El estado de necesidad como causa de inculpabilidad
Jorge A. Pérez López*
El autor estudia los requisitos del estado de necesidad exculpante, que hace impune a quien lesiona la vida, la integridad corporal o la libertad ajenas para preservar la vida, la integridad corporal o la libertad propias (o de una persona con quien tiene estrecha vinculación), destacando la exigencia de que, para que se configure esta eximente, el agente debe realizar una conducta antijurídica (no amparada por una causa de justificación), lo que conduce a su tratamiento a nivel de culpabilidad (como causa de inculpabilidad).
MARCO NORMATIVO
Código Penal: arts. 14 y 20 inc. 5.
I. Introducción
En el Derecho Penal, el juicio de culpabilidad o reprochabilidad del autor presupone que se haya realizado una conducta antijurídica; sin embargo, no todo comportamiento antijurídico implica la culpabilidad de su autor. Aparte de la capacidad de la culpabilidad y de consciencia en la ilicitud de su acto, el autor de un injusto penal, para ser culpable, requiere obrar en normalidad de circunstancias que posibiliten su autodeterminación conforme a las normas jurídicas1.
El estado de necesidad constituye una circunstancia eximente que excluye la responsabilidad penal. Es una situación de peligro grave, actual o inminente (y no causada o, al menos, no dolosamente por el agente) para un bien jurídico, que solo puede salvarse mediante el sacrificio de un bien ajeno.
La teoría de la diferenciación explica los efectos del estado de necesidad y, sobre todo, la justificación de su aplicación. Esta teoría distingue la existencia de dos supuestos distintos. En primer lugar, el estado de necesidad justificante, que es el que permite salvar un bien determinado, sacrificando otro de menor valor (aplicándose el criterio de ponderación de bienes), por ejemplo: una persona, ante una inminente agresión, comete violación de domicilio con la finalidad de salvar su integridad física. En este supuesto, la acción no solo no se considera antijurídica, sino que se estima valorada positivamente por el ordenamiento jurídico.
Por otro lado, tenemos al estado de necesidad exculpante, que es el que busca salvar un determinado bien sacrificando otro de igual o mayor valor; en este caso, la acción no se considera positiva por parte del Derecho; no obstante, tampoco se cree razonable la existencia de responsabilidad penal (en mérito al principio de no exigibilidad de un comportamiento distinto) del sujeto, con lo que la conducta está meramente disculpada (excluyendo la culpabilidad pero no la antijuricidad del hecho), pese al desvalor existente por el daño de bienes similares en importancia.
El estado de necesidad exculpante, también denominado disculpante, se encuentra regulado en el artículo 20.5 del Código Penal, de la siguiente manera:
“Está exento de responsabilidad penal: (…) 5. El que ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique una amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un hecho antijurídico para alejar el peligro de sí mismo o de una persona con quien tiene estrecha vinculación. No procede esta exención si al agente pudo exigírsele que aceptase o soportase el peligro en atención a las circunstancias; especialmente, si causó el peligro o estuviese obligado por una particular relación jurídica”.
El estado de necesidad exculpante tiene una larga tradición que se remonta incluso al académico romano Karneades (214-129 a.C.), quien la ilustraba con el ejemplo del hundimiento de un barco en el que se salvan dos personas, viéndose obligada una de ellas a dar muerte a la otra para aferrarse al único tablón que le permitiría sobrevivir. También es conocido el caso Mignonette, sucedido en Inglaterra (1884), en el que dos náufragos salvaron su vida dando muerte a un tercero, del que consumieron su carne.
II. Definición
Actúa en estado de necesidad exculpante quien, para alejar el peligro actual que amenaza su vida, integridad física o libertad (o la de una persona con la que tiene estrecha vinculación) y evitar su inminente menoscabo, se ve precisado (como último recurso) a efectuar una conducta antijurídica menoscabando un bien jurídico principal perteneciente a un tercero2; por ejemplo: en una discoteca en llamas, los ocupantes, al tratar de huir apresuradamente para salvar su vida, se atropellan entre sí y algunos mueren pisoteados por los demás.
El ordenamiento jurídico no exige un deber de tolerar la materialización del peligro antes descrito, por lo que la realización del hecho antijurídico para alejar el peligro no podrá dar lugar a un juicio de reproche con el que sustentar la culpabilidad.
