MARCO NORMATIVO

Código Procesal Penal de 2004: arts. 155, 158 inc. 1, 178, 378 inc. 5, y 393 inc. 2.

I. Introducción

El proceso penal de nuestro siglo es el proceso de las pruebas científicas. El avance de la ciencia y la técnica ha sido vertiginoso, esto ha permitido que dichos conocimientos se expandan cada vez más en diversos campos, tales como el jurídico. Así, la actividad probatoria recurre en su mayoría de casos al uso de conocimientos y saberes de índole científica. En este sentido, el proceso penal no ha sido ajeno a estos cambios, la presencia de medios de prueba como el pericial y específicamente la prueba científica confirman ello.

Actualmente, la problematización de este tipo de prueba se ha extendido debido a la tendencia de considerar como ciencias un número grande de formas de conocimiento, sin verificar previamente el método del que hacen uso.

Esto trae como necesaria consecuencia el atribuirles cierto matiz de certeza y veracidad absoluta a los resultados que se obtengan de esta práctica de pruebas. El ejemplo más importante en nuestro sistema procesal penal se encuentra representado por las pruebas periciales, y concretamente por las pruebas científicas, cuya relación con aquellas es de género a especie.

Como afirma Miranda Estrampes: “Hoy en día es frecuente el uso de dichas pruebas en el ámbito de la investigación penal y como fundamento de pronunciamientos condenatorios, pues juegan un rol fundamental para el descubrimiento de la verdad de los hechos (afirmaciones fácticas) que constituyen su objeto”1.

Su importancia, sin embargo, contrasta con el escaso análisis jurisprudencial y doctrinal que se ha realizado sobre esta.

Constituye especial problemática lo referido a la admisión y valoración de la prueba científica, debido a que el juez para valorarlas debe recurrir a sus máximas de experiencia, reglas de la ciencia y la lógica, en definitiva adoptando un sistema de sana crítica, sin embargo, dicha valoración se ve cuestionada por los limitados conocimientos del juez debido a su formación exclusivamente jurídica.

Así, la cultura media de los jueces no ha evolucionado con la misma velocidad y la dirección con las que evoluciona el conocimiento científico, sino que se encuentra reducida a un conocimiento común, y a la carencia de nociones referidas a la ciencia.

Por ello, resulta necesario establecer criterios que guíen la labor judicial al momento de la valoración y sirvan de estándares para establecer su nivel de aportación al proceso penal. Atentos a dicha necesidad, sistemas jurídicos como el common law, específicamente la jurisprudencia estadounidense, han desarrollado ampliamente lo referido a la admisión de dichas pruebas.

Ante la problemática actual mencionada que caracteriza el uso de la ciencia como medio de prueba, incluyendo los riesgos del uso inadecuado de los métodos científicos y de lo que es ciencia, no resulta suficiente confiar solo en la libre valoración del órgano jurisdiccional para garantizar que las pruebas científicas se utilicen correctamente como base para decidir sobre el objeto materia del proceso. Se postula, por tanto, la necesidad de un análisis claro de las mismas, que implica esencialmente un mínimo conocimiento epistemológico de parte del juez.

II. Ciencia y proceso penal

La ciencia es mucho más que sentido común organizado, constituye una rebelión contra la vaguedad y superficialidad de este2, en razón de que hace uso de conocimientos y métodos científicos, los cuales tienen como finalidad el descubrimiento de leyes universales con el fin de conocer la verdad de los hechos. De ahí que su objetivo sea igual al del proceso penal pues el fin último de este se encuentra orientado a la búsqueda de la verdad3.

Al respecto, Mario Bunge4 califica lo que es ciencia de lo que no, a partir del cumplimiento de determinadas condiciones tales como poseer un trasfondo formal, específico, colección de teorías, hipótesis, datos comprobables y seguir un método que sea controlable, analizable y criticable. Así construye como el método científico general de la ciencia el siguiente:

Cumplidos los anteriores criterios, podemos determinar lo que es ciencia de lo que no. Las ciencias se dividen en formales y fácticas, forman parte de las primeras saberes como la química, biología e ingeniería, que han sido consideradas como “ciencias duras” y cuya calificación es indiscutible.

Por otro lado, las ciencias fácticas, como las sociales (psicología, historia, etc.), fueron por mucho tiempo consideradas parte del conocimiento común. Actualmente se sabe que se afirman como ciencias y pretenden una evolución no inferior o inclusive igual a las primeras, Bunge5 las denomina ciencias emergentes o en desarrollo.

