A propósito de la Casación Nº 136-2013-Tacna, el autor examina la acción de tutela, mecanismo que busca garantizar los derechos del imputado durante la investigación preparatoria a través de un recurso efectivo, cuando resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública (Ministerio Público o Policía Nacional); y que debe utilizarse solo cuando haya una infracción ya consumada de los derechos del imputado, señalados en el artículo 71 del CPP, siendo el juez de la investigación el que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Estado: arts. 139 incs. 6 y 14, y 200.

Código Procesal Penal de 2004: arts. VI, VIII, IX, 71, 129.2, 204.2, 225.5, 228.2, 231.4, 264, 337.4, 362, 334.2, 343.3, 413.2, 414.1, 416.1, 420 y 423.3.

I. Introducción

Una de las innovaciones del nuevo modelo procesal penal es que el órgano persecutor del delito y la Policía Nacional, en sus actuaciones, deben mostrar un irrestricto respeto a los derechos fundamentales que le asiste a la persona a la que se le imputa un hecho delictuoso. En realidad ello, más que una novedad, es simplemente el afianzamiento del Estado Constitucional de Derecho, esto es, la constitucionalización del proceso penal1.

Esta protección de los derechos del imputado, reconocidos por la Constitución y las leyes, la encontramos plasmada en el artículo 71 numeral 4 del CPP de 2004, que establece:

“Cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes”.

Sin embargo, ante la diversidad de interpretaciones que han venido realizándose de este precepto desde la aplicación del CPP de 2004 en los diferentes distritos judiciales, desde el año 2006 (y más aún que en la actualidad), entre los jueces de la investigación preparatoria, se ha ejercido la potestad establecida en la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 116), que establece: “Los integrantes de las Salas Especializadas pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial”.

Siendo así, el 16 de noviembre de 2010, la Corte Suprema de Justicia de la República, en uso de sus facultades, llevó a cabo el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria, en donde se abordó el tema de la audiencia de tutela, emitiéndose el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116, en donde se estableció como doctrina legal los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 10 al 19, disponiéndose que los jueces de todas las instancias judiciales invoquen sus alcances.

En este Acuerdo Plenario se restringieron los derechos del imputado pasibles de tutela de derechos a los contenidos en el citado artículo 71 del CPP de 2004, esto es: a) Conocimiento de los cargos incriminados, b) Conocimiento de las causas de detención, c) Entrega de la orden de detención girada, d) Designación de la persona o institución a la que debe avisarse de la detención y concreción inmediata de esto, e) Posibilidad de realizar una llamada, en caso se encuentre detenido, f) Defensa permanente de un abogado, g) Posibilidad de entrevistarse en forma privada con su abogado, h) Abstención de declarar o declaración voluntaria, i) Presencia de abogado defensor en la declaración y en todas las diligencias que requieran su concurso, j) No ser objeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ni ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren la libre voluntad, k) No sufrir restricciones ilegales, l) Ser examinado por un médico legista o por otro profesional de la salud, cuando el estado de salud así lo requiera.

Por otro lado, se estableció en el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116, de fecha 26 de marzo de 2012, que la acción de tutela también procede ante una falta de imputación suficiente por parte del Ministerio Público, señalándose que el imputado, en un primer momento, debe acudir al propio fiscal para solicitar las subsanaciones correspondientes en orden a la precisión de los hechos atribuidos, y que este derecho de modo amplio lo reconoce el artículo 71.1 del CPP de 2004.

Estos derechos se hacen valer, por lo general, a través de una audiencia llamada audiencia de tutela (excepcionalmente de manera directa, mediante lo que se conoce como tutela que no requiere audiencia), a cuyo término el juez de la causa emite una resolución judicial que corrige los desafueros cometidos por la Policía o los fiscales (tutela correctiva), o emite una resolución dictaminando la protección al afectado (tutela protectora), o subsanando alguna omisión que haya afectado un derecho fundamental (tutela correctiva).

El objetivo del presente trabajo es el desarrollo del concepto y aplicación de la “audiencia de tutela”, no solo en el campo dogmático, sino también en su aspecto práctico por parte de los operadores de justicia; y, en particular, la recepción de esta nueva figura jurídica en el ámbito del Derecho Procesal Penal, la cual muchas veces es confundida y equiparada a una garantía constitucional que prevé el artículo 200 de nuestra Constitución.

II. Garantías en el proceso penal

Con la intención de afianzar más el denominado “Derecho Constitucional aplicado”, se ha planteado la tesis de despojar de todo poder oficioso al juez, en tanto que se asume como peligroso conferir poderes probatorios al juez, despreciándose la idea de que el juzgador, recurriendo a la “prueba de oficio”, acceda supuestamente a la mítica “verdad real”, y recordándose, además, que esta tendencia se daba en los sistemas autoritarios, donde la búsqueda de la verdad material como fin del proceso llegó a justificar las torturas más grandes que ha conocido la historia2.

Este garantismo procesal se consolida en un Estado Constitucional de Derecho, esto es, con la constitucionalización del proceso penal que, como ya lo dijimos, se refleja en el esfuerzo por parte de los órganos jurisdiccionales de respetar escrupulosamente los mandatos del debido proceso constitucional, sin perder la eficacia y eficiencia en la solución de los conflictos en un tiempo razonable, y sin vulnerar las garantías de los justiciables. Dicho de otro modo, respetando de forma irrestricta los principios procesales propiamente dichos, siendo estos3: a) principio de igualdad de las partes litigantes; b) principio de imparcialidad del juzgador; c) principio de transitoriedad del proceso; d) principio de eficacia del proceso; e) principio de la moralidad en el debate.

De esta forma, los derechos fundamentales relacionados y derivados del debido proceso son el derecho a la acción judicial y el acceso a los tribunales como expresión de la facultad de todos a acudir a los tribunales de justicia y actuar en juicio para la tutela de sus derechos e intereses legítimos sin ninguna discriminación; el derecho a un juicio justo y público para que el asunto sea tratado, discutido y decidido equitativa y públicamente en un plazo razonable de tiempo, frente a un juez independiente e imparcial y preconstituido por ley; el derecho de defensa y contradicción, que se garantiza en cualquier momento del proceso, y que incluye el derecho inviolable a defenderse en el contradictorio entre las partes en condiciones de efectiva paridad.

Asimismo, se garantiza la posibilidad de ser representado y defendido, asistido y aconsejado por un abogado, y de ser asistido –si fuese el caso– por peritos; el derecho a la prueba, que garantiza el derecho a valerse en el juicio de los medios, aun atípicos, de prueba directa o contraprueba que sean legalmente admisibles y pertinentes; el derecho a la asistencia jurídica gratuita, que el Estado debe asegurar mediante los institutos pertinentes, públicos o privados4.

En fin, vemos que cada vez más se vienen afianzando las debidas garantías en salvaguarda de un irrestricto proceso penal, ello en consonancia con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que hace expresa referencia a las garantías judiciales entre otros derechos de las partes.

1. El imputado

El imputado es la persona sobre quien recae toda la potestad persecutoria del Estado. La relación jurídico-procesal que se establece formalmente en el proceso penal tiene por principal protagonista al imputado, pues sobre él pesa la imputación jurídico-penal, de haber cometido supuestamente un hecho punible. Imputado es aquel contra el cual se dirige el procedimiento, contra quien se dirige la pretensión penal5.

El profesor Oré Guardia6 indica que el impu-tado es aquella persona sometida a una investigación o a un proceso penal, y que se conoce también como procesado o acusado, dependiendo de la fase del proceso en la que se encuentre. Sin embargo, por su amplitud, el término que mejor calza es el del imputado, que, desde una definición amplia, es la persona frente a la que se ejercita el ius puniendi, mediante los órganos competentes del Estado, lo que supone que el imputado puede ejercer su derecho de defensa y exigir el cumplimiento de los derechos conexos que le asisten durante la investigación y el juicio oral.

