El autor estudia diversos aspectos del levantamiento del secreto bancario como medida limitativa de derechos orientada a la búsqueda de pruebas. En tal sentido, precisa su fundamento, finalidad, requisitos, los principios que rigen su aplicación y su relación con el derecho a la intimidad personal del imputado, con especial énfasis en el procedimiento a seguir, que comprende el requerimiento fiscal, la orden judicial y la respuesta de entidades requeridas proporcionando la información solicitada.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Estado: arts. 41, 139 inc. 6, y 200.

Código Procesal Penal de 2004: arts. IV, VII inc. 3, 2 inc. 5, 53, 54, 127 inc. 1, 202, 203 incs. 1 y 2, 235 inc. 1, y 420 incs. 1 y 2.

Ley Nº 26702: arts. 141-143..

I. Introducción

Una de las virtudes del nuevo Código Procesal Penal ha sido la de identificar y sistematizar los medios técnicos de investigación de los que se puede servir el Ministerio Público en la búsqueda de la prueba que corrobore su imputación.

Es por ello que el fiscal, al conducir la investigación preparatoria, practicará u ordenará practicar los actos de investigación que correspondan, indagando no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado (esto es, objetivamente acopiando las pruebas de cargo y de descargo), solicitando al juez las medidas que considere necesarias, cuando corresponda hacerlo. El artículo 202 y siguientes del cuerpo normativo en mención se avoca a ello, además de precisar los principios y procedimientos o formas que deben ser usados en la práctica de aquellos medios o medidas limitativas de derechos, sobre todo del investigado.

En ese contexto es que se ha estipulado en el Código Procesal Penal la necesidad de recurrir previamente al órgano jurisdiccional para que este autorice la ejecución de la medida y, por excepción, que su práctica se desarrolle sin tal autorización por la Policía o el Ministerio Publico en los supuestos de urgencia o peligro en la demora y con estrictos fines de averiguación1; así frente a la regla general, se ha diseñado también la excepción en aplicación del articulo 203 del antes citado cuerpo legal2.

No obstante, debe puntualizarse que de aplicarse la excepción siempre habrá de exigirse el acto de confirmación o convalidación judicial, que supone –en esencia– el análisis posterior de parte de la autoridad jurisdiccional al respeto que debió guardar el órgano de búsqueda de la prueba a las garantías y formas establecidas en la ley; esto quiere decir que el juez de garantías controla un irrestricto respeto de los derechos fundamentales que le asiste al imputado de un hecho delictuoso, lo que en realidad no resulta una novedad, sino el simple afianzamiento de una sociedad a un Estado Constitucional de Derecho, esto es, la constitucionalización del proceso penal3, como amparo y protección de los derechos del imputado reconocidos por la Constitución y las leyes.

El objetivo del presente trabajo es el desarrollo de una específica medida limitativa de derechos: el levantamiento del secreto bancario, desde la óptica judicial, respecto al cual se precisará su concepto y aplicación práctica.

II. Garantías en el proceso penal

Con la intención de afianzar más el denominado “Derecho Constitucional aplicado”, se ha planteado la tesis de despojar de todo poder oficioso al juez, en tanto que se asume como peligrosa la proposición de conferirle poderes probatorios, despreciando la idea de que el juzgador, recurriendo a la “prueba de oficio”, acceda supuestamente a la mítica “verdad real”; recordándose, además, que esta tendencia se daba en los sistemas autoritarios, donde la búsqueda de la verdad material como fin del proceso llegó a justificar las torturas más grandes que ha conocido la historia4.

Este garantismo procesal, se afianza en un Estado Constitucional de Derecho. La constitucionalización del proceso penal, como ya lo dijimos, se refleja en el esfuerzo de los órganos jurisdiccionales de respetar escrupulosamente los mandatos de un debido proceso constitucional, sin perder la eficacia y eficiencia en la solución de los conflictos en un tiempo razonable, y sin vulnerar las garantías de los justiciables; esto es, con el respeto irrestricto de los principios procesales propiamente dichos, como son los principios5 referidos a: i) la igualdad de las partes litigantes, ii) la imparcialidad del juzgador, iii) la transitoriedad del proceso, iv) la eficacia del proceso, y, v) la moralidad en el debate.

De esta forma los derechos fundamentales relacionados y derivados del debido proceso, son el derecho a la acción judicial y acceso a los tribunales como expresión de la facultad de las personas a acceder a los tribunales de justicia y actuar en juicio para la tutela de sus derechos e intereses legítimos sin ninguna discriminación; el derecho a un juicio justo y público para que su asunto sea tratado, discutido y decidido equitativa y públicamente, en un plazo razonable de tiempo, frente a un juez independiente e imparcial, preconstituido por ley.

Esto quiere decir que el juzgador emitirá la resolución que corresponda (auto de allanamiento, prisión preventiva, etc.) solo a pedido de la parte legitimada –afianzando con ello el principio rogatorio–, controlando los presupuestos de que el requerimiento fiscal debe contener (la admisibilidad del pedido) –garantizándose así el derecho de defensa y contradicción en cualquier momento del proceso, el derecho inviolable a defenderse en el contradictorio entre las partes en condiciones de efectiva paridad–.

Asimismo, garantiza la posibilidad de ser representado y defendido, asistido y aconsejado por un abogado, y ser asistido de ser el caso por peritos; en este punto es de precisarse que el derecho a la prueba garantiza el derecho de valerse en el juicio de los medios, aun atípicos, de prueba directa o contraprueba que sean legalmente admisibles y pertinentes; y que el Estado asegura el derecho a la asistencia jurídica gratuita, mediante los institutos pertinentes, públicos o privados6.