Según Villavicencio, esta forma de estado de necesidad se presenta cuando existe un conflicto entre bienes jurídicos equivalentes o cuando se afecta uno de mayor valor. El sujeto se encuentra en un estado de alteración motivacional que hace inexigible una conducta distinta a la realizada que lesiona el bien jurídico. Si bien el Derecho Penal sanciona este injusto, no considera al sujeto culpable. Dicho autor enseña también que no se puede justificar esta conducta en base al principio de ponderación de bienes, porque el Derecho protege por igual la vida de todas las personas; por esto no se acepta que sea una causa de justificación; en todo caso, de lo que se trata es de apreciar si el sacrificio de uno de ellos, para salvar el otro, era la única vía adecuada “dentro de los límites de exigibilidad normales de la vida ordinaria”3.
Bramont-Arias Torres señala que el estado de necesidad exculpante surge cuando una persona, ante una situación de peligro actual para su vida, integridad corporal o libertad, comete un hecho antijurídico para evitar dicho peligro para él o para otra persona próxima al mismo. Se basa en la aminoración de lo injusto de la acción, por la evitación del menoscabo corporal que amenaza un bien jurídico, y en la doble disminución del contenido de culpabilidad del hecho, el autor actúa con voluntad de salvación y bajo la presión de una situación motivacional extraordinaria4.
Una parte de la doctrina considera que el estado de necesidad exculpante está limitado a la coacción, esto es, que la amenaza provenga de una conducta humana. Otro sector de la ciencia penal sostiene que no habría por qué limitarlo a la conducta humana, puesto que se podría tratar de hechos de la fuerza de la naturaleza5. Considero que en esta última posición estaríamos ante un caso de fuerza física irresistible (ausencia de acción) y no un estado de necesidad exculpante.
III. Naturaleza jurídica
El estado de necesidad exculpante es una causa de inculpabilidad. No constituye una causa de justificación, por el contrario, es una circunstancia que expresamente presupone que el autor haya realizado una conducta antijurídica que, sin embargo, puede quedar exculpada como resultado de su apreciación a nivel de culpabilidad o reprochabilidad6. Si bien la conducta está sancionada por el Derecho Penal, se considera que el sujeto que la realiza es inculpable7; pese a que su comportamiento disculpado sea disvalioso e ilícito.
La conducta es inculpable porque el fin legítimo de salvación disminuye el injusto en el momento de realizar el enjuiciamiento del desvalor de la acción8. El injusto es menor porque siempre se salva un bien jurídico.
IV. Fundamento
El fundamento del estado de necesidad excluyente de la culpabilidad ha sido muy discutido, configurándose diferentes posiciones en la doctrina: la presión psíquica sufrida por el agente (concepción psicológica); la ausencia de una actitud hostil al Derecho (concepción normativa); la ausencia de prohibición de la acción, pues el ordenamiento jurídico debe abstenerse de todo juicio de valor desaprobatorio (teoría de la unidad); la prepotente presión sobre los motivos; y, finalmente, la notable disminución del contenido de culpabilidad del hecho.
Para Velásquez Velásquez, la razón de ser de esta causal de inculpabilidad es la no exigibilidad de un comportamiento distinto que es el fundamento genérico9. Sin embargo, al considerar que el que actúa en situación de necesidad pudo haber actuado de otra forma, esto es, asumiendo para sí o para las personas con la que esté estrechamente vinculado un deterioro en bienes jurídicos esenciales, la razón de la exculpación no podría encontrarse en que el agente no tuvo otra alternativa de actuación.
Otra posición defiende que la inculpabilidad encuentra fundamento en la concurrencia de un menoscabo anormal de la libre determinación de la voluntad del autor, originado en un contexto caracterizado por circunstancias especiales. Asimismo, se verificaría en el estado de necesidad disculpante, la doble disminución del injusto y de la culpabilidad por el hecho, ya que: i) la legitimidad del fin perseguido incide sobre el disvalor de acción, pues el autor ha obrado para conjurar un peligro; ii) desde que se verifica un bien salvado, ello influye sobre el disvalor del resultado; iii) el contenido de culpabilidad por el hecho es menor, pues aunque la situación extraordinaria no excluye la autodeterminación conforme a la norma, la dificulta esencialmente; y iv) tampoco la acción refleja una censurable actitud del autor ante el orden jurídico, pues no es asimilable a la concurrencia de circunstancias normales. Consecuentemente, pese a que el injusto y la culpabilidad no resultan excluidos sino disminuidos, debe renunciarse al reproche de esta última10.