Así, el término imputado implica una serie de denominaciones que se van dando en función del grado de desarrollo del proceso, siendo estos: a) implicado o investigado: sujeto incriminado en virtud de los actos de investigación preliminar; b) denunciado: sujeto contra el cual se ha formalizado denuncia penal –modelo del Código de Procedimientos Penales–; c) procesado: sujeto contra quien se dirige la imputación como consecuencia de la emisión del auto apertorio de instrucción o, de acuerdo con el CPP de 2004, de una disposición fiscal de formalización de la investigación; y d) acusado: sujeto contra quien ya se ha dispuesto una acusación y se ha previsto la realización del juicio oral. En tal sentido, consideramos que el término imputado es el más adecuado para designar a la persona que se encuentra inmersa en un proceso penal, al ser más amplio y abarcar desde los actos de investigación hasta la finalización del proceso7.

Por último, la condición de imputado y parte se pierde cuando finaliza el proceso (si se dictó sentencia absolutoria, con la misma resolución; si la sentencia hubiera sido condenatoria, el carácter de parte alcanza a las actuaciones procesales de ejecución forzosa), porque en ese momento se ha decidido sobre el ius puniendi y se ha determinado si la persona era responsable o no. También esta calidad se pierde cuando la autoridad judicial aparta al imputado del procedimiento, sobreseyendo las actuaciones8.

III. Tutela de derechos

Como ya se ha indicado, la tutela de derechos es un mecanismo de defensa de los derechos de los que goza el imputado, solamente en la investigación preliminar y preparatoria. Hacemos esta precisión porque en nuestra experiencia hemos apreciado casos en los cuales se ha interpuesto tutela de derechos en el juicio oral, a través de los incidentes que prevé el artículo 362 del CPP de 2004, lo cual evidencia una desnaturalización de dicha institución, o que se la ha confundido o pretendido equiparar a una garantía constitucional que prevé el artículo 200 de la Constitución.

1. Definición

La tutela de derechos es una nueva institución procesal, que busca garantizar los derechos del imputado en la secuela de un proceso, entiéndase desde la investigación preliminar. La ley brinda a toda persona procesada la protección judicial de sus derechos fundamentales a través de un recurso efectivo, esto es, cuando resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública (básicamente por las actuaciones del Ministerio Público y de la Policía Nacional). Esta protección lógicamente debe versar sobre el irrestricto derecho al debido proceso y al derecho de defensa que asiste a todo acusado, ello en concordancia con lo prescrito en el artículo 71 del CPP de 2004, que constituye una lista cerrada de derechos9.

Alva Florián10 establece que “la tutela de derechos es una institución procesal consagrada de manera expresa en el CPP de 2004, que permite que dentro del mismo proceso penal se controle judicialmente la constitucionalidad de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público (en algunos casos con el auxilio de la Policía Nacional), sin necesidad de recurrir a un ‘juez constitucional’, con lo que se dota al proceso penal de un carácter garantista, respecto al cual hay un actor siempre vigilante de su constitucionalidad: el juez penal de garantías (juez de la investigación preparatoria)”.

Por su parte, Somocurcio Quiñones11 expresa que la tutela de derechos “es un instrumento idóneo para salvaguardar el principio de legalidad, las garantías del imputado y, a su vez, mitigar las desigualdades entre perseguidor y perseguido. Esta institución procesal penal se constituye en uno de los principales retos para la defensa técnica. Así como la investigación preparatoria es el principal reto del fiscal, donde ha de diseñar su estrategia persecutoria; y para el juez penal es el juicio oral, lugar en el que debe preservar la igualdad de partes y valorar la prueba, con apego a las máximas de la experiencia, la ciencia y las reglas de la lógica; el principal reto del abogado, en tanto garante de la presunción de inocencia de su patrocinado, será proveer una defensa eficaz. Para tal cometido, el abogado tendrá un instrumento: la tutela de derechos; en el sistema, un sismógrafo del derecho de defensa”.

En ese orden de ideas, podemos señalar que la tutela de derechos es una garantía que concreta el derecho de toda persona a la protección judicial de sus derechos fundamentales a través de un recurso efectivo, orientado al restablecimiento del statuo quo de los derechos vulnerados, que encuentran regulación expresa en el CPP de 200412 (dentro de los parámetros establecidos en el artículo 71), y que debe utilizarse única y exclusivamente cuando haya una infracción (ya consumada) de los derechos que le asisten al imputado.

Como puede apreciarse, es un mecanismo (más que procesal) de índole constitucional, que se erige como la mejor vía reparadora del menoscabo sufrido, y que incluso puede funcionar con mayor eficiencia y eficacia que un proceso constitucional de hábeas corpus13, en virtud del cual el juez de la investigación preparatoria controla la constitucionalidad de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público (con el apoyo de la Policía Nacional).

2. Marco legal

El marco legal de la tutela de derechos lo encontramos en los artículos IX del Título Preliminar y 71 del CPP de 2004, en consonancia con el artículo 139 inciso 14 de la Constitución Política del Estado, el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 14 inciso 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

2.1. Doctrina legal

Al amparo del artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Corte Suprema de Justicia de la República ha emitido el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 (audiencia de tutela) y el Acuerdo Plenario N° 02-2012/CJ-116 (donde se estableció que cuando la disposición de formalización de la investigación preparatoria tenga omisiones en la imputación fáctica, procede la tutela de derechos).

Asimismo, ha emitido la Casación N° 136-2013-Tacna, de fecha 11 de junio de 2014, (y publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de setiembre de 2014), la cual establece que constituye doctrina jurisprudencial vinculante lo dispuesto en los fundamentos 3.4, 3.6 (sobre la tutela de derechos), 3.10 y 3.11 (sobre la confirmatoria de incautación).

3. Objeto y finalidad

El imputado tendrá derecho a la tutela de derechos para reclamar ante el juez de garantías (juez de la investigación preparatoria), solamente en la investigación preliminar y preparatoria, mediante este procedimiento preferente y sumario, por sí mismo o por quien actúe a su nombre (abogado defensor), la protección inmediata de sus derechos, cuando estos resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública (fiscal o policía).

La finalidad esencial de la tutela, a través de la audiencia, es entonces la protección, reguardo y consiguiente efectividad de los derechos del imputado reconocidos por la Constitución y las leyes, mediante el dictado de una medida de tutela correctiva (que ponga fin al agravio) o reparadora (que lo repare), por ejemplo, subsanando una omisión; o protectora14.

4. Efectos de la tutela de derechos

Los posibles efectos jurídicos, según Cupe Calcina15, a los que la defensa puede aspirar vía tutela de derechos y que, conforme al artículo 71.4 del CPP de 2004, delimitan el marco de actuación del juez de la investigación preparatoria, son:

a) Subsanar la omisión.

b) Dictar las medidas de corrección.

c) Dictar las medidas de protección, según corresponda.

Es decir, el marco de actuación del juez de la investigación preparatoria, en términos de tutela de derechos, se circunscribe a subsanar –disculpar o excusar–, corregir –enmendar lo errado– y proteger –amparar, favorecer, defender–; de ninguna forma los términos antes citados implican la posibilidad de declarar nulo un acto procesal o sin efecto un elemento de convicción16.

