A propósito de la reciente emisión de la Ley N° 30314 (Ley para prevenir y sancionar el acoso sexual en espacios públicos), el autor estudia los supuestos de hecho previstos en dicha norma administrativa y su virtual asimilación a las infracciones penales tipificadas como injurias, actos contrarios al pudor, exhibiciones deshonestas y faltas contra las buenas costumbres, lo cual revelaría una inadecuada doble tipificación que podría beneficiar a los “acosadores” al apartarlos de sanciones de carácter penal.

MARCO NORMATIVO

• Código Penal: arts. 176-A, 183 y 405 inc. 1.

• Ley Nº 30314: arts. 9 y 12.a).

I. Esbozo preliminar

Nuestra sociedad refleja una serie de costumbres o prácticas, tanto citadinas como rurales, que se han ido cultivando con el paso del tiempo, de generación a generación, como son las muestras de caballerosidad frente a las damas o la solidaridad con el indefenso y el desvalido. Se trata de costumbres sostenidas en valores y que se asientan en los rasgos más importantes de toda civilización: una comunidad que desea convivir, no solo en respeto hacia sus bienes jurídicos fundamentales, sino también bajo patrones de ética y cordialidad.

Por ejemplo, una bella dama caminando podía dar lugar entre los caballeros a un galanteo o piropeo educado, mediante palabras corteses. Sin embargo, los tiempos van cambiando, y ahora se observan hombres con hábitos y actitudes que contravienen los valores elementales de una sociedad civilizada: se creen con derecho a ofender, degradar y hostilizar a otras personas mediante insultos, especialmente cuando la víctima es una mujer y los agravios son de contenido sexual.

Es costumbre de algunos individuos proferir frases de grueso calibre en contra de mujeres indefensas, alguna de ellas menores de edad, adolescentes, madres de familia, etc., provocando una situación ofensiva que trasvasa el umbral de la incomodidad, para penetrar en el ámbito más íntimo de la personalidad humana. Incluso, estas prácticas pueden derivar en agresiones sexuales, existiendo a veces un corto trecho entre la agresión verbal y la violación sexual propiamente dicha.

Estas graves ofensas o actos antisociales se han multiplicado en los últimos años y han sido puestos al desnudo mediante su registro a través de cámaras de seguridad. Es así que se ha podido observar en los medios de comunicación a depravados que realizan en su propio cuerpo actos obscenos y a otros más avezados que realizan tocamientos sobre las partes genitales de sus eventuales víctimas.

Es de verse, sin embargo, que las conductas descritas no son necesariamente constitutivas de un delito (injusto penal), pues para que esto suceda se requiere necesariamente la lesión y/o puesta en peligro de la libertad e intangibilidad sexual (intereses jurídicos penalmente tutelados), conforme las previsiones típicas comprendidas en el Título IV, Capítulo IX del Código Penal.

En principio, las agresiones verbales que profiere un ciudadano sobre otro, con aptitud ofensiva para generar un descrédito o deshonra, habrían de ser cubiertas por los delitos contra el honor (injuria, calumnia y difamación1), no obstante, los efectos lesivos pueden repercutir de forma directa en el marco de la sexualidad del sujeto ofendido, definiendo una valoración jurídica singular.

Siendo así las cosas, el tema está por definir si esta clase de comportamientos merecen ser sancionados penalmente, o si el asunto requiere activar únicamente los derroteros del Derecho Administrativo sancionador, a fin de generar los efectos preventivos deseados.

A todo esto, se confronta el referente criminológico (acosadores sexuales por doquier) con los postulados garantistas de un Derecho Penal democrático. Resulta que el legislador, mediante la Ley N° 30314, del 26 de marzo de 2015, emitió la Ley para prevenir y sancionar el acoso sexual en espacios públicos, disponiendo en su artículo 1 que: “La presente ley tiene por objeto prevenir y sancionar el acoso sexual producido en espacios públicos que afectan los derechos de las personas, en especial, los derechos de las mujeres”.

Desde una mirada literal, se tiene un marco normativo encaminado a la prevención y sanción de conductas de acoso socialmente reprochables, de contenido sexual, que toma lugar en lugares públicos, teniendo preferentemente como víctimas a las mujeres.

