El autor desarrolla el contenido de la antijuridicidad entendida como elemento constitutivo del delito y separándola del estudio del injusto penal. De este modo, establece criterios de valoración del grado de antijuridicidad partiendo de la base del tipo de afectación a bienes jurídicos y la necesidad de determinación de los efectos concretos derivados de una conducta típica. Finalmente, considera que es exigible la realización de un juicio de antijuridicidad para identificar si la conducta ha sido formal y materialmente antijurídica.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: art. VII.

I. Introducción

Hablar de antijuridicidad implica entrar en un debate que desde mi punto de vista ha sido dejado de lado, tal vez y hasta olvidado. Sin embargo, no porque no exista nada más que decir sobre ella, sino porque los esfuerzos se han empezado a centrar en el estudio de las causas de justificación que, ciertamente, son más llamativas para el operador jurídico.

La relegación de la antijuricidad a una mera comprobación de la existencia de causas de justificación se debe a la fuerza con que ingresó y con la que se mantiene la teoría del injusto. Sin ánimo de reparar en la idoneidad de esta postura, su aceptación no implica la imposibilidad de revaluar el contenido de la antijuridicidad y dotarle de nuevos elementos valorativos que puedan servir de filtros frente a la conducta típica y de facilitadores de la identificación de los daños realizados sobre bienes jurídicos.

Por estos motivos, expongo una serie de apreciaciones respecto a la fundamentación actual de la antijuridicidad en una primera parte que permita al lector ingresar, de modo más o menos abrupto por motivos de espacio, a una posibilidad de valoración propia de la antijuridicidad como juicio de valor. Desde luego, el lector encontrará utilidad en lo expuesto.

II. Acerca de la antijuridicidad

El destacado penalista español, Muñoz Conde, sostiene que “el término antijuridicidad expresa la contradicción entre la acción realizada y las exigencias del ordenamiento jurídico. A diferencia de lo que sucede con otras categorías de la teoría del delito, la antijuridicidad no es un concepto específico del Derecho Penal sino un concepto unitario, válido para todo ordenamiento jurídico, aunque tenga consecuencias distintas en cada rama del mismo”1.

Esta nueva concepción descarta por completo la postura sostenida por Mayer sobre el contenido cultural que prevén las normas que han sido reconocidas por el Estado. Para ese entonces, existía una fuerte confusión entre el contenido ético de una norma con su naturaleza jurídica, llegándose a incorporar en ella aspectos extrajurídicos como las costumbres, los sentimientos patrios, las religiones, etc.2.

En la actualidad, la antijuridicidad en sí misma se ve reducida al estudio de las causas de justificación, y en el plano judicial, a su existencia. Esto se debería al estudio específico del injusto penal en lugar del contenido mismo de la antijuridicidad y la afectación de bienes jurídicos.

La naturaleza de la antijuridicidad encuentra un constante enfrentamiento con el concepto de injusto penal3. Diferenciarlos supone una labor muy importante si quiere evitarse arbitrariedades en la valoración de una conducta penalmente relevante. No diferenciar la antijuridicidad del injusto implicaría apartarse del ordenamiento penal nacional; por ejemplo, considerar que ambas constituyen un mismo elemento supondría inobservar los efectos que producen el error de tipo en la conducta (que genera una ausencia de tipicidad) y el error de prohibición en la conducta típica (que deriva en la imposibilidad de tener conocimiento de la antijuridicidad del hecho).

Sin embargo, debe tenerse presente que la antijuridicidad no solo está destinada a fundamentar la existencia de la naturaleza lesiva de una conducta, sino que también estudia especialmente las causas de justificación. “Tal como está conceptualizada la teoría de la antijuridicidad, en relación con la teoría del tipo, ella se convierte en una teoría de la juridicidad; más precisamente, de aquellas circunstancias de hecho que, no obstante cumplir un tipo en el caso particular, no son antijurídicas y por ello carecen de relevancia penal”4, señala Donna.