5. Características

La tutela de derechos, tomando como referencia la acción de tutela17 establecida en la doctrina colombiana, presenta las siguientes características:

a) Subsidiaria o residual: solo procede cuando no se dispone de otro medio de defensa judicial, efectivamente, ante la vulneración flagrante de los derechos del imputado.

b) Inmediata: porque su propósito es otorgar sin dilaciones la protección que solicita.

c) Sencilla o informal: porque no ofrece dificultades para su servicio, entendiéndose que debe ser formulada ante el juez de garantías sin mayor requisito de procedibilidad.

d) Específica: porque se contrae a la protección exclusiva de los derechos fundamentales del imputado señalados en el artículo 71 del CPP de 2004.

e) Eficaz: porque, en todo caso, exige al juez un pronunciamiento de fondo para conceder o negar el amparo del derecho peticionado.

f) Preferente: porque el juez la tramitará con prelación a otros asuntos.

g) Sumaria: porque es breve en sus formas y procedimientos; asimismo, hay que tener en cuenta que procede ante un hecho presente, es decir, la violación debe haberse producido al momento de invocar la tutela.

6. Derechos protegidos

La tutela de derechos garantiza los derechos que han sido recogidos por nuestra norma adjetiva en su artículo 71.2, siendo estos:

a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda.

b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata.

c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor.

d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su abogado defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia.

e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por ley.

f) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera.

7. Plazo

Si bien es cierto el CPP de 2004 no establece un plazo para su interposición, haciendo una interpretación sistemática de la norma podemos indicar que el imputado tendrá hasta 120 días para formular la tutela de derechos, esto es, hasta antes de la conclusión de la investigación preparatoria, siempre y cuando se establezca una vulneración de los derechos de los que goza, considerando que comúnmente ello sucede en las diligencias preliminares (la misma que dura 60 días). Un pedido tardío podría implicar que haya cesado la amenaza o la violación del derecho constitucional, o esta se haya convertido en irreparable, conforme a lo previsto por el artículo 5.5 del Código Procesal Constitucional aplicable supletoriamente.

8. Competencia para la tutela de derechos

Serán competentes para conocer la tutela el juez de la investigación preparatoria con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación que motive la presentación de la solicitud. Cuando en un lugar sean varios los jueces competentes, el solicitante podrá presentar la demanda ante cualquiera de ellos (lógicamente al azar, de acuerdo al sistema de ingreso de causas). Queda descartada toda posibilidad de que la tutela pueda presentarse ante el juez de fallo, ya que habría precluido el estadio pertinente, pudiendo en tal caso invocarse otros medios técnicos.

8.1. Legitimidad e interés: no cabe duda de que quien está legitimado para accionar en busca de garantizar su irrestricto derecho de defensa será el investigado o imputado, desde que es sometido a una investigación penal. También podrá accionar en su nombre el abogado defensor, en salvaguarda a sus derechos fundamentales.

8.2. Actuación temeraria: esto podría ocurrir cuando, sin motivo justificado, la misma tutela de derechos sea presentada por la misma persona o su abogado ante varios jueces. En tal caso, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes, sin perjuicio de las sanciones establecidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente al caso.

8.3. Inhibición y recusación: podemos considerar que podrían darse, siempre y cuando concurran los presupuestos que establece el CPP de 2004 en sus artículos 53 y 54.

9. Requisitos de la solicitud de tutela

Tomando como referencia la doctrina colombiana, la solicitud de tutela se presentará por escrito, ante el juzgado de la investigación preparatoria. Si bien la norma no lo ha especificado, en los casos en los que el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad o exista urgencia18, la tutela podría invocarse verbalmente, ello en virtud de los derechos fundamentales (derechos humanos) de los que goza el imputado, como las garantías del debido proceso y la protección judicial establecidos en nuestra Constitución.

La solicitud contendrá:

a) El nombre y generales de ley del solicitante.

b) El derecho que sea vulnerado.

c) El nombre de la autoridad, si fuere posible, o del órgano autor del agravio (Fiscalía o Comisaría).

d) La acción que la motiva.

e) Las medidas que se deban adoptar para la protección del derecho.

f) Las demás circunstancias relevantes para decidir la tutela.

Es necesario dejar en claro que tanto el requerimiento escrito como verbal de la tutela de derechos debe guardar un mínimo de verosimilitud para su admisión, traducida en una sucinta descripción de los hechos, los cuales deben tener conexión con el derecho fundamental invocado; de lo contrario, cabría la posibilidad de declarar inadmisible la solicitud para su subsanación, sin perjuicio de que, de no cumplir con dichos presupuestos, se declare improcedente de plano.

9.1. Trámite de la tutela: presentada la solicitud al juez de la investigación preparatoria, este en forma inmediata debe realizar:

a) Ponderación del derecho fundamental invocado (verificando a priori, los presupuestos de admisibilidad, a contrario sensu, se declarará improcedente de plano),

b) Una constatación en el lugar donde se encontrarían los recaudos vinculados a la afectación del derecho afectado (por ejemplo, constituirse en la Comisaría si es que el favorecido está detenido), la que debe ser efectuada en torno al derecho invocado en la tutela de derechos; y

c) Efectuada la constatación, debe citar en el mismo acto a las partes para la audiencia correspondiente (si el juez declara infundada la tutela de derechos, el caso concluye). Si el juez declara fundada la tutela de derechos, debe disponer la corrección o la forma de protección del derecho del imputado afectado.

9.2. Tutela de derechos: “principio de celeridad-tiempo”19.

Tomando en cuenta la doctrina, y adecuándola a la tutela de derechos establecida en el CPP de 2004, se tiene que esta es preferente y sumaria:

a) Todos los días y horas son hábiles para proponerla: efectivamente, en la Corte Superior de Justicia de Piura, a través de la Resolución Administrativa N° 067-2011-CED-CSJPI/PJ, se aprobó la Directiva N° 01-2011-CSJP-CMICPP-P/PJ20, en la que se estableció en el punto V, dentro de las “materias que serán recepcionadas durante el turno” al requerimiento de tutela de derechos cuando exista una afectación inminente a la libertad del imputado.

b) Trámite preferencial: ante su interposición, el juez de garantías deberá darle preferencia (excepto ante el hábeas corpus).

c) Los plazos son perentorios e improrrogables: ello debido a que mayormente se interpondrá en la investigación preliminar (no descartándose en la investigación preparatoria), cuando se avizora la vulneración de los derechos fundamentales del imputado.

d) Las notificaciones son inmediatas y por el medio más expedito: ello conforme lo establece el artículo 129.2 del CPP de 2004. Esto quiere decir que las notificaciones pueden realizarse por teléfono, correo electrónico, fax, etc., o por cualquier otro medio de comunicación, lo que se hará constar en autos, conforme a lo establecido en los artículos 18 y 19 del Reglamento de Notificaciones, Citaciones y Comunicaciones bajo las Normas del Código Procesal Penal.

e) Se puede prescindir de todo conocimiento para conceder la tutela: solamente en el caso en que la vulneración del derecho fundamental del imputado sea incuestionable e innegable.

f) Presunción de veracidad: todo imputado que recurra al órgano jurisdiccional, deberá basarse en los principios procesales de veracidad, probidad, lealtad y buena fe respecto a todos sus actos e intervenciones en el proceso; caso contrario podría ser sometido a las sanciones que establece la ley.

