demás pruebas y el operador considera que estas últimas tienen mayor calidad probatoria, se apoyará en estas y desestimará el parecer técnico del peritaje.
Las conclusiones del dictamen de los peritos no obligan al juez, están sujetas a las reglas de la crítica, por lo que puede seguir las conclusiones del dictamen o apartarse de ellas. No se trata de que la ley pretenda por este medio darle al juez una capacidad especial sobre un asunto que ha merecido la necesidad de recurrir a una pericia, se trata simplemente de que dicha pericia siga el ritmo normal del medio para obtener la verdad y consiga la formación de certeza; de lo contrario, la ley hubiera considerado peritos en lugar de establecer jueces (y la función de este carecería de valor). El juez en este caso solo trata de valorar las conclusiones, las que debe verificar de acuerdo con la integridad del proceso.
El juez debe examinar y apreciar adecuadamente el dictamen del perito. El objeto respecto del cual puede y debe desarrollarse el examen por parte del juez es doble. En primer lugar, debe verificar si la participación llena todas las formalidades de rigor, tanto en lo relativo al procedimiento seguido, como en la redacción del dictamen. Esta es una investigación de carácter procesal, que no depende del contenido de la peritación. En segundo lugar, el fiscal y el juez deben examinar el contenido de la peritación para verificar y comprobar su coordinación lógica y científica, y para ver si los motivos y razones son suficientes.
Ahora bien, es el juez quien resuelve y no el perito. Que la opinión del perito es importante, nadie lo duda, pero no obliga al juez es indiscutible.
El juez es un peritus peritorum, pues tiene capacidad de valorar las conclusiones periciales con relación al objeto de la prueba y a los fines del proceso16. Hay que destacar que el principio general en materia probatoria consiste en que la libre valoración o criterio de conciencia no quiere decir arbitrariedad e irracionalidad en la valoración probatoria.
Si se está ante conclusiones contundentes y las pericias, en caso de existir más de una, son coincidentes, no hay razón lógica para apartarse de ellas. Solo cabe apartarse de una conclusión pericial si existen motivos objetivos que la justifiquen, en cuyo caso la conclusión judicial debe ser razonada y fundamentada. La libertad del juez ante la peritación no es absoluta, pues no puede apreciar sus resultados o rechazarlos simple y llanamente, dicho proceder sería absurdo y perjudicial para los fines de verdad que impulsan el proceso.
La prueba de análisis de ADN no escapa a las consideraciones precedentes, aunque es de precisar que en este caso el perito –con base en un procedimiento científicamente contrastado que reduce al mínimo sus apreciaciones subjetivas, al contrario de lo que ocurre en una pericia psicológica– es capaz de manifestar con un elevado índice de probabilidad que los vestigios hallados en el lugar del crimen o en la víctima proceden de la persona imputada.
La doctrina y jurisprudencia española, respecto a la valoración de la pericia, manifiestan que no hace falta necesariamente el examen pericial en el juicio oral y ni siquiera en la instrucción, siempre que las partes no lo hayan cuestionado, sobre todo en sus aspectos fácticos. Si la objeción de parte se circunscribe a los hechos, en rigor, a la actividad perceptiva del perito, en cuyo caso adquiere el estatus de testigo técnico, el examen pericial resultaría necesario; empero, si la objeción se centra en la actividad técnica o deductiva del perito, esta se puede salvar con el aporte de una pericia de parte. Si lo primero (cuestionamiento de la labor perceptiva del perito) no se presenta, el acto y el reconocimiento pericial tiene el carácter de prueba preconstituida, siendo necesaria su lectura en el acto del juicio oral para someterla a contradicción.
Es de aclarar un punto fundamental en materia del dictamen o informe pericial. Para Schlüchter, los hechos de conexión se dividen en dos grupos: a) los hechos de comprobación, que son aquellos que el perito es capaz de percibir en virtud de su pericia, introduciéndolos al juicio por su informe pericial; y, b) los hechos adicionales, que, por el contrario, son aquellas circunstancias que el tribunal es capaz de comprobar por sus propios medios de reconocimientos, los cuales no deben ser introducidos al juicio por la dación del dictamen, sino por medio de pruebas diferentes, ya que no caracterizan la posición específica del perito17.