Desde una de sus concepciones primigenias fundamentadas en el finalismo originario, Welzel sostuvo que “la antijuridicidad es siempre la desaprobación de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la acción referida al autor, es un injusto ‘personal’”5. Si bien esta diferenciación, oportuna y en su medida clarificadora, permitió individualizar estos elementos, considero que fue Roxin quien logra resolver esta tarea de manera exitosa. El profesor de Múnich presenta en su manual una diferencia clara del contenido de la antijuridicidad y del injusto:

“Los conceptos sistemáticos penales de la ‘antijuridicidad’ y del ‘injusto’ se distinguen en que la antijuridicidad designa una propiedad de la acción típica, a saber, su contradicción con las prohibiciones y mandatos del Derecho Penal, mientras que por injusto se entiende la propia acción típica, y antijurídica, o sea el objeto de valoración de la antijuridicidad junto con su predicado de valor. Así pues, en el concepto del injusto se reúnen las tres categorías delictivas de la acción, tipicidad y antijuridicidad”6.

En consecuencia, la antijuridicidad no es más que la cualidad propia de una conducta desvinculada del Derecho y destinada a conjurar un mal contra algún aspecto del ordenamiento jurídico. Sin embargo, dicha conducta antijurídica encierra más contenido en sí mismo que la sola desvinculación al Derecho.

III. Antijuridicidad formal y antijuridicidad material

Si partimos de la idea de que el ordenamiento jurídico ha sido estructurado como un medio al servicio de la vida en sociedad, resulta entendible que tanto los preceptos legales como las normas que de ella se deriven estén en consonancia con la realidad social sobre la que surtirán efectos. No obstante, es tarea también del legislador prever la existencia de conductas generadas dentro de la misma sociedad con capacidad de atentar contra el orden jurídico. Estas conductas son reconocidas como antijurídicas.

Esto se debe a que la antijuridicidad “expresa que un determinado comportamiento está en contradicción con la totalidad del ordenamiento jurídico”7; capaz de activar los recursos legales del Estado previstos para hacer frente a esa lesión al orden legal y restablecer la convivencia social.

Sin embargo, que un acto sea antijurídico no implica per se una intervención de todo el ordenamiento jurídico para hacerle frente a esa lesión. Así, por ejemplo, los medios legales de protección de la estabilidad financiera no se activarán frente a una nulidad de acto jurídico; asimismo, el Derecho Tributario no buscará intervenir en un proceso de restructuración patrimonial propio del sistema concursal.

Esto se debe a que si bien desde un aspecto formal (es decir, como cualidad de generar una afectación) una conducta que contraríe una norma afecta a todo el ordenamiento jurídico; desde un aspecto material (es decir, la cualidad de producir afectación jurídica específica) no todo el ordenamiento jurídico muestra igual interés en atender o hacer frente a esa lesión.

Muñoz Conde resalta la relación existente entre la acción y el orden jurídico y entre la acción y el bien jurídico:

“A la simple contradicción entre una acción y el ordenamiento jurídico se le llama antijuridicidad formal. La antijuridicidad no se agota, sin embargo, en esta relación de oposición entre acción y norma, sino que tiene también un contenido material reflejado en la ofensa al bien jurídico que la norma quiere proteger. Se habla en este caso de antijuridicidad material”8.

La antijuridicidad de una conducta, conforme a Jescheck/Weigend9, se presenta a través de su contrariedad a una norma jurídica, en aquel escenario donde se “infringe un deber de acción u omisión” regulado en un precepto legal específico. Este escenario, es denominado antijuridicidad formal “pues solo es tenida en cuenta la contradicción de la acción con el mandato normativo”.

En la misma línea, continúan Jescheck/Weigend10, la antijuridicidad material es definida dentro del Derecho Penal por el interés protector preponderante del Estado: el bien jurídico. En consecuencia, una conducta será antijurídica material y penalmente “cuando se atiende al menoscabo del bien jurídico protegido por la norma correspondiente”; siendo una característica única de la legislación penal aquella que permite apreciar “los motivos por los cuales el legislador ha sometido a pena un comportamiento determinado” de modo que el aspecto material de al antijuridicidad permite indagar “si ese hecho concreto es comprendido por el legislador desde tales consideraciones”.

En resumen, tenemos que una conducta lesiva solo será jurídicamente relevante de modo formal cuando atente contra una norma propia del orden legal; luego, esta será materialmente antijurídica cuando dicha lesión afecte especialmente a una disposición prevista en una de las ramas del Derecho; de modo que para el caso del Derecho Penal solamente tendrá interés aquellas que lesionen bienes jurídicos penalmente protegido.

Por lo dicho, es necesario analizar las formas de afectación de un bien jurídico de manera tal que se permita identificar su antijuridicidad concreta y proceder a una mejor determinación de la pena aplicable.