10. Causales de procedencia de la tutela

Verapinto Márquez21 establece cuatro causales de procedencia:

a. Cuando no se ha dado cumplimiento a las disposiciones contenidas en el artículo 71 numerales 1 (derechos del imputado reconocidos en la Constitución y en la ley), y 2 (los derechos que deben ser informados de manera inmediata y directa al imputado por los jueces, fiscales y la policía).

b. Cuando los derechos del imputado no son respetados: este supuesto está referido a todos los derechos del imputado regulados en la Constitución Política y dispersos en el CPP de 2004, con excepción de aquellos para cuya tutela existan mecanismos procesales específicos. Así tenemos, por ejemplo, el derecho a un plazo razonable, supuesto en el que no procede la tutela de derechos, pues el CPP de 2004 regula la figura del “control de plazos” en los artículos 334.2 y 343.3. Tampoco procede en el caso de las medidas restrictivas de derechos, pues existen mecanismos de garantía como el “reexamen judicial”, regulado en los artículos 225.5, 228.2, 231.4 y 204.2; ni en el supuesto de control judicial de la detención previsto en el artículo 264 del CPP de 2004. En todos los demás casos en que no se respeten los derechos del imputado, procede la tutela de derechos, teniendo como límite estacional la conclusión de la investigación preparatoria.

c. Cuando el imputado es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas: en este ámbito es relevante precisar que las medidas que limitan derechos fundamentales (bloqueo de cuentas, embargo, allanamiento, control de comunicaciones, detención preliminar, impedimento de salida, etc.), salvo las excepciones previstas en la Constitución, solo pueden dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la ley, y mediante resolución debidamente motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial, por su parte, debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad, conforme lo señala el artículo VI del Título Preliminar del CPP de 2004.

d. Requerimientos ilegales: es el Ministerio Público el director de la investigación, pero bajo las limitaciones y contrapesos que el nuevo sistema procesal penal supone. Así, asume el rol de titular de la acción penal, de conductor de la investigación, de acusador, así como un rol dispositivo, de parte y requirente. El fiscal, mediante requerimientos, insta al juez de la investigación preparatoria el dictado de actos jurisdiccionales (por ejemplo, la constitución de partes, la limitación de derechos, etc.), o la autorización para realizar determinados actos restrictivos de derechos (como videovigilancia, incautación de bienes, control de comunicaciones y de documentos, etc.). Estos supuestos de tutela se refieren a los requerimientos ilegales que formula el Ministerio Público como conductor de la investigación preparatoria, al practicar los actos de investigación regulados en los artículos 64, 122, 322.2 y 323 del CPP de 2004, que se considerarán viciados o serán excluidos, según sea el caso, siempre y cuando vulneren los derechos establecidos en el artículo 71 del CPP de 2004.

Por nuestra parte, podemos advertir adicionalmente, según la doctrina jurisprudencial, los siguientes supuestos:

e. Cuando se actúe prueba ilegítima: efectivamente, como ya lo estableció el legislador, todo medio de prueba debe ser valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo, tal como lo estatuye el artículo VIII del CPP de 2004; esto quiere decir que se podrá solicitar la exclusión del material probatorio siempre que no exista una vía propia para alcanzar este propósito, conforme lo indica el Acuerdo Plenario N° 04-2010/CJ-11622, en consonancia con los derechos reconocidos al imputado en el artículo 71 del CPP de 2004.

f. Cuando la disposición de formalización de la investigación preparatoria tiene omisiones en la imputación fáctica: con ello se garantiza que el imputado tenga un mínimo nivel de detalle que le permita saber el suceso histórico que se le atribuye, y la forma y circunstancias en que pudo tener lugar. El imputado en primer orden deberá acudir al propio fiscal para solicitar las subsanaciones, conforme quedó establecido en el Acuerdo Plenario N° 02-2012/CJ-116 (I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la República23), y solo ante la desestimación o ante la reiterada falta de respuesta del fiscal (requisito de admisibilidad), deberá acudir al juez de la investigación preparatoria para que se le emplace y requiera al fiscal la corrección de su disposición.

11. Causales de improcedencia

El Acuerdo Plenario N° 04-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, el cual es de observancia obligatoria para todos los jueces de la República, señala que el “juez está habilitado para realizar un control de admisibilidad de la petición respectiva y, en su caso, disponer el rechazo liminar”. En tal sentido, los jueces de garantía podrán rechazar liminarmente una solicitud de tutela de derechos cuando24:

a. Se cuestione requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran derechos fundamentales constitucionales, pero que tiene una vía propia para la denuncia o control respectivo.

b. Se cuestione la inadmisión de diligencias sumariales solicitadas por la defensa durante la investigación, puesto que para ello rige lo establecido en el artículo 337.4 del CPP de 2004.

c. No se vulneren derechos fundamentales relacionados con los enunciados en el artículo 71 numerales del 1 al 3 del CPP de 2004.

d. Se cuestiona la formalización de la investigación preparatoria por parte del Ministerio Público, ello en el entendido de que se pretenda el archivo de las investigaciones.

12. Convocatoria a la audiencia de tutela

Podemos advertir que el juez de garantías (juez de la investigación preparatoria) no se encuentra obligado a convocar a la audiencia de tutela, sino que puede rechazar este pedido, sobre la base de la calificación a priori del requerimiento, lo cual significa que puede declararla improcedente de plano cuando no se advierta la vulneración de un derecho fundamental del imputado ceñido a lo que establece básicamente el artículo 71 del CPP de 2004. Si se advirtiese una conducta obstruccionista o maliciosa del imputado o de su abogado, el juzgador podría imponerle algún tipo de sanción disciplinaria que establezca la ley.

De lo contrario, el juez de garantías convocará a la audiencia de tutela con la presencia obligatoria del requirente (solicitante, afectado, etc.) y del representante del Ministerio Público. La inconcurrencia injustificada a la audiencia del abogado solicitante genera la inadmisibilidad de la tutela y el archivo definitivo de los actuados, conforme se aprecia del artículo 423.3 del CPP de 2004 y del artículo 41.3 del Reglamento General de Audiencias bajo las normas del Código Procesal Penal, aprobado mediante Resolución Administrativa Nº 096-2006-CE-PJ, de fecha 28 de junio de 2006, aplicable al caso, debiéndose emitir en dicho acto la resolución que corresponda.

12.1. Protección del derecho tutelado

Es necesario tomar como referencia la acción de tutela25, que es vista como una garantía constitucional en el ordenamiento colombiano, pero adecuándola en lo pertinente a nuestra institución procesal. En tal sentido, cuando la solicitud se dirija contra una acción de la autoridad, el fallo que conceda la tutela tendrá por objeto garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho y volver al estado anterior de la violación, cuando fuere posible.

Cuando lo impugnado hubiere sido la denegación de un acto o una omisión (que podría advertirse eventualmente), el fallo ordenará realizarlo o desarrollar la acción adecuada, para lo cual se otorgará un plazo prudencial perentorio (considerando que este procedimiento es sumarísimo, el plazo no debe exceder de 24 horas). Si la autoridad es renuente a lo ordenado y no expide el acto requerido, el juez, previa constatación, podrá disponer lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos. También puede ordenar la inmediata cesación de la vulneración, así como evitar una nueva violación o amenaza, perturbación o restricción26, debiéndose tomar las medidas correctivas que corresponda.

12.2. Cumplimiento del fallo

Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere, a nuestro criterio (ya que no está previsto en la norma adjetiva), el juez tendrá dos opciones:

a. Remitir copia al Ministerio Público para que formule denuncia por presunto delito de desobediencia a la autoridad.

b. Dirigirse al superior del responsable, a fin de que este le requiera el cumplimiento de lo resuelto y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario27.

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto, y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho, ello teniendo en cuenta que es un juez de garantías.

12.2.1. Alcances del fallo

El cumplimiento del fallo de la tutela de derechos no impedirá que se proceda contra la autoridad pública, si las acciones u omisiones en que incurrió generan responsabilidad administrativa o penal.

12.2.2. Contenido del fallo

Si bien es cierto no existe un procedimiento establecido, advertimos que el juez debe dictar el fallo inmediatamente, luego de culminada la audiencia de tutela, con base en la inmediación que pueda tener de los elementos de convicción que se actúen, siempre que constate la vulneración de los derechos del imputado (establecidos en el artículo 71 del CPP de 2004). El fallo deberá contener:

a. La identificación del sujeto o sujetos de los cuales provenga la amenaza o vulneración28.

b. Los hechos materia de imputación.

c. La determinación del derecho tutelado.

d. La pretensión de la conducta a cumplir con el fin de que sea efectiva la tutela.

e. El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto.

f. El apercibimiento ante el incumplimiento de lo resuelto.

g. Entre otros aspectos que establezca el juez de garantías con el fin de reestablecer el derecho vulnerado del imputado.