Se critica que la exculpación pueda encontrar fundamento en el injusto reducido y el conflicto anímico, pues desde la perspectiva de un concepto funcional, teniendo en cuenta el fin de la pena, se sostiene que para definir la motivación del autor como reacción apropiada a la situación, el autor no debe ser responsable de ella, lo que requiere que sea posible solucionar el conflicto como fortuito o achacarlo a terceros. Ello explica la afirmación de la culpabilidad en los casos de ocasionamiento y en las relaciones jurídicas especiales, supuestos que no admiten el desplazamiento del conflicto ni su solución como fruto de la casualidad11.
Tampoco la posición que señala que en el estado de necesidad exculpante se produce una doble reducción de la culpabilidad en razón de la presión anímica del agente y la preservación de un bien jurídico valioso resulta del todo satisfactoria, pues deja sin piso diversos supuestos como la tentativa fallida de salvación. En opinión del profesor García Cavero, el efecto exculpatorio del que actúa amparado en un estado de necesidad exculpante no se fundamenta en un déficit motivacional, pues el autor siempre puede motivarse conforme a la norma aceptando el sacrificio de los bienes personales en situación de peligro. Simplemente sucede que el ordenamiento jurídico admite que existan situaciones excepcionales en las que pierde vinculatoriedad respecto de determinadas personas y precisamente una de esas situaciones es el caso de la amenaza actual, y no evitable de otro modo conforme a Derecho, de bienes jurídicos personalísimos como la vida, la integridad corporal y la libertad. En la medida que se trata de una amenaza a condiciones esenciales para la existencia de una persona, el ordenamiento jurídico no le exige al autor actuar conforme a Derecho, pese a seguir afirmando el carácter antijurídico del hecho destinado a alejar el peligro12.
Se ha creído conveniente también, sustentar la exclusión de la culpabilidad a partir de los fines de la pena, lo que se ha hecho desde dos líneas de interpretación distintas. Por un lado, cierto sector de la doctrina penal considera que el hecho antijurídico cometido en situación de necesidad exculpante, no necesita ser penado por razones de prevención general y especial de la pena. Dado que no se trata de un contexto normal de actuación, no se requiere que la norma penal despliegue sus efectos motivatorios. Por otro lado, en la doctrina penal se defiende también un parecer que no centra el fundamento de la exculpación en el proceso de motivación, sino en el tratamiento social de la situación de necesidad. La solución del estado de necesidad mediante un hecho antijurídico no resultaría imputable culpablemente a quien realizó dicho hecho, sino a la fatalidad13.
V. Requisitos
De acuerdo a lo señalado por Hurtado Pozo, el comportamiento comprendido por el estado de necesidad exculpante está determinado por tres factores14: primero, debe constituir un “hecho antijurídico”, es decir, típico, y no amparado por una causa de justificación; segundo, debe ser el último medio para salvar el bien jurídico, de manera que cause el menor perjuicio a otro; y tercero, debe estar destinado a proteger el bien en peligro. Respecto a esto último, el agente no solo debe haber conocido la situación de peligro en la que se encuentre el bien jurídico sino que este conocimiento ha de haber sido el motivo que lo impulse a actuar.
A continuación, señalaremos los requisitos que debe reunir el estado de necesidad exculpante para constituirse en una causa de inculpabilidad, desde nuestro punto de vista:
1. Colisión de intereses de similar jerarquía: la vida, la integridad corporal y la libertad
No puede considerarse justificado el comportamiento de una persona que se encuentra en estado de necesidad, cuando para preservar un bien jurídico en peligro de ser destruido o disminuido realizó un comportamiento típico que lesionó o afectó otro bien jurídico de jerarquía similar, porque con arreglo al Derecho vigente, la exclusión de la antijuridicidad requiere que el autor causare un mal por evitar otro mayor inminente (estado de necesidad justificante). Consecuentemente, no excluye la antijuridicidad el estado de necesidad por colisión de intereses de igual jerarquía, debiendo ser considerado como causa de inculpabilidad por aplicación de la regla que consagra la impunidad de quien obró violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente15.
Los bienes jurídicos que se encuentran comprendidos en el estado de necesidad exculpante son la vida, la integridad corporal y la libertad. Pueden tratarse de bienes del mismo sujeto o de las personas con quien este tiene estrecha vinculación. A diferencia del estado de necesidad justificante, esta eximente solo se refiere a bienes jurídicos específicos.
El bien jurídico vida debe ser comprendido en el sentido de la realizada; es decir, la que corresponde a una persona, no podría tratarse de una vida embrionaria: primero, porque ambas etapas del proceso vital son valoradas y protegidas penalmente de manera diferente; segundo, porque el mismo texto legal hace referencia a que el titular sea una “persona” y, según el Derecho Penal, no lo sería el embrión o feto.