IV. Antijuridicidad y bien jurídico

Luego de haber repasado la diferencia entre antijuridicidad formal y antijuridicidad material puede apreciarse su distinta naturaleza, la primera más genérica y la última más específica. De este modo, concretamente tenemos que “una acción antijurídica es formalmente antijurídica en la medida en que contraviene una prohibición o mandato legal”11; es decir, son aquellas conductas que en sí mismas afectan la generalidad del orden jurídico12, de modo tal que serán materialmente antijurídicas cuando estas constituyan “una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con medios extrapenales”13. En consecuencia, sostiene Castellanos Tena, “la antijuricidad radica en la violación del valor o bien protegido a que se contrae el tipo penal respectivo”14.

La relevancia de la conducta realizada es crucial, debido a que “la teoría de la antijuridicidad, y en esto hay unanimidad de opiniones, no se refiere a la persona, esto es al autor, sino que se está en el ámbito del hecho, y de un juicio de valor, obviamente negativo sobre él”15.

En concordancia con lo expresado por Roxin16, Mir Puig también hace referencia a la exclusividad del Derecho Penal de atender determinados tipos de conductas antijurídicas siempre que impliquen una lesión o puesta en peligro no justificable de un bien jurídico:

“Lo único que ha de querer evitar un Derecho Penal liberal son lesiones o puestas en peligro de tales bienes imputables a conductas no justificadas. Esto es lo único indeseable por aquel Derecho Penal: lo único penalmente antijurídico, contrario a los objetivos del Derecho Penal. La sustancia de lo injusto penal. Esta antijuridicidad material contiene la razón necesaria de la prohibición penal, aquello que tiene el hecho que lo hace prohibible por el Derecho Penal”17.

Ahora bien, considero que la lesión o puesta en peligro no entrañan un desvalor penalmente relevante per se para todos los casos o, incluso en casos similares. Por ello es importante establecer cómo es que una conducta antijurídica ha afectado un bien jurídico y la forma en que lo ha hecho.

Así por ejemplo, en una tentativa de homicidio no debe existir una misma valoración cuando las circunstancias deriven en resultados distintos: quien dispara y yerra el tiro no puede tener el mismo grado de antijuridicidad que quien dispara con intención homicida y lesiona únicamente el hombro. En el primer caso existe solamente una puesta en peligro del bien jurídico vida; por su parte, en el segundo existe una puesta en peligro del bien jurídico vida más una lesión del bien jurídico integridad física.

En el último escenario, bajo ningún aspecto se hace referencia a una doble sanción por la lesión de dos bienes jurídicos –subsumible uno con respecto al otro–; sino en demostrar que la antijuridicidad que determina la forma de afectación de un bien jurídico deriva del análisis del desvalor de la acción y del resultado, además del grado de lesividad que posee una conducta típica. En tal sentido, mientras que el resultado típico previsto en un tipo penal solamente se centrará en el producto final de la conducta típica (es decir, en la muerte, en la sustracción, etc.), su desvalor proviene/debería provenir del conjunto de actos que permitieron generar ese resultado final típico (violencia, amenaza, privación de libertad, etc.).

Esto significa que la forma de afectación de bienes jurídicos será distinta incluso en delitos consumados, pues, si bien en el ejemplo anterior de tentativa de homicidio existe una afectación a dos bienes jurídicos (integridad física subsumida en la vida humana); un homicidio tendrá distintas valoraciones dependiendo de los medios comisivos que agravan la responsabilidad penal pero no por el hecho de haberse consumado el hecho típico previsto en la norma penal, sino porque los medios utilizados en sí mismos acarrean una mayor afectación previa de otros bienes jurídicos (por ejemplo, las agravantes del 108).

Esta forma de analizar el desvalor de la acción y del resultado puede encontrarse, por ejemplo, también en un delito de robo en donde se sanciona un mismo resultado (la sustracción de un bien total o parcialmente ajeno) en la medida que se toma en consideración los medios (violencia contra la persona o amenaza de un peligro inminente para la vida o integridad) mediante los cuales se pueden atentar contra bienes jurídicos.

Estos ejemplos demuestran que nuestro ordenamiento jurídico-penal permite la posibilidad de valorar el grado de lesión que generó una conducta antijurídica; de modo que este juicio debe ser realizado para establecer la forma en que un bien o bienes jurídicos fueron afectados. Esto se traduce en la puesta en peligro y la lesión de bienes jurídicos, a lo que debo agregar la posibilidad de realización de actos con capacidad de anulación de tales.

