El autor analiza la nueva estructura típica del delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo. Al respecto, estudia cuestiones como la exigencia de que el empleador actúe “deliberadamente”, cómo debe ser tratada la autopuesta en peligro del trabajador, la naturaleza de ley penal en blanco de este tipo penal. Finalmente, concluye que el dolo requerido en este tipo penal debe abarcar la infracción de la norma extrapenal y la previa notificación realizada por la autoridad administrativa laboral.

MARCO NORMATIVO

• Código Penal: art. 468-A.

I. Antecedentes

La regulación de los delitos contra los trabajadores siempre ha revestido importancia en nuestro Código Penal; desde antes de la promulgación de la cuarta y sexta disposición complementaria modificatoria de la Ley N° 29783 se recogía en el inciso 3 del artículo 168 del Código Penal lo siguiente: “Será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos años el que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los actos siguientes: (...) 3. Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad”.

Luego de la promulgación se incorporó el artículo 168-A, cuya redacción viene del aporte en el artículo 3161 del vigente Código Penal español, con la finalidad de introducir términos, a manera de refuerzo de la legislación laboral, como “vida”, “salud”, “integridad física”, y se ha cambiado el término “peligro” por el de “riesgo”2.

Actualmente, el artículo 168-A que tipifica el delito de “atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales”, se redefine tanto en su precepto como en su sanción, al establecer una serie de exigencias, las cuales se deben dar de manera concatenada, ergo, su no cumplimiento puede dar paso a una causal de atipicidad.

II. Cambios relevantes al tipo penal

1. El nuevo tipo penal

De conformidad con la Ley in comento, la nueva redacción del tipo penal del artículo 168-A del Código Penal es como sigue:

“Artículo 168-A.- Atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo

El que, deliberadamente, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, y habiendo sido notificado previamente por la autoridad competente por no adoptar las medidas previstas en estas y como consecuencia directa de dicha inobservancia, ponga en peligro inminente la vida, salud o integridad física de sus trabajadores, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si, como consecuencia de la inobservancia deliberada de las normas de seguridad y salud en el trabajo, se causa la muerte del trabajador o terceros o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte y, no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave.

Se excluye la responsabilidad penal cuando la muerte o lesiones graves son producto de la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo por parte del trabajador”.

2. Incorporación al tipo penal del término “deliberadamente”

Así tenemos que el legislador incorpora un adverbio de modo al describir el accionar del sujeto activo, cuando señala que la conducta tiene que haberse producido “deliberadamente”, entendiendo como tal aquel proceso y resultado en el cual el agente evalúa los pros y los contras relevantes con el objeto de adoptar una decisión determinada, es decir, su proceder se realiza teniendo la plena intencionalidad y propósito (dolo) de infringir, sea por su acción u omisión, las normas de seguridad y salud en el trabajo (SST) las cuales debe cumplir por estar obligado legalmente.

Ese deber o estar obligado legalmente consiste en respetar las normas de SST y así adoptar medidas preventivas que sean necesarias para que los trabajadores desempeñen su actividad sin riesgo para su vida, salud o integridad física. Nos encontramos frente a los denominados delitos de infracción de deber3, donde el elemento que decide la autoría constituye una infracción de un deber extrapenal que no se extiende necesariamente a todos los implicados en el delito, pero que es necesaria para la realización del tipo. Se trata siempre de deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma y que, por lo general, se originan en otras normas jurídicas4.

Ahora bien, existe una relación muy interesante entre este delito y la figura del “actuar en lugar de otro” o simplemente “actuar por otro”. Ello porque es altamente probable que quien se encuentre legalmente obligado a adoptar las medidas preventivas necesarias, no sea un determinado sujeto dentro de la estructura de una organización sino, por el contrario, sea una persona jurídica sobre la que recaiga esa obligación.

Es decir, usualmente, existe una obligación legal hacia el empleador de adoptar ciertas medidas de prevención y cumplimiento en pro del trabajador y su seguridad y salud, las cuales recaen, en principio, en la figura de la persona jurídica, mas no de un individuo específico de la misma sociedad, sin perjuicio de que pueda vincularse al gerente general, quien también es sujeto pasible de imputación penal. Sin embargo, ello no impide que se pueda atribuir la imputación por el tipo penal a un trabajador, siempre y cuando dentro del ejercicio de sus funciones, y a sabiendas del incumplimiento de políticas de la empresa y manuales de organización, realiza actos en contra de las normas privadas de la empresa, normas administrativas públicas (norma extrapenal) y, por ende, genera el escenario de peligro, ergo, existe eminente vulneración de los bienes jurídicos protegidos del trabajador, cuya afectación es materia de imputación penal, como la vida, seguridad, salud e integridad física del trabajador.