La integridad corporal comprende tanto la constitución física del cuerpo, como la salud física y mental. La doctrina concuerda en requerir que el peligro no debe ser insignificante, la amenaza a la integridad corporal debe ser de cierta entidad, por lo que no bastará, por ejemplo, con la amenaza de simples golpes16.
En cuanto a la libertad, hay que interpretarla como la de movimiento y no la libertad general de actuar voluntariamente. Las privaciones de libertad mínimas, es decir los encierros por poco tiempo y no peligrosos, no son abarcados. Tampoco fundamenta un estado de necesidad una privación de libertad efectuada jurídicamente por la autoridad (como es el caso de la prisión preventiva, la ejecución de una pena privativa de libertad, etc.); es distinto el caso de medidas estatales y violentas contrarias a un Estado de Derecho17.
Respecto a los bienes jurídicos integridad corporal y libertad, tal como hemos indicado líneas arriba, las amenazas que representan la situación de peligro debe ser de cierta magnitud (por ejemplo, no basta el peligro de sufrir un simple arañazo o una brevísima privación de libertad); sin embargo, esto no obsta para que en el caso de la libertad deban considerarse circunstancias como la de la autodeterminación sexual respecto a la violación (que supone un riesgo para la vida e integridad corporal)18. La afectación a la libertad que admite un estado de necesidad exculpante debe limitarse, entonces, a sus expresiones más importantes como la libertad de movimiento o la libertad sexual19.
2. El peligro debe ser real, actual y grave
La situación de necesidad puede conceptuarse como la presencia de un peligro real, actual y grave de producción de un mal propio o ajeno susceptible de ser evitado mediante el ejercicio de acciones de salvaguarda idóneas ex ante que implican la lesión de un bien jurídico ajeno, acciones en tal medida necesarias por cuanto no existen medios alternativos menos lesivos. Si no concurre este elemento, no puede hablarse de estado de necesidad y no cabrá apreciar ni siquiera la eximente incompleta20.
Por peligro actual se entiende, una situación que según la experiencia humana producirá probablemente un daño si no se actúa de inmediato. Se trata de una alta probabilidad de afectación al bien jurídico; de un peligro que no será eludible de otro modo, presentándose la reacción como último medio eficaz del que dispone el amenazado. Si bien la realización del peligro podría tardar, tendría que intervenirse ya en el momento actual si no se quiere que sea demasiado tarde para una defensa21. No interesa el origen del peligro.
El estado de necesidad parte de una situación de conflicto: la situación de necesidad. Supone una situación de peligro para uno o varios intereses que solo puede evitarse lesionando otro u otros intereses. Cabe incluir en el estado de necesidad exculpante a los peligros duraderos, que son estados de peligro amenazante que se pueden transformar en cualquier momento en un daño, sin que pueda decirse exactamente cuándo ocurrirá esto. Tales peligros duraderos pueden ser un peligro amenazante que proviene de cosas como la casa en estado ruinoso, la cual puede derrumbarse en cualquier momento o incluso recién meses después; el tirano de la familia, quien de momento está tranquilo, pero en cualquier momento puede pasar a cometer nuevos maltratos; el coaccionante que amenaza al testigo con un peligro para su vida y cuerpo en caso de que declare de conformidad con la verdad, pero de quien no se sabe exactamente cuándo hará efectiva la amenaza; o el intruso que invade y siempre regresa al domicilio ajeno, pero cuya aparición nocturna no puede ser determinada con seguridad.
En resumen, puede decirse que la situación de necesidad exige la presencia de un peligro real, actual y grave de producción de un mal propio o ajeno susceptible de ser evitado mediante el ejercicio de acciones de salvaguarda idóneas ex ante que implican la lesión de un bien jurídico de otra persona, acciones en tal medida necesarias por cuanto no existen medios alternativos menos lesivos22.
3. Acción necesaria: única posibilidad de salvación y elección de la vía de salvación menos lesiva
Se exige que la acción sea necesaria, esto es, que la acción con la que se intenta evitar la lesión de un bien jurídico en peligro sea idónea y constituya el medio menos lesivo. Esta exigencia de subsidiariedad supone que, si existen otros medios menos perjudiciales para salvaguardar el bien jurídico en peligro, no puede optarse por lesionar un bien jurídico o infringir un deber23.