Por este motivo, no puede considerarse que exista igual grado de antijuridicidad por el simple hecho de cometer una conducta típica. Como se ha dicho, el grado de antijuridicidad en una tentativa de homicidio no será el mismo en el caso de quien dispara al pecho de la víctima que sobrevive, que el de aquel que yerra el disparo. En el primer caso concurre tanto una puesta en peligro al bien jurídico vida como una lesión a la integridad física; en el segundo, únicamente es posible apreciar una puesta en peligro de la vida, por lo que el primer caso presenta un mayor grado de antijuridicidad.

1. Puesta en peligro de bienes jurídicos

La puesta en peligro del bien jurídico implica una latente amenaza de lesión no tolerable por el Derecho Penal. En este tipo de afectación de bienes jurídicos no se busca sancionar una lesión concreta pues el legislador ha considerado idóneo adelantar la barrera de criminalización a conductas que, en sí mismas, presentan un grado de peligrosidad suficiente para alterar el normal desenvolvimiento de la sociedad no tolerable por penalmente. En consecuencia, constituyen puesta en peligro más nunca lesión.

Muñoz conde sostiene que existen dos elementos necesarios para determinar si la conducta típica generó un a puesta en peligro de bienes jurídicos penalmente relevante:

“Para establecer si la acción realizada era peligrosa para un bien jurídico, es decir, si era probable que se produjera su lesión, es preciso que el juzgador conozca la situación de hecho en la que se realiza la acción que está enjuiciando (conocimiento ontológico) y sepa además las leyes de la naturaleza y las reglas de la experiencia por las que se puede deducir que esa acción realizada en esa forma y circunstancias, pueda producir generalmente la lesión de un bien jurídico (conocimiento nomológico)”18.

El conocimiento ontológico sirve como una primera garantía debido a que permite dejar de lado la simple valoración típica (objetiva y subjetiva) para entrar en el análisis de las características específicas del caso concreto; de modo tal que la puesta en peligro no sea un mero cumplimiento de todos los elementos del tipo, sino que aterrice a un plano más real, valorativo.

Por su parte, el conocimiento nomológico vincula esa primera valoración (ontológica) a lo previsto por la norma jurídica. Sin embargo, su función no es comprobar dicha conexión. Tiene por tarea determinar si una conducta generadora de riesgos ha traspasado el límite de lo permitido, de modo tal que pueda alterar el normal ejercicio de un derecho.

Por ejemplo, en el delito de asociación ilícita (artículo 317 del Código Penal), la antijuridicidad no recae en la constitución en sí misma de un grupo criminal, sino que es la existencia de un grupo así lo que pone en peligro la tranquilidad pública en tanto bien jurídico protegido y, en consecuencia, traspasa los límites del derecho de asociación. Asimismo, se presenta en algunos casos de tentativa penalmente relevante.

2. Lesión de bienes jurídicos

La lesión de un bien jurídico que hace referencia a aquellas situaciones en las que se afecta el ejercicio de un derecho o se infringe el cumplimiento de un deber de una manera penalmente relevante.

Muñoz Conde19 sostiene que “la lesión del bien jurídico es un concepto normativo”. De modo que no se restringe a “la destrucción o daño de un objeto material, sino también las ofensas inferidas a bienes jurídicos de tipo ideal que no tienen sustrato material”. Así, por ejemplo, el autor considera que no existe diferencia entre “es la destrucción de la vida o de una cosa ajena en los delitos de homicidio y de daños, así como la ofensa al honor en el delito de injurias” –sobre este punto, diferimos–. Finalmente concluye que “normalmente, la forma consumada de los tipos delictivos tiene una lesión del bien jurídico protegido en dicho tipo”.

Sin embargo, considero que con respecto al bien jurídico vida en especial no es posible admitir en puridad una “lesión” como tal conforme a los términos de Muñoz Conde.

En principio, tengo presente que el bien jurídico es el vínculo entre el hecho típico y el derecho afectado. Es una ficción, ciertamente sobre la base de valores sociales dados, que concilia la idea que un derecho en sí mismo no puede lesionarse con la posibilidad de su afectación. Por ejemplo, en el delito de robo (188 del Código Penal), la afectación del bien jurídico patrimonio materializada a través del apoderamiento mediante violencia de un bien ajeno no implica, en lo absoluto, que la víctima haya perdido su derecho patrimonial sobre el bien ni, mucho menos, su derecho al patrimonio.

