La autora estudia la aplicación del principio de proporcionalidad en el ámbito de las leyes penales. En tal sentido, traslada los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta, propios de dicho principio, a los tipos penales, con el objeto de verificar la fijación de consecuencias jurídicas racionales de carácter punitivo. Ello, a su juicio, permitirá que, cuando una norma penal no supere el aludido test de proporcionalidad, sea declarada inconstitucional y, por lo tanto, sea excluida del ordenamiento jurídico.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. IV, VIII y 28.

I. Introducción

“Hubo un tiempo en que el legislador era tenido por racional. Luego dicha racionalidad pasó a ser contemplada como un mito y la ley fundamentalmente como una decisión, una mera expresión de voluntad política”. Con estas palabras, hace algunos años, el profesor español Jesús-María Silva Sánchez1 ponía de relieve el grave problema en que se ha convertido la dación de leyes, especialmente penales, que escapan de cualquier tipo de análisis y valoración antes de su promulgación, y si los hubiera son dejados de lado por el simple oportunismo político, que, para acallar las voces de la ciudadanía, practica la “huida hacia el Derecho Penal”, apelando al recurso del “Derecho Penal simbólico”2, para aparentar una supuesta solución a los problemas sobre seguridad ciudadana que aquejan a la sociedad. Para muestra de esto basta con echar un vistazo a las recientes medicaciones y adiciones al Código Penal peruano, con la creación de nuevos tipos penales, la ampliación del marco de los ya existentes, la agravación de las penas, e inclusive elevando a la categoría de delito y, por lo tanto, sancionables penalmente actos preparatorios.

Bajo este panorama, la racionalidad del legislador (penal) aparece, de entrada, como un ideal y a partir de ahí como una posibilidad susceptible de ser realizada en diferente medida, tratando de evitar que la elaboración de las leyes quede en manos de la improvisación y el oportunismo político3, lo cual en muchas ocasiones da lugares a problemas interpretativos y especialmente de tipo constitucional, pues en tanto han sido sustraídas del análisis correspondiente, parece ser que van en contra de lo estipulado en la propia Constitución.

Entonces, en aras de conseguir –aunque sea mínimamente– ese ideal de racionalidad y de compatibilidad de la ley penal con el texto constitucional, toda ley debe ser analizada bajo el prisma del principio de proporcionalidad. En otras palabras, donde se puede empezar a desarrollar un cierto control material de la racionalidad legislativa es el principio de proporcionalidad4.

Y ello es así por cuanto –como dice Lascuraín Sánchez5– el principio de proporcionalidad es un principio de justificación democrática y de correlativa limitación del Derecho Penal. Constituye el instrumento principal para la exigencia de un razonable tratamiento de la libertad –en sentido genérico, como autonomía personal– en el ámbito penal. En este trabajo nos ocuparemos precisamente de estudiar cómo es que –el principio de proporcionalidad– cumple con la función asignada.

II. El principio de proporcionalidad como baremo para determinar el marco constitucional de la ley penal

La tipificación penal de una conducta implica una intervención en la libertad general de acción y, como tal, debe estar justificada, además, la pena prevista debe guardar proporción con la protección de los derechos y bienes que justifiquen su eventual imposición. Dicho de manera negativa: las leyes penales carentes de fundamento y las penas excesivas están prohibidas por la libertad garantizada constitucionalmente6.

El principio de proporcionalidad especialmente actúa en aquellos ámbitos vinculados al ejercicio de los derechos fundamentales, delimitando la discrecionalidad del ejercicio estatal de cualquier actividad de control, entonces se puede sostener que cobra mayor relevancia en el ámbito penal, en cuanto es aquí donde se muestra una mayor injerencia del Estado en el terreno de los derechos fundamentales.

Se distingue una proporcionalidad abstracta de una proporcionalidad concreta. La proporcionalidad abstracta tiene lugar en la creación de las leyes penales7 y exige que el castigo penal se haga con un tipo de pena y en una cantidad tal que resulten proporcionales al hecho lesivo previsto en el tipo penal.

Por su parte, la proporcionalidad concreta de las penas se presenta en el nivel judicial, en donde el juez penal debe determinar la concreta sanción penal que debe imponer al autor del hecho, moviéndose para ello dentro del marco dado por la ley penal.

El respeto de estas dos manifestaciones de la proporcionalidad requiere que tanto en la actuación legislativa como en la judicial se tenga a disposición criterios adecuados para determinar la proporcionalidad entre el hecho delictivo y la pena8.