Una exclusión de responsabilidad no entra en consideración cuando el peligro era evitable de otra manera. Esto ocurre cuando existía una posibilidad de eliminar el peligro conforme a la ley; por ejemplo: quien, mediante una queja o apelando ante el encargado del servicio, puede escapar de un peligro no permitido para su integridad corporal en el ejército, pero en vez de ello, comete una deserción.
La gravedad del resultado de la acción de salvamento respecto del interés jurídicamente protegido, no debe estar en una relación desproporcionada frente a la magnitud del peligro evitado. Si solo se puede salvar el bien jurídico en peligro afectando intereses de terceros, se debe recurrir al menos perjudicial de los medios que se tiene a disposición. Poco importa cuál sea el origen de la situación de riesgo. Quien se salva a sí mismo de un peligro para su vida mediante la muerte de un tercero, sigue siendo punible cuando hubiera sido suficiente la simple lesión del otro.
La acción tiene la finalidad de apartar el peligro y debe perseguir subjetivamente la salvación24. Hemos indicado que no debe existir modo lícito o menos lesivo para alejar el peligro que amenaza los bienes jurídicos personalísimos. En este sentido, si el peligro resultaba evitable mediante un comportamiento conforme a Derecho o un comportamiento menos lesivo, la responsabilidad penal no se vería excluida. Este requisito debe determinarse en función de las posibilidades de actuación de las que dispone el autor en el momento concreto de la realización del hecho antijurídico25.
Ejemplos: si alguien puede, solicitando protección judicial, escapar a las amenazas de aquel que lo quiere obligar a declarar falsamente, su responsabilidad no se encuentra excluida cuando declara falsamente de todas maneras; tampoco el homicidio de un tirano de la familia, cuando los maltratos esperados hubieran podido ser evitados abandonando la casa o solicitando ayuda policial (por cierto que no deben ser admitidas alegremente las posibilidades alternativas de evitación). Así, raramente es posible una protección efectiva fuera del Tribunal del testigo amenazado, porque no puede ser vigilado ininterrumpidamente; el llamado a la Policía contra el padre de familia abusivo frecuentemente ha demostrado ser inefectivo y el abandono de una casa a menudo no es deseable por motivos familiares26.
En resumen, la acción de salvación ante un peligro para la vida, la integridad corporal o la libertad solo resulta exculpada si lo injusto del resultado del hecho resulta disminuido en forma esencial por la evitación del menoscabo de los bienes que amenazaba. La idea de necesidad se apoya en que no hay otro modo de superar el peligro actual amenazante. La colisión de los bienes jurídicos debe ser real y el peligro debe ser inminente. El peligro no debe ser evitable de otro modo y, la acción tomada debe ser el último recurso para salir de esa situación; la cual, objetivamente, era indispensable y apta para evitar el peligro.
No habrá problemas para aceptar un estado de necesidad exculpante en el caso de que una persona preserve su vida sacrificando la vida de dos o más personas. Sin embargo, en caso que la diferencia sea cualitativa, la situación se torna distinta. La preservación de la libertad o de la integridad física que lleve a la lesión de la vida de un inocente no puede levantar la exigibilidad de otra conducta, por lo que el amenazado tendrá que aceptar el peligro si es que quiere evitar una sanción penal27.
4. El círculo de personas privilegiado
El estado de necesidad exculpante no es una causa de exclusión de la responsabilidad penal abierta a cualquier persona. Solamente se exime de pena al sujeto cuando el peligro le afecte a él mismo o a una persona con quien tiene una estrecha vinculación. Por estrecha vinculación deben entenderse, en primer lugar, los familiares cercanos. En segundo lugar, la estrecha vinculación puede determinarse en términos fácticos, de manera que podrían incluirse casos como las uniones de hecho o la estrecha amistad28.
La fórmula general “persona con quien tiene estrecha vinculación” debe ser interpretada de manera amplia, comprendiendo toda relación que vincule de manera especial al agente y a la persona en peligro, este vínculo puede tener cualquier origen (familiar, amoroso, amistoso, legal, convencional, etc.) y su existencia debe ser comprobada en el caso concreto. De modo que, teniéndose en cuenta las circunstancias personales y materiales, se llegue al convencimiento de que es comprensible que el agente haya actuado de la manera como lo hizo29.
VI. Casos en los que se excluye el estado de necesidad exculpante
No podrá alegarse un estado de necesidad exculpante si al agente pudo exigírsele que aceptase o soportase el peligro en atención a las circunstancias. Asimismo, si el peligro que amenaza los bienes jurídicos ha sido causado intencionalmente por el que realiza el hecho antijurídico dirigido a alejarlo. Un deber de tolerancia surge, si existe una particular relación jurídica que obliga a aceptar o soportar el peligro, o si el afectado ha causado previamente el peligro. En estos casos, la realización del hecho antijurídico destinado a alejar el peligro podrá imputársele culpablemente a su autor, pues el ordenamiento impone la obligación de asumir el peligro30.