Como en el ejemplo expuesto, en la gran mayoría de casos la afectación de un bien jurídico no implica en sí misma la “destrucción” (en términos de Muñoz Conde) del derecho al cual vincula. Sin embargo, esto no ocurre cuando la afectación es tan grave que no solo lesiona el bien jurídico, sino que alcanza al derecho mismo con el cual se vinculaba, impidiendo su ejercicio. Este escenario, considero, es mucho más lesivo que la sola puesta en peligro o la lesión, pues el efecto natural es la imposibilidad de ejercer un derecho, lo anula.

3. Anulación de bienes jurídicos

La anulación de un bien jurídico es un tipo de afectación, considero que el más gravoso que existe, materializada a través de la imposibilidad de ejercer un derecho. En estos casos, la conducta típica traspasa el límite de lo comprendido por el bien jurídico como objeto vinculante con un derecho.

Así, por ejemplo, los actos de violación sexual que por la fuerza ejercida terminan inutilizando el órgano sexual de la víctima, haciéndolo impropio para llevar una vida sexual normal y, de este modo, ejercer su libertad sexual. Igualmente los casos de homicidio donde se anula por completo el derecho a la vida.

Finalmente, dependiendo de la posibilidad de regresar al estado anterior a la afectación generada por una conducta típica, los efectos anuladores de un bien jurídico pueden presentarse por un determinado lapso de tiempo o de manera permanente. Es decir, existirán escenarios donde la consecuencia de una conducta típica sea una anulación temporal y, en otras, su anulación permanente.

V. El juicio de antijuridicidad

Es importante tener en cuenta un efecto producido por la conducta (objetiva y subjetivamente) típica que permite someterla a un análisis jurídico: el indicio de antijuridicidad. Esta cualidad es desarrollada por el profesor muniqués, Claus Roxin, quien considera que la tipicidad implica la valoración de antijuridicidad realzada ex ante por el legislador:

“La acción típica ha de ser antijurídica, o sea prohibida (…). Por regla general lo será ya con la tipicidad, puesto que el legislador solo incorporará una acción a un tipo cuando la misma usualmente deba estar prohibida. Pero ese indicio puede ser contradicho, ya que una conducta típica no es antijurídica si en el caso concreto concurre una causa de justificación”20.

Esto se debe a que el sector mayoritario de la doctrina acepta que la realización de una conducta típica constituye en sí misma un indicio de antijuridicidad. Así también Muñoz Conde:

“Normalmente la realización de un hecho típico genera la sospecha de que ese hecho es también antijurídico (función indiciaria de la tipicidad); pero esta presunción puede ser desvirtuada por la concurrencia de una causa de justificación excluyente de la antijuridicidad. Si no concurre ninguna de estas causas, se afirma la antijuridicidad y el siguiente paso es, entonces, la constatación de la culpabilidad del autor de ese hecho típico y antijurídico”21.

Sin embargo, el solo indicio de antijuridicidad no es suficiente para reconocerle dicha característica a una conducta típica. Desde mi punto de vista, esta debe ser sometida a un juicio de valor que permita establecer si 1) existe antijuridicidad en la conducta y si 2) esta es de relevancia penal.

Esto nos indica que todo juicio de antijuridicidad debe analizar dos aspectos complementarios de la conducta típica. En primer lugar, es necesario concluir que la conducta en sí misma es contraria a derecho (antijuridicidad formal). Por otro lado, de considerarse formalmente antijurídica, la tarea siguiente deriva en saber si existe algún interés del Derecho Penal de reprimirla, es decir, si la conducta analizada es también antijurídica materialmente.

1. Juicio de antijuridicidad formal

El primer análisis, el juicio de antijuridicidad formal, tiene como tarea primordial determinar si existe una valoración positiva de la antijuridicidad o una valoración negativa en la conducta desplegada.

Existe una valoración negativa de la antijuridicidad o valoración de juridicidad cuando la comisión de una conducta típica esta destinada a negar la antijuridicidad de otra conducta cometida contra un bien jurídico –propio o de tercero–; siempre que se actúe al amparo de una norma legal y frente a una necesidad racional de realizarla. Estos casos generalmente se presentan por la existencia de una causa de justificación ya que la tipicidad del hecho cometido nunca pierde el manto de legalidad.

Por su parte, existe una valoración positiva de la antijuridicidad cuando no se han presentado ningún tipo de circunstancia justificante que mantenga a la conducta típica dentro del marco de lo legalmente permitido. Esto deriva en que el indicio de antijuridicidad se convierte en antijuridicidad formal, pues se confirma la cualidad de ser contraria a derecho.

2. Juicio de antijuridicidad material

Sin embargo, tal como hemos expuesto, la sola antijuridicidad formal no es suficiente para recurrir a la pena, se requiere determinar si es el Derecho Penal es la única vía idónea para atender una conducta típica formalmente antijurídica. Es decir, se requiere analizar si existe antijuridicidad material en ella.

Por lo tanto, luego de verificada la antijuridicidad formal de la conducta es necesario saber si esta es de interés para el Derecho Penal. Para ello, la tarea se centra en realizar dos análisis previamente:

Primero, la identificación de los bienes jurídicos afectados por la conducta y cómo fue esa afectación (puesta en peligro, lesión o anulación). Identificar los bienes jurídicos es trascendental para poder interpretar la afección realizada por la conducta (una interpretación variará si el bien jurídico protegido es la vida o si es la libertad de tránsito). Por su parte, otra función de este análisis es conocer cómo resultaron afectados cada uno de los bienes jurídicos.

Finalmente, se analiza la necesidad de pena sobre la base del principio de lesividad, generalmente demostrable mediante la constatación de daño con relevancia penal sobre el que el Estado no prevé ninguna otra sanción alternativa e igualmente idónea. Este último criterio es el que determinará si la valoración de la antijuridicidad material es negativa (ausencia) o positiva (existencia) con lo que se configura una antijuridicidad penalmente relevante.

La importancia de la antijuridicidad material se deriva en dos aspectos prácticos: conforme a Jescheck/Weigend22 permite graduar el injusto de acuerdo con su gravedad para obtener su correspondiente expresión en la determinación de la pena; y, según el profesor Roxin23, dado que la cantidad y cualidad del injusto material producen consecuencias directas en el grado de culpabilidad y en la medición de la medición de la pena, la pena resulta decisivamente co-determinada por el injusto material del hecho.

VI. Ideas finales

A la antijuridicidad se la ha vinculado con una estricta concepción justificante de la conducta típica. Lo cual no considero errado desde una perspectiva netamente operativa –para el procesado no es importante otra cosa sino saber si estará libre de responsabilidad–. No obstante, la función de la legitimidad está quedando completamente desterrada como elemento constitutivo del delito y solamente se convierte en predicado de la conducta típica, así, sin más.

Es por ello que considero necesario que la antijuridicidad tenga una función más clarificadora de la responsabilidad penal del autor, capaz de graduarla no solo desde la perspectiva de la pena prevista para la ejecución de una conducta y su encuadramiento en un tipo penal (como lo haría la tipicidad), sino también mediante la demostración de que los bienes jurídicos requieren también una valoración especial en tanto su afectación exige.

Es importante que la antijuridicidad sea sometida también a un juicio de valoración porque se necesita saber cómo determinadas conductas afectan bienes jurídicos y cuáles son los efectos producidos en cada caso concreto. Semejante tarea no puede ser realizada con la simple aceptación de un indicio de antijuridicidad y de la generación de un resultado lesivo por ausencia de causas de justificación; debe recaer, por el contrario, en la capacidad del juzgador de establecer el grado de antijuridicidad del hecho cometido y traducirlo en la concretización de la pena abstracta24.

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* Abogado investigador del Área Penal y Procesal Penal de Gaceta Jurídica. Estudiante de la Maestría en Derecho Penal en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

1 MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría general del delito. 2ª edición, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 65.

2 “Esta nueva concepción descarta por completo la postura sostenida por Mayer sobre el contenido cultural que prevén las normas que han sido reconocidas por el Estado. Para ese entonces, existía una fuerte confusión entre el contenido ético de una norma con su naturaleza jurídica, llegándose a incorporar en ella aspectos netamente sociales como las costumbres, los sentimientos patrios, las religiones, etc.”. (CASTELLANOS TENA, Francisco. Lineamientos elementales de Derecho Penal. 18ª edición, Porrúa, México, 1977, p. 177).