12.2.3. Notificación del fallo

Las partes quedarán debidamente notificadas en el mismo acto luego de emitirse el fallo, culminada la audiencia de tutela, conforme a lo prescrito en el artículo 16.1 del Reglamento de Notificaciones, Citaciones y Comunicaciones bajo las Normas del Código Procesal Penal29, que prevé: “Las resoluciones que se dicten en el curso de una audiencia o diligencia serán notificadas en forma oral”. También es posible la notificación a través de cualquier otro medio de comunicación, de lo que se hará constar en autos, conforme lo establece el artículo 129.2 del CPP de 2004, esto es, verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama, etc.

13. Impugnación de la tutela

Advertimos hasta tres escenarios distintos:

a. Improcedencia liminar de la tutela.

b. Infundado el pedido del solicitante.

c. Fundado el requerimiento.

El legislador no ha establecido regulación alguna sobre la interposición de los recursos impugnatorios contra la resolución judicial de tutela de derechos (estimatoria o desestimatoria). Por lo que debemos recurrir supletoriamente a lo que prescribe nuestra normativa interna para la concesión y trámite de un recurso impugnatorio. Siendo así, la Constitución Política, en su artículo 139 inciso 6, consagra la pluralidad de instancias y la recurribilidad de los fallos por toda persona sometida a proceso, como principio y derecho de la función jurisdiccional (véase la sentencia de la CIDH, caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, Capítulo XI, párrafo 161).

Por su parte, el CPP de 2004 ha establecido en el artículo 413.2 al recurso de apelación, y en el artículo 414.1.c) el plazo de tres días para la apelación de autos interlocutorios. Asimismo, el artículo 416.1.e) indica que el recurso de apelación procede contra los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable.

Por lo que, atendiendo a las normas citadas, y más aún si se causa un gravamen irreparable para el requirente, consideramos que dicha resolución judicial es susceptible de ser apelada, debiendo elevarse al superior jerárquico con efecto devolutivo. El ad quem deberá correr traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales por el plazo de cinco días. Absuelto el traslado o vencido el plazo para hacerlo, si la Sala Penal Superior estima inadmisible el recurso podrá rechazarlo de plano. En caso contrario, la causa queda expedita para ser resuelta, señalándose día y hora para la audiencia de apelación, conforme se infiere de lo señalado en el artículo 420 incisos 1 y 2 del CPP de 2004.

14. Análisis de la doctrina jurisprudencial contenida en la Casación Nº 136-2013-Tacna

El 11 de junio de 2014, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República emitió la sentencia de Casación Nº 136-2013-Tacna (la cual fue publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de setiembre de 2014). El fallo es el siguiente:

“I. Declararon FUNDADO el recurso de casación por motivo de una indebida aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación y para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, interpuesto por la abogada representante legal de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria; en consecuencia:

II. CASARON la resolución de vista emitida por la Sala Penal Superior de la Corte Superior de Justicia de Tacna, del treinta y uno de agosto de dos mil once, que revocó la resolución número dos de fecha primero de julio de dos mil once, que dispone declarar improcedente el pedido de tutela de derechos solicitado por el abogado defensor de Roomi Saqib y Syed Munner Raza, y reformándola, declararon fundado el pedido de tutela de derechos y ordenaron al juez de primera instancia disponga la restitución de los bienes incautados a la empresa Autocraft Perú S.R.L. y el levantamiento de toda restricción respecto de los vehículos incautados; y emitiendo pronunciamiento sobre el fondo y actuando como órgano de instancia: CONFIRMARON la resolución de primera instancia de fecha primero de julio de dos mil once, que declaró improcedente la solicitud de tutela de derechos.

III. MANDARON que la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Tacna y demás Cortes Superiores de los Distritos Judiciales que apliquen el Código Procesal Penal de 2004, consideren como doctrina jurisprudencial vinculante lo dispuesto en los fundamentos 3.4, 3.6, 3.10 y 3.11 de la presente Ejecutoria Suprema, debiéndose publicar en el diario oficial El Peruano, de conformidad con el inciso cuarto del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal.

IV. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen; y se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema”.

En esta sentencia, la Sala Suprema reiteró a los jueces de la República los presupuestos, finalidad, oportunidad y legitimidad sobre la tutela de derechos (fundamentos 3.4 y 3.6), y sobre la confirmatoria de incautación (fundamentos 3.10 y 3.11), institutos respecto a los cuales –como se señaló– se han emitido Acuerdos Plenarios (doctrina legal). Nuestro análisis, empero, solo versará sobre la tutela de derechos.

14.1. Fundamentos del recurso

§ La abogada representante de la Superin-tendencia Nacional de Administración Tributaria en su recurso de casación, invoca como causales de procedencia del recurso: a) La errónea interpretación de doctrina jurisprudencial en cuanto al Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116, respecto de los efectos jurídicos de la desaprobación de la medida de incautación; y b) Inaplicación de normas jurídicas penales especiales, como el artículo 13 de la Ley de Delitos Aduaneros, respecto a la devolución de bienes objeto del delito aduanero de tráfico de mercancías prohibidas o restringidas.

§ Indica como fundamentos de su recurso que: a) a través de la audiencia de tutela de derechos solamente se puede cuestionar los requerimientos ilegales que vulneren derechos fundamentales relacionados con los enumerados en el artículo 71 numerales 1 al 3 del CPP de 2004. En ese sentido, el pedido del abogado de los procesados debió ser declarado improcedente, toda vez que la medida de incautación recaída sobre los 193 vehículos de propiedad de las empresas procesadas no vulnera ningún derecho del artículo 71; b) se ha inaplicado el artículo 13 de la Ley de Delitos Aduaneros, por cuanto no se puede disponer la devolución de bienes incautados por delito de contrabando hasta que exista auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de resolución firme, que ordene su decomiso o disponga la devolución; y, c) los efectos de no confirmar una incautación no repercuten en la validez de esta, la confirmatoria solo dota de naturaleza instrumental y efectos probatorios a la medida.

14.2. Itinerario de la causa

§ Mediante resolución número uno del 11 de marzo de 2011, el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de Tacna, declaró fundado en parte el requerimiento de confirmatoria de incautación solicitado por el representante del Ministerio Público, respecto de 193 vehículos incautados por presunto ingreso ilegal al territorio nacional por la Empresa Autocraft Perú S.R.L. Esta decisión fue impugnada por la empresa afectada con la medida y por el Ministerio Público; siendo que la Sala Penal de Apelaciones que resolvió los recursos declaró fundada la oposición al requerimiento de confirmatoria de incautación y desaprobó en su totalidad el acta de incautación del 3 de febrero de 2011, por considerar que no existen indicios de criminalidad, al no haberse acreditado mínimamente que los bienes importados tengan naturaleza ilegal que justifique la medida de incautación.

§ Con posterioridad a la emisión de dicha resolución, la empresa afectada por la medida solicitó en más de una oportunidad al Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Tacna, que se cursen oficios a la oficina de Aduanas de Tacna para que proceda conforme a la resolución de la Sala de Apelaciones que desaprobó la medida de incautación. Consiguiendo con ello que se curse oficio a la oficina de Aduanas en Tacna y que el juzgado responda que dicha entidad ya tenía conocimiento de la decisión del superior.

§ A consecuencia de ello, el abogado de Roomi Saqib y Syed Muneer Raza, solicitó en vía de tutela de derechos se disponga la devolución de los bienes incautados al haberse desaprobado la medida de incautación que recayó sobre ellos, alegando la afectación del derecho a la tutela procesal efectiva.