No puede descartarse que un varón pueda ser objeto de estas agresiones, sin embargo, una cultura inclinada hacia el machismo y hacia posiciones sociales jerarquizadas hacen difícil este tipo de denuncias. De hecho, según la redacción normativa, esto no se descarta, sin que ello soslaye el fundamento real de la incriminación, que es proteger a las mujeres frente a estas reprobables conductas de los hombres2.

Dicho esto, el asunto pasa por analizar si las conductas que se describen en el artículo 6 de la citada ley, se encuentran ya recogidas en el Código Penal o, en su defecto, si es que merecen ser elevadas a rango de un verdadero injusto penal.

Llevar estas situaciones a una excesiva regulación normativa, con fines exclusivamente de comunicación y pedagogía social, no nos parece correcto, pues si en realidad se quiere prevenir y evitar que se produzcan se debe asegurar que las medidas normativas vigentes cumplan su función utilitaria y, a la vez, que se desplieguen tareas formativas elementales en las instituciones educativas y en la familia, promoviendo en los niños y adolescentes el respeto hacia las mujeres, a la par que se protege a la población más vulnerable3.

En tal sentido, en la Sección II del Título III de la Ley N° 30314 (artículo 9) se tiene como obligación del Ministerio de Educación “incluir en la malla curricular la enseñanza preventiva contra el acoso sexual en espacios públicos como forma de violación de derechos humanos”.

II. Concepto

La Ley define el acoso sexual callejero como la conducta física o verbal de naturaleza o connotación sexual realizada por una o más personas en contra de otra u otras, quienes no desean o rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad o sus derechos fundamentales.

Renglón seguido señala que el acoso sexual callejero puede manifestarse a través de actos, comentarios e insinuaciones de carácter sexual, así como de tocamientos indebidos o roces corporales en el transporte o lugares públicos y exhibicionismo.

III. Modalidades típicas

Un primer punto es que la conducta en cuestión puede tomar lugar a través de actos físicos o actos verbales. Los primeros puede recaer de forma directa sobre la víctima, v. gr. contacto corporal en sus partes íntimas, lo que podría constituir ya un delito de actos contra el pudor, siempre que medie violencia o amenaza4 cuando se trata de personas mayores de 14 años de edad.

La exigencia de violencia o amenaza hace que este delito no comprenda a las conductas que suceden en algunos medios de transporte público, definidos como de abuso sexual furtivo5, los cuales, sin embargo, merecen ser alcanzados por una pena, acorde a su sustantividad material.

En cambio, cuando la víctima es menor de 14 años, al ser la indemnidad sexual el objeto de tutela punitiva, no se necesita la concurrencia de violencia o amenaza, configurándose así el delito de actos contra el pudor de menores (artículo 176-A del Código Penal6).

Cuando el acto físico de contenido sexual lo realiza el agente sobre su propio cuerpo (v. gr. masturbación) o se ejecuta entre dos personas o más, da lugar al delito de exhibiciones deshonestas (artículo 183 primer párrafo del Código Penal).

Los actos verbales dan lugar a un entendimiento distinto, pues la ofensa en este caso se manifiesta a partir de frases lujuriosas, de palabras de grueso calibre, portadoras de contenido sexual, diferenciables de aquellas que lesionan el honor de las personas, por sus propias características y naturaleza.

Para predicar su ilicitud no puede tratarse de un simple piropo o de una frase mal construida, debe trasvasar el umbral de lo socialmente permitido e ingresar al plano de lo intolerable, por su carácter infamante y grosero, en evidente menoscabo a la personalidad y a la dignidad humana.

Es acá donde se deben emplear ciertos criterios, estándares promedios o patrones sociales que indiquen su ingreso de la conducta evaluada al ámbito de protección de la norma, sin dejar de lado la perspectiva de la propia víctima; pues no será lo mismo el caso de la dama arraigada a determinados valores culturales o religiosos, que el de aquella que se ha desarrollado en un ámbito de sociabilidad más abierto, sin que ello suponga una inadmisible tolerancia a las agresiones.