En suma, de lo expuesto se observa que las debidas garantías que salvaguardan un irrestricto proceso penal, se vienen afianzando en nuestro ordenamiento jurídico, ello en consonancia con la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

III. Búsqueda de pruebas y restricción de derechos

El Ministerio Público como órgano constitucional es el titular del ejercicio público de la acción penal y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio, decidida y proactivamente en defensa de la sociedad (artículo IV del CPP de 2004), en consecuencia, para que la investigación criminal7 sea eficiente, necesita adecuar sus diligencias a los principios de celeridad y de oportunidad.

En efecto, el esclarecimiento de algunos delitos amerita la averiguación de ciertos datos que no siempre pueden ser conocidos en los documentos públicos o privados, es decir, la información de relevancia se encuentra blindada mediante protección constitucional. Esto ocurre con la información sobre la actividad bancaria de una persona (natural o jurídica), pues comprende la esfera privada del individuo, su intimidad como aquel ámbito intersubjetivo que no puede ser objeto de intromisión por terceros, menos por los poderes públicos; sin embargo, existe una excepción, pues no todo derecho fundamental es absoluto, pudiendo ser limitado y restringido por ley.

El legislador ha tenido por conveniente conferir al juzgador, al Fiscal de la Nación, o a una comisión investigadora del Congreso, la prerrogativa de poder disponer de esta información –que por sí comporta una restricción y limitación de los derechos del investigado–, mediante resolución debidamente motivada.

En este sentido, se prevé que la potestad de levantar dicha confidencialidad corresponde al juez (no se especifica materia, pudiendo ser civil en casos estrictamente necesarios, v. gr. laboral y familia, y en definitiva, en materia penal, en el curso de una investigación), al Fiscal de la Nación (en consonancia con la titularidad de la acción penal y, de conformidad con el artículo 41 de la Constitución), y a una comisión investigadora del Congreso (facultad que radica en la función esencialmente fiscalizadora que debe desarrollar el Poder Legislativo, con el agregado de que si el caso concreto ya es objeto de conocimiento por parte de los órganos de persecución, la investigación debe ser asumida por entero por aquellos, a fin de evitar duplicidad de intervenciones públicas).

Es importante resaltar que la solicitud de levantamiento de esta confidencialidad debe efectuarse en el curso de un procedimiento judicial, investigación fiscal o investigación congresal, no antes ni después; este es el marco formal que legitima la adopción de este tipo de medidas. Su adopción en su supuesto predelictivo está vedado y proscrito –es ilegítimo e ilegal8–; más aún, constituiría, sin lugar a dudas, una prueba irregular y, en consecuencia sin efecto legal, ya que esta habría sido obtenida con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

1. Teorías sobre el fundamento jurídico del secreto bancario9

Se han creado diversas teorías para fundamentar a esta institución, que a continuación se señalan y analizan:

a) Teoría del uso

Es el uso la forma del Derecho consuetudinario inicial de la costumbre, menos solemne que esta y que suele convivir como supletorio con algunas leyes escritas. De lo dicho se infiere que el uso se encuentra en una categoría inferior a la costumbre.

En este caso para algunos el secreto bancario ha individualizado su fundamento en un uso tradicional y universalmente observado por la banca de mantener reserva sobre los negocios del cliente, y en general, sobre sus relaciones con el público.

Se habla de una especie de uso mercantil, pero otros han ido más allá y le han dado el carácter de costumbre mercantil. Para apoyar esto último los defensores de esta tesis recurren a la historia pasada, precisamente a las cláusulas estatutarias impuestas por los bancos antiguos, del siglo XV aproximadamente. Se ha expuesto que las mencionadas cláusulas, que imponían la observancia del secreto bancario, fueron motivadas por el uso que obliga a la confidencialidad de la banca, lo que terminó siendo habitual para luego transformarse en una verdadera costumbre jurídica. Esta teoría ha sido desarrollada por algunos autores, en países como Italia y España.

Los críticos de esta teoría, plantean las siguientes interrogantes: ¿existe jurídicamente el secreto bancario porque el uso lo consagra, o acaso el uso consagra al secreto bancario porque esta institución existe al margen del uso en el derecho?, y ¿es el uso fuente suficientemente habilitadora del secreto bancario en toda su extensión? La respuesta es no, porque no puede limitarse la explicación del fundamento del secreto bancario simplemente a la utilización del uso mercantil.

Además, es necesario hacer la distinción, entre el fundamento del secreto bancario y su naturaleza jurídica, y el uso no responde al primero sino que al segundo. Frente a estas interrogantes los autores que critican al uso como fuente del secreto bancario señalan que él solamente actúa en defecto de ley aplicable. Es por ello que estamos ante un uso secundum legem (que no es fuente jurídica) o contra legem (que es inaplicable jurídicamente). Pero si la norma escrita existe, no puede entonces invocarse como fundamento.

Por otra parte, esta tesis también es criticable debido a que actualmente prima un principio de supremacía de la ley sobre la costumbre, lo que trae consigo que el ámbito de aplicación de la segunda, ha sido reducido al área no ocupada por las fuentes escritas.

Siendo así, el recurso al uso resultaría insostenible frente a las leyes que contemplan cláusulas generales, las que de hecho estarían dotadas de un real contenido normativo. Y este último es el caso de Perú, por lo que esta tesis falla notablemente.

b) Teoría del contrato

Esta doctrina postula que en este caso se predica que frente a la ausencia de norma el origen del secreto bancario no se encuentra ya en la costumbre, sino en el contrato que liga al cliente con el banco, y precisamente de esa obligación emana una cláusula que incluye el deber de confidencialidad por parte de la institución financiera. Se postula así, que dentro de la obligación principal, que se señala en cada contrato, se incluya una obligación accesoria de mantener en secreto los antecedentes otorgados por los clientes.

