Existen diferentes puntos de vista y discusiones metodológicas entre quienes sostienen que es suficiente realizar una tesis dogmática o exegética sobre determinada institución jurídica y otros autores quienes aseveran que no puede soslayarse el análisis empírico de la realidad social a través de la ponderación de datos, pues solamente así determinada investigación jurídica tendrá estatus científico.

Como se advierte, la discusión gira en torno a si es posible que la metodología científica sea aplicable o no al ámbito de la ciencia jurídica y a responder preguntas como: ¿Qué tipo de saber es el Derecho?, ¿es el Derecho una ciencia?, y sobre todo ¿cómo es que debe abordarse científicamente el estudio de un problema jurídico?

Sobre qué tipo de saber es el Derecho, existen diversas posiciones, unas que le niegan carácter científico, pues al menos en casos difíciles o casos límite el Derecho propone más de una respuesta correcta, reconociendo en él más que una ciencia exacta una técnica valorativa de la razón práctica1; o en todo caso, que el Derecho pertenece a esa arena movediza de las relaciones humanas donde prima la materia controvertible, donde las cosas pueden ser y no ser, y donde no podemos alcanzar la verdad plena sino perspectivas de acuerdo a las circunstancias2.

Quienes sí reconocen estatus científico al Derecho no se ponen de acuerdo sobre su objeto, pues en realidad el Derecho no se trataría de una ciencia única, sino de una pluralidad de saberes con carácter epistemológico variado: ciencia dogmática, teoría general del Derecho, sociología jurídica e incluso lógica normativa.

El tema central y la tesis que se defiende en el presente ensayo es que todo investigador, antes de emprender el estudio de determinado problema jurídico, tiene que resolver previamente un problema epistemológico, pues dado que hay diferentes perspectivas sobre qué tipo de saber es el Derecho, el jurista tendrá que optar por considerar con qué método ha de aproximarse a su tema de investigación.

I. El Derecho como ciencia jurídica y el método científico aplicado al Derecho

Corresponde a Mario Bunge la clasificación de las ciencias en formales y factuales, y estas últimas, en ciencias naturales y sociales o culturales3. El Derecho se encontraría entre las ciencias sociales y culturales, bajo el siguiente esquema:

A. Ciencias formales: Estudian ideas, como la lógica y la matemática.

B. Ciencias factuales: Estudian hechos, y a su vez se subdividen en:

a) Ciencias naturales: como la Física, Química o Biología, donde se constatan datos y regularidades de la realidad, que llevan a explicar y predecir hechos futuros.

b) Ciencias sociales: como la Psicología, Sociología, Economía, Ciencia Política, Historia y Derecho, que buscan describir y explicar los hechos naturales y sociales como son en la realidad, independientemente de su valor emocional.

Agrega Bunge que el método científico es un modo de tratar problemas intelectuales y, en consecuencia, puede utilizarse en todos los campos del conocimiento, siendo la naturaleza del objeto de estudio la que permitirá métodos y técnicas especiales, pero siempre subyace a todas ellas, el método general4.

Añade el autor que las ciencias formales son autosuficientes, las factuales, en cambio, necesitan de la experiencia para su convalidación. Es por dicha razón que es relativamente sencillo arribar a la verdad formal completa, mientras que la verdad factual es huidiza, pues el conocimiento científico de los hechos es siempre parcial, incierto y corregible.

Hernández Sampieri, por su parte, señala que la investigación científica aplicable a todas las ciencias en general es sistemática, empírica y crítica. Sistemática porque existe una disciplina para realizar la investigación que no deja los hechos a la casualidad. Empírica porque se recolectan y analizan datos extraídos de la realidad. Y crítica porque se evalúa y mejora de manera constante. La investigación científica –añade el citado autor– puede ser más o menos controlada, más o menos flexible, más o menos estructurada, pero nunca caótica y sin método5.

A nuestro juicio, y sin tener la pretensión de dar el tema por zanjado, la investigación jurídica comparte con los demás campos del conocimiento el método general de toda investigación científica, pero por sus particularidades propias que a continuación abordaremos, tendrá métodos y técnicas especiales, siempre supeditadas a la corriente epistemológica a la cual el investigador se adscriba.

II. El enfoque metodológico desde las diferentes corrientes epistemológicas del Derecho

La forma de abordar un problema jurídico estará condicionada y responderá en buena medida a las concepciones filosóficas del investigador, como a continuación explicaremos.

1. El método de investigación jurídica desde el positivismo

La definición del Derecho como una ciencia social, igual que las otras, no es pacífica. Según Hans Kelsen, padre del positivismo jurídico, las ciencias sociales buscan explicar conductas humanas, en función de relaciones causa y efecto; sin embargo, el Derecho no tiene en modo alguno esta función.