En el plano práctico, decirle a una mujer que es nuestro amor platónico o que es la más bella del planeta, no son conductas cobijadas en el precepto legal; sí en cambio, decirle que tarde o temprano la penetrará o realizará con ella actos de alto grado de erotismo. Esta última conducta puede encajar, como faltas, en el artículo 450.1 del Código Penal7, cuya sanción aplicable es una pena limitativa de derechos (no pena privativa de libertad).

Se observa, por tanto, una doble tipificación, que puede afectar el principio del non bis in ídem, que impide sancionar el mismo hecho más de una vez. El problema estriba en definir cuál de las conductas debe encuadrarse normativamente, al no existir mayores elementos que propongan una nítida diferenciación.

Con todo, es importante trazar cuotas de racionalidad legislativa. Un simple gesto, una mirada profunda o una guiñada de ojo no pueden ser catalogados como actos de acoso callejero, no solo por su permisibilidad social, sino por lo problemático que significaría su probanza.

No puede perderse de vista que la imposición de toda sanción, sea del Derecho Administrativo o del Derecho Penal, debe ir precedida de la observancia irrestricta de los principios del debido proceso y de la tutela procesal efectiva, recayendo la carga de la prueba sobre el órgano acusador y no sobre el agente infractor.

IV. Elementos constitutivos

Los elementos constitutivos son: el acto de naturaleza o connotación sexual y el rechazo expreso del acto de naturaleza o connotación sexual por parte de la víctima, salvo que las circunstancias del caso le impidan expresarlo o se traten de menores de edad.

Según lo antes dicho, el primer elemento estaría claro. El problema está en el segundo elemento, que condiciona la configuración legal de la conducta a una reacción de la víctima o a que esta exprese su rechazo hacia la ofensa sexual proferida por el agente. Nos preguntamos si las circunstancias descritas en la ley admiten semejante condicionamiento.

La situación que atraviesa la víctima provoca en ella un estado de afectación a su psiquis, que en ciertos casos pueden colocarla en un estado de shock nervioso o de pánico, los cuales pueden impedir que reaccione como una persona normal que es objeto de agresión, más aún si tiene al frente a un individuo que, ante su reacción, puede realizar una acción violenta.

Imaginemos el caso en el que son varias personas reunidas, las que despliegan el acto de acoso sexual premunidos de objetos punzocortantes.

¿Cómo se le puede exigir a la víctima que reaccione frente a ello? La exigencia de que se manifieste el rechazo es un total despropósito que dificulta la aplicación de la norma y que debilita la protección jurídica de las víctimas.

El hecho de que la norma exceptúe tal requerimiento, cuando las circunstancias del caso le impidan a la víctima expresar el rechazo o cuando se trate de menores de edad, no salva la crítica expuesta, pues esta situación será objeto de una interpretación, que a la luz de los hechos puede dar lugar a lecturas que no se ajusten a la ratio de la norma. Realmente es paradójico que el ámbito punitivo, no exija el rechazo de la víctima y sí lo haga una normativa sancionadora como la contenida en la Ley N° 30314. En todo caso, solo las menores de edad podrán ser protegidas de forma adecuada por esta ley y no las mujeres adultas, lo cual quiebra el principio constitucional de igualdad.

Es de verse, por otro lado, que no solo se define normativamente la responsabilidad del acosador, sino también de terceros. Así, se señala en el artículo 7.a) del Título I de la ley, como competencia de los Gobiernos Regionales, Provinciales y Locales: “Establecer procedimientos administrativos para la denuncia y sanción del acoso sexual en espacios públicos mediante multas aplicables a personas naturales y personas jurídicas que toleren dicho acoso respecto a sus dependientes en el lugar de trabajo”.

Estamos ante especie de responsabilidad solidaria de personas o empresas8, que pese a saber que sus dependientes laborales ejecutan actos típicos de acoso sexual, no hacen nada para evitarlo, esto es, no toman medidas destinadas a impedir que tomen lugar tales conductas.

Se trata de una suerte de responsabilidad por omisión, condicionada a un conocimiento previo de la persona (natural o jurídica), lo cual se infiere del término “tolerar”.

V. Colofón

Es una tarea permanente del legislador observar aquellos fenómenos que se suscitan en la sociedad, en cuanto a conductas susceptibles de lesionar los bienes jurídicos fundamentales de los ciudadanos.

Así sucede con los actos de hostilidad sexual que tienen como víctimas preferentes a las mujeres. Se trata de individuos que aprovechando estados de vulnerabilidad de sus víctimas, ejecutan actos físicos o verbales altamente nocivos para la integridad sexual de aquellas.

Estas situaciones generalmente se producen en espacios públicos y por la forma cómo toman lugar, son difíciles de erradicar, pese a que sus autores son plenamente identificables por las técnicas audiovisuales que registran los hechos.

Esta situación generó una grave alarma en la sociedad, que propició una reacción legislativa, materializada en la dación de la Ley N° 30314, Ley para prevenir y sancionar el acoso sexual en espacios públicos, que regula de forma amplia las variadas formas en que puede manifestarse este fenómeno.

Sin embargo, revisando estas conductas, vemos que algunas son ya constitutivas de delito o falta, como actos contra el pudor y exhibiciones deshonestas y o la infracción regulada en el artículo 450 inciso 1 del Código Penal (falta contra las buenas costumbres).

En todo caso, pudo haberse procedido a incrementar los marcos penales de dichos injustos, así como de incluir el abuso sexual furtivo, ampliando así las bases de punibilidad y fortaleciendo el mensaje disuasivo de la norma (prevención general negativa); claro está, en armonía con las proyecciones preventivas que correctamente se han glosado en la Sección II de la referida ley.

Tal descripción de las cosas revela un exceso de regulación normativa, que no impide el robustecimiento de los mecanismos de control y prevención de estas conductas, correspondiendo al Ministerio del Interior elaborar el “protocolo de atención de acoso sexual”9.

Por último, estamos ante una manifestación sui géneris del Derecho Público sancionador, al definirse únicamente la conducta típica, mas no la sanción a aplicar, que por mandato del principio de legalidad, tiene que estar prevista de antemano y recogida en una norma con rango de ley.

Si la sanción es una multa, propia del Derecho Administrativo sancionador, tal como parece, los agentes se verán favorecidos, pues tales actos, según el texto penal, pueden ser sancionados con una pena privativa de libertad. Esto en vez de proteger a las víctimas, lo que hace es beneficiar injustificadamente a los infractores.

El artículo 12.a del Título VI de la Sección II de la ley, regula como obligación del Ministerio del Interior, incorporar en el Código Administrativo de Contravenciones de la Policía Nacional del Perú, como una contravención específica, los actos de acoso sexual en espacios públicos; asimismo, establece la obligación de fijar las medidas correctivas y sanciones que estime conveniente para estos casos.

Una posición en contrario, en cuanto a una doble sanción, tiene el escollo del non bis in ídem, es decir, ante actos típicos de actos contra el pudor en espacios privados se impone una pena privativa de la libertad, mientras que esa misma conducta en el marco de un espacio público, sería únicamente pasible de una multa u otra sanción administrativa.

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* Profesor de la maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Docente de la Academia de la Magistratura, Fiscal Adjunto Superior adscrito en la Primera Fiscalía Suprema Penal, título en posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad de Castilla-La Mancha (Toledo-España).

1 Véase PEÑA CABRERA FREYRE. Derecho Penal. Parte especial. Tomo I, 2ª edición, Lima, 2014, pp. 319-330.

2 Tampoco puede descartarse que sea una mujer la que emprenda la conducta descrita en la norma.

3 El artículo 8.a del Título II establece como obligación del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables incorporar en su plan operativo institucional la problemática del acoso sexual en espacios públicos.

4 Véase PEÑA CABRERA FREYRE. Los delitos sexuales. 2ª edición, Ideas, Lima, 2015, pp. 487-504.

5 Ibídem, pp. 823-825.

6 Ibídem, pp. 515-527.

7 Véase CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Las faltas en el ordenamiento penal peruano. Grijley, Lima, 2008, p. 80.

8 Considerando que de lege lata aún no se reconoce la responsabilidad penal de las personas jurídicas. na multa u otra sanción administrativa.