Esta hipótesis ha sido impulsada en países como Inglaterra y Alemania, en el caso del último, debido a que su legislación aun no se pronuncia sobre el secreto bancario.

Sin embargo, a esta teoría también se le han formulado críticas y descansan en el hecho que la responsabilidad contractual es poca garantía para el cliente. Se debe agregar que esta hipótesis se encuentra subordinada al campo del derecho privado, lo cual fomenta su debilidad al no encontrar argumentos de derecho público que permitan dar una mayor defensa a esta tesis.

c) Teoría del secreto profesional

Esta es la postura que cuenta con más adeptos. Lo que ella persigue es un balance entre el interés privado y el público tras el secreto bancario, por ello, se toma como referente a las llamadas relaciones de confianza en la relación banco-cliente. Se agrega además que es necesario adecuar la noción del secreto profesional a las nuevas exigencias de una sociedad en continuo desarrollo.

Sin embargo, en Francia, que ha sido uno de los principales países en el desarrollo y aplicación de este fundamento del secreto bancario, junto con Italia, no se habla al respecto del secreto bancario sino del secreto profesional del banquero.

La principal crítica que recae sobre esta teoría, se relaciona con el hecho de que postula la aplicación del secreto profesional solo a las personas naturales. Por su parte, algunos autores defienden al secreto profesional señalando que no existe ninguna razón para restringir el ámbito del secreto profesional a las personas físicas. El hecho de que un código penal solo sancione a personas físicas no altera la conclusión, pues ello deriva de la especial naturaleza criminal que ha de aplicarse a personas físicas, pero no supone que el interés protegido o el deber violado se circunscribe a intereses o deberes de personas físicas.

Incluso se ha llegado a sostener que el secreto bancario no es más que una subespecie del secreto profesional, ello debido a que la existencia de normas que consagran el deber del secreto profesional es lo que ampara al deber de secreto bancario como subespecie del mismo.

Sin embargo, no es posible aceptar dicho argumento en atención a que frente a situaciones en que sea necesario exigir responsabilidades, estas no se puedan hacer efectivas ni abarcar a toda una institución bancaria. En materia penal es muy difícil individualizar a los responsables si se amplía el secreto profesional a las personas jurídicas.

Por otra parte, si se da la máxima extensión a la voz secreto profesional, entonces, se estaría violando en materia penal el principio de legalidad con lo que se torcería la norma penal arrogándole un sentido que el legislador no quiso darle.

En nuestro ordenamiento jurídico el tema del secreto profesional y del secreto bancario está muy bien diferenciado.

d) Teoría de la ley

Conforme a esta teoría, el secreto bancario constituye una obligación jurídica cuyo fundamento radica en una disposición legal en sentido material. De acuerdo con esta idea, los autores han buscado el precepto de derecho positivo que ampararía el secreto bancario en el ordenamiento jurídico de los diferentes sistemas legales.

e) Teoría del derecho a la intimidad

Iniciaremos precisando sin preámbulos que actualmente es este el fundamento del secreto bancario en el Perú.

El derecho a la intimidad es personalísimo. Lo íntimo de cada persona es todo aquello que los demás no pueden invadir siquiera con una toma de conocimiento. Es entonces posible afirmar con entera certeza, desde el plano jurídico, que los demás no tienen derecho a conocer ni violar mi intimidad; y si alguna persona toma conocimiento de una intimidad, surge entonces para ella el deber de secreto, cual es protegido no solo porque forma parte de la intimidad, sino porque ciertas revelaciones de lo íntimo resultan, en la vida en sociedad, absolutamente necesarias. Se ha llegado a considerar que, sin esa protección del secreto, las personas habrían de ser tan cautelosas, tan excesiva y rigurosamente celosas de su personalidad, que la vida social resultaría una exigencia insoportable.

Es este derecho subjetivo un verdadero atributo de la personalidad, llegando incluso a ser reconocido como tal por diversos textos constitucionales, como en nuestro caso, e incluso en precedentes jurisprudenciales.

En el Perú actualmente existe una consagración expresa del secreto bancario con rango legal, además del apoyo que nuestra Constitución brinda a este instituto dentro de las garantías y derechos tutelados por esta.

Por tanto, en lo referente al secreto bancario es la intimidad o privacía del cliente lo que está en juego, aunque en un aspecto económico. Es él, en cuanto titular de este derecho, quien tiene el poder de pretender la máxima discreción en torno a los hechos que ha confiado a la banca.

2. Principios de la búsqueda de pruebas y restricción de derechos

a) El principio de legalidad10

El principio de legalidad, como limite a la restricción de derechos, está establecido en el artículo 202 del CPP de 2004. Es la delimitación de las atribuciones de cada uno de las instituciones u organismos públicos; por lo tanto, en el Derecho Procesal Penal, es la garantía en la incorporación de pruebas que permite la vigencia del Estado de Derecho, limitando el control punitivo del Estado.

La aplicación de la legalidad es absolutamente predicable en el proceso penal, sin ella dentro del proceso se produciría una serie de arbitrariedades. Miranda Estrampes, frente a aquellas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales que limitan la inadmisibilidad o exclusión de la prueba ilícita a la obtención por autoridades o funcionarios públicos, pero no cuando se trata de particulares, opina que “su tratamiento debe ser el mismo con independencia de quien o quienes llevan a cabo esta labor de búsqueda y obtención de fuentes de prueba (…) así lo reconoce expresamente la (…) Jurisprudencia S.T.C. español 114/1984, del 29 de noviembre, al proclamar la nulidad radical de todo acto público o, en su caso, privado violatorio de las situaciones jurídicas reconocidas en la sección primera del capítulo segundo del Título I de la Constitución”.