Ahora bien, el proceso penal no ha permanecido ajeno al boom de las pruebas científicas generado en las últimas décadas como consecuencia de los avances tecnológicos y científicos6. Un ejemplo de ello se encuentra en el actual tratamiento de la neurociencia7 –que ha desarrollado una serie de métodos cada vez más sofisticados de investigación para analizar la estructura y funcionamiento del cerebro– y al uso que sus técnicas de investigación puedan incidir en el ámbito del derecho penal, es decir, la posibilidad de utilizar las pruebas neurocientíficas en el proceso penal. Su estudio incide respecto de los comportamientos voluntarios, a los que se vincula la voluntad del sujeto, su culpa y por ende su responsabilidad en el delito.

De forma incuestionable, la ciencia se ha incorporado en el proceso penal a través de medios de prueba como la pericia: físico-química, psicológica, psiquiátrica, biológica, etc. Estas dotan a la actividad probatoria de mayor confiabilidad, y por ende de una suerte de valoración anticipada al atribuirle un carácter verdadero e irrebatible. Resulta de particular importancia su presencia en fundamentos condenatorios.

III. La prueba pericial científica

Se utiliza la denominación de prueba pericial científica en razón de que no necesariamente la prueba pericial hace uso de un conocimiento científico. Por ejemplo, cuando se trata de pericias contables y valorativas, que se practican en los casos de delitos contra la Administración Pública y el patrimonio, estas permiten determinar el monto del perjuicio patrimonial, ejerciendo uso de competencias técnicas, sin aplicar conocimiento científico alguno. Debido a ello, hacemos referencia a que los términos de prueba pericial y prueba científica no deben utilizarse en forma indistinta.

Así, decimos que la prueba científica es aquella que utiliza un conocimiento científico basado en leyes universales, debido a su método empleado a través del cual busca verificar o comprobar la veracidad de un juicio8. De esta forma, asume métodos y mecanismos complejos y sofisticados que requieren la intervención de profesionales con conocimientos especializados9.

Las pruebas científicas hacen uso de dichos conocimientos científicos que poseen las características de racionalidad, sistematicidad y objetividad10.

- Su característica de racionalidad se encuentra referida a que está constituido por conceptos, juicios y raciocinios, mas no por sensaciones o pautas de conducta, etc. En este sentido, el científico percibe, forma imágenes (por ejemplo, modelos visualizables) y realiza operaciones.

- Sistemático porque una ciencia no es un agregado de informaciones inconexas, sino un sistema de ideas conectadas lógicamente entre sí.

- Objetivo, significa que concuerda aproximadamente con su objeto, en consecuencia, busca alcanzar la verdad fáctica y verifica la adaptación de las ideas a los hechos recurriendo a un comercio peculiar con los hechos (observación y experimento), intercambio que es controlable y hasta cierto punto reproducible.

Nuestro CPP de 2004 regula la prueba pericial desde el artículo 172 hasta el 181, estableciendo que procederá con el fin de obtener la explicación y mejor comprensión de un hecho y cuando se requiera conocimientos especializados de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada.

El fundamento de la utilización de este medio de prueba radica en que el juez posee conocimientos limitados cuando se trata de otras materias diferentes a las jurídicas, en consecuencia, al momento de valorar este tipo de pruebas recurre al conocimiento y razonamiento utilizado por el perito.

En razón de considerar de gran importancia este último punto, resulta imprescindible remitirse a la pregunta de si debido a los métodos que emplea este tipo de prueba puede calificarse que revisten el carácter de infalibles. Veamos.

a) ¿Poseen las pruebas científicas un carácter infalible?

Actualmente con frecuencia se recurre a la ciencia para generar pruebas y son las pruebas científicas las que se han encontrado rodeadas en el contexto de la investigación penal de un matiz de certeza, la cual como señala Gascón Abellán11, han sido acompañadas de un aura de infalibilidad constituyéndose de esta forma en irrefutables, por estar basada en leyes universales o en todo caso en leyes probabilísticas que gozan de un fuerte fundamento científico que proporciona a la decisión probatoria un carácter concluyente o casi concluyente, por lo que no parece necesario buscar estándares adicionales que garanticen su objetividad. Este carácter que se le asigna debe ser cuestionado y rechazado.

Se afirma esto porque al realizar la valoración judicial de la prueba pericial científica se ha prescindido de un mayor análisis a lo señalado por el perito, la labor jurisdiccional no va más allá de los juicios emitidos por este. No existe un examen y valoración acorde a lo que exige la existencia de estas pruebas. Por ejemplo, la presencia del ADN el cual se encuentra con una credibilidad científica ligeramente menor al 100 por ciento, se ha logrado establecer como una prueba irrefutable y de carácter axiomático.

Sin embargo, considero que cuanto mayor sea nivel de fiabilidad que presente una prueba, mayor debe ser su control de validez, métodos y demás procesos empleados para su obtención, los mismos que serán tomados en cuenta al momento de su valoración. Esto atendiendo a la incidencia que poseen estas pruebas para establecer la responsabilidad penal del imputado12.