Ahora bien, para dar cumplimiento a lo que se acaba de anotar o, en otras palabras, para que una medida que afecta un derecho fundamental sea proporcional, debe superar los tres juicios que componen dicho principio9: juicio de idoneidad, juicio de necesidad y juicio de proporcionalidad en sentido estricto; subprincipios que incluso han servido para dar una definición del principio de proporcionalidad en los siguientes términos: “[E]l principio constitucional en virtud del cual la intervención pública ha de ser ‘susceptible’ de alcanzar la finalidad perseguida, ‘necesaria’ o imprescindible al no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos (es decir, por ser el medio más suave y moderado de entre todos los posibles –ley del mínimo intervencionismo–) y ‘proporcional’ en sentido estricto, es decir, ‘ponderada’ o equilibrada por derivarse de aquella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en conflicto, en particular sobre los derechos y libertades”10.

Es ese conjunto de criterios o herramientas los que permiten medir y sopesar la licitud de todo género de límites normativos de las libertades, así como la de cualesquiera interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan su ejercicio, desde un concreto perfil o punto de mira: el de la inutilidad, innecesariedad y desequilibrio del sacrificio; o, en otros términos, si este resulta a priori absolutamente inútil para satisfacer el fin que dice perseguir; innecesario, por existir a todas luces otras alternativas más moderadas, susceptibles de alcanzar ese objetivo con igual grado de eficacia; o desproporcionado en sentido estricto, por generar patentemente más perjuicios que beneficios en el conjunto de bienes, derechos e intereses en juego11.

Ahora bien, en su dimensión de derechos de defensa, la libertad general de acción y los demás derechos fundamentales prohíben que las medidas que adopte el legislador penal –la tipificación de los delitos y la fijación de las penas– sean excesivas. Lo excesivo no es algo que pueda ser determinado en abstracto, sino en el caso concreto, habida cuenta de la protección que exijan para sí los bienes jurídicos que las leyes penales garantizan. El principio de proporcionalidad, en sus variantes de interdicción del exceso, es el criterio para controlar la constitucionalidad de la ley en el marco de estas relaciones, siempre desde el punto de vista de la afectación del derecho de defensa respectivo. En esta variante, el principio de proporcionalidad está conformado por los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto12.

De esta manera, la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporcionalidad implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza. Esto es, no se pueden sacrificar derechos innecesariamente ni tampoco si el sacrificio no queda compensado con una ganancia mayor en la moneda axiológica que suponen tales derechos. Presupuesto de todo ello es que la legitimación del sistema se mide a través de tales derechos, constitutivos de la dignidad de la persona y su autonomía moral, pues existe un sistema de legitimación de las normas y del Estado que profesamos, que es el democrático; que este tiene como uno de sus valores fundantes la libertad, entendida como autonomía personal; y que tal valor informa un principio, el de proporcionalidad, que condiciona severamente la restricción pública de dicha libertad: el carácter constitutivo de esta hace que sus limitaciones solo encuentren justificación en su necesidad para una ventajosa protección de la propia libertad13.

Veamos estos aspectos con algo más de detalle:

1. Juicio de idoneidad

De acuerdo con el subprincipio de idoneidad, toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales, para ser constitucionalmente admisible, tiene que responder a una finalidad legítima. Su fin ha de ser el de tutelar bienes constitucionalmente protegibles y socialmente relevantes14. Y es que no puede haber balance positivo en moneda de libertad si no hay ganancia: si la norma penal no protege un bien protegible; si no cabe considerar la conducta delictiva como lesiva. La exigencia de la legitimidad del bien protegido, de la lesividad de la conducta es así una exigencia derivada del principio de proporcionalidad, derivado a su vez de la inserción de la norma penal en un sistema de libertades. Esta ubicación de la teoría de lo protegible explica la génesis del postulado de lesividad y le da fuerza positiva, raigambre constitucional15.

La pregunta ahora lo es entonces por lo democráticamente protegible, por las conductas que pueden estimarse lesivas en un Estado democrático. Y la respuesta ha de partir de los valores que están en la base del criterio de legitimación. Protegible con la restricción de libertad es la libertad: la autonomía personal, sus presupuestos y sus manifestaciones. Bienes protegibles serán, así, las instituciones públicas democráticas y los distintos presupuestos y manifestaciones de las libertades públicas y privadas. A los bienes institucionales, las libertades públicas y las libertades privadas deben añadirse las bases de la realidad biológica y del respeto social (la vida, la integridad física, la salud, el honor), que constituyen presupuestos de estas.