Por lo tanto, también se debe regular la incorporación de fuentes, que se incorporen en la investigación preparatoria, con excepción de lo establecido en el artículo VII, inciso 3, del del CPP de 2004.

b) El principio de proporcionalidad

Este principio está regulado en el artículo 203, inciso 1, del CPP de 2004. Su eficacia se evidencia cuando en la aplicación e intensidad de las medidas que restrinjan derechos fundamentales, estos guardan relación con la gravedad del delito investigado, ya que toda medida de excepción debe ser proporcional a la situación que se quiere afrontar.

En lo que respecta a la gravedad del ámbito de aplicación, debe responder a la magnitud y características del fenómeno al que se quiere hacer frente, para limitar el peligro que se presenta para la sociedad y el Estado.

El Tribunal Constitucional establece el valor de los limites razonabilidad y proporcionalidad, de la siguiente manera: “los principios de razonabilidad, y proporcionalidad, previstos en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución son pues el parámetro de determinación de validez de los actos (normativos y no normativos) que establezcan límites a los derechos fundamentales” (STC Exp. N° 4677-2004-AA, de fecha 7 de diciembre del 2005, fundamento jurídico 26).

c) El principio de motivación

Este principio, está reconocido por la Constitución en el artículo 139, inciso 5, para evitar la arbitrariedad en la emisión de resoluciones judiciales. Se refiere a la motivación necesaria del Ministerio Público, y del juez de la investigación preliminar (artículo 203, inciso 2, del CPP de 2004). En la motivación lo determinante debe ser la demostración del vínculo existente entre el hecho y el derecho vulnerado.

IV. Operaciones y negocios cubiertos por el secreto bancario11

La Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (Ley N° 26702), Sección Segunda, Capítulo Segundo, titulado “secreto bancario”, concretamente el artículo 140, establece que las entidades confortantes del sistema financiero, así como sus directores, funcionarios y servidores, están prohibidos de suministrar información sobre las operaciones pasivas de sus clientes, salvo que medie autorización escrita de estos en los casos previstos en los artículos 142 y 143. No rige esta norma tratándose de los movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, la empresa está obligada a informar acerca de los movimientos a la Unidad de Inteligencia Financiera. Sin embargo el reciente Decreto Legislativo Nº 987, que modifica la Ley Penal Contra Lavado de Activos, publicada el 22 de julio de 2007, establece que quien incumple brindar dicha información a dicha entidad será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. A diferencia de lo establecido en nuestra anterioridad normativa bancaria, que consideraba que el secreto bancario comprendía todas las operaciones que realizaban los clientes con los bancos, el nuevo dispositivo restringe dicho derecho a las operaciones pasivas.

Se entiende por operaciones pasivas todas aquellas operaciones en las que el cliente es acreedor del banco, es decir, aquellas operaciones en las que el banco es deudor frente al cliente. Estas pueden ser depósitos en cuenta corriente o de ahorro, valores en custodia, CTS, etc., no importando si tales operaciones han sido realizadas por personas naturales o jurídicas.

Además, el derecho de mantener en secreto o, por lo menos, en reserva las operaciones que una persona realizada ante las instituciones bancarias y financieras tiene rango constitucional en la medida en que el artículo 2, numeral 5, de la Constitución lo regula y autoriza su levantamiento únicamente en determinadas circunstancias y solo a petición de determinadas autoridades.

Sin embargo, no se ha establecido un procedimiento para levantar la privacidad económica, tampoco se ha conferido a su titular el derecho de conocer que se está procediendo a su levantamiento.

1. Excepciones a la obligación legal

El artículo 142 de la Ley N° 26702 señala los casos en los que no opera el secreto bancario: la información global que proporciona la Superintendencia de Bancos y Seguros (SBS) al Banco Central de Reserva (BCR) y a las entidades del Sistema Financiero para usos estadísticos y la formulación de política económica y su seguimiento; se incluye también la información que soliciten las sociedades de auditorías autorizadas por la SBS, así como la información requerida por las firmas clasificadores de cartera de riesgo.

Asimismo, el secreto bancario no rige cuando la información sea requerida por el funcionario público autorizado por ley, tales como el juez en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso determinado en el que sea parte el cliente del banco. La ley no señala si necesariamente sea un juez penal, por lo tanto, deberá entenderse que tal facultad se extiende a todo juez.

Tampoco rige cuando la información sea requerida por el Fiscal de la Nación para los casos de enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores públicos o de quienes administren determinados recursos del Estado y de organismos a los que otorgue soporte económico. Para el efecto se hace necesario la determinación del patrimonio ex post del presunto agente del delito, resultando indispensable conocer la existencia de cuentas o colocaciones bancarias a nombre del imputado o de sus familiares. Si se trata de investigación preliminar la solicitud de levantamiento del secreto bancario la formula el Fiscal de la Nación y se canaliza por intermedio de la SBS. De igual modo, esta facultad se extiende a los Presidentes de las comisiones de investigación del Poder Legislativo, con acuerdo de cada uno de ellas.

Asimismo, el secreto bancario no rige a solicitud de un gobierno o el Fiscal de la Nación de un país con el que se tenga suscrito convenio para combatir, reprimir y sancionar el narcotráfico o el terrorismo, o en general, tratándose de movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, con referencia a transacciones financieras y operaciones bancarias ejecutadas por personas presuntamente implicadas en esas actividades delictivas o que se encuentren sometidas a investigación bajo sospecha de alcanzarles responsabilidad en ellas.