1. Deberes especiales de tolerancia
No procede el estado de necesidad exculpante si al sujeto se le pudo exigir que aceptase o soportase el peligro en atención a las circunstancias, particularmente si él mismo causó el peligro o estuvo obligado por una especial relación jurídica. Este último caso es, por ejemplo, el de los bomberos. Sin embargo, Roxin cuestiona cual es el límite máximo de peligro que debe soportar el que se encuentra en una relación jurídica especial, porque ello podría significar hasta la pérdida de la vida31.
Se trata de una cláusula general abierta que le permite al juez incluir supuestos especiales en los que surge un deber de tolerar el peligro por razones de organización (creación del peligro) o por competencias institucionales (posiciones especiales). Otras situaciones en las que se deben soportar los peligros serían, por ejemplo, las posiciones de garantía y la desproporción del daño causado (por ejemplo, matar para preservar la integridad física)32. Resulta inaceptable que la exigencia llegue al extremo del sacrificio de la vida o integridad corporal. No es objetivo del Derecho Penal imponer comportamientos heroicos.
El supuesto prototípico de obligación de tolerar el peligro corresponde a los deberes jurídicos –no necesariamente públicos– de protección frente a la generalidad, vinculados a una profesión o cargo. Así, además de los bomberos, soldados y policías o miembros, en general, de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, estarían obligados los médicos y enfermeros de hospital, pero también los que ejerzan su profesión privadamente, la tripulación de un barco, los socorristas e, incluso, los miembros de organizaciones privadas con funciones de tutela de la comunidad como la Cruz Roja. Esa obligación tiene siempre como límite el marco de los deberes de su competencia profesional33; por ejemplo: el juez tiene, frente a la generalidad, un deber más elevado de portar peligros, aun cuando este entre en contacto con una cosa determinada recién a través de la pendencia jurídica; luego, cuando prevarica por miedo a las amenazas de una de las partes, está sometido al marco penal. Otro ejemplo: el salvavidas de la piscina tiene una relación jurídica especial, pues aun cuando los usuarios tengan que pagar entrada para entrar dentro de su vigilancia, él está obligado frente al anónimo “cualquiera”, aun no haya realizado el pago correspondiente.
También cuentan plenamente entre las relaciones jurídicas especiales los deberes legales de tolerancia, como el deber de soportar las intervenciones corporales o a soportar privaciones de la libertad. Los derechos coercitivos del Estado no fundamentan una carga desproporcionada.
El ejercicio de derechos especiales convierte al sujeto en obligado a soportar el riesgo, por lo que, según Jakobs: (i) no puede invocar estado de necesidad quien por su especial situación jurídica tiene el deber de soportar el riesgo; (ii) la exigencia surge de aplicar por analogía la regla que excluye el estado de necesidad justificante, cuando la situación de peligro no es extraña al autor; (iii) la obligación de soportar el riesgo puede derivar de un deber institucional (por ejemplo, fuerzas armadas, de seguridad, bomberos) o de responsabilidad por la organización (por ejemplo, guías de montaña, médicos, bañeros o tripulantes de buques); (iv) solo es exigible ese deber en el marco de lo que se puede llevar a cabo sin sacrificar bienes existenciales34.
Es reconocido que el elevado deber de soportar peligros solo rige para peligros específicos de la profesión, entonces, un médico víctima de un naufragio no tiene, por ejemplo, que dar preferencia a otros pasajeros durante el rescate. Por cierto que, en caso de peligros específicos de la profesión, tampoco podrá exigirse que el obligado a la protección acepte la muerte segura o probabilísima; el Derecho promueve la tolerancia de peligros, pero no el autosacrificio consciente de la vida35. Lo decisivo es si al autor “se le pudo exigir soportar el peligro”. Tampoco se puede exigir al soldado, policía y bomberos el sacrificio seguro de su propia vida.