El Derecho es un orden social coercitivo que atribuye sanciones a determinadas conductas a través de una relación de imputación, a diferencia de las ciencias fácticas que describen relaciones de causalidad6.

Siendo así, el Derecho en realidad no describe hechos como las ciencias sociales, sino normas y las relaciones sociales que ellas establecen, por lo que en esencia no solo es una ciencia social, como la Economía o la Sociología, sino una ciencia social normativa.

Robles Morchón va más allá y señala que al no ser las normas jurídicas ni lógica ni empíricamente contrastables en la realidad, según los parámetros del positivismo, hay que negarle cualquier dimensión científica al Derecho7.

En el mismo sentido, Alchourrón y Bulygin refieren que el Derecho como ciencia normativa es una categoría autónoma distinta e independiente de las ciencias formales y las empíricas, pues las ciencias sociales estudian hechos, mientras que el Derecho estudia normas, su pretensión es encausar conductas, pero en sí mismo el Derecho no estudia conductas.

Si un investigador tiene una postura próxima al positivismo, y ve en el Derecho la norma jurídica, su objeto de estudio no será la eficacia de las normas en la realidad social, ni la justicia que estas alcancen, sino su validez dentro del ordenamiento jurídico; por lo que la metodología jurídica empleada será la dogmática jurídica.

La aproximación al Derecho como objeto de conocimiento, desde este punto de vista, se orientará entonces a la aprehensión del contenido significativo de los términos que integran cada una de sus fuentes y a la determinación del alcance de estas fuentes de acuerdo con el fin para el que fueron expedidas8.

El enfoque metodológico empleado por un investigador positivista aspirará, por consiguiente, a insensibilizar el conocimiento del Derecho respecto de la naturaleza, de la política, la ética, la sociología, la psicología y la historia. El Derecho queda así centrado en la norma, reducido a su pureza y la ciencia lo considerará en cuanto tal, sin preocuparse del contenido9.

Para un investigador positivista el propósito de cualquier investigación será la averiguación del sentido (“interpretación”) de las normas jurídicas dentro de determinado ordenamiento jurídico coherente, pleno y sin contradicciones y esto se logrará a partir de la hermenéutica y la argumentación racional.

En ese sentido, será irrelevante para abordar un problema jurídico, emplear un método cuantitativo o estadístico que demuestre en los hechos, el mayor o menor cumplimiento de una norma jurídica.

2. El método jurídico desde el iusnaturalismo racionalista

Desde un punto de vista iusnaturalista, el Derecho no está descrito en las leyes, sino que, siguiendo a Vinogradoff, está grabado en el corazón de los hombres y es común a todas las tribus de la Tierra.

Esta corriente halla su fundamento en la naturaleza racional del hombre, pues las normas jurídicas son deducciones de la razón10, por consiguiente, el Derecho debe estar siempre entrelazado con las aspiraciones de justicia y cualquier problema jurídico debe ser abordado desde esta óptica.

En esta línea, Martínez Roldán manifiesta que si bien el Derecho ha sido y puede aún ser utilizado con la finalidad de preservar un statu quo, legitimar privilegios o atizar conflictos sociales, sin embargo, por lo menos en teoría, el Derecho pretende dar solución a los problemas reales, desde una concepción de justicia y equidad11.

El Derecho se presenta así como un concepto equívoco, pues en él existe un elemento moral que determinará sus bases estructurales12.

En ese sentido, si una investigación jurídica indaga sobre la justicia de determinado marco normativo, su enfoque será de corte filosófico y el método empleado será distinto, pues otro es su objeto de estudio, vinculado más a principios morales con pretensión de ser universalmente válidos e intemporales, basados siempre en una concepción axiológica de la justicia.

3. El método de investigación jurídica desde el realismo

Según esta corriente, los fenómenos normativos no deben considerarse como postulados metafísicos ajenos a la realidad de los pueblos que pretenden regular13.

Siendo así, el Derecho vivo y auténtico no está constituido por las normas jurídicas ni por las legítimas aspiraciones de justicia, sino por el Derecho aplicado y concreto; por tanto, este debe ser el único objeto de investigación de la ciencia jurídica, pues lo más importante no es ni la justicia ni la norma válida, sino el Derecho como fenómeno histórico social, que nace espontáneamente del pueblo y es la expresión genuina del sentimiento jurídico popular; el Derecho pues está en la vida social y a ella hay que acudir para conocerlo.