En tales casos, la autoridad peruana se dirigirá a la extranjera a través de la carta rogatoria correspondiente en aplicación de la Convención Interamericana Anticorrupción si se trata de un país americano o de convenios de otras latitudes en todo caso invocando el principio de reciprocidad.

Finalmente, no rige a solicitud del Superintendente de Banca y Seguros, en el ejercicio de sus funciones de supervisión.

La consecuencia inmediata del levantamiento del secreto bancario es disponer el bloqueo o inmovilización de los fondos de cuenta.

2. Efectos civiles, penales y administrativos

Probablemente con el ánimo de fortalecer la protección de este derecho y sensibilizar a los trabajadores respecto a esta obligación, nuestra normativa (art. 141 de la Ley Nº 26702) ha calificado de falta grave o multa la conducta de un trabajador que incumple la obligación de reserva bancaria, siendo por lo tanto que tal infracción puede acarrear su despido y responsabilidades civiles y penales.

Asimismo, se ha establecido que los funcionarios que proporcionen información sujeto al secreto bancario incurrirán en la comisión del delito de violación del secreto profesional tipificado en el artículo 165 del Código Penal. Más aún, el Código Penal en su artículo 376 establece: “El funcionario público que, abusando de sus atribuciones comete u ordene en perjuicio de alguien un acto arbitrario cualquier, será reprimido con una pena privativa de la libertad ni mayor de dos años”.

En el ámbito civil se tiene que es una infracción legal que puede llegar a tener consecuencias patrimoniales para su actuar siempre dicha conducta genere un daño al titular de la información, ello al amparo del artículo 1969 del Código Civil que establece el principio de la responsabilidad extracontractual: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo”.

V. Levantamiento del secreto bancario

Como toda medida limitativa de derecho, el requerimiento fiscal de levantamiento del secreto bancario, debe estar motivado y acompañado de los elementos de convicción que lo justifiquen, con el fin de que el juez de garantías evalúe el pedido y, si fuera el caso, restrinja un derecho fundamental (establecido en el artículo 2, inciso 5, de la Constitución Política), y a su vez se logre los fines de esclarecimiento del proceso, así como proceder conforme a lo dispuesto por la ley y ejecutarse con las debidas garantías para el afectado; ello concordado con el artículo 203 del CPP de 2004, en cuyo inciso 1 se establece que las medidas que disponga la autoridad –donde se incluye el levantamiento del secreto bancario–, deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad, y en la medida que existan suficientes elementos de convicción; disponiendo además que la resolución que dicte el juez de la investigación preparatoria debe ser motivada, al igual que el requerimiento del Ministerio Público. En ese orden de ideas si el afectado considera que la resolución judicial que ampara la solicitud fiscal vulnera sus derechos, puede recurrir esta ante la instancia competente.

1. Definición

El levantamiento del secreto bancario, es una medida limitativa de derechos, que ha conferido el legislador con la finalidad de darle al Ministerio Público ciertas herramientas para la búsqueda de pruebas; esto es, esta medida permite que en la investigación se recaben pruebas de cargo y descargo, aunque al solicitarse se restrinja un derecho fundamental: la intimidad personal12. Así, las empresas o entidades requeridas con la orden judicial deberán proporcionar inmediatamente la información correspondiente y, en su momento, las actas y documentos, incluso originales, si así se ordena.

Por su parte, Malagarriaga13 señala que el secreto bancario es la obligación impuesta a los bancos de no revelar a terceros, sin causa justificada, los datos referentes a sus clientes, que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que las vincula.

Asimismo, Shitermann sostiene que constituye “el derecho correspondiente a la obligación del banco de no dar información alguna, sea sobre las cuentas de sus clientes, sea sobre aquellos hechos ulteriores que haya llegado a conocer en razón de su relación con el propio cliente”.

Nosotros nos adherimos a lo establecido por Guiton Huamán14, considerando que el secreto bancario, conforme a lo normado en nuestro ordenamiento nacional, forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, y es el deber de la institución crediticia de no suministrar información sobre las cuentas de su cliente, así como de aquellos hechos de que tenga conocimiento como consecuencia de sus actividades, salvo en los casos excepcionales previstos por la ley o como el derecho de las citadas entidades a rehusar suministrar información sobre los citados datos, pues su titular es siempre el individuo o la persona jurídica de Derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras.

En la medida en que tales operaciones bancarias y financieras forman parte de la vida privada, su conocimiento y acceso solo pueden levantarse “a pedido del juez, del Fiscal de la Nación o de una Comisión Investigadora del Congreso con arreglo a ley”; siempre que sea necesario y pertinente para el esclarecimiento del caso, ya que este en una investigación común solo puede ser adoptado mediante resolución judicial emitida por el juez de garantías.

2. Marco legal

El marco legal del levantamiento del secreto bancario, la encontramos en los artículos IV, VI y 235 del CPP de 2004, en consonancia con el artículo 2, inciso 5, de la Constitución Política; la Ley N° 26702-Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros; la Resolución Administrativa N° 134-2014-CE-PJ, “Protocolo de Actuación Conjunta-Levantamiento Bancario, Reserva Tributaria y Bursátil”; el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

3. Sujetos procesales

La relación jurídica del secreto bancario está integrada por un sujeto activo y un sujeto pasivo15.

a. Sujeto activo

El sujeto activo de esta relación jurídica del secreto bancario es el cliente, esto es, por la persona que hace uso de los servicios financieros que prestan las entidades financieras

b. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo va a estar constituido por las entidades financieras, que se dedican a las operaciones bancarias y esto obliga a todo su personal.