2. El peligro causado por uno mismo
La causación del peligro determina responsabilidad por el comportamiento precedente36, porque al igual que en el estado de necesidad justificante, se requiere que el autor haya sido extraño a la creación de la situación de peligro, lo que no puede ser apreciado en términos de estricta causalidad material o física, pues la mera relación del autor con la creación de la situación de peligro, no veda la posibilidad de invocar la necesidad. En consecuencia: (i) no puede ampararse en la situación de necesidad quien intencionalmente causó la situación de peligro, sea que haya obrado con dolo directo o eventual; (ii) tampoco puede invocarla quien es autor de una causación imprudente de la situación de peligro; y (iii) sin embargo, cuando se trata de auxilio a terceros, la inculpabilidad no encuentra impedimento en el hecho de que el beneficiario haya creado culposamente la situación de peligro37.
En el caso inverso de que sea el rescatado, y no el autor en estado de necesidad, quien ha causado el peligro (la mujer se pone “por su culpa” en una situación de necesidad y su marido la rescata lesionando a un tercero) se tendrá igualmente que admitir por regla general una exclusión de responsabilidad.
VII. Elementos subjetivos. El error sobre la concurrencia de un estado de necesidad exculpante
Se podría plantear la cuestión de si es preciso un especial elemento subjetivo en el estado de necesidad. Es decir, si para estar amparado en un estado de necesidad, basta un conocimiento de que se dan las circunstancias de esta eximente o, por el contrario, ha de actuarse con un especial ánimo de salvaguardar el bien jurídico. El texto legal exige que el autor haya actuado “para evitar el peligro”. Tiene que haber sido motivado, entonces, por una voluntad de rescate, de manera que todavía no exculpa el simple conocimiento del peligro existente. El sujeto debe haber actuado impulsado por el estado de necesidad, su orientación final era lograr evitar el peligro para sí o para otro. No se precisa que el motivo del rescate tenga su origen en impulsos nobles, así como tampoco que constituya el objetivo del autor. Es igualmente impune quien salva no por su cariño, sino porque no quiere aparentar ser un cobarde o porque espera que el rescatado lo nombre su heredero.
Villavicencio, para los casos de desconocimiento o falsa suposición de la situación de necesidad (el caso del sujeto que ignora la situación objetiva y actúa), considera que existe culpabilidad porque el ámbito de autodeterminación permanece intacto, pues la necesidad no influyó en su motivación. Diferente es la situación del sujeto que supone falsamente que se encuentra ante una situación de necesidad existente; el mencionado autor considera que se trataría de un error de prohibición (artículo 14 del Código Penal)38.
Las reglas relativas al error de prohibición, es decir, las que derivan de equivocaciones sobre la concurrencia de situaciones o normas justificantes, resultan de aplicación a los supuestos en que el autor padece un error sobre la concurrencia de un estado de necesidad disculpante. La opinión dominante admite, entonces, un estado de necesidad putativo referido a circunstancias que exculparían el hecho39, al que algunos definen como la suposición equivocada de la inexigibilidad del comportamiento conforme a derecho40, otros lo presentan como un error que recae sobre los presupuestos objetivos de una causa de exculpación41, o lo fundamentan en la concurrencia de especiales errores exculpantes42.
VIII. Efectos
El estado de necesidad exculpante excluye la culpabilidad del que actuó para alejar la situación de peligro amenazante, por ende, será eximido de responsabilidad penal. Debe tenerse en cuenta que la conducta de alejamiento del peligro constituye un hecho antijurídico, pero que, por las circunstancias excepcionales en las que se encuentra el autor, no se le exige actuar de una forma distinta. El que se ve afectado por el que actúa en estado de necesidad puede oponer perfectamente una legítima defensa, pues si bien la actuación de este último no daría pie a una imputación culpable, mantiene su carácter antijurídico. Por otro lado, la antijuricidad del acto de preservación de los bienes jurídicos personales determina que los actos de auxilio de aquellas personas que no están estrechamente vinculadas con quien está en una situación de necesidad, constituyen actos de participación punible. Si bien el autor del hecho antijurídico no responderá por estar en una situación de inexigibilidad, los partícipes no vinculados al afectado podrán responder culpablemente por su contribución prohibida al hecho43.
IX. Conclusiones
El estado de necesidad exculpante es una causa de inculpabilidad que la realiza quien, para alejar el peligro actual que amenaza su vida, integridad física o libertad, o la de una persona con la que tiene estrecha vinculación, daña un bien jurídico principal perteneciente a un tercero.
Su diferencia con el estado de necesidad justificante se encuentra en el bien jurídico que se protege en mérito a la situación de peligro. En el estado de necesidad exculpante se busca salvar un determinado bien sacrificando otro de igual o mayor valor; mientras que en el estado de necesidad justificante se protege un bien determinado, sacrificando otro de menor valor. El primero excluye la antijuricidad de la conducta (causa de justificación), mientras que el segundo excluiría la culpabilidad (causas de inculpabilidad).