El realismo jurídico va en contra de las posturas formalistas, que consideran el Derecho como algo ya dado, y cuyo conocimiento supone tan solo una labor de exégesis, desligada del acontecer social, pues la investigación del Derecho no supone solo un conocimiento exegético, sino que su misión consiste en investigar lo que realmente el Derecho es, al manifestarse en la vida social de los hombres.

Lo que debe buscar una investigación jurídica, entonces, será la eficacia o ineficacia de una norma en la realidad, y en consecuencia, será necesariamente de carácter histórico-social, y se orientará al estudio del comportamiento de los miembros de un determinado grupo social y cómo estos cumplen o incumplen el marco regulatorio objeto de estudio.

Para esta postura, la metodología sociojurídica considerada como ciencia empírica o de la experiencia será la indicada para abordar el problema y abarcará un conjunto de procedimientos adecuados para la indagación de los hechos sociales14; es en este tipo de trabajos donde será necesaria la elaboración de hipótesis con la pretensión de aportar evidencia que las acredite.

Este tipo de investigación se diferenciará tanto de la investigación de carácter filosófico sobre la justicia de la norma, como de la más típicamente jurídica acerca de su validez, pues siguiendo a Bobbio, el problema de la eficacia de las reglas jurídicas no es un problema estrictamente jurídico, sino fenomenológico del Derecho15.

Debe concluirse, sin embargo, como acertadamente refiere Solís Espinoza, que en la actualidad si bien nadie duda de la existencia de diferentes formas de abordar un problema jurídico, es decir, de la validez científica de investigaciones dogmático-jurídicas, empírico-sociológicas (y añadiríamos también de las investigaciones filosóficas), metodológicamente se reconoce la absoluta interdependencia y complementariedad que ha de existir entre ellas16.

III. El enfoque metodológico y la concepción ideológica del investigador

Existe otro elemento que influye decididamente en la elaboración de una tesis y no es otra cosa que la concepción ideológica del autor; en efecto, no existe nada más teñido de ideología que los conceptos clásicos que el Derecho cotidianamente aborda como “la justicia”, “el interés público”, “el bien común”, “la igualdad”, “la libertad”, “el poder”, “el derecho de propiedad”, “la independencia judicial”, etc.

Siendo así, un conocimiento inmune o desideologizado del Derecho es sumamente complicado, pues siempre estará impregnado por la subjetividad del intérprete, más aún cuando de las normas jurídicas no se puede predicar las categorías verdad-falsedad como ocurre con las ciencias formales y la mayoría de las ciencias sociales.

En ese sentido, acierta Ramos Núñez cuando sostiene que, en realidad, no podemos probar que una hipótesis es verdadera o falsa, sino más bien argumentar que fue apoyada o no de acuerdo con ciertos datos obtenidos en nuestro estudio.

En consecuencia, en modo alguno, una investigación jurídica nos dirá algo más concluyente que una aproximación con pretensión científica al tema abordado, o para decirlo en otros términos, no se acepta una hipótesis mediante la elaboración de una tesis, sino que se aporta evidencia a favor o en contra de esta17.

Suscribimos esta idea, pues mientras que conforme a las ciencias formales y aun a las ciencias naturales, se puede decir que un hecho es verdadero o falso por estar el objeto de estudio bajo relaciones de causalidad, del lenguaje normativo y, por consiguiente, de una norma jurídica no tiene mucho sentido predicar dicha dicotomía verdad-falsedad.

En consecuencia, y yendo al punto central del presente ensayo, podrá decirse que una norma determinada, es justa o injusta, arbitraria o racional, oportuna o inoportuna o, incluso, conveniente o inconveniente desde un punto de vista filosófico.

Podrá decirse sobre la norma bajo estudio que es eficaz o ineficaz bajo un prisma sociojurídico y, sobre todo, podrá decirse que es válida o inválida según cumpla con el parámetro de validez que encarna la Constitución Política desde un punto de vista positivista, pero en modo alguno que es verdadera o falsa.

IV. El método escogido

El método escogido debe responder al objetivo de la tesis.

Si el punto controvertido es la validez formal o material de una norma dentro del ordenamiento jurídico, la metodología jurídica empleada será la dogmática jurídica.

Si el objeto de estudio es la pretensión de justicia de la norma bajo estudio, su enfoque será de corte filosófico y el método empleado estará vinculado más a principios morales y se basará en una concepción axiológica de la justicia.

Sin embargo, si el asunto es la eficacia de la norma bajo estudio, corresponde realizar un análisis de la eficacia sociológica de la norma en cuestión; siendo así, se utilizará una perspectiva sociojurídica, se deberán plantear los objetivos, esbozar una hipótesis general e hipótesis específicas, y realizarse un esfuerzo por aportar evidencia empírica cualitativa y cuantitativa que abone a favor de la hipótesis planteada, asentada en una sólida base empírica basada, de acuerdo a los cánones metodológicos, en hechos difíciles de desmentir y plenamente verificables18.