4. Objeto y finalidad

El Ministerio Publico conduce la investigación preparatoria, y por tanto centrará su objeto en practicar los actos de investigación que correspondan, indagando no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado. Solicitará al juez las medidas que considere necesarias cuando corresponda hacerlo, pues su finalidad esencial es la de obtener elementos de convicción necesarios para la acreditación de los hechos delictivos, así como para identificar a los autores o partícipes en su comisión.

5. Efectos del levantamiento bancario

Los posibles efectos jurídicos (en la investigación) serán establecer si el imputado ha realizado o está realizando operaciones en el sistema financiero, bancario o cualquier otra intermediación con estas entidades que puedan constituir indicios que lo vinculen, con la presunta comisión del delito16.

6. Características

El levantamiento del secreto bancario, presenta las siguientes características:

a) Subsidiaria o residual, porque solo procede cuando no se dispone de otro medio para que el fiscal pueda obtener información ante una entidad bancaria.

b) Inmediata, porque su imposición debe ser de naturaleza imprescindible para la consecución de los fines de la investigación17.

c) Formal, puesto que para su interposición requiere de una parte legitimada.

d) Específica, porque se contrae a los requisitos establecidos en el artículo 235 del CPP de 2004.

e) Eficaz, porque en todo caso exige al juez un pronunciamiento de fondo para conceder o negar el requerimiento peticionado.

f) Preferente, porque el juez la tramitará con prelación a otros asuntos.

g) Sumaria, porque es breve en su forma y procedimiento.

7. Requisitos

Como toda medida limitativa de derechos, el levantamiento del secreto bancario, requiere de dos presupuestos genéricos:

a. Fumus delicti comissi, esto es la suficiencia indiciaria de la comisión de un delito.

b. Periculum in mora, peligro en la demora, conforme se advierte del artículo 203 del CPP de 2004, al que se le añade un tercer requisito;

c. Relación de la investigación con los hechos, como se infiere de lo dispuesto en el artículo 235, inciso 1, del CPP de 2004.

8. Justificación de la medida

El juzgador al momento de estimar el pedido del recurrente, deberá tener en consideración que la medida es:

a. Razonable, en tanto es un medio válido que va permitir al Ministerio Publico, acopiar evidencias referente a los delitos investigados y, con ello, esclarecer los hechos materia de investigación, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas, incluyendo al agraviado, y dentro de los límites de la ley, asegurarlas debidamente, lo que le permitirá determinar en su momento, a través de las pruebas de cargo y descargo, y con su criterio objetivo, si va a acusar o no;

b. Justificada, dada la gravedad de la pena de los delitos investigados; y

c. Proporcional, en vista que solo va a afectar a las partes involucradas en el presente proceso o que guarden relación con el mismo.

De corroborarse la justificación, dará lugar a que se admita el pedido y, en consecuencia, se suspenderá temporalmente el derecho constitucional del levantamiento del secreto bancario.

9. Plazo

Si bien es cierto no se establece un plazo para su interposición, haciendo una interpretación sistemática de la norma, podemos indicar que el plazo será de 120 días, esto es hasta antes de la conclusión de la investigación preparatoria, considerando que también podría solicitarse en las diligencias preliminares de investigación (que dura 60 días). Un pedido tardío significaría que ya no podría considerarse como acto de investigación, pues inclusive se habría pasado a otra etapa del proceso.

VI. Competencia para el conocimiento del requerimiento

Serán competentes para conocer el levantamiento del secreto bancario, el juez de la investigación preparatoria con jurisdicción en el lugar donde ocurrieran los hechos delictivos. Cuando en un lugar sean varios los jueces competentes, el solicitante podrá presentar la demanda ante cualquiera de ellos (lógicamente al azar de acuerdo al sistema de ingresos de causa del sistema integral judicial). Por lo que queda descartada toda posibilidad de que la demanda pueda presentarse ante el juez de fallo, ya que habría precluido el estadio, pudiendo invocarse otros medios técnicos.

1. Legitimidad e interés: no cabe duda que quien estará legitimado para requerir esta medida es el Ministerio Público, quien tiene el interés de recabar las pruebas de cargo y de descargo.

2. Inhibición y recusación: podemos considerar que sí podrían darse siempre y cuando se den los presupuestos que establece nuestra norma procesal adjetiva en sus artículos 53 y 54.

VII. Requisitos del requerimiento de levantamiento del secreto bancario

Tomando como referencia la práctica jurídica, y los diversos requerimientos analizados, esta se presentará por escrito ante el juzgado de investigación preparatoria competente. Si bien la norma no ha especificado los requisitos, estimamos que la solicitud fiscal contendrá lo siguiente:

a. El nombre y generales de ley del solicitante,

b. El petitorio que contiene el requerimiento fiscal,

c. Las entidades bancarias y financieras que integran el Sistema Financiero Nacional, y si fuese el caso la identificación de las cuentas de estas,

d. Los fundamentos de los hechos fácticos que la motiva,

e. La exposición de los elementos de convicción que la escoltan,

f. La finalidad de la medida, así como su fundamentación jurídica,

g. Los sujetos procesales identificados, estableciéndose sus generales de ley y debida identificación (esto es, si en las primeras diligencias han podido ser identificados), y

h. Las demás circunstancias relevantes para decidir sobre esta medida limitativa de derechos.

Es necesario dejar en claro que el requerimiento fiscal debe guardar un mínimo de verosimilitud para su admisión, lo que se traduce en una sucinta descripción de los hechos, los cuales deben tener conexión con el derecho fundamental invocado, de lo contrario cabría la posibilidad de declararla inadmisible para su subsanación, sin perjuicio lógicamente de que, al no gozar de estos presupuestos o no ser objeto de subsanación en el plazo fijado por el juez de garantías, disponer su archivo de plano.

1. Trámite del levantamiento del secreto bancario

Presentada la solicitud al juez de la investigación preparatoria, este en forma inmediata debe realizar:

a. Ponderación del derecho fundamental invocado (verificando a priori los presupuestos de admisibilidad, contrario sensu, se declarará inadmisible, concediéndose un plazo prudencial), y

b. Una vez constatado el derecho del requirente, sin mayor trámite se emitirá resolución, amparando el pedido o denegando el requerimiento.

Si el juez declara fundada la solicitud, deberá disponer la remisión de los oficios respectivos a las entidades señaladas en el requerimiento fiscal, dándosele un plazo prudencial y razonable, con el apercibimiento de ley, que el juzgador considere pertinente, ordenando la notificación solo al Ministerio Público, y a los afectados una vez se haya ejecutado la medida ordenada.

VIII. Sobre la pertinencia de convocar a una audiencia

El artículo I, inciso 2, del CPP de 2004, establece que: “Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este Código”. Esto significa que nuestro sistema penal se enmarca dentro de lo que en doctrina se conoce como sistema acusatorio, cuya característica esencial radica en la oralidad plena, en la que necesariamente se encuentra inserta: el sistema adversarial durante el proceso por audiencias, en virtud del cual los sujetos confrontados se colocan en un plano de igualdad ante el tercero dirimente.

De no existir sujetos confrontados, no hay sistema adversarial y, por tanto, no hay proceso por audiencias; debiendo el tercero dirimente declarar el derecho sin mayor perjuicio y dilación innecesaria. Además, a efectos de salvaguardar la investigación fiscal –a través de la obtención de indicios–, y de evitar que el investigado interfiera en su desarrollo, no deberá convocar a audiencia, resolviendo en su gabinete el requerimiento, de modo que una vez ejecutada la medida, recién se pondrá en conocimiento de los sujetos procesales.

1. Contenido de la resolución

Si bien es cierto, como se señaló, no existe un procedimiento establecido, advertimos que la resolución que emita el juez, amparando o denegando el pedido fiscal, deberá contener lo siguiente:

a. La identificación del sujeto o sujetos de los cuales se requiere esta medida limitativa,

b. La identificación clara de las cuentas bancarias o del sistema financiero que se requiere,

c. Los hechos materia de imputación,

d. La determinación del derecho en cuanto al pedido,

e. Los requisitos y presupuestos para ordenar la medida limitativa,

f. La determinación de la relación de la investigación con los hechos,

g. La justificación de la medida,

h. El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, la cual no puede ser mayor a 30 días,

i. El apercibimiento ante el incumplimiento de lo resuelto, y

j. Otras disposiciones, que establezca el juez de garantías, con el fin de que se pueda ejecutar convenientemente lo resuelto.

2. Notificación del fallo

La resolución deberá ser notificada solamente al fiscal requirente, esto dentro de las 24 horas después de ser dictada, conforme se infiere de lo establecido en el artículo 127, inciso 1, del CPP de 2004; y una vez que esta medida se ejecute, se dispondrá el emplazamiento al afectado.

IX. Impugnación del levantamiento del secreto bancario

En este aspecto, advertimos hasta tres escenarios distintos:

a. Improcedencia liminar del levantamiento del secreto bancario,

b. Se declara infundado el pedido del solicitante, y

c. Se declara fundado el requerimiento.

Siendo este procedimiento novísimo, el legislador no ha establecido regulación alguna a fin de regular la interposición de los recursos impugnatorios contra la resolución judicial (estimatoria o desestimatoria).

Sin embargo, es posible recurrir al derecho a la pluralidad de instancias, establecido en el artículo 139, inciso 6, la Constitución Política, y desarrollado por la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, en virtud de los cuales constituye un principio y derecho de la función jurisdiccional la doble instancia y la recurribilidad de los fallos por toda persona sometida a proceso.

En este mismo sentido, el CPP de 2004 establece en su artículo 413, inciso 2, el recurso de apelación; indicando en su artículo 414, inciso 1, parágrafo c), el plazo de tres días para interponerlo contra autos interlocutorios; precisando en su artículo 416, inciso 1, parágrafo e), que son apelables “los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable”.

Considerando los tres escenarios descritos supra, y más aún existiendo un supuesto que contempla un gravamen irreparable para el requirente e investigado, consideramos que dicha resolución judicial es susceptible de ser apelada, y posteriormente elevada al superior jerárquico con efecto devolutivo.

Corresponderá al ad quem conferir traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales por el plazo de cinco días. Absuelto el traslado o vencido el plazo para hacerlo, si la Sala Penal Superior estima inadmisible el recurso podrá rechazarlo de plano. En caso contrario, la causa queda expedita para ser resuelta y se señalará día y hora para la audiencia de apelación, conforme se infiere de lo señalado en el artículo 420, incisos 1 y 2, del CPP de 2004.

X. Conclusiones

1. No cabe duda que el CPP de 2004 se afianza al irrestricto respeto de los derechos fundamentales de todas las partes y, en especial, los del imputado. Este garantismo procesal, lógicamente dentro de un Estado Constitucional de Derecho, significa la constitucionalización del proceso penal, reflejado en el esfuerzo por parte de los órganos jurisdiccionales de respetar escrupulosamente los mandatos de un debido proceso constitucional afianzado al proceso penal, sin perder la eficacia y eficiencia en la solución de los conflictos en un tiempo razonable, y sin vulnerar las garantías de los justiciables.