3 Al respecto, Roxin: “El resultado decisivo de la concepción político-criminal de injusto por la que abogo consiste en que nos acaba llevando a la teoría de la imputación objetiva, que es hoy un elemento fundamental de la teoría general jurídico-penal. Si se contempla la protección subsidiaria de bienes jurídicos como la función del Derecho Penal derivada de los fundamentos de la Constitución y uno se pregunta cómo el ordenamiento jurídico puede garantizar dicha protección, solo cabe aquí una única respuesta: para cumplir la misión de proteger los bienes jurídico penalmente protegidos debe prohibirse la creación de riesgos no permitidos para tales bienes e imputar al autor de la acción típica la realización de tales riesgos en un resultado lesivo para un bien jurídico” (ROXIN, Claus. “El nuevo desarrollo de la dogmática jurídico-penal en Alemania”, Barcelona, 2012, p. 6. Disponible en: <www.indret.com>).

4 DONNA, Edgardo Alberto. Teoría del delito y de la pena. Tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 121.

5 WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. Parte General. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1970, p. 92.

6 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, p. 557.

7 DANNECKER, Gerhard. “La configuración de las causas de justificación y exculpación en el Derecho Penal comunitario”. En: Revista Penal N° 3, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 13.

8 MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 66.

9 JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Derecho Penal. Parte General. Volumen I, Instituto Pacífico, Lima, 2014, p. 345.

10 Ibídem, p. 346.

11 ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 195.

12 Díez Ripollés hace especial referencia a esta cualidad de determinadas conductas de ser antijurídicas para todo el ordenamiento jurídico, pero que surten efectos especialmente para un determinado sector: “La antijuricidad general, procedente de la filosofía del Derecho, de los principios generales de este y de la teoría jurídica en general es el presupuesto necesario, pero no suficiente, de las antijuricidades específicas, propias de cada sector jurídico. Ello hace que, si bien la presencia de una de esas antijuridicidades específicas expresa simultáneamente la concurrencia previa de una antijuricidad general, la exclusión de una de aquellas no significa que desaparezca esta” (DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “La categoría de antijuricidad en Derecho Penal”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XVIV, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p. 720).

13 ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 195.

14 CASTELLANOS TENA, Francisco. Ob. cit., p. 176.

15 DONNA, Edgardo Alberto. Ob. cit., p 125.

16 El profesor alemán, además, explaya el contenido de la función del bien jurídico: “La misión del Derecho Penal está en asegurar a sus ciudadanos una convivencia libre y pacífica, garantizando todos los derechos establecidos jurídico-constitucionalmente. Si esta misión es denominada, a modo de síntesis, protección de bienes jurídicos, por bienes jurídicos han de entenderse todas las circunstancias y finalidades que son necesarias para el libre desarrollo del individuo, la realización de sus derechos fundamentales y el funcionamiento de un sistema estatal edificado sobre esa finalidad” (ROXIN, Claus. “El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a examen”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 310).

17 MIR PUIG, Santiago. “Valoraciones, normas y antijuridicidad penal”. En: Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología, p. 16. Disponible en: <http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-02.pdf>.

18 MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 67.

19 Ídem.

20 ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 195.

21 MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 65.

22 JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 346.

23 ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 559.

24 En palabras finales de Jellinek, sobre la necesidad de determinar cómo se lesionaron los bienes jurídicos: “Es manifiesto que ya no resulta posible derivar lógicamente la pena del delito. Antes bien, hay que mirar afuera e imponerse de los efectos característicos que el injusto produce en la sociedad. Allí encontraremos, por lo pronto, que el injusto tiene como efecto la lesión de un bien jurídicamente protegido, pero que, además de esta vulneración, por el injusto cometido con plena culpabilidad se producen fenómenos psicosociales que urgen a adoptar una acción compensadora en contra de su autor. Determinar cuándo ha de proceder o no tener lugar esa reacción que llamamos pena, eso es tarea de la investigación histórico-jurídica, ética, político-penal y de economía política. Son razones reales, no razones lógicas, las que dan al Estado el derecho y el deber de la pena. También para la solución del problema de cuándo y en qué extensión quien comete el injusto ha de reparar los bienes lesionados por él, hay que seguir el mismo método” (JELLINEK, George. “Injustos absoluto y relativo”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología N° 10, 2008, pp. 7-8. Disponible en: <http://criminet.ugr.es/recpc/>.