Así las cosas, todo aquello vinculado a los hechos de conexión en general, que vincula a la actividad perceptiva de los peritos, exige un interrogatorio con arreglo al principio de contradicción, por lo que si el cuestionamiento de parte transita por esos puntos resultará imprescindible el examen pericial. De igual manera, es menester llamar la atención de que los denominados hechos adicionales no pueden ser valorados por el órgano jurisdiccional en la medida de que no hayan sido introducidos al proceso por otros medios de prueba antes de la presentación del informe pericial; situación que debe tomarse en consideración, pues es posible que el perito como consecuencia de la anamnesis o test que desarrolla pueda acceder a información que el tribunal no tiene, u obtener otras evidencias que no han sido incorporadas oportunamente a la causa.
Nuestros tribunales, vistos los problemas de la concurrencia de peritos integrantes de los organismos oficiales (Dirección de Criminalista de la Policía Nacional, Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público, etc.) han venido aceptando en el juicio oral la simple lectura de los dictámenes periciales. Además, y por lo general, deniegan la concurrencia de los peritos si es que ya han sido examinados en la instrucción, en lo que se denomina “diligencia de ratificación pericial”.
El Supremo Tribunal ha llegado a declarar que es nula la sentencia si el dictamen pericial no ha sido ratificado en el acto oral, porque no fue ratificado durante la instrucción, lo que significa, a contrario sensu, que no corresponde anular el fallo si la pericia fue ratificada en la etapa de instrucción. Empero, la jurisprudencia nacional no se ha preocupado en construir una doctrina propia enraizada en las características de la actividad pericial, en la necesidad del debate contradictorio y sus matizaciones.
Se anulaba un fallo porque sencillamente no obraba en autos la ratificación pericial, aunque ahora tales declaraciones de nulidad no se producen, sin embargo, no ha sido explícito el argumento jurídico que justifique tal cambio jurisprudencial, habida cuenta que no puede considerase el informe pericial como simple prueba instrumental.
Desde esta perspectiva, es de considerar que el examen pericial en el juicio oral resulta imprescindible cuando se objeta la actividad perceptiva del perito y cuando existen pericias de parte contradictorias, donde inclusive debe mediar un debate pericial; de igual manera, el examen pericial podrá ser necesario cuando no se ha llevado a cabo, en el periodo instructorio, la diligencia de ratificación pericial, claro está, si se trata de dictámenes diminutos o evidentemente complejos que requieran una explicación adicional de los peritos. Es obvio que en los demás supuestos no cabe llevar a cabo un examen pericial en el juicio.
V. Conclusiones
a) El Código Penal establece la protección de los menores de edad en los delitos de violación sexual con base en dos grupos etarios: i) sujeto pasivo de edad de 14 a menos de 18 años, donde se exige la concurrencia de violencia o amenaza; y, ii) sujeto pasivo que cuenta con menos de 14 años, donde no se requiere el empleo de violencia ni amenaza. Es decir, se marca el límite de reconocimiento de la libertad sexual a menores de edad, que implica la presunción de que a los 14 años han alcanzado madurez y capacidad para consentir.
b) La valoración judicial de la prueba es realizada por el juzgador con base en su apreciación de las reglas de la sana crítica o libre convicción. La evaluación que debe efectuar el juzgador implica adquirir, a través de las leyes lógicas del pensamiento, una conclusión que pueda señalarse como consecuencia razonada y normal de la correspondencia entre la prueba producida y los hechos analizados en el momento final de la deliberación.
c) Los Acuerdos Plenarios N°s 02-2005/ CJ-116 y 1-2011/CJ-116 establecen las pautas para condenar con la declaración del agraviado cuando sea el único testigo de los hechos.