El punto de partida para la determinación de lo protegible es, pues, la defensa de la libertad individual y de las instituciones que la amparan y la promueven. La autonomía personal cede a través de normas coactivas que utilizan incluso la privación de la libertad deambulatoria del individuo para proveer una mayor nivel global de autonomía personal. Es la propia lógica de la coexistencia y de la ponderación de libertades como objeto de protección la que hace que no pueda en absoluto configurarse como parte de la autonomía de una persona la posibilidad de condicionar la libertad de otras personas autónomas cuando esta libertad no afecta a su ámbito de intereses, a su círculo de organización16.

De la definición esbozada se puede inferir que este subprincipio tiene dos exigencias: la legitimidad constitucional del objetivo y la idoneidad de la medida examinada. En cuanto a la primera exigencia, para que una medida penal no sea legítima debe ser claro que no busca proteger ningún derecho fundamental ni otro bien jurídico relevante. Por su parte, de acuerdo con la segunda exigencia, para que dicha medida (el tipo penal o la pena) no carezca de idoneidad, debe tener algún tipo de relación fáctica con el objetivo que se propone, es decir, debe contribuir de alguna manera a la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante17.

Entonces, el primer aspecto del análisis de idoneidad de las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales consiste en verificar si el fin que el Congreso, o el ejecutivo en caso de delegación de facultades, pretende favorecer puede ser considerado legítimo desde el punto de vista constitucional. Este primer elemento no se puede notar, es un presupuesto del segundo, por cuanto únicamente si se ha establecido de antemano qué finalidad persigue la intervención legislativa, y si se ha constatado que esta finalidad no resulta ilegítima desde la perspectiva de la Constitución, podrá enjuiciarse si la medida adoptada por el legislador resulta idónea para contribuir a su realización. Dicho en otras palabras, la aplicación del subprincipio de idoneidad consiste en un análisis acerca de la capacidad que tiene el medio escogido por el Congreso para fomentar su finalidad; es un análisis de la relación entre el medio legislativo y su fin, en el cual el medio legislativo persigue facilitar la obtención del fin, y el fin, por su parte, ofrece una fundamentación al medio. Para emprender este análisis de idoneidad, resulta indispensable establecer de antemano cuál es el fin que la ley pretende favorecer y corroborar que se trata de un fin constitucionalmente legítimo18.

Por lo tanto, el principio de proporcionalidad es de carácter relativo, del que no se desprenden prohibiciones abstractas o absolutas, sino solo por referencia al caso, según la relación de medio a fin de que, eventualmente, guarde el límite o gravamen de la libertad, con los bienes, valores o derechos que pretenda satisfacer. No proscribe para siempre el empleo de un instrumento cualquiera, como tampoco la persecución de un determinado objetivo aisladamente considerados. Es solo la secuencia en la que uno y otro se insertan, bien sea en la norma, bien en su aplicación al caso concreto lo que le interesa. Es, por ello, un principio relacional en el sentido de que compara dos magnitudes: los medios a la luz del fin19.

Como se observa, en este primer subprincipio se exige un mínimo y no un máximo de idoneidad. La formulación negativa de su concepto implica un mayor respeto al margen de acción del legislador, pues lo que se exige de sus medidas no es un grado óptimo de idoneidad para alcanzar la máxima protección de un bien jurídico imprescindible, sino tan solo que no sean abiertamente inadecuadas para contribuir a proteger un bien jurídico legítimo.

Por ejemplo, el juicio de idoneidad en la imposición judicial de la pena requiere precisar primeramente cuál es la función que cumple la pena en este nivel del sistema penal. Para poder determinar esta función de la pena, debe tenerse en cuenta que el juez penal está ante un ciudadano que ha realizado responsablemente un hecho delictivo, encontrándose, por lo tanto, facultado para imponerle una sanción penal. Si bien la imposición de la pena debe confirmar la seriedad de la amenaza penal o la vigencia de la norma penal, el juez no actúa amparado por una función abstracta de prevención o reestabilización. En este nivel del sistema penal el principio de culpabilidad por el hecho adquiere un carácter esencial para el cumplimiento de la función asignada al sistema penal. En consecuencia, la labor judicial no puede hacerse al margen de la vigencia del principio de la culpabilidad por el hecho20.