§ El Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Tacna programó audiencia de control de acusación, la cual se realizó con la concurrencia de la parte solicitante y del representante del Ministerio Público, declarando improcedente el pedido de tutela de derechos al considerar que lo buscado por el solicitante era la ejecución de la resolución judicial que desaprobaba en su totalidad el requerimiento de confirmatoria de la incautación, derecho que no se encontraba comprendido entre los que se protege a través de esta institución.

§ Dicha decisión fue impugnada por los procesados y mediante resolución número 8 de fecha 31 de agosto de 2011, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Tacna declaró fundada la solicitud de tutela de derechos y ordenó que el juez de investigación preparatoria disponga la devolución de los bienes incautados a la empresa Autocraft Perú S.R.L. y el levantamiento de toda restricción respecto de los vehículos incautados.

§ Dicha resolución, expedida por la Sala de Apelaciones, fue impugnada en vía de recurso de casación por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria y, mediante Ejecutoria Suprema de fecha 23 de agosto de dos mil trece, se declaró bien concedido el recurso de casación y se dejó expedita para vista de la causa.

14.3. Fundamentos de la decisión

Del análisis del recurso de casación, las causales de procedencia alegadas, los fundamentos de la Ejecutoria que concedió el recurso y los agravios fundamentados en audiencia por la parte recurrente, se puede colegir que los problemas planteados para el desarrollo de doctrina jurisprudencial son los siguientes: a) los derechos protegidos a través de la solicitud de tutela de derechos, y b) los efectos producidos por la no confirmatoria judicial de la incautación. Y en cuanto a la inaplicación de una norma penal, el siguiente: a) la aplicación del artículo 13 de la Ley Nº 28008, Ley de los Delitos Aduaneros.

14.4. Sobre la tutela de derechos

§ Efectivamente, la Sala Suprema señala que el artículo 71 del CPP de 2004 reconoce la posibilidad que tiene el imputado de hacer valer sus derechos reconocidos por la Constitución de motu proprio o a través de su abogado defensor; asimismo, el inciso 2 de la misma disposición, reconoce taxativamente derechos procesales del imputado, los cuales deben ser comunicados de manera inmediata y comprensible cuando exista una imputación penal en su contra. De igual forma, el inciso 4 establece que: “(...) cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes”.

§ Desde esta perspectiva, el juez de la investigación preparatoria se erige en un juez de garantías durante las diligencias preliminares y la investigación preparatoria ejerciendo su función de control de los derechos ante la alegación del imputado de que se ha producido la vulneración de uno o varios de sus derechos reconocidos específicamente en el artículo 71 del CPP de 2004, responsabilizando al fiscal o a la Policía del agravio. En otras palabras, su finalidad esencial consiste en que el juez determine, desde la instancia y actuación de las partes, la vulneración al derecho o garantía constitucional prevista en la citada norma y realice un acto procesal dictando una medida de tutela correctiva –que ponga fin al agravio–, reparadora –que lo repare, por ejemplo, subsanando una omisión– o protectora”30 (como también nosotros ya lo hemos señalado supra).

§ En ese sentido, la Sala Suprema pone en conocimiento a todas las instancias inferiores que la tutela de derechos, como institución procesal, tiene una finalidad protectora del imputado, quien en su calidad de parte acusada se ve sometido al aparato estatal durante la investigación del delito a cargo de la Policía Nacional del Perú y el Ministerio Público, que por el especial papel que desempeñan en la lucha contra la criminalidad, en ciertos casos, incurren en excesos o negligencias, las cuales no pueden adjudicarse gratuitamente al procesado, por ello, el legislador ha establecido esta institución procesal, para que sea el juez quien controle estas falencias en el propio aparato estatal. No obstante, no toda afectación se puede reclamar a través de la audiencia de tutela de derechos, por cuanto, al ser una institución procesal, el legislador y la jurisprudencia han establecido mecanismos específicos para determinados actos (v. gr. el exceso de plazo en la investigación se discute a través del control de plazos). Así también sucede cuando se cuestiona la inadmisión de diligencias sumariales solicitadas por la defensa durante la investigación, puesto que para ello rige lo establecido en el artículo 337 incisos 4 y 5 del CPP de 2004; esto es, si el fiscal rechazare la solicitud, la parte puede instar al juez de la investigación preparatoria un pronunciamiento judicial acerca de la procedencia de la diligencia peticionada.

§ La Casación establece como derechos legitimados para ser recurridos en vía de tutela únicamente los señalados en el artículo 71 del CPP de 2004, indicando que constituyen una lista cerrada de derechos del imputado en la investigación preliminar y preparatoria.

§ Concordamos con lo resuelto por la Sala Suprema en el caso concreto. La pretensión de la tutela de derechos fue la ejecución de la decisión judicial que disponía la no confirmación de la incautación. Siendo ello así, se reclamaba la imposibilidad del juzgado de investigación preparatoria de ejecutar dicha resolución, pretensión a la cual accedió la Sala de Apelaciones en vía de tutela de derecho, haciendo la salvedad de que, pese a no estar dentro de los derechos tutelados a través de esta institución, se declaraba fundada la solicitud atendiendo al tiempo excesivo que los bienes se encontraban incautados, pese a que la incautación no fue confirmada judicialmente.

§ Siendo que con anterioridad ya se ha determinado qué derechos pueden ser objeto de tutela, el derecho de ejecución de las resoluciones judiciales (comprendido dentro de la tutela procesal efectiva) no ha sido considerado dentro de dicho listado cerrado, por lo cual discrecionalmente los órganos jurisdiccionales no pueden incorporar nuevos supuestos de procedencia. Dejar abierta la posibilidad de que se haga un uso abusivo e ilegítimo de ella, desnaturalizaría la figura de la tutela y permitiría al órgano jurisdiccional un control total, tanto de las actuaciones de la Policía como del Ministerio Público; en este extremo consideramos que lo resuelto por la Sala Suprema es acorde a los criterios ya indicados en los reiterados acuerdos plenarios. De ser el caso, si la parte afectada no encontraba ajustada a Derecho tanto la decisión judicial como fiscal, pudo recurrir a una garantía constitucional como la acción de amparo, ello para hacer valer su derecho fundamental de poder ejecutar una resolución judicial, atendiendo a la tutela procesal efectiva, y no pretender desnaturalizar este instituto procesal.

15. Tutela de derechos para la víctima

No cabe duda de que la víctima en el nuevo sistema procesal ha ganado un rol protagónico, no solo en cuanto al derecho a la información y participación del proceso penal, sino que nuestro CPP de 2004, en su artículo 95, le ha conferido una serie de derechos. Asimismo, para la acción reparatoria del delito, la norma procesal le reconoce ciertas facultades, ello lógicamente cuando se ha constituido en actor civil, conforme se infiere del artículo 104 del CPP de 2004, supuesto en el que cesa la legitimidad del Ministerio Público para poder intervenir en el objeto civil del proceso.

Para Alva Florián31, la posibilidad de que la víctima recurra a través de la tutela de derechos es válida y tiene su fundamento jurídico y dogmático a partir de una interpretación sistemática y armónica de los principios constitucionales; pudiendo recurrir a la acción de tutela para cuestionar o proteger los derechos que le asisten, como por ejemplo, el de información y el de participación en el proceso. Básicamente, el sustento jurídico de ello sería el numeral 3 del artículo I del Título Preliminar del CPP de 2004, el cual sostiene que las partes intervendrán en el proceso penal con “iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este código”, y que los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia.

Por otro lado, Sánchez Córdova32, citando a Juan Montero Aroca, señala que el derecho de defensa no es exclusivo del imputado, sino un derecho fundamental atribuido a las partes de todo el proceso, que consiste básicamente en la necesidad de que estas sean oídas para que puedan alegar y probar, y de que conozcan y puedan rebatir todos los materiales de hecho y derecho que influyan en la resolución judicial.