Allí tenemos el artículo 27 del Código Penal peruano5 –de diferente redacción al artículo 31 del Código Penal español– que permite que una persona natural sea considerada como autor. El concepto de actuar en lugar de otro es mucho más amplio del que consideró el legislador nacional, pero es el que tiene en este delito un campo interesante de acción6.

En tal sentido, vemos que esta norma tiene como sustento al principio societas delinquere non potest, según el cual las personas jurídicas no pueden cometer delitos, por lo que tampoco son atribuibles de la clásica responsabilidad penal; sin embargo, sí se le pueden imponer una serie de medidas jurídico-penales bajo el rótulo de “consecuencias accesorias”. Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia, al establecer en el Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116 que si bien subsiste un delineado debate en la doctrina nacional sobre el concepto y la naturaleza corresponde asignar a esta modalidad de consecuencias accesorias, su estructura, operatividad, presupuestos y efectos permiten calificar a las mismas como sanciones penales especiales7, distintas a las clásicas penas y medidas de seguridad.

En este sentido, y siguiendo estos parámetros, tendríamos que la calidad de sujeto activo del delito recaería en el órgano de representación del empleador, es decir, como usualmente ocurre, en la figura del gerente general, pero ello no es un limitante para que se pretenda o pueda incorporar en la denuncia a los demás mandos de la alta dirección, como son los directores de la empresa.

Sin embargo, el sujeto de la acción penal, quien actúa deliberadamente o con dolo, no solo puede ser una persona jurídica, y por ende, el gerente general, sino que también se puede incluir o identificara la persona que se encuentra dentro del fuero de responsabilidad con la norma extrapenal, que no cumplió con los procedimientos administrativos que dispone la Ley N° 29783, siendo así el empleado que en su calidad de supervisor, jefe o encargado del área el que infringe los parámetros expuestos en la Ley de SST, por ejemplo, no cumpliendo con el Manual de Organización y Funciones, el Reglamento Interno de Trabajo y/o el Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo.

3. La notificación previa

De igual modo, se impone un requisito al inicio de la acción penal al exigir que el empleador haya sido notificado previamente de la inobservancia de las normas de SST, con lo cual el tipo penal in comento reafirma su carácter de norma penal en blanco, al establecer (i) la necesidad de un procedimiento administrativo (extrapenal) en donde se haya evidenciado el incumplimiento; y, (ii) que como consecuencia de este accionar, se haya puesto en peligro inminente la vida, salud o integridad física de los trabajadores, significando ello que no se trata de un simple riesgo o potencialidad, sino que la amenaza esté pronto a suceder, lo cual marca una gran diferencia en relación con la disposición normativa anterior.

Esta comunicación por parte de la Administración Pública incorpora la norma extrapenal, mediante la cual identifica las distintas vulneraciones de las exigencias legales administrativas, las cuales están previstas en las normas de seguridad y salud en el trabajo; por ejemplo, una de esas exigencias es contar con el Manual de Organización y Funciones, el Reglamento Interno de Trabajo y/o el Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo.

Además, esta comunicación administrativa también establece si existe el riesgo o peligro de afectación de algún bien jurídico protegido penalmente, ya que sobre la base de establecer qué tipo de peligro se ha generado se podrá configurar el tipo penal y su agravante.

Sin embargo, siendo la “notificación previa” un requisito y, consecuentemente, de configuración del tipo penal, creemos que el legislador convierte esta norma en una de mayor complejidad que la primigenia, antes de su modificación, ya que de no existir dicha notificación, y por tanto tampoco la referencia a la norma extrapenal, no se podrá identificar, primero, la(s) infracción(es) administrativa(s); y, segundo, los riesgos o peligros generados a los bienes jurídicos protegidos, con lo cual habrá ocasiones en que haya vulneración a las normas de seguridad y salud en el trabajo, pero no podría configurarse el tipo penal, pues nunca intervino la norma extrapenal.