Al respecto Taruffo denomina “cientismo” al mito de la ciencia que afirma que esta ofrece conocimientos indudables e infalibles, esto ha traído como resultado, errores en la actividad judicial13. Este paradigma de “fe en la ciencia” trae como necesaria consecuencia la acrítica confianza en la fiabilidad de los resultados, así también, la falta de cautelas y controles sobre la prueba, por el solo hecho de presentarse como tal 14.

De este modo lo que en verdad se pone en cuestión no solo es “la cientificidad de estas ciencias” y de los métodos que emplean, sino además, su capacidad para determinar la decisión sobre un hecho relevante de la causa15.

b) ¿Es el juez perito de peritos?

Actualmente la función del juez respecto de la valoración de las pruebas científicas, sobrepasa su cultura media, esto, en el sentido que Nieva Fenoll16 explica, que no se trata de saber “cómo probar” sino que no se explica siquiera como valorar los resultados de los medios de prueba, suponiendo que se llevó una actividad probatoria de forma correcta, ¿cómo se valoran los resultados obtenidos? –agrega dicho autor– que prácticamente nada de lo que se explica actualmente en la teoría de la prueba se centra en cómo valorar, la mayoría de autores se refugia en las máximas de experiencia y en el estudio procedimental de la prueba, pero salvo excepciones no se va más allá17.

La función jurisdiccional es de ejercicio exclusivo de los jueces, por lo que no puede hacerse dejación de dicha función a los peritos. Por ende, los juzgadores no pueden ceder terreno a los expertos por vía de asumir acríticamente lo que estos digan, por la razón de sentirse superados por la complejidad de la ciencia o de la técnica relacionada con el caso, por el contrario, lejos de adoptar una actitud pasiva, deben adoptar una postura activa, de vigilancia, control o fiscalización del quehacer pericial, deben razonar sobre el razonamiento previo del experto18.

Mientras las ciencias buscan el establecimiento de leyes generales repetibles indefinidamente, basándose para ello en el experimento y la observación, la actividad judicial puede tener solo el conocimiento de hechos concretos y pasados. Señala Guzmán19 que el experimento (de un hecho presente) y la reproducción, que son las principales armas del conocimiento científico, no pueden ser utilizados en el conocimiento judicial, el cual únicamente puede tender a la confirmación de hipótesis que afirman la existencia de hechos pasados, basándose para ello en pruebas, que no son más que experiencias de hechos presentes interpretables como signos de hechos pasados, citando a Ferrajoli20.

Respecto al uso de prueba científica, parece evidente que se trata de nociones y métodos de análisis que rebasan el patrimonio cultural del que dispone el juez, que representa la cultura media o sentido común y por ende no puede conocer todas las nociones y metodologías científicas necesarias para la conformación de la prueba o la valoración de los hechos21.

En palabras de Taruffo “el brocardo según el cual el juez es peritus peritorum no elimina la dificultad. Esto significa que el juez no está obligado a aceptar las conclusiones del perito, pero adquiere un cariz paradójico si se considera que el juez debe recurrir, para valorar la opinión del experto, precisamente a los conocimientos científicos de los que carece, pero la paradoja solo es aparente: en realidad no se espera que el juez repita lo que ya hizo el perito (experimentos, investigaciones, cálculos) ni tampoco que compruebe el contenido de las evaluaciones que este haya formulado. La tarea del juez consiste en controlar la validez científica y la corrección del método que el perito ha aplicado, esto es, en verificar el fundamento racional y epistémico de lo que el perito ha hecho, debe controlar la fiabilidad científica del procedimiento que este ha aplicado y de los resultados que ha conseguido, se podrá decir que un control de este tipo es difícil de desarrollar, que no es ya al alcance de todos y que requiere conocimientos apropiados sobre el método de las investigaciones científicas que en cada caso se efectúen, pero se trata de un problema que concierne a la cultura y a la formación profesional del juez”22.

En consecuencia, este brocardo debe ser interpretado en razón de que el juez tiene que adecuar el desarrollo de su cultura a una científica. Esto no significa que deba convertirse en un científico más, no tendría por qué hacerlo, sino que implica que el conocimiento adquirido, sea el que guíe sus decisiones al momento de valorar este tipo de pruebas, y no se guíe inflexiblemente de lo que afirma un perito especializado.

Como señala Perfecto Ibáñez23, el juez deberá integrar las aportaciones de procedencia pericial haciendo uso de un juicio crítico sobre la racionalidad, la aptitud explicativa y la justificación del informe pericial. Debe discurrir analíticamente, con fundamento objetivo acorde con la naturaleza de la materia (científica) y con la índole del conocimiento relevante para la decisión, siendo poseedor de cierto bagaje esencial de teoría de la ciencia y método científico.

IV. Admisión de la prueba científica en el proceso penal

Nuestro CPP señala en el inciso segundo del artículo 155, que el juez decidirá la admisión de pruebas, pudiendo excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la ley, asimismo, podrá limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución.

En este sentido la prueba científica, al igual que los demás medios probatorios que se presenten, deberán reunir las mencionadas características:

a. Pertinencia, su utilización será pertinente en la medida en que tenga relación directa o indirecta con el hecho materia del proceso penal.

b. Legitimidad, no pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico, así será legítimo cuando “reúna condiciones intrínsecas o extrínsecas para que se adecuen a la exigencia de la validez de la actividad probatoria”24.

c. Conducencia o idoneidad cuando este medio de prueba guíe y aporte a lo que se intenta demostrar o verificar de un determinado hecho.

d. Utilidad, porque debe prestar algún servicio, ser necesario o por lo menos conveniente a procurar la búsqueda de la verdad, finalidad del proceso. De ahí que un medio probatorio excesivo no será útil.

Cuando todos estos requisitos se hayan cumplido, entonces la prueba científica podrá ser admitida. Nuestro código no establece ningún requisito adicional por tratarse de una prueba pericial científica.

En contraste a nuestro desarrollo jurisprudencial sobre la admisión de la prueba científica, la jurisprudencia estadounidense desde el año 1923 ha establecido criterios para su admisibilidad.

El caso Frye contra EE.UU.25 sobre la admisibilidad de un medio de prueba antecesor al detector de mentiras, se constituyó en la primera regla de admisibilidad, así, el Tribunal a través de este caso señaló que:

“Creemos que la prueba del detector de mentiras basada en la presión arterial sistólica aún no ha logrado esa legitimación y reconocimiento científico entre las autoridades fisiológicas y psicológicas que justifiquen a los tribunales admitir este prueba deducida de la investigación, desarrollo y de los experimentos hasta ahora realizados”26.

De esta forma, el primer criterio a ser tomado en cuenta es el de aceptación general (general acceptance) por la comunidad científica, es decir, toda prueba pericial para reunir la característica de ser científica y ser admitida, deberá previamente cumplir con este requisito. Se constituye así, en el primer caso en el que se establece restricciones al dictamen pericial.

Posterior a ello, en el año 1993 a través del caso Daubert vs. Merrell Dow Pharmaceuticals Inc, se establecen los demás criterios de admisibilidad. Este caso se encontró relacionado a un fármaco llamado Bendectin (ampliamente prescrito para aliviar las náuseas del embarazo). Los demandantes alegaron que la droga causó defectos de nacimiento.

A partir de esta jurisprudencia se construyen los criterios para la admisibilidad de la prueba científica en lo relativo a la fijación de evaluación de la validez y fiabilidad de esta, de ello se deriva la diferenciación entre lo que puede considerarse ciencia de lo que no lo es. Son los siguientes27:

a) La controlabilidad y falsabilidad de la teoría científica o la técnica en que se fundamenta la prueba, lo que implica que la teoría haya sido probada de forma empírica, no solo dentro de un laboratorio.

b) El porcentaje de error conocido o potencial, así como el cumplimiento de los estándares correspondientes a la prueba empleada.

c) La publicación en revistas sometidas al control de otros expertos de la teoría o la técnica en cuestión. Lo que permite su control y revisión por otros expertos.

d) La existencia de un consenso general de la comunidad científica interesada. Este criterio de la aceptación general general acceptance deja de ser el único elemento de decisión (como se había establecido en el caso Frye). La decisión sobre la admisión de esta prueba ya no corresponde únicamente a la comunidad científica sino al juez, quien deberá controlar la confiabilidad de la prueba científica, con arreglo a dichos criterios, y exponer los motivos de su inadmisión.

Los criterios específicos que se formularon en este caso representan un intento significativo de afrontar de una forma seria los problemas sobre la validez, fiabilidad y el uso correcto de la ciencia como medio de prueba, de igual forma, sirven de pautas para la posterior exclusión de pretendidos conocimientos que carecen de validez científica.

Dichos criterios establecidos no operarían como un númerus clausus28, sino que es el juez el que debe decidir sobre su admisibilidad y explicitar los motivos de su decisión. Actúan como guías para el juez en la decisión de la admisibilidad o no de la prueba científica29. Ello responde a que el modelo estadounidense se rige bajo el sistema de common law, donde existe una mayor dificultad al momento de seleccionar las pruebas presentadas.

Así, en los sistemas jurídicos anglosajones el derecho probatorio es fundamentalmente un conjunto a veces muy prolífico y casuístico de reglas sobre la admisibilidad y exclusión de pruebas30, resultando necesaria la existencia de un control de admisibilidad de estas. Siendo el caso que, para la presentación de prueba pericial, en estos sistemas no se cuenta con un perito oficial (designado por el juez), sino que son las partes las que deciden ofrecer al juez la opinión de su perito, si así lo consideran. Esto trae como consecuencia que razonablemente se dude de su imparcialidad, y, por tanto, de los medios de prueba que presentan.

Por otra parte, en un sistema de common law no se dice nada sobre la valoración, tomando en cuenta que son pocos los procesos que realmente llegan a la fase de juicio oral ante jurado, la mayor parte de ellos termina en fases anteriores. Así, en el momento de la valoración, el juez, jurado o tribunal desarrolla una labor comparativa entre las distintas hipótesis, test realizados y presentados como pruebas por las partes y peritos, siendo el resultado de esta valoración la contrastación entre estas31.

Contrario a ello, en un modelo romano germánico como el nuestro, todas las pruebas que cumplan lo establecido en el artículo 155 del CPP (pertinentes, útiles y legales) deben ser admitidas. Ante la generalidad de nuestra regulación en el caso de este tipo de pruebas periciales, sector de la doctrina señala que, adicional a ello, la admisibilidad de una prueba científica debería depender que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 178 del CPP32, caso contrario el juez de la investigación preparatoria debería inadmitir el dictamen. Así también lo señala nuestra jurisprudencia a través de la Sentencia de Revisión N°211-2012. Sala Penal Permanente, donde afirma que:

“La propia lectura de las instrumentales dan cuenta de la pobre capacidad probatoria que poseen, pues ni siquiera cumplen lo establecido por el apartado e) del inciso primero del artículo 178 del Código Procesal Penal, pues no indica los criterios científicos o técnicos, médicos y reglas de los que sirvieron para hacer el examen (…). El informe debió seguir dichas pautas para evaluar la confiabilidad de las pruebas científicas por parte de los jueces en el momento de su admisión”.

Siendo de esta forma, lo adecuado es que sea en el momento de la valoración donde deba realizarse el análisis sobre la validez científica de estas pruebas, conforme a las reglas de la sana crítica. Así, dichos estándares (como los señalados en el caso Daubert) actuarían como criterios al momento de la valoración, sin perjuicio que el órgano jurisdiccional establezca otros adicionales, guiado claro, de su conocimiento sobre ciencia.

V. Valoración de la prueba científica en el proceso penal

Ahora bien, respecto a la valoración de la prueba científica, nuestra legislación adopta un sistema de sana crítica, en este sentido, el inciso 1 del artículo 158 del CPP de 2004 señala que: “en la valoración de la prueba el juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de experiencia, y expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados”; de la misma forma lo establece el inciso 2 del artículo 393 del mismo cuerpo normativo.

El CPP le otorga a la prueba pericial el mismo tratamiento que a la prueba testimonial, constituyéndose el perito en órgano de prueba, así el inciso 5 del artículo 378 señala que “el examen de los peritos se inicia con la exposición breve del contenido y conclusiones del dictamen pericial (…)”. Por otra parte, el inciso 1 del artículo 181 establece que “el examen o interrogatorio del perito en la audiencia se orientará a obtener una mejor explicación sobre la comprobación que se haya efectuado respecto al objeto de la pericia, sobre los fundamentos y la conclusión”.

Los criterios propios de la prueba testimonial claramente no poseen ningún fundamento científico, en este sentido, “es frecuente ver en sentencias como el juez alude, entre otros, a la contundencia y coherencia de las afirmaciones del perito, o a la inexistencia de móviles espurios, la ausencia de contradicciones, o la claridad expositiva, como criterios para aceptar sus conclusiones”33. Criterios que presentan un carácter meramente procedimental no estableciendo ningún tipo examen acerca de la metodología científica que se hubiere empleado.

Vemos que la solución que ofrece nuestra legislación procesal al momento de la valoración, es que el juez recurra a las reglas de la sana crítica, sin embargo, qué debemos entender por sana crítica34 y en qué medida han aportado dichas reglas a la valoración de este tipo de pruebas. Esta fórmula, como afirma Miranda Estrampes35, “ha sido repetida a modo de fórmula mágica o mantra, que sin embargo, poco o nada aporta al complejo tema de la valoración de los dictámenes periciales y de la fijación de estándares de calidad de los mismos”.

Esto se afirma porque la valoración de una prueba científica, si bien en nuestro sistema procesal se aprecian conforme a las reglas de sana crítica, resulta imprescindible establecer criterios específicos que sirvan para que el juez se oriente en función de ellos. Un sistema de sana crítica o valoración racional de la prueba no limita la posibilidad de crear criterios determinados para la valoración, sino por el contrario, estos servirían de pautas para el juez, que apoyado de un conocimiento sobre ciencia, resultaría un sistema de valoración regido por verdaderos criterios de conocimiento científico que garanticen a la vez un adecuado juzgamiento.

Así, en los supuestos de libre valoración o valoración racional de la prueba la legitimidad del juez se fundamenta en la motivación racional del juicio fáctico, lo que aplicado a la prueba científica significa que el juez debe razonar en su sentencia si considera bien presentados los datos científicos expuestos y planteados en el dictamen del perito y si sigue las máximas de experiencia del perito, en caso contrario se aparta de estas36.

En este sistema, si bien el juez no tiene reglas jurídicas que limiten sus posibilidades de convencerse y goza de las más amplias facultades al respecto37, su libertad tiene un límite infranqueable: el respeto de las normas que gobiernan la corrección del pensamiento humano38.

Se afirma que el juez, en razón de su libre valoración, es considerado un gatekeeper39 (vigilante o portero, que debe controlar la entrada de medios de prueba pericial científica que cumplan con determinados estándares de calidad), con motivo de ello, tiene la posibilidad y responsabilidad de otorgar valor a la prueba dependiendo de su calidad, de los métodos y técnicas adecuadas empleadas, esto, porque si bien es responsabilidad del perito presentar los resultados ante el funcionario para que sean correctamente interpretadas por él, es el juez quien en última instancia debe establecer la convicción que la misma le generó frente al hecho principal que se quiere probar40.

Se habla de dos momentos que el juez debe cumplir a la hora de valorarla41:

a) En primera medida debe verificar y controlar los requisitos de fiabilidad de la prueba.

b) En un segundo momento debe identificar el valor probatorio que le atribuiría a la prueba científica que se presentó, la relevancia de estos radica en razón de que este tipo de prueba no es infalible de allí que deba controlar su validez y valor.

La valoración de estas pruebas no implica la negación de la libertad y discrecionalidad en la valoración del juez, sino que este efectúe sus valoraciones según una discrecionalidad guiada por las reglas de la ciencia, de la lógica y de la argumentación racional. Conforme lo señalado en el inciso 2 del artículo 393 del CPP que remite como criterio de valoración a los “conocimientos científicos”.

Por decirlo así, el principio de la libre convicción ha liberado al juez de las reglas de la prueba legal, pero no lo ha desvinculado de las reglas de la razón. Por ende el juez está obligado a justificar racionalmente sus propias valoraciones, y elaborar argumentos lógicamente válidos para sostener su decisión en hechos42, no limitándose su valoración a la cantidad de medios de prueba existentes, sino a la calidad de información que estos postulan; es por ello que la dinámica de producción y actuación probatoria exige mayor fiscalización (bilateralidad) que el control facultativo que puede realizar el juez43.

VI. Postura personal

Nos encontramos ante la necesidad de establecer un modelo de valoración de la prueba científica, distinguiendo entre las funciones del perito, el cual debe interpretar los datos obtenidos, y la tarea del juez, que determina lo que hay que creer a partir de esos datos, realizando para ello una valoración racional de estos.

Así el juez debe estar en condiciones de revisar las máximas de experiencia técnicas empleadas por el perito, en especial la observancia de límites del encargo (por exceso o defecto), sobre los hechos probados, los razonamientos del perito si es que exceden su cargo y la coherencia interna del dictamen en sus aspectos técnicos44.

En cierto sentido, como se afirmó, el juez realizaría la función de gatekeeper de la prueba científica, de modo que debe buscar controlar también la validez científica de los conocimientos y métodos utilizados en la labor pericial, para valorar la fiabilidad de las conclusiones que se han expuesto.

Para efectuar estas funciones de modo adecuado, no es necesario que el juez sea un experto, pero probablemente necesita conocer qué condiciones son necesarias para que determinada información sea científicamente válida. En otras palabras, el juez no tiene por qué ser un científico, pero sí necesita una buena preparación epistemológica articulada en función de las características de las distintas áreas del saber científico que entren en juego, solo así estará en condiciones de valorar la fiabilidad científica de las pruebas presentadas.

Con relación al grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, este debe ser interrogado, inclusive se puede llegar a la conclusión que su técnica ya no se emplea, que no se realizó con los instrumentos que se requieren para ello, o que existen técnicas mucho más confiables.

Este control puede ser ejercido al momento del debate pericial regulado por nuestro Código Procesal Penal en el artículo 378, el cual debe ser aprovechado por las partes para que puedan confrontar al perito con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentados en el juicio y en debate justifiquen la presencia de sus criterios, asimismo, el tribunal pueda apreciarlos y, en razón de ello, valorarlos.

Por último, debido a que este tipo de valoración trasciende el sentido común, requiere la capacidad del juez de ostentar conocimientos acerca de la ciencia, generando así una cultura epistemológica de la función jurisdiccional, lo cual permita una valoración crítica de la validez y fiabilidad de las pruebas científicas. En caso contrario, de aceptar estas pruebas sin efectuar ningún tipo de análisis de sus resultados se convertirían en una especie de prueba legal o tasada vinculante para el órgano jurisdiccional, lo que a todas luces es opuesto al sistema de sana crítica al cual se adscribe nuestro CPP de 2004.

VII. Conclusiones

- La prueba científica ha logrado convertirse en un medio de uso frecuente en el proceso penal, se define como aquella que hace uso de método y conocimiento científico y, por ende, requiere de nociones y técnicas más especializadas para su estudio y aplicación.

- Se le atribuye un matiz de certeza a las conclusiones a las que llega el perito debido a la creencia o fe del carácter infalible de las pruebas científicas que han sido catalogadas como pruebas concluyentes de una verdad. Sin embargo, el perito no debe sustituir la labor del juez, de apreciación y valoración de las pruebas.

- En un modelo romano germánico como el nuestro, todas las pruebas que cumplan lo establecido en el artículo 155 del CPP (pertinentes, útiles y legales) deben ser admitidas. De ahí que se postule la necesidad que sea en el momento de la valoración donde deba realizarse el análisis sobre la validez científica de estas pruebas.

- Nuestro Código Procesal Penal le otorga a la prueba pericial el mismo tratamiento que a la prueba testimonial, sin embargo, estos criterios presentan un carácter simplemente procedimental, por ende, carecen de fundamentación científica.

- En función del sistema de valoración de sana crítica al cual nos adscribimos, el juez debe constituirse en controlador de la validez de estas pruebas. Tiene el deber de desarrollar su cultura en dirección de la epistemología. Esto significa una aproximación a conocimientos científicos y métodos de las ciencias, los que permitan un debido control del método aplicado por el órgano pericial.

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NOTAS:

* Miembro del Taller de Dogmática Penal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente académica en Derecho Procesal Penal.

1 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La prueba en el proceso penal acusatorio. Jurista Editores, Lima, 2012, p. 137.

2 BUNGE, Mario. La ciencia, su método y su filosofía. Disponible en: <http://users.dcc.uchile.cl/~cgutierr/cursos/INV/bunge_ciencia.pdf>, p. 13.

3 FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 31.

4 BUNGE MARIO. Las pseudociencias ¡Vaya timo! Laetoli, Pamplona, 2010, p. 132.

5 Ibídem, pp. 131 y 132.

6 Ídem.

7 TARUFFO, Michele. “Proceso y neurociencia. Aspectos generales”. En: Taruffo, Michele y Nieva Fenoll, Jordi (directores). Neurociencia y proceso judicial. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 15.

8 PABÓN GIRALDO, Liliana Damaris. En: Derecho probatorio contemporáneo: pruebas científicas y técnicas forenses. Universidad de Medellín, Medellín, 2012, p. 278.

9 ARAZI, Roland. Prueba ilícita y prueba científica. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 36.

10 BUNGE, Mario. La ciencia, su método y su filosofía. Disponible en: <http://users.dcc.uchile.cl/~cgutierr/cursos/INV/bunge_ciencia.pdf>, pp. 9-10.

11 GASCÓN ABELLÁN, Marina. “Validez y valor de las pruebas científicas: la prueba del ADN”. Disponible en: <http://www.uv.es/cefd/15/gascon.pdf.>.

12 Tal es el ejemplo de lo establecido por la Sala Penal de la Corte Suprema que a través del Recurso de Nulidad N° 882-2014, ha señalado lo siguiente: “Que, al respecto la exigencia de verosimilitud es fundamental, pues en autos existe una pericia de Ácido Desoxirribonucleico (ADN) respecto del semen encontrado en el saco vaginal de la agraviada. El resultado empero es negativo para el imputado. El espermatozoide hallado en la menor no corresponde al imputado. La prueba científica –sin contraprueba eficaz– pues refuta por completo que el imputado fuera el autor de la violación; la prueba testifical, en esas condiciones, no puede derrotar a una prueba pericial científica. Es cierto que la violación se encuentra probada con las pruebas antes indicadas, pero no está acreditado que el autor fue el imputado”.

13 TARUFFO, Michele y PARRA QUIJANO, Jairo. “Pruebas científicas y reglas de valoración”. Ponencia presentada en: XXIV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Panamá, marzo de 2014. <http://www.youtube.com/watch?v=EMQPuqHdv3U>.

14 GASCÓN ABELLÁN, Marina. “Validez y valor de las pruebas científicas: la prueba del ADN”, Disponible en: <http://www.uv.es/cefd/15/gascon.pdf.>.

15 TARUFFO, Michele. “Proceso y neurociencia. Aspectos generales”, En: TARUFFO, Michele y NIEVA FENOLL, Jordi (Dirs.). Neurociencia y proceso judicial. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 16.

16 NIEVA FENOLL, Jordi. La valoración de la prueba. Marcial Pons. Madrid, 2010, p. 155.

17 Ibídem, p. 154. Nieva Fenoll señala: “El estudio de la prueba se ha realizado al hilo de una exégesis de los preceptos legales de la misma, son pocas las veces en que se ha ido más allá, se ha citado jurisprudencia se ha teorizado sobre la verdad, sobre la carga de la prueba y sobre las máximas de experiencia, los autores que han estudiado a profundidad la actividad presuntiva del juez han abordado directamente, aunque solo en parte, la actividad probatoria que no se cifra en una presunción, el estudio de la valoración ha permanecido en terreno prácticamente desértico”.