2. Juicio de necesidad

Por este subprincipio se tiene la obligación de imponer de entre la totalidad de las medidas restrictivas que resulten idóneas la que signifique el menor grado de limitación a los derechos de la persona, es decir, se deberá imponer la medida menos lesiva o aflictiva de entre todas las igualmente idóneas.

Se trata, entonces, de una comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, comparación en la cual se analiza: i) la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y ii) el menor grado en que este intervenga en el derecho fundamental. A fin de respetar el margen de acción legislativa, en esta comparación también se utilizan definiciones negativas. En efecto, para que una medida penal no sea necesaria, debe existir un medio alternativo que revista por lo menos la misma idoneidad y que sea menos restrictivo de la libertad o de los demás derechos fundamentales que resulten afectados. Esto no implica que el legislador deba adoptar siempre la medida penal óptima, sino solo la prohibición de restringir vanamente la libertad, es decir, la prohibición de utilizar una medida restrictiva intensa en caso de que exista un medio alternativo por lo menos igualmente idóneo para proteger el bien jurídico relevante y que a la vez sea más benigno con el derecho restringido21.

Con respecto al juicio de necesidad, el Tribunal Constitucional peruano ha dicho: “impone que la intervención del legislador en los derechos fundamentales, a través de la legislación penal, sea necesaria; esto es, que estén ausentes otros medios alternativos que revistan, cuando menos, la misma idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legítimo y que sean más benignos con el derecho afectado”22.

Se trata de un principio comparativo y de naturaleza empírica, en la medida en que se ha de buscar medidas menos gravosas pero igualmente eficaces. De modo que la restricción al derecho afectado es injustificadamente excesiva si pudo haberse evitado a través de un medio alternativo menos lesivo pero igualmente idóneo.

Por este subprincipio se realiza un análisis de una relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador, y él o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos23.

Este requisito de protección mínima obedece también a la lógica utilitarista que informa el principio de proporcionalidad. Si la protección que dispensa la norma puede obtenerse de una manera menos gravosa que la que supone la misma, no habrá razón para renunciar a la alternativa más ventajosa y para perseverar con una medida que, aunque útil y eficaz, genera costes innecesarios. Se trata de evitar lo que el Tribunal Constitucional español denomina “derroche de coacción”.No se trata solo de que el Derecho Penal sea el último recurso y, en tal sentido, un recurso necesario en cuanto subsidiario de otros, sino de que tal juicio se realice respecto de cada pena para elegir la consecuencia jurídica útil menos incisiva en la autonomía del penado. Por ello su formulación clásica, relativa a que no deberá imponerse una concreta pena –significativamente una pena privativa de libertad– si esta puede ser eficazmente sustituida por una pena menor –significativamente una pena no privativa de libertad–, que antes de acudir al Derecho Penal para solucionar un conflicto penal debe intentarse el recurso a sanciones no penales, y que ni siquiera es legítimo el recurso a las sanciones no penales si el problema puede solventarse con medidas no sancionadoras, solo resulta admisible como directriz24.

Bajo los criterios esbozados, en el juicio de necesidad de la pena legalmente prevista, debe plantearse la cuestión de si la medida es necesaria para alcanzar los fines de protección que se persiguen, por no existir otras penas menos aflictivas de la libertad. La necesidad de la pena puede verse desde dos planos. En primer lugar, desde su necesidad frente a otros mecanismos de control social. Esto es lo que la doctrina penal denomina principio de mínima intervención, según el cual el Derecho Penal es la última ratio para la solución de conflictos sociales. En este sentido, el Derecho Penal debe castigar solamente las afectaciones a los bienes jurídicos más importantes (subsidiariedad) y, dentro de ellas, aquellas que son más intolerables (fragmentariedad). Las afectaciones a bienes jurídicos no esenciales, así como las afectaciones mínimas a bienes jurídicos no esenciales, deberían dejarse en manos de mecanismos de control extrapenal, lo que significa despenalizar los delitos de bagatela25.

Ahora bien, la evaluación de la norma que en términos de libertad exige el principio de proporcionalidad es una evaluación global de sus costes y de sus beneficios. Esto no solo es válido para el principio de proporcionalidad en sentido estricto, como pudiera pensarse, sino también para el juicio comparativo que exige el postulado de protección mínima. Con lo racionalmente previsible en un primer momento normativo, y con la incorporación posterior de los datos que la experiencia normativa vaya aportando, la evaluación de costes y beneficios en términos de valor no podrá limitarse a la constatación de la cuantía de los efectos gravosos expresados en la norma –a la cantidad y calidad de la pena– ni al nivel de satisfacción en la consecución de sus finalidades o funciones manifiestas –a la protección de determinados bienes jurídicos y del sentimiento de seguridad colectiva frente a cierto tipo de ataques de determinada intensidad–, sino que debe comprender todas sus funciones, todas las consecuencias, queridas o no, reconocidas o no, por el agente normativo. Así, el carácter coactivo de la norma no se circunscribe al de la sanción, sino que incluye también el de la propia limitación de la autonomía que el propio precepto supone; piénsese en el peso de esta en ciertos supuestos de delitos de peligro, de delitos imprudentes o de delitos omisivos, o en comportamientos cercanos al ejercicio de un derecho fundamental. Tampoco la sanción constriñe su carácter gravoso a las fronteras de la pérdida del bien en que esta consiste, sino que comprende también el reproche en sí, mucho mayor si posee la etiqueta penal, sus efectos negativos indirectos y los costes económicos que su efectiva aplicación genera. Pero el juicio de necesidad de la pena legalmente prevista debe determinarse también en un plano propiamente penal. Este juicio debe responder a la cuestión de si el mismo efecto preventivo o reestabilizador se puede conseguir con una pena menos aflictiva dentro del propio sistema penal. Por consiguiente, si los niveles de prevención no aumentan con la previsión de una pena más severa, el juicio de necesidad sobre la pena prevista deberá arrojar una infracción al principio de proporcionalidad. Desde esta lógica, una pena legalmente prevista será proporcional si el efecto preventivo deseado de protección de bienes jurídicos no puede alcanzarse con una pena menos severa cuantitativa o cualitativamente26.

3. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto

Frente al juicio de necesidad, que compara la eficacia de la norma penal con otra norma hipotética, el de proporcionalidad estricta, es un juicio puramente interno, que coteja los costes y los beneficios globales de libertad de una norma penal. De esta descripción del juicio debe acentuarse de nuevo la globalidad de la comparación, que lo es de todos los costes y los beneficios de la norma, y no solo de los costes que comporta la naturaleza de la sanción y de los beneficios en que consiste la medida27.

De acuerdo con este juicio, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el valor del objetivo pretendido debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental, comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental28, al representar una valoración ponderativa de intereses contrapuestos, permitiendo la observación de todas las circunstancias relevantes para el caso29.

En tal sentido, “un medio idóneo y necesario para el fomento de un fin no debe ser implementado, sin embargo, si los perjuicios para los derechos fundamentales de los afectados que se derivan del medio son mayores que la importancia del fomento del fin, en modo tal que el medio escogido aparece como desproporcionado”30.

En el examen de proporcionalidad en sentido estricto de la respectiva medida habrá que ponderar los intereses en conflicto, que no son otros que los intereses del individuo frente a los intereses del Estado.

En la ponderación de la proporcionalidad en su sentido estricto debe incluirse no solo la restricción del derecho sobre el que, por definición, la medida debe incidir, sino la totalidad de las consecuencias nocivas que habrá de sufrir el ciudadano, incluso las que no hayan sido previstas normativamente o no hayan sido queridas por el órgano que decide la restricción. Dichas afecciones deberán tomarse en cuenta siempre que el juzgador pueda sostener un pronóstico bastante seguro sobre los efectos colaterales de las injerencias31.

El juicio de proporcionalidad estricta suscita el interrogante de si la globalidad del balance entre los costes y los beneficios de la norma penal diluye la tradicional exigencia garantista de proporción de la pena en relación con el desvalor del hecho. Y la respuesta ha de ser más que negativa: la toma en consideración de todos los efectos de la medida normativa no solo no diluye, sino que acentúa la relación entre desvalor del hecho y desvalor de la pena. Esto es así porque en nuestra balanza figurada el afán de completud solo añade en realidad un peso relevante al platillo de los costes, sumándole por ejemplo, los de la prohibición en sí y los propios de la detección de los ilícitos. Por ello, si la norma quiere ser igual de ventajosa que la que solo considerara daño y pena, deberá reducir los costes rebajando la pena32.

La proporción estricta de la norma habrá de ser evaluada en función de los costes y los beneficios globales de libertad que comporta. Habrá de medirse, de un lado, el carácter restrictivo del precepto de la norma primaria –de la norma de comportamiento–, el carácter gravoso de la naturaleza de la medida, los costes de aplicación que genera y otros posibles efectos negativos de la misma; por otro lado, habrá de computarse las consecuencias de la medida, ahora positivas, en la educación y también su favorable incidencia en el sentimiento general de seguridad y en la protección de otros bienes jurídicos –el valor de la condición de libertad protegida y la incidencia que el tipo de comportamiento supone de esta33–.

Ahora bien, en las conminaciones penales el hecho está determinado solamente como una forma de ataque a un interés jurídico-penal, por lo que la proporcionalidad estricta de la pena por el hecho solamente se podrá establecer en función de tal interés (bien jurídico-penal) y la modalidad de ataque. Del primer aspecto resulta la consecuencia de castigar con penas más graves las lesiones a los intereses más importantes: la lesión de un bien jurídico debe castigarse más gravemente que su sola puesta en peligro, la lesión cumulativa de bienes jurídicos más que la lesión de uno solo de ellos, la comisión dolosa más que la culposa. Invertir esta relación de gravedad constituiría un atentado contra el principio de proporcionalidad en el nivel de las conminaciones penales34.

En otras palabras, se toma en cuenta la gravedad del delito. Este es un criterio vinculado con la intensidad de la protección del bien jurídico. Cuanto más grave es un delito, más afecta al bien protegido y, por lo tanto, mayor debe ser la protección legislativa y mayor la pena a imponer. En otros términos, esto quiere decir que cuanto más grave sea un delito, más justificado estará que el legislador tienda a favorecer el bien jurídico mediante una protección media o incluso intensa y, consiguientemente, estará más justificado que la libertad sea restringida con una intensidad mayor. En sentido contrario, cuando menos grave sea un delito, tanto menos justificada estará la restricción intensa de la libertad y la imposición de una pena severa. En virtud de este criterio, y en conexión con el principio de igualdad, es inconstitucional que la ley atribuya a un hecho punible menos grave una pena superior que a uno más lesivo35.

Igualmente, debe tomarse en cuenta el grado de culpabilidad. El mayor o menor grado de culpabilidad es un criterio que se relaciona con el grado de la intervención legislativa en la libertad general de acción. Cuanto mayor sea la culpabilidad, más razones existirán para que la conducta sea prohibida y sancionada con una pena más severa. En sentido contrario, cuanto menor sea la culpabilidad, debido a la simetría que debe guardar con el castigo impuesto, menos intensa deberá ser la pena.

III. Conclusión

Ante la inflación de las normas penales, donde parece que la alternativa mágica a todos los males sociales se encontrará en el recurso al Derecho Penal, resulta necesario tener presente y exigir que la legislación en general, y la legislación penal en particular, deba ser racional, de manera que si bien por un lado debe ser efectiva en la persecución de los delitos de otro, debe tender a un equilibrio en esa persecución con el respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Racionalidad que brindará seguridad jurídica, la cual se conseguirá cuando la norma penal sea analizada desde el prisma del principio de proporcionalidad en los términos expuestos en el presente trabajo, de modo que si no supera el test de proporcionalidad deba ser declarada inconstitucional y, por lo tanto, ser excluida de nuestro ordenamiento jurídico.

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NOTAS:

* Abogada por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Con estudios concluidos de maestría con mención en Derecho Constitucional y Gobernabilidad en la Escuela de Posgrado de la misma universidad.

1 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Recensión a Díez Ripollés, José Luis. La racionalidad de las leyes penales. Madrid, Trotta, 2003”. En: Revista de Derecho Penal y Criminología. N° 16, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 2005, p. 379.

2 Sobre el Derecho Penal simbólico véase: DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “El Derecho Penal simbólico y los efectos de la pena”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Año XXXV, N° 103, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México D.F., 2002, pp. 63-97.

3 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Ob. cit., p. 380.

4 Cfr. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “El control de constitucionalidad de las leyes penales”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 75, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, setiembre-diciembre de 2005, p. 82 y ss.

5 LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio. “La proporcionalidad de la norma penal”. En: Cuadernos de Derecho Público. N° 5, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, setiembre-diciembre de 1998, p. 188.

6 BENAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”. En: BENAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Escritos sobre la aplicación de los derechos fundamentales. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 124.