4. Ley penal en blanco

La ley penal en blanco consiste, básicamente, en que hay casos en los cuales la prohibición o el mandato de acción se encuentran en disposiciones distintas a la ley que contiene la amenaza penal (disposiciones fuera del Código Penal), es decir, en la normativa laboral-administrativa. Este acoplamiento de la ley penal con la regulación extrapenal ha generado un fenómeno de identificación total o parcial de la norma penal con la norma extrapenal.

Dicha identificación, que en este caso es un procedimiento administrativo que se inicia con la notificación por parte de la Administración, nos permite identificar que el delito es de peligro concreto, definido por la Administración, ya que esta establece las inobservancias a las normas de SST.

En este orden de ideas, tenemos que el sustento de la imputación penal se basa en la infracción de un deber jurídico de actuar, esto es, de no respetar, estando obligado a hacerlo, la norma administrativa, conforme se desprende del numeral I del Título Preliminar de la Ley N° 29783. Es así que el delito se desarrolla mediante una conducta negativa (omisión), en donde existe la expectativa de la realización de la acción esperada, la cual está prefijada en la notificación por parte de la Administración, y que es remitida directamente al obligado, lo cual conlleva inmediatamente a no admitir la tentativa, ni formas culposas de realización, tal y como de manera adecuada señala el tipo penal al incorporar el adverbio “deliberadamente”.

5. Intervención de la autoridad administrativa

Bajo este orden de ideas se presume que será la autoridad administrativa la que establezca no solo la inobservancia a las normas laborales, sino que también será la que determine la exposición al peligro inminente, lo que nos lleva a preguntarnos: ¿se debe esperar que la autoridad competente determine la infracción a través de una resolución firme y consentida o el inicio de procedimiento administrativo será suficiente para criminalizar la conducta? De ser este último caso, ¿qué ocurre si se llega a establecer en vía extrapenal la inexistencia de la supuesta conducta infractora/ilícita y paralelamente el proceso penal se encuentra en fase acusatoria o, peor aún, ya se ha dictado sentencia condenatoria?

El legislador no ha sido claro respecto de si es necesario que exista una resolución firme que determine: (i) el peligro inminente o que está pronto a suceder y, por ende, que exista una vulneración del bien jurídico protegido por el incumplimiento de la norma administrativa, y que dicho incumplimiento presupone un tipo penal; o, en su defecto, (ii) si el hecho de infringir una norma administrativa es requisito para la configuración del tipo penal, o si es posible colegirlo de la sola infracción administrativa o se necesita el peligro inminente del bien jurídico o afectación del mismo. Al parecer son una concatenación de hechos que en conjunto configuran el tipo penal, sin embargo, queda un manto de duda con relación a la intervención del ente administrativo, pues no basta con la notificación previa, sino que este a su vez debe determinar el posible peligro al bien jurídico pasible de afectación o si se dio dicha vulneración para establecer la configuración del ilícito penal.

Al respecto, somos de la idea que la inobservancia de la norma extrapenal, detallada en la notificación previa, puede ser argumento suficiente para determinar el peligro o posible afectación de vulneración de los bienes jurídicos vida, salud e integridad. Es decir, si no se cumple con un imperativo que proteja la vida, salud e integridad del trabajador, esto ya presupone un peligro inminente para la realización del tipo penal, y no es necesario que se dé el resultado, ya que generar en el fuero del trabajador el peligro de afectación del bien jurídico protegido es ya un supuesto del tipo penal, y en los casos que se lesionen efectivamente los bienes jurídicos, entonces podemos considerar un agravante al tipo penal.

No debemos olvidar que la intervención penal debe presentarse como la última ratio en la tutela de los intereses y bienes jurídicos de los trabajadores; por tal razón, se debe admitir la interferencia del Derecho Penal en esta materia solo respecto de aquellos conflictos que la legislación laboral no ha podido resolver.

6. Autopuesta en peligro

Finalmente, y algo que resulta interesante desde el punto de vista de autoría y participación, es el párrafo final del artículo bajo análisis, al indicar que si el hecho se produce por la “autopuesta en peligro del trabajador” no se atribuirá responsabilidad al empleador, lo cual debe ser corroborado previamente, acreditándose que este último cumplió con todas las normas de seguridad y salud en el trabajo.

En efecto, si el empleador adopta las medidas de prevención y cumple con todo lo dispuesto por la normativa de SST, entonces se ