El autor estudia los presupuestos legales para imponer medidas de seguridad a los inimputables que han realizado un hecho previsto como delito, con especial énfasis en el análisis de la peligrosidad delictual del agente de cara al futuro y en la proporcionalidad de la clase de medida a imponerse (internación o tratamiento ambulatorio). A su juicio, no existe posibilidad de que un agente que revela una grave enfermedad mental pueda ser privado de su libertad, haciendo uso de la llamada peligrosidad de la personalidad delictual.

I. Argumentos preliminares

No en pocas oportunidades los términos jurídicos (conceptos) son objeto de confusión conceptual y esto lo decimos por predicados (fraseología) que empleamos continuamente en el argot científico y académico, calando en inferencias abiertamente equivocadas, esto es, carentes de veracidad teórica. Así, cuando se indica que los llamados “inimputables” no cometen delitos (injustos penales) y que las medidas de seguridad pueden ser impuestas en el marco de una sentencia absolutoria (y/o de un auto de sobreseimiento).

Una de las conquistas más importantes de la dogmática penal en los últimos decenios fue sin duda separar las categorías del “injusto” y la “culpabilidad”, de manera que el sujeto inculpable (no por ser un individuo incapaz de afectar bienes jurídicos) puede perfectamente cometer un hecho punible, tal como se deduce de la premisa normativa contenida en el artículo 72 del CP. Sus acciones u omisiones son, por tanto, susceptibles de modificar el mundo exterior, provocando los estados de desvalor que se requiere para reaccionar punitivamente.

Siendo así, y reconociendo la naturaleza “binaria” de nuestra codificación penal, es que se concibe a la medida de seguridad también como una sanción, al significar la pérdida de la libertad ambulatoria de un ciudadano. Cuestión distinta es que el parangón axiológico que la sostiene no soslaya su esencia retributiva, al igual que la pena. No puede postularse en serio que la decisión de privar a alguien de su libertad no importe una sanción, merced a su contenido aflictivo, en esencia retributivo.

II. Concepto y características de las medidas de seguridad

En la doctrina especializada se define a la medida de seguridad como una de las consecuencias jurídicas de la comisión de un delito por personas consideradas inimputables o con imputabilidad disminuida, en tanto revelen peligrosidad criminal. Ello conlleva la privación de su libertad o bien la imposición de determinadas limitaciones de comportamiento o la sumisión a determinados tratamientos médicos o de otra naturaleza, con el fin de lograr la reeducación y reinserción social del delincuente inimputable o semiimputable1.

Para Beristain las medidas de seguridad son los medios asistenciales y de control, que se aplican por los órganos judiciales como consecuencia de la comisión de un hecho tipificado en el Código Penal a tenor de la ley a las personas criminalmente peligrosas para lograr la prevención especial.

Se entiende que la medida de seguridad es la consecuencia jurídica del “injusto típico” realizado por un sujeto inimputable (incurso en una causa de inimputabilidad, esto es, ausencia de capacidad de culpabilidad) o semiimputable (sujeto con capacidad de culpabilidad disminuida o incompleta), o bien incluso por un sujeto imputable que revela una cualificada actitud de “peligrosidad criminal” a futuro y que requiere, para desvirtuar esta, un tratamiento singularmente adecuado a su personalidad2.

Su diferencia nuclear respecto de otras consecuencias del delito está en que las medidas de seguridad se imponen a ciertos individuos que no son culpables, pero sí peligrosos3.

Definir consecuencias jurídicas diversas ante situaciones distintas es una tarea fundamental de una dogmática penal en esencia valorativa, donde la racionalidad impregna el discurso científico con la dosis que el caso amerita. No puede colocarse en el mismo saco a quienes son presas de sus pasiones, de sus más bajos instintos y emotividades más oscuras, con aquellos que sí son dueños de su libertad de obrar, aquellos que pueden caminar en la vida de acuerdo a sus decisiones internas.

De ahí que se haya previsto en las codificaciones penales contemporáneas4 que en el caso de los llamados “inimputables”, la sanción no sea una pena sino una “medida de seguridad”, enderezada a fines distintos, tal vez amalgamados en objetivos humanistas, pero carentes de validez fáctica por la realidad carcelaria que agobia nuestras sociedades.

El inimputable no es amenazado con conminación alguna, por lo que pretender unificar bajo un único título de “sanciones” tanto a las penas como a las medidas, importa teñir de reproche a estas últimas, que deben estar inspiradas en fines curativos y pietistas5.

En efecto, así se desprende del artículo IX del Título Preliminar del CP, al establecerse que: “Las medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación”, declaración normativa que acoge únicamente el fin preventivo especial de la pena, dejando de lado el fin preventivo general de la pena, que por su carácter conminatorio solo puede influir en los imputables.

A decir de Roxin, tanto la pena como la medida de seguridad sirven para proteger bienes jurídicos y reincorporar el delincuente a la comunidad. Ambas buscan fines de prevención especial y no existen diferencias sustanciales entre ellas. La distinción está dada por sus límites: mientras que la pena está limitada por el principio de culpabilidad, a la medida la limita el principio de proporcionalidad6.

La psiquiatría y la psicología como ciencias humanas que estudian la caracterología y personalidad humana, nos pueden describir rasgos patológicos del ser delincuente, formular diagnósticos médicos, mas lastimosamente no pueden prescribir medicina susceptible de curar estas graves patologías; podrán controlar la agresividad psicomotriz del agente, pero nunca desaparecerla por completo de la mente humana. Entonces, la finalidad rehabilitadora y curativa hay que analizarla con la debida seriedad, en la medida que su noble motivo se desmorona ante una realidad insoslayable.

Imputar significa “atribuir”. ¿Atribuir qué a quién? Atribuir al “yo” un acto (en nuestro caso, un acto tipificado como ilícito). Es decir, que se considera al “yo” dueño de sus actos que, por lo tanto, le son atribuidos7. El requisito para imputarle o atribuirle al “yo” sus actos es que sea el dueño de sí mismo, o sea que esté en posesión de sus facultades mentales8.

La imputabilidad es la aptitud psíquica de autogobernar el comportamiento por el temor al castigo (pena) con el que la norma penal conmina la realización de una cierta conducta; esto es, la capacidad psíquica para inhibirse de practicar la conducta prohibida por la norma penal ante el temor de que se imponga la pena que amenaza la realización de conducta.

En suma, imputabilidad es motivabilidad del sujeto respecto de la norma penal9; si el sujeto inimputable no tiene capacidad para adecuar su conducta conforme al mandato normativo, parece que no sería destinatario de la norma.

En palabras de Goldschmidt, el inimputable no es desde un principio destinatario de la norma de deber, así como el animal o el cuerpo humano no es destinatario de la norma jurídica10.

Dicho lo anterior, resulta abiertamente de-sacertado o inconducente –jurídicamente hablando–, que se pretenda aplicar esta clase de sanción en un fallo absolutorio (o en un auto de sobreseimiento), lo que daría lugar a represiones (sanciones) sin delito (medidas de seguridad predelictivas)11, lo cual sería como decir qué estados probabilísticos (pronósticos) de peligrosidad pueden definir enclaustramientos carcelarios.

Esto es algo intolerable e inadmisible en un orden democrático de Derecho. La medida de seguridad solo puede ser patente en una sentencia de condena, luego de que se haya acreditado la responsabilidad penal del imputado (inimputable) como la materialidad delictiva atribuible a su esfera de organización personal.

La Corte Suprema, ha dejado en claro que: “tratándose de una sanción, la medida de internación solo puede ser impuesta en la sentencia y luego de que en juicio se haya acreditado la realización del delito por el imputable y su estado de peligrosidad”12.

III. Presupuestos para la imposición judicial de las medidas de seguridad

Una cosa es la culpabilidad en términos sustantivos y otra muy distinta la responsabilidad en términos procesales, que debe ser probada en todo proceso penal, a la luz de un Estado Constitucional de Derecho, contando este con todas las garantías del debido proceso, como la presunción constitucional de inocencia, el principio in dubio pro reo, entre otras. Cuando se dice que la anomalía psíquica es una eximente de responsabilidad penal, esto debe ser entendido en términos sustantivos, pues, como se está sosteniendo, para que se le imponga al agente inimputable una medida de seguridad, se requiere acreditar su responsabilidad desde un plano “procesal”.

Cuando se apelaba a ideologías y discursos tecnocráticos, propios del darwinismo, de las teorías definidas por biotipologías étnicas y culturales (de la criminología biológica, propias de doctrinas ideológicas fascistas), se propiciaban situaciones de perversidad humana, en tiempos donde reinaba el abuso y la arbitrariedad, producto de un empleo sesgado de la ciencia criminológica.

Como se explica en los foros académicos, la doctrina terminó viendo más riesgos que beneficios en estas teorías y con mucha cautela aceptaron solo algunas de sus propuestas. Estos peligros se hicieron realidad en los Estados totalitarios: el fascista italiano y el nacionalsocialista alemán13.

Tanto la peligrosidad del “hombre delincuente” como la utopía reformadora de las prisiones son hijas del positivismo filosófico. Si el hombre es “tan libre en su accionar como una piedra al caer”, el fundamento de la sanción penal no reside en el derecho del Estado a reprocharle al ciudadano una mala opción, sino en el derecho de la sociedad a protegerse de un individuo peligroso para ella14.

Son importantes las diferencias que se delinean entre la capacidad de delinquir y la peligrosidad. Ruiz Funez, siguiendo a Ranieri, señala que la capacidad para delinquir es un género y la peligrosidad una de sus especies. La capacidad para delinquir no puede ser considerada como la aptitud para el delito de aquel que no habiendo delinquido, tiene la probabilidad de convertirse en delincuente. La peligrosidad es la aptitud para el delito del que habiendo delinquido, tiene la probabilidad de volver a delinquir. La peligrosidad criminal pertenece al Derecho Penal; la capacidad para delinquir a la profilaxis del delito y a la Policía15.

Señala Peña Cabrera que la concepción de la peligrosidad es un aporte indiscutido del positivismo penal. La Escuela Positiva otorgó a la noción de la peligrosidad una importancia relevante. La peligrosidad del autor es el título mediante el cual se perfecciona la responsabilidad criminal, decía Eugenio Florián. Carece de objeto la sanción a sujetos que no expresan peligrosidad16.

Hoy en día, ante una ciencia penal cada vez más apegada al constitucionalismo, y ante la filosofía humanista que impregna la construcción de las categorías dogmáticas de la teoría del delito, se afirma que solo se pueden imponer medidas de seguridad posdelictuales17, que tengan como basamento la comisión de un verdadero injusto penal y que la durabilidad de la medida sea proporcional al daño ocasionado por la conducta criminal, así como ajustada a los marcos penales contenidos en los tipos penales infringidos, por más que se quiera apelar a pronósticos de peligrosidad de cara a futuro18 19 20 21, que por su evidente grado apriorístico, probabilístico, que ni la psicología ni la psiquiatría pueden determinar con rayana seguridad, puede sostener una sanción que desborde la legalidad punitiva, así como los principios de lesividad y de proporcionalidad.

No perdamos de vista que una de las conquistas más importantes del Derecho Penal liberal es que la pena solo puede imponerse ante un sujeto portador de culpabilidad, de haber obrado de forma antijurídica, manifestándose en contra de los convencionalismos sociales estatuidos en el orden jurídico.

Sea cual sea el nombre, la denominación o la rotulación que se pretenda dar a la situación de privar a una persona de su libertad, esta habrá de comprenderse en el marco del Derecho sancionador, como rasgo fundamental del instrumento punitivo estatal.

La medida de seguridad, por tanto, mientras signifique el enclaustramiento de un individuo en un nosocomio, define una situación de represión, por más que se le quiera revestir de una dosis de profilaxis social (de naturaleza terapéutica)22.

Siendo esto así, es garantía contra la libertad fundamental que esta clase de medidas únicamente puedan ser impuestas a un agente (inimputable), que ha cometido un verdadero injusto penal y a quien se le ha acreditado responsabilidad en términos procesales, mediando un suficiente acervo probatorio de cargo.

A la par, la norma exige un pronóstico de peligrosidad social, que si bien funciona de cara a futuro, debe haber estado presente al momento de la comisión del hecho punible. La peligrosidad criminal presupone la comisión de un injusto típico, escribe Polaino Navarrete, esto es, la realización de la conducta descrita en la norma sin la concurrencia de causas de justificación y con la lesión normativa del bien jurídico protegido, pero sin las condiciones de reprochabilidad determinantes de la imputabilidad personal23 24.

De hecho, se puede llegar a una confusión de este concepto, pues el artículo 72 del CP señala que del hecho y de la personalidad del agente pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de comisión de nuevos delitos. Entonces, esta estimación valorativa ha de basarse tanto en el momento de la perpetración del injusto penal como constituir una prognosis futura. Siguiendo a Florián, diremos que es la personalidad y la conducta lo que deciden la existencia de la peligrosidad25.

A lo dicho debe aparejarse que el quántum de sanción debe ir definido por el marco penal previsto en el delito en cuestión, por lo que, aun apelando al frágil criterio de la peligrosidad social, no se puede desbordar dicho rango legal, de manera que los principios de proporcionalidad26 y razonabilidad se erigen en parámetros de los cuales el juzgador no puede sustraerse al momento de la determinación e individualización de la medida de seguridad.

La Corte Suprema, en el precedente vinculante recaído en el R.N. N° 104-2005-Ayacucho (fundamento octavo), señala:

“Que las medidas de seguridad son sanciones que se aplican judicialmente a los inimputables o imputables relativos que han cometido un hecho punible; que la medida de internación es privativa de libertad y solo puede aplicarse cuando existe el peligro potencial de que el inimputable puede cometer en el futuro otros delitos considerablemente graves. Por tanto, la internación es una medida de seguridad que conlleva graves efectos restrictivos en la libertad de las personas.

Por lo demás, como señala Claus Roxin, “el fin de la pena y las medidas de seguridad no se diferencia en esencia. Ciertamente, los fines preventivos se persiguen por las medidas de seguridad de una forma diferente y que la mayoría de las veces contrasta también con la orientación de los cometidos de la pena en el caso individual, pero la tendencia fundamentalmente preventiva es la misma” (Claus Roxin. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, mil novecientos noventa y siete)”.

Sin duda, una dogmática jurídico-penal apegada a un Derecho Penal del acto y a una culpabilidad por el acto, pone el acento en el desvalor de la acción y en el desvalor del resultado, en la conducta susceptible de lesionar o poner en peligro bienes jurídicos, y no en estados de peligrosidad social, que si bien son sintomáticos de ciertas desviaciones sociales, no manifiestan el estado de desvalor que se necesita para que el Estado descargue legítimamente una pena, en este caso una medida de seguridad, que también supone una alta dosis de aflicción sobre las libertades fundamentales del agente inimputable27.

Si bien, como lo proclama nuestro texto punitivo, el Derecho Penal tiene por fin la prevención de delitos y faltas, así como la protección de la sociedad frente al crimen, no se puede emplear este discurso programático (defensa de la sociedad) para definir reclusiones sin situaciones conductivas de desvalor y solo con estimaciones peligrosistas28.

IV. Ideas conclusivas

Penas y medidas de seguridad constituyen una respuesta dual ante una misma situación: la realización de hechos punibles, cuya distinción radica en las características personales del agente delictual.

Una política criminal valorativa debe diseñar reacciones punitivas diversas ante individuos que no están en capacidad de adecuar su conducta conforme a lo previsto en la norma, es decir, la racionalidad ha de ser guía en la definición de la reacción penal. En tal entendido, el efecto disuasivo que se espera de la norma de sanción (secundaria) no produce efecto alguno en el caso de personas que están incapacitadas de sujetar su comportamiento a lo previsto en el dispositivo jurídico-penal; por lo tanto, los fines preventivo-generales de la pena carecen de sentido ante estos agentes delictuales.

Así las cosas, se fueron sentando las bases de un sistema punitivo dualista, en cuanto a una dualidad sancionadora, basado en penas y medidas de seguridad, pero sostenidas sobre fundamentos de particular naturaleza: mientras la pena ha de sustentarse en la culpabilidad del acto cometido por el autor, la medida de seguridad habría de justificarse en la peligrosidad del autor, lo que exige un análisis de la personalidad del agente, dando lugar al término “temibilidad”, que implica deducir qué tanto temor genera en la sociedad la persona del delincuente.