7 Cfr. LOPERA MESA, Gloria Patricia. Principio de proporcionalidad y ley penal. Bases para un modelo de control de constitucionalidad de las leyes penales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006; GUÉREZ TRICARICO, Pablo. “Algunas consideraciones sobre el principio de proporcionalidad de las normas penales y sobre la evolución de su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid. N° 10, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 2004, pp. 53-108; BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, Nº 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio de 2006,

pp. 213-246; FERNÁNDEZ CRUZ, José Ángel. “El juicio constitucional de proporcionalidad de las leyes penales: la legitimación democrática como medio para mitigar su inherente irracionalidad”. En: Revista de Derecho. Año 17, Nº 1, Universidad Católica del Norte, Coquimbo, 2010, pp. 51-99.

8 Es en el contexto de las ideas arriba mencionadas que el artículo 28 del Código Penal adquiere significación. Este artículo proporciona un marco de valoración para el juicio de proporcionalidad abstracta. De las diversas clases de pena previstas en el mencionado dispositivo penal, parece indiscutible que la pena privativa de libertad constituye la clase de pena más grave, de manera tal que el legislador penal deberá reservarla para los casos más graves, es decir, ante situaciones de mayor afección a un bien jurídico-penal. En este sentido: GARCÍA CAVERO, Percy. “Las clases de pena”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2009, p. 42.

9 Sobre estos tres subprincipios véase ampliamente: BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3ª edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, especialmente el capítulo sexto; CLÉRICO, Laura. El examen de proporcionalidad en el Derecho Constitucional. Eudeba, Buenos Aires, 2009, passim.

10 BARNES, Javier. “Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario”. En: Revista de Administración Pública. Nº 135, setiembre-diciembre 1994, p. 500.

11 BARNES, Javier. “El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar”. En: Cuadernos de Derecho Público. N° 5, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, setiembre-diciembre de 1998, p. 16.

12 BENAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”. En: BENAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Escritos sobre la aplicación de los derechos fundamentales. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, pp. 134-135.

13 LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio. “Cuándo penar, cuánto penar”. En: Proporcionalidad penal: fundamento, límites, consecuencias. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2015, p. 130.

14 GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. “El principio de proporcionalidad en el Derecho Procesal español”. En: Cuadernos de Derecho Público. N° 5, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, setiembre-diciembre de 1998, p. 195.

15 LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio. “Cuándo penar, cuánto penar”. Ob. cit., p. 136.

16 Ibídem, p. 139.

17 BENAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”. En: BENAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Escritos sobre la aplicación de los derechos fundamentales. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 135.

18 BENAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3ª edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, pp. 694-695.

19 BARNES, Javier. “El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar”. En: Cuadernos de Derecho Público. N° 5, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, setiembre-diciembre de 1998, p. 17.

20 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición. Jurista Editores, Lima, 2012, p. 853.

21 BENAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”. En: BENAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Escritos sobre la aplicación de los derechos fundamentales. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 136.

22 SSTC Exp. Nº 003-2005-PI/TC, f. j. 71; Exp. Nº 0014-2006, f. j. 45.

23 STC Exp. Nº 045-2004-AI/TC, f. j. 8.

24 LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio. “Cuándo penar, cuánto penar”. Ob. cit., p. 148.

25 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición. Jurista Editores, Lima, 2012, pp. 834 y 835.

26 LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio. “Cuándo penar, cuánto penar”. Ob. cit., p. 149.

27 LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio. “La proporcionalidad de la norma penal”. Ob. cit., p. 169.

28 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, Nº 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio de 2006, p. 235.

29 STC Exp. Nº 0030-2004-AI/TC, f. j. 3.

30 CLÉRICO, Laura. “El examen de proporcionalidad: entre el exceso por acción y la insuficiencia por omisión o defecto”. En: CARBONELL, Miguel. (Coordinador). El principio de proporcionalidad y la protección de los derechos fundamentales. Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México D.F., 2008, p. 143.

31 AVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “El principio de proporcionalidad en el mandato de comparecencia con detención domiciliaria”. En: Actualidad Jurídica, Nº 110, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2003, p. 209 y ss.

32 LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio. “Cuándo penar, cuánto penar”. Ob. cit., p. 154.

33 LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio. “La proporcionalidad de la norma penal”. Ob. cit., p. 169.

34 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición. Jurista Editores, Lima, 2012, pp. 835-836.

35 Cfr. BENAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”. En: BENAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Escritos sobre la aplicación de los derechos fundamentales. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 138.