2. Es el Ministerio Público el director de la investigación, pero bajo las limitaciones y contrapesos que el nuevo sistema procesal penal supone. Así, asume el rol de titular de la acción penal, de conductor de la investigación, de acusador, así como un rol dispositivo, de parte y requirente. El fiscal, mediante requerimientos, insta al juez de la investigación preparatoria, inclusive en los actos preliminares de la investigación, al dictado de actos jurisdiccionales (por ejemplo, la constitución de partes, limitación de derechos, etc.), o la autorización para realizar determinados actos restrictivos de derechos (como la videovigilancia, incautación de bienes, levantamiento del secreto bancario, control de comunicaciones y de documentos, etc.). Estos supuestos se refieren a los requerimientos que formula el Ministerio Público como conductor de la investigación preparatoria, al practicar los actos de investigación regulados en los artículos 64, 122, 322, inciso 2, y 323 del CPP de 200418.

3. El secreto bancario, conforme a lo normado en nuestro ordenamiento nacional, forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, y es el deber de la institución crediticia de no suministrar información sobre las cuentas de su cliente, así como sobre aquellos hechos de los que tenga conocimiento como consecuencia de sus actividades, salvo en los casos excepcionales previstos por la ley. Es el derecho de las citadas entidades a rehusar suministrar dicha información, pues su titular es siempre el individuo o la persona jurídica de Derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras; por lo que, en la medida en que tales operaciones bancarias y financieras forman parte de la vida privada, su conocimiento y acceso solo pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley, siempre que sea necesario y pertinente para el esclarecimiento del caso, ya que el secreto bancario en una investigación común solo puede ser levantado mediante resolución judicial emitida por el juez de garantías.

4. Es así que el requerimiento fiscal de levantamiento del secreto bancario debe estar motivado y acompañado de los elementos de convicción que lo justifiquen, con el fin de que el juez de garantías evalúe el pedido y, si fuera el caso, restrinja el mencionado derecho fundamental (establecido en el artículo 2, inciso 5, de la Constitución Política). Deberá procederse, asimismo, conforme a lo dispuesto por la ley y respetando las garantías del afectado; ello concordado con el artículo 203 del CPP de 2004, en cuyo inciso 1 se establece que las medidas que disponga la autoridad –donde se incluye el levantamiento del secreto bancario– deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad y en la medida que existan suficientes elementos de convicción; disponiendo además que la resolución que dicte el juez de la investigación preparatoria debe ser motivada, al igual que el requerimiento del Ministerio Público. En ese orden de ideas, si el afectado considera que la resolución judicial que ampara la solicitud fiscal vulnera sus derechos, puede recurrir esta ante la instancia competente.

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* Juez Titular del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Huaura. Catedrático Universitario. Magíster en Derecho Penal. Egresado del Doctorado de la Universidad Nacional Federico Villarreal.

1 El artículo 218 numeral 2 del Código acotado establece que la Policía no necesita orden judicial cuando se trata de una intervención en flagrante delito, en cuyo caso el fiscal solicitará la resolución confirmatoria del juez de la investigación preparatoria.

2 Artículo 203.- Presupuestos.

3 ZAMORA ZAMORA, José L. “La tutela de derechos: instrumento de la defensa para erradicar las viejas prácticas en el nuevo modelo procesal penal”. Disponible en: <http://leyesderechoyjusticia.blogs-pot.com/2011/05/tutela-de-derechos.html>.

4 NEYRA FLORES, José A. “Garantías en el nuevo proceso penal peruano”. Disponible en: <http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoprocesal/arti-cle/view/2399/2350>.

5 CORNEJO VALDIVIA, Óscar. “El proceso y la tutela de los derechos fundamentales”. En: Revista Mundo Procesal, rinde homenaje al maestro Adolfo Alvarado Velloso. Disponible en: <http://www.adolfoalvarado.com.ar/Pdf/2012/DistRecibidas/ Reconocimientos/LibroHomenajeaAAV.pdf>.

6 Ídem.

7 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Rhodas, Lima, 2011, p. 625.

8 Ídem.

9 GUITTON HUAMÁN, Yanira. “El secreto bancario en el Perú”. Disponible en: <http://www.monografias.com/trabajos61/secreto-bancario-peru/secretobancarioperu2.shtml#-ixzz3XVlJDxkK>.

10 UGAZ ZEGARRA, Fernando. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos”. En: Selección de lecturas y casos penales. Incipp, Ministerio de Justicia, Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal, Lima, 2014, p. 107.

11 SUCAPUCA FLORES, Richard. “Secreto bancario”. Disponible en: <https://trabajador-judicial.wordpress.com/secreto-bancario>.

12 NEYRA FLORES, José A. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 643.

13 BLOSSIERS MAZZINI, Juan José. Derecho Bancario. Librería y Ediciones Jurídicas, Lima, 1998, p. 165. Véase también: LABANCA, Jorge. El secreto bancario. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, p. 97.

14 GUITTON HUAMÁN, Yanira. “El secreto bancario en el Perú”. Disponible en: <http://www.monografias.com/trabajos61/secreto-bancario-peru/secretobancarioperu2.shtml#-ixzz3XVlJDxkK>.

15 SUCAPUCA FLORES, Richard. “Secreto bancario”. Disponible en: <https://trabajador-judicial.wordpress.com/secreto-bancario>.

16 Resolución Administrativa N° 134-2014-CE-PJ, “Protocolo de Actuación Conjunta. Levantamiento Bancario, Reserva Tributaria y Bursátil”, de fecha 23 de abril de 2014, p. 24.

17 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Ob. cit., p. 627.

18 VERAPINTO MÁRQUEZ, Otto S. “La tutela de Derechos del Imputado en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010, pp. 35-37.