A tal efecto, hemos de considerar que todo tipo de sanción, al margen de su denominación, ha de estar válidamente sustentada en un plano de legitimación, en este caso, la realización de un hecho punible. No hay pena sin delito, por lo que no puede haber medidas de seguridad sin constatar previamente la realización de un verdadero injusto penal. Ninguna responsabilidad puede emanar de las características personales del autor; asimismo, ninguna medida que implique internamiento coactivo puede surgir de la peligrosidad social29.

Entonces, el añadido o complemento a verificar, que es la peligrosidad, ha de ser entendida en su real dimensión, de que haya estado presente en el agente al momento de la comisión del hecho punible. Y a la par, que pueda deducirse de su personalidad que va a perpetrar delitos en el futuro, lo que, en realidad, resulta muy difícil de pronosticar por la ciencia de la psiquiatría y de la psicología.

Si esto en realidad fuera posible, se presagiaría que el agente estaría en condiciones de cometer delitos por un tiempo superior al máximo de la pena prevista para el delito en cuestión, lo que indudablemente es inadmisible, en virtud de los principios de legalidad y proporcionalidad, los cuales ponen coto a esta posibilidad, tal como lo ha dejado sentado la Corte Suprema en el aludido R.N. N° 104-2005-Ayacucho.

En resumidas cuentas, únicamente puede imponerse una medida de seguridad a partir de una sentencia de condena, luego de que en el juzgamiento30 se haya acreditado de forma indubitable (y fuera de toda duda razonable) la materialidad del delito así como la responsabilidad penal del acusado inimputable. Fuera de esta hipótesis, no existe posibilidad de que un agente que revela una grave enfermedad mental pueda ser privado de su libertad, haciendo uso de la llamada peligrosidad de la personalidad delictual.

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* Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Docente de la Academia de la Magistratura, Fiscal Adjunto Superior adscrito en la Primera Fiscalía Suprema Penal. Título en Posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla-La Mancha (Toledo - España).

1 AYO FERNÁNDEZ. Las penas, medidas de seguridad y consecuencias accesorias. Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 229.

2 POLAINO NAVARRETE. “¿Medidas de seguridad inocuizadoras para delincuentes peligrosos? Reflexiones sobre su discutida inconstitucionalidad y sobre el fundamento y clases de medidas de seguridad”. En: Instituciones de Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2005, p. 360.

3 CUELLO CONTRERAS/MAPELLI CAFFARENA. Curso de Derecho Penal. Parte general. Tecnos, Madrid, 2014, p. 354; MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurídicas del delito. Civitas, Madrid, 2011, p. 353.

4 Polaino Navarrete señala que las medidas de seguridad fueron introducidas a la ciencia penal de mano del jurista suizo Carl Stooss, autor del Anteproyecto de Código Penal suizo de 1893, en que preveía por primera vez este tipo de medidas; POLAINO NAVARRETE. Ob. cit., p. 359. Peña Cabrera indica que se llama dualista por cuanto en el mismo Código Penal se alojan las penas y medidas de seguridad; PEÑA CABRERA. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen I, 3ª edición, Lima, 1987, p. 422.

5 SOLER. Derecho Penal argentino. Tomo 2, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1992, pp. 404-405.

6 ROXIN. “Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad”. En: Culpabilidad y prevención en Derecho Penal. Reus, Madrid, 1981, p. 55.

7 DONNA. Derecho Penal. Parte general. Tomo IV, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2008, p. 460.

8 Ídem.

9 DE TOLEDO Y UBIETO/HUERTA TOCILDO. Derecho Penal. Parte general. Castellanos, Madrid, 1987, p. 335.

10 GOLDSCHMIDT. Derecho, Derecho Penal y proceso. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 463.

11 Como indica Polaino Navarrete, esta medida de seguridad se imponía antes de que el sujeto llevara a cabo una acción delictiva, cuando existiera un pronóstico de realización de delitos futuros y probables; POLAINO NAVARRETE. Ob. cit., p. 364.