Para abordar la realidad social bajo estudio, se deberá realizar una investigación y se procurará contrastar las hipótesis tanto cualitativa como cuantitativamente.

El punto de partida de cualquier investigación jurídico-social, con pretensión científica, será el análisis sistemático, empírico, crítico, cualitativo y cuantitativo del problema jurídico abordado, pero el punto de llegada no puede ser otro que la afirmación de un criterio propio que revele, no una verdad absoluta, sino que se ha alcanzado un grado de madurez intelectual suficiente sobre el tema abordado.

Debe connotarse que la finalidad de una tesis de Derecho no debe ser otra que desarrollar una opinión propia y original sobre un tema determinado y el grado de suficiencia que se ha conseguido, siendo válidos para arribar a dicha meta cualquiera de los métodos antes señalados19.

En ese sentido, acierta Ramírez Erazo cuando señala que existe una marcada confusión metodológica al pretender aplicar solamente técnicas de la investigación social cuantitativa a un objeto tan específico y sui géneris como es el Derecho, que tiene una metodología particular20.

En efecto, al Derecho no le hace falta importar métodos de otras ciencias para probar sus hipótesis, pues es posible abordarlo desde una aproximación científica, no solo a través del análisis lógico-abstracto, sino mediante el estudio científico de los fenómenos sociales y de los valores involucrados21.

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* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y estudios de Doctorado en Derecho en la Universidad de San Martín de Porres. Fiscal Provincial Penal Adjunto Titular.

1 ATIENZA Manuel. Las razones del Derecho. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 2005, p. 219.

2 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Pensando insolentemente. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001, pp. 153-154.

3 BUNGE, Mario. La investigación científica. 2ª edición, Ariel, Barcelona, 1972, p. 41.

4 Ídem.

5 HERNÁNDEZ SAMPIERI, Roberto, FERNÁNDEZ COLLADO, Carlos y BAPTISTA LUCIO, María del Pilar. Metodología de la investigación. 5ª edición, MacGraw-Hill, México D.F., 2010.

6 KELSEN, Hans. Introducción a la teoría pura del Derecho. 3ª edición, Universidad Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México D.F., 2001, p. 31.

7 ROBLES MORCHÓN, Gregorio. Epistemología y Derecho. Pirámide, Madrid, 1982, p. 32.

8 GIRALDO ÁNGEL, Jaime y GIRALDO LÓPEZ, Oswaldo. Metodología y técnica de la investigación jurídica. 7ª edición, Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 1996, p. 8.

9 HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Problemas epistemológicos de la Ciencia Jurídica. 2ª edición, Civitas, Madrid, 1981, pp. 89-90.

10 VINOGRADOFF, Sir Paul. Introducción al Derecho. 2ª edición, Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1957, p. 167.

11 MARTÍNEZ ROLDÁN, Luis y FERNÁNDEZ SUÁREZ, Jesús A. Curso de teoría del Derecho. 2ª edición, Ariel, Barcelona, 1999, p. 21.

12 ARANZAMENDI, Lino. La investigación jurídica. 2ª edición, Grijley, Lima, 2010, p. 50.

13 GIRALDO ÁNGEL, Jaime y GIRALDO LÓPEZ, Oswaldo. Ob. cit., p. 3.

14 SOLÍS ESPINOZA, Alejandro. Metodología de la investigación jurídico-social. Editores B y B, Lima, 2001, p. 30.

15 BOBBIO, Norberto. Teoría general del Derecho. 2ª edición, Temis, Bogotá, 1997, p. 22.

16 SOLÍS ESPINOZA, Alejandro. Ob. cit., p. 14.

17 RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Cómo hacer una tesis de Derecho y no envejecer en el intento. Grijley, Lima, 2011, p. 129.

18 PUIGPELAT MARTÍ, Francesca. Funciones y justificación de la opinión dominante en el discurso jurídico. Bosch Editor, Barcelona, 1994, p. 23.

19 PÉREZ ESCOBAR, Jacobo. Metodología y técnica de la investigación jurídica. 3ª edición, Temis, Bogotá, 1999, p. 22.

20 RAMÍREZ ERAZO, Ramón. Proyecto de investigación: Cómo se hace una tesis. AMADP, Lima, 2010, p. 16.

21 NOVELLI, Mariano. “Las ideas de Kirchmann acerca de la ciencia jurídica. Consideraciones sobre epistemología y Derecho”. En: Revista del Centro de Investigaciones en Filosofía Jurídica y Filosofía Social. Vol. 29, pp. 103-109.