Los requisitos que debe reunir el estado de necesidad exculpante para constituir una eximente son los siguientes: que exista una colisión de bienes jurídicos de similar jerarquía (la vida, la integridad corporal y la libertad); el peligro debe ser real, actual y grave; la acción debe ser necesaria (única posibilidad de salvación y debe elegirse la vía menos lesiva); y solamente se eximiría de pena al sujeto cuando el peligro le afecte a él mismo o a una persona con quien tiene una estrecha vinculación.
No podrá alegarse un estado de necesidad exculpante si al agente pudo exigírsele que aceptase o soportase el peligro en atención a las circunstancias; tampoco si el peligro que amenaza los bienes jurídicos ha sido causado intencionalmente por el que realiza el hecho antijurídico dirigido a alejarlo.
NOTAS:
* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en la misma casa de estudios. Docente de Derecho Penal, Derechos Humanos, Derecho Penal Internacional y Humanitario, y Derecho de Ejecución Penal.
1 REVILLA LLAZA, Percy. “Estado de necesidad exculpante”. En: Código Penal comentado. Tomo I, José Luis Castillo Alva (coordinador), Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 707.
2 REVILLA LLAZA, Percy. Ob. cit., p. 708.
3 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2006, p. 639.
4 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte general. Santa Rosa, 2000, p. 143.
5 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal comentado. 3ª edición, Grijley, Lima, 2001, p. 120.
6 ESER Y BURHARDT citados por REVILLA LLAZA, Percy. Ob. cit., p. 708.
7 Véase VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal comentado. Ob. cit., p. 120.
8 Cfr. WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. Parte general. Traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez de la 11ª edición alemana, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1976, p. 251.
9 Véase VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte general. Temis, Bogotá, 2002, p. 406.
10 La expresada en el texto coincide con un punto de vista también muy extendido en el Derecho alemán, como puede verse en JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. 4ª edición. Traducción de José Luis Manzanares Samaniego, Comares, Granada, 1993, p. 433.
11 Cfr. JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 690.
12 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 658.
13 Ibídem, pp. 657-658.
14 Véase HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general I. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, p. 676.
15 RIGHI, Esteban. Derecho Penal. Parte general. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2008, p. 343.
16 No constituyen ningún peligro para el cuerpo los “peligros de cualquiera” a los cuales está expuesta de la misma manera toda la población (o la mayoría de ella).
17 Véase ROXIN, Claus. La teoría del delito en la discusión actual. Traducción de Manuel Abanto Vásquez, Grijley, Lima, 2007, pp. 342-343.
18 Véase HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 675.
19 Véase GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 659.
20 MARTÍNEZ ESCAMILLA, Margarita; MARTÍN LORENZO, María y VALLE MARISCAL DE GANTE, Margarita. Derecho Penal. Introducción, teoría jurídica del delito. Materiales para su docencia y aprendizaje. Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2012, p. 300.
21 Véase ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 335-336.
22 El estado de necesidad parte de una situación de conflicto: la situación de necesidad. Supone una situación de peligro para uno o varios intereses que solo puede evitarse lesionando otro u otros intereses.
23 Véase, MARTÍNEZ ESCAMILLA, Margarita; MARTÍN LORENZO, María y VALLE MARISCAL DE GANTE, Margarita. Ob. cit., p. 293.
24 WELZEL, Hans. Ob. cit., p. 251.
25 Véase GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 660.
26 Véase ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 336.
27 GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 660.
28 Ídem,
29 Véase HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 675.
30 GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., pp. 656-657.
31 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal comentado. Ob. cit., p. 121.
32 Véase GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 661.
33 MARTÍNEZ ESCAMILLA, Margarita; MARTÍN LORENZO, María y VALLE MARISCAL DE GANTE, Margarita. Ob. cit., p. 297.
34 JAKOBS citado por RIGHI, Esteban. Ob. cit., p. 346.
35 Véase ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 350-351.
36 Cfr. JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 695.
37 RIGHI, Esteban. Ob. cit., pp. 345-346.
38 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal comentado. Ob. cit., p. 121.
39 Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 442.
40 Cfr. MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte general 1. Teoría general del Derecho Penal y estructura del hecho punible. Traducción de la 7ª edición alemana por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 680 ss.
41 Así, ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte general. Ediar, Buenos Aires, p. 707.
42 BACIGALUPO citado por RIGHI, Esteban. Ob. cit., p. 346.
43 Véase GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., pp. 661-662.