Al respecto, en relación con la persistencia en la incriminación, en los casos de delitos de violación sexual en perjuicio de menores de edad, debe valorarse la única sindicación del menor efectuada ante el fiscal de familia con el cumplimiento de las garantías respectivas, de esta manera se estaría evitando la revictimización y observando el principio del interés superior del niño (mejor aún si se hubiese efectuado la entrevista única en la cámara Gesell), debiendo tenerse en cuenta, además, los hechos que narra el menor ante sus familiares, amigos o profesores, así como la pericia médica.
d) El Ministerio Público cuenta con una “Guía de procedimiento para la entrevista única de niñas, niños y adolescentes víctimas de abuso sexual, explotación sexual y trata con fines de explotación sexual en sala de entrevista única”, cuyo objetivo principal es brindar a los fiscales una herramienta de trabajo que les permita aplicar dicho procedimiento, ya sea en una cámara Gesell o en una sala especialmente acondicionada, y que constituye un medio de prueba idóneo en el proceso penal.
NOTAS:
* Fiscal adjunta suprema titular.
1 La Declaración de los Derechos del Niño establece diez principios: 1. El derecho a la igualdad, sin distinción de raza, religión o nacionalidad; 2. El derecho a tener una protección especial para el desarrollo físico, mental y social del niño; 3. El derecho a un nombre y a una nacionalidad desde su nacimiento; 4. El derecho a una alimentación, vivienda y atención médicos adecuados; 5. El derecho a una educación y a un tratamiento especial para aquellos niños que sufren alguna discapacidad mental o física; 6. El derecho a la comprensión y al amor de los padres y de la sociedad; 7. El derecho a actividades recreativas y a una educación gratuita; 8. El derecho a estar
entre los primeros en recibir ayuda en cualquier circunstancia; 9. El derecho a la protección contra cualquier forma de abandono, crueldad y explotación; 10. El derecho a ser criado con un espíritu de comprensión, tolerancia, amistad entre los pueblos y hermandad universal.
2 GONZÁLEZ CONTRÓ, Mónica. Derechos humanos de los Niños: una propuesta de fundamentación. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F, 2008, pp. 405-406
3 Ídem.
4 CILLERO BRUÑOL, Miguel. “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”. En: Material de lecturas del Pleno Jurisdiccional Regional sobre abuso y explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes. Parte III, Centro de Investigaciones Judicial del Poder Judicial, Lima, 10 y 11 de agosto de 2007, p. 14.
5 Ibídem, p. 10.
6 Ejecutoria Suprema recaída en el R. N. N° 2800-2013-Lima de fecha 31 de marzo de 2014, emitida por la Sala Penal Transitoria, ponente: Dr. Salas Arenas, fundamento N° 3.2.
7 CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Palestra Editores, Lima, 2009, p. 274.
8 Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. N° 2800-2013-Lima, de fecha 31 de marzo de 2014, emitida por la Sala Penal Transitoria, ponente: Dr. Salas Arenas, fundamento N° 3.2.
9 Debe advertirse que dicho Acuerdo Plenario no es de aplicación exclusiva para delitos sexuales.
10 Así se trasluce de un caso contenido en la Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. N° 2738-2013-Junín, de fecha 17 de marzo de 2014, emitida por la Sala Penal Transitoria.
11 BEGUÉ LEZAÚN, Juan José. Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Bosch, Barcelona, 1999, p. 258.
12 FUENTES SORIANO, Olga. “Valoración de la prueba indiciaria y declaración de la víctima en los delitos sexuales”. En: Problemas actuales de la administración de justicia en los delitos sexuales. Defensoría del Pueblo, Lima, 2000, p. 176.
13 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. Bosch, Barcelona, 1997, p. 184.
14 CLIMENT DURÁN, Carlos. La prueba penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 525-526.
15 CARO CORIA, Dino Carlos y SAN MARTÍN CASTRO, César. Delitos contra la libertad sexual e indemnidad sexuales. Aspectos penales y procesales. Grijley, Lima, 2000, p. 287.
16 MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952, pp. 417-418.
17 SCHLÜCHTER, Ellen. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 136-137.