12 Véase el R.N. N° 104-2005-Ayacucho, del 16 de marzo de 2005.

13 MAPELLI CAFFARENA. Ob. cit., p. 354.

14 DONNA. Ob. cit., p. 467.

15 RUIZ-FUNES. “Peligrosidad y culpabilidad”. En: Derecho Penal. Doctrinas esenciales 1936-2010. Edgardo Alberto Donna (director), La Ley, Buenos Aires, 2010, p. 970.

16 PEÑA CABRERA. Ob. cit., p. 285.

17 Así, POLAINO NAVARRETE. Ob. cit., p. 362.

18 “(...) el reconocimiento del saber psiquiátrico tendrá lugar solo si los psiquiatras aceptan considerar la enfermedad mental en su totalidad, incluido lo peligroso que de ella pueda emanar. Excluir por completo la peligrosidad de la patología mental en amputar al enfermo una parte de sí mismo, lo que no es más que una manera –en apariencia “bondadosa”– de impedir su acceso al estatus de ‘sujeto’”; DONNA. Ob. cit., p. 469.

19 En opinión de Tenca, el término “peligrosidad social” es tan amplio y ambiguo que no admite definición ni delimitación alguna; TENCA. Imputabilidad del psicópata. Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 60.

20 Al respecto, Ayo Fernández propone tres posibles métodos de determinación de la peligrosidad: primero, el método intuitivo, el cual comportará que sea el juzgador con base en sus propias experiencias el que determine esa probabilidad; segundo, el método científico, en cuanto que la probabilidad vendría condicionada por los informes psiquiátricos y psicológicos que sean incorporados a la causa que concreten las posibilidades de que el individuo pueda cometer nuevos delitos; y, tercero, el método estadístico –la probabilidad en una referencia propia de la Estadística– por el que el juzgador, haciendo uso de las estadísticas criminales sobre la comisión de determinados delitos, determinaría si es posible que vuelva a cometer otro delito; AYO FERNÁNDEZ. Ob. cit., p. 232.

21 Véase MAPELLI CAFFARENA. Ob. cit., p. 354.

22 No en vano el recordado penalista nacional PEÑA CABRERA, analizando el CP de 1924, sostenía que las medidas de seguridad son el conjunto de medidas preventivas determinadas por la ley y dirigidas a no permitir que ciertas personas perpetren hechos delictivos, o también, para inocuizar inimputables peligrosos para el ordenamiento jurídico; PEÑA CABRERA. Ob. cit., p. 421.

23 POLAINO NAVARRETE. Ob. cit., p. 371.

24 En cambio, para Ruiz-Funes la peligrosidad, íntimamente ligada con el carácter peligroso, es sobre todo una situación subjetiva, especialmente la peligrosidad sin delito, y que el tratamiento de garantía y de reforma que contra ella se emprende, aun valorizado normativamente, tiene más que ver con una situación de hecho psicológica que con una situación de hecho objetiva; el reproche no se dirige en este caso contra la conducta criminal, sino contra el peligro mismo; RUIZ-FUNES. Ob. cit., p. 972.

25 Citado por RUIZ-FUNES. Ob. cit., p. 973.

26 A decir de Polaino Navarrete, en virtud de dicho principio no puede imponerse una medida más gravosa no de más duración que la pena que correspondería al autor en el caso de ser imputable, y en todo caso solo puede imponerse una medida de seguridad privativa de libertad si la pena que correspondiera imponer fuese también privativa de libertad; POLAINO NAVARRETE. Ob. cit., p. 362.

27 Ibídem, pp. 360-361.

28 Así, Ruiz-Funes cuando acota: se piensa que el peligro es una acción criminal y que la defensa social contra el delito, que se aplica al peligroso, es un tratamiento penal sancionador; RUIZ-FUNES. Ob. cit., p. 971.

29 PÉREZ PINZÓN. “Derecho Penal mínimo y Derecho Penal garantizador”. En: Derecho Penal: homenaje al Dr. Raúl Peña Cabrera. Ediciones Jurídicas, Lima, 1991, p. 501.

30 Sería el proceso de seguridad en el CPP de 2004, tal como lo dispone su Libro V, Sección III.