18 DE MIRANDA VÁSQUEZ, Carlos. En: Derecho probatorio contemporáneo: pruebas científicas y técnicas forenses. Universidad de Medellín, Medellín, 2012. p. 308.

19 GUZMÁN, Nicolás. La verdad en el proceso penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, pp.111-112.

20 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. 3ª edición. Editorial Trotta, Valladolid, 1998, p.53

21 TARUFFO, Michele. La prueba. Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 278.

22 Ibídem, p. 53.

23 PERFECTO IBÁÑEZ, Andrés. Prueba y convicción judicial en el proceso penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 166.

24 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2014, p. 713.

25 FRYE v. UNITED STATES. 293 F. 1013 (D.C. Cir 923). Disponible en: <http://www.law.ufl.edu/_pdf/faculty/little/topic8.pdf>. p. 1.

26 SANDERS, Joseph. “La paradoja de la relación metodológica y conclusión y la estructura de la decisión judicial en los Estados Unidos”. En: Derecho probatorio contemporáneo: pruebas científicas y técnicas forenses. Universidad de Medellín, Medellín, 2012, p. 99.

27 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit., pp. 142-143.

28 La Corte estadounidense en el caso Kumho Tire Company, Ltd. vs. Carmichael 526 U.S. 137, 119 S.Ct. 1167) (1999), señaló que los criterios establecidos en Daubert eran ilustrativos, y que adicionalmente pueden alegarse otros para argumentar a favor de la admisibilidad de este tipo de prueba.

29 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit., p. 143.

30 FERRER BELTRÁN, Jordi. “La prueba es libertad, pero no tanto: Una teoría de la prueba cuasibenthamiana”. En: Vásquez, Carmen (ed.). Estándares de prueba y prueba científica. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 33.

31 Ídem.

32 Artículo 178 del CPP. Contenido del informe pericial oficial.

“1. El informe de los peritos oficiales contendrá:

a) El nombre, apellido, domicilio y documento nacional de identidad del perito, así como el número de su registro profesional en caso de colegiación obligatoria.

b) La descripción de la situación o estado de hechos, sea persona o cosa, sobre los que se hizo el peritaje.

c) La exposición detallada de lo que se ha comprobado en relación al encargo.

d) La motivación o fundamentación del examen técnico.

e) La indicación de los criterios científicos o técnicos, médicos y reglas de los que se sirvieron para hacer el examen.

f) Las conclusiones.

g) La fecha, sello y firma.

2. El informe pericial no puede contener juicios respecto a la responsabilidad o no responsabilidad penal del imputado en relación con el hecho delictuoso materia del proceso”.

33 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit., p. 145.

34 Véase: FERRER BELTÁN, Jordi. Prueba y verdad en el Derecho. Marcial Pons, Barcelona, 2005, p. 43. El autor afirma que “debe ser entendido en razón a que dicho sistema maximiza la función juzgadora del juez al encomendarle la determinación de los hechos, de forma que ordenen la valoración mediante la utilización de la racionalidad”.

35 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit., p. 138.

36 LLUCH, Xavier Abel. “La valoración de la prueba científica”. En: Derecho probatorio contemporáneo: pruebas científicas y técnicas forenses. Universidad de Medellín, Medellín, 2012, p. 261.

37 Al respecto Sentis Melendo señala que un verdadero sistema de valoración es aquel que exige la libertad del juez, ante la ausencia de esta libertad no existe pues una verdadera valoración, por cuanto la fijación de los hechos sometida a pautas establecidas por el legislador nada tiene de tal. En: VARELA, Casimiro A. Valoración de la prueba. 2ª edición. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 151.

38 CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal. 3ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 44.

39 Denominación utilizada por la jurisprudencia estadounidense, Caso Daubert vs. Merrell Dow Inc.

40 PABÓN GIRALDO, Liliana Damaris. Ob. cit., p. 285.

41 Ibídem, p. 283.

42 TARUFFO, Michele. “Conocimiento científico y estándares de prueba judicial”. Traducción de Miguel Carbonell y Pedro Salazar (IIJ-UNAM). Disponible en: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/114/inf/inf13.htm>.

43 CÁCERES JULCA, Roberto. “La valoración de la prueba penal: prueba científica y estándar de calidad”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 41, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2012, p. 231.

44 LLUCH, Xavier Abel. “La valoración de la prueba científica”. En: Derecho probatorio contemporáneo: pruebas científicas y técnicas forenses. Universidad de Medellín, Medellín, 2012, p. 271.