Antes de la dación del Acuerdo Plenario N° 04-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, y del Acuerdo Plenario N° 02-2012/CJ-116, de fecha 26 de marzo de 2011, algunos órganos jurisdiccionales advertían inconvenientes en admitir la tutela de derechos solicitada por la parte agraviada (básicamente durante la investigación preparatoria), la cual tenía por fin que se le garantice sus derechos fundamentales.

Esta posibilidad no tiene asidero fundamental, como sí lo tiene la tutela de derechos del imputado. Es cierto que el artículo 337.4 del CPP de 2004 establece que: “Durante la investigación, tanto el imputado como los demás intervinientes podrán solicitar al fiscal todas aquellas diligencias que consideraren pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos. El fiscal ordenará que se lleven a efecto aquellas que estimare conducentes”. Pero si el fiscal no admite los actos de investigación que solicitó el agraviado, este podrá instar al juez de garantías un pronunciamiento judicial, y no como erróneamente se hacía, en vía de tutela de derechos, posición efectivamente reafirmada por el Acuerdo Plenario N° 04-2010/CJ-116, que es de observancia obligatoria para todos los jueces de la República.

En consecuencia, ante la inacción, archivo u otra forma que se agravie a la víctima en uso a sus derechos por parte del fiscal o la policía, aquella tendrá que agotar los mecanismos que la ley le franquea, pues quien goza del monopolio de la tutela de derechos es el imputado, el cual puede, por sí mismo o a través de su abogado defensor, hacer valer los derechos que la Constitución Política y las leyes le conceden.

Esta hegemonía ha sido reafirmada por la Casación N° 136-2014-Tacna, la cual establece como doctrina jurisprudencial vinculante lo dispuesto en sus fundamentos 3.4 y 3.6 (sobre la tutela de derechos), indicando como derechos legitimados para ser recurridos en vía de tutela, los señalados en el artículo 71 del CPP de 2004, constituyendo esta una lista cerrada de derechos y fijando claramente la protección de los derechos del imputado en la investigación preliminar y preparatoria.

16. Tutela de derechos vs. garantías constitucionales

Algunos sostienen que la tutela de derechos es una nueva garantía constitucional establecida en la ley, e inclusive de mayor efectividad que el hábeas corpus. En ese sentido, la doctrina establece que las garantías constitucionales33 son todas aquellas instituciones que, en forma expresa o implícita, están establecidas por la Ley Fundamental para la salvaguarda de los derechos constitucionales y del sistema constitucional.

Si bien en el lenguaje corriente los vocablos derechos y garantías son empleados como sinónimos, sus significados difieren completamente en el lenguaje jurídico. Los derechos son las regulaciones jurídicas de las libertades del hombre. Son la esencia jurídica de la libertad, mientras que las garantías son los instrumentos jurídicos establecidos para hacer efectivos los derechos del hombre. En el marco constitucional, las garantías son los medios que la Ley Fundamental pone a disposición de los hombres para sostener y defender sus derechos frente a las autoridades, los individuos y los grupos sociales, y sin las cuales el reconocimiento de estos últimos será un simple catálogo de buenas intenciones.

La garantía es el instrumento que la ley otorga al individuo para que, por su intermedio, pueda hacer efectivo cualquiera de los derechos que esa misma ley le reconoce, y el instrumento que tiene el sistema constitucional para asegurar su subsistencia. Dicho de otro modo, la garantía constitucional es el instrumento procesal protector de la Constitución, y de los derechos fundamentales de los que goza toda persona, encontrándose dentro del amplio concepto de proceso constitucional34.

En tal sentido, la Constitución Política ha establecido, en su artículo 200, como garantías constitucionales, las siguientes: la acción de hábeas corpus, la acción de amparo, la acción de hábeas data, la acción de inconstitucionalidad, la acción popular y la acción de cumplimiento; teniendo todas estas una naturaleza distinta a la tutela. Por ejemplo, el hábeas corpus es una institución jurídica que persigue “evitar los arrestos y detenciones arbitrarias”. Se basa en la obligación de presentar a todo detenido en un plazo perentorio ante el juez, que podría ordenar su libertad inmediata si no encontrara motivo suficiente de arresto. Esto sería un imposible jurídico con la tutela de derechos, que de ninguna manera podría posibilitar la libertad del imputado, sino solamente la protección, corrección o subsanación de un derecho fundamental vulnerado por la Policía o el fiscal.

Entiéndase así que la tutela de derechos es una garantía constitucional del imputado en el proceso penal, una institución procedimental de seguridad y de protección creada a favor de las personas que enfrentan un proceso penal para que dispongan de medios para hacer efectivo el goce de sus derechos, frente al peligro o riesgo de que sean desconocidos35. Como puede apreciarse, la tutela de derechos es un mecanismo que garantiza a toda persona la protección judicial de sus derechos fundamentales a través de un recurso efectivo, a fin de lograr el restablecimiento de los derechos vulnerados, y que encuentra regulación expresa en el artículo 71 del CPP de 200436. Los derechos establecidos en este precepto constituyen una lista cerrada, orientada a la protección de los derechos que tiene el imputado durante la investigación preliminar y preparatoria.

IV. Conclusión

No cabe duda de que el CPP de 2004 se afianza al irrestricto respeto de los derechos fundamentales de todas las partes, en especial los del imputado. Este garantismo procesal, dentro de un Estado Constitucional de Derecho, significa la constitucionalización del proceso penal, y que se refleja en el esfuerzo de los órganos jurisdiccionales por respetar escrupulosamente los mandatos de un debido proceso, sin perder eficacia y eficiencia en la solución de los conflictos en un tiempo razonable, ni vulnerar las garantías de los justiciables.

La tutela de derechos es una nueva institución procesal, que busca garantizar los derechos del imputado en la secuela de un proceso, entiéndase desde la investigación preliminar. En efecto, la ley brinda a toda persona procesada la protección judicial de sus derechos fundamentales a través de un recurso efectivo, cuando resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública (básicamente por las actuaciones del Ministerio Público y de la Policía Nacional). Esta protección versará sobre el derecho al debido proceso y el derecho de defensa que asiste a todo imputado, entendiéndose, conforme a lo prescrito en el artículo 71 del CPP de 2004, que la tutela debe utilizarse única y exclusivamente cuando haya una infracción ya consumada de sus derechos.

Como puede apreciarse, la tutela es un mecanismo más que procesal, de índole constitucional, que se erige en la mejor vía reparadora del menoscabo sufrido, en virtud del cual el juez de la investigación preparatoria controla la constitucionalidad de los actos de investigación practicados por el fiscal (con el apoyo de la Policía Nacional).

La tutela de derechos no solo tiene una regulación interna (artículos IX y 71 del CPP de 2004, y artículo 139.14 de la Constitución Política), sino que guarda consonancia con instrumentos internacionales: artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; siendo su objeto la protección inmediata de los derechos del imputado, cuando resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública (fiscal o policía).

El órgano jurisdiccional al que recurra el imputado o su abogado, será al juez de la investigación preparatoria con jurisdicción en el lugar donde ocurra la violación que motive la presentación de la solicitud. Por lo que queda descartada, por preclusión, toda posibilidad que pueda presentarse ante el juez de fallo (juez unipersonal), ante el cual podrían invocarse otros medios técnicos.

La tutela de derechos es preferente y sumaria, esto quiere decir que en su interposición todos los días y horas son hábiles. Tiene un trámite preferencial; sus plazos son perentorios e improrrogables; y las notificaciones son inmediatas y por el medio más expeditivo. Asimismo, se puede prescindir de todo conocimiento para conceder la tutela; y el solicitante debe ceñirse a la presunción de veracidad, en caso contrario, podría ser sometido a las sanciones que establece la ley.

La tutela procederá, como lo señala Verapinto Márquez37, cuando no se ha dado cumplimiento a las disposiciones contenidas en el artículo 71 del CPP de 2004, cuando los derechos del imputado no son respetados; cuando el imputado es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas; y ante requerimientos ilegales. Asimismo, consideramos que procederá cuando se actúe prueba ilegítima (Acuerdo Plenario N° 04-2010/CJ-11638, en consonancia con los derechos reconocidos al imputado en el artículo 71 del CPP de 2004); y cuando la disposición de formalización de la investigación preparatoria tenga omisiones en la imputación fáctica (Acuerdo Plenario N° 02-2012/CJ-116).

Por otro lado, la tutela podrá ser rechazada de plano o declarada improcedente cuando se cuestione requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran derechos fundamentales, pero que tiene una vía propia para la denuncia o control respectivo; se cuestione la inadmisión de diligencias sumariales solicitadas por la defensa durante la investigación, puesto que para ello rige lo establecido en el artículo 337.4 del CPP de 2004; cuando no se vulnere derechos fundamentales relacionados con los enunciados en el artículo 71 del CPP de 2004; cuando se cuestiona la formalización de la investigación preparatoria, por parte del Ministerio Público, pretendiéndose el archivo de las investigaciones (lo cual se infiere del Acuerdo Plenario N° 04-2010/CJ-116).

Asimismo, no hay que perder de vista que quien goza del monopolio de la tutela de derechos es el imputado, quien puede, por sí mismo o a través de su abogado defensor, hacer valer los derechos que la Constitución Política y las leyes le conceden. Esta hegemonía del imputado ha sido ratificada por la Casación N° 136-2014-Tacna, del 11 de junio de 2014, la cual fija como doctrina jurisprudencial vinculante lo dispuesto en sus fundamentos 3.4 y 3.6 (sobre la tutela de derechos), estableciendo como derechos legitimados para ser recurridos en vía de tutela los señalados en el artículo 71 del CPP de 2004, constituyendo esta una lista cerrada de derechos.

Por último, hay que tener presente que la autoridad responsable del agravio deberá cumplir sin demora el fallo que ampara la tutela de derechos. Si no lo hiciere, el juez, a nuestro criterio (ya que ello no está previsto en el CPP de 2004) tendrá dos opciones: a) Remitir copia al Ministerio Público, para que formule la denuncia por presunto delito de desobediencia a la autoridad, o b) Dirigirse al superior del responsable, para que le requiera el cumplimiento de la resolución de tutela y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto, manteniendo la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho vulnerado, en cumplimiento de su función de juez de garantía.

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§ ZAMORA ZAMORA, José L. “La tutela de derechos: Instrumento de la Defensa para erradicar las viejas prácticas en el nuevo modelo procesal Penal”. En: Leyes, Derecho y justicia. Disponible en: <http:// leyesderechoyjusticia.blogspot.com/ 2011/05/tutela-de-derechos.html>.

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* Juez Titular del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Castilla-Piura. Catedrático universitario. Magíster en Derecho Penal. Egresado del Doctorado en la Universidad Nacional Federico Villarreal.

1 ZAMORA ZAMORA, José L. “La tutela de derechos: Instrumento de la Defensa para erradicar las viejas prácticas en el nuevo modelo procesal penal”. En: Leyes, Derecho y justicia. Disponible en: <http://leyesderechoyjusticia.blogspot.com/2011/05/tutela-de-derechos.html>.

2 NEYRA FLORES, José A. “Garantías en el nuevo proceso penal peruano”. En: Revista de la Maestría en Derecho Procesal. Volumen 4. N° 1 (2010). Disponible en: <http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoprocesal/article/view/2399/2350>.

3 CORNEJO VALDIVIA, Óscar. “El proceso y la tutela de los derechos fundamentales”. En: El mundo procesal rinde homenaje al maestro Adolfo Alvarado Velloso. Disponible en: <http://www.adolfoalvarado.com.ar/Pdf/2012/DistRecibidas/Reconocimientos/Libro-HomenajeaAAV.pdf>, p. 681.

4 Ibídem, pp. 683-684.

5 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Rhodas, Lima, 2011, p. 336.

6 ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual Derecho Procesal Penal. Tomo I, Reforma, Lima, 2011, p. 277.

7 Ibídem, pp. 278-279.

8 NEYRA FLORES, José A. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 237.

9 Casación N° 136-2014-Tacna, fundamento 3.4.

10 ALVA FLORIÁN, César A. “Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control de plazos en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010, p. 15.

11 SOMOCURCIO QUIÑONES, Vladimir. “Tutela de derechos en el Código Procesal Penal de 2004: ¿Sismógrafo del derecho de defensa?”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 6, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2009, p. 290.

12 ALVA FLORIÁN, César A. Ob. cit., p. 43.

13 Ibídem, p. 44.

14 Acuerdo Plenario N° 04-2010/CJ-116, VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la República, del 16 de noviembre de 2010, fundamento 11.

15 CUPE CALCINA, Eloy Marcelo. “Tutela de derechos: Una aproximación a su ámbito de aplicación”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010, p. 53.

16 SALAZAR ARAUJO, Rodolfo A. “La tutela de derechos y sus modalidades en el nuevo sistema procesal penal peruano”. Disponible en: <www.lozaavalos.com.pe/alertainformativa>, p. 12.

17 GÜIZA MOLINA, Jhonatan “Acción de tutela”. Disponible en: <http://comunidadydesarrollo.es.tl/Accion-de-tutela.htm>.

18 GÜIZA MOLINA, Jhonatan “Acción de tutela”. Disponible en: <http://comunidadydesarrollo.es.tl/Accion-de-tutela.htm>.

19 Ídem.

20 Resolución Administrativa N° 067-2011-CED-CSJPI/PJ, emitida por el Consejo Ejecutivo Distrital de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fecha 12 de diciembre de 2011.

21 VERAPINTO MÁRQUEZ, Otto S. “La tutela de derechos del imputado en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 11, Lima, mayo de 2010, pp. 35-37.

22 Acuerdo Plenario N° 04-2010/CJ-116, fundamento 17.

23 Acuerdo Plenario N° 02-2012/CJ-116, fundamento 10.

24 Acuerdo Plenario N° 04-2010/CJ-116.

25 GÜIZA MOLINA, Jhonatan “Acción de tutela”. Disponible en: <http://comunidadydesarrollo.es.tl/Accion-de-tutela.htm>.

26 Ídem.

27 Ídem.

28 Ídem.

29 Resolución Administrativa Nº 096-2006-CE-PJ, Reglamento de Notificaciones, Citaciones y Comunicaciones bajo las Normas del Código Procesal Penal, del 28 de junio de 2006.

30 Acuerdo Plenario N° 04-2010/CJ-116, fundamento jurídico 11.

31 ALVA FLORIÁN, César A. Ob. cit., p. 48.

32 SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan H. “La tutela de derechos en la investigación preparatoria”. En: Investigación preparatoria y etapa intermedia. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 81.

33 BADENI, Gregorio. Instituciones de Derecho Constitucional. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, p. 637.

34 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “Notas sobre las garantías constitucionales en el Perú”. En: Revista Interamericana de Derechos Humanos-IIDH. Volumen 10, Lima, 1989. Disponible en: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/iidh/cont/10/dtr/dtr1.pdf>.

35 QUISBERT, Ermo. Garantías constitucionales del individuo en el proceso penal. Carpenter, La Paz, 2006.

36 ALVA FLORIÁN, César A. Ob. cit., p. 43.

37 VERAPINTO MÁRQUEZ, Otto. Ob. cit., pp. 35-37.

38 Acuerdo Plenario N° 04-2010/CJ-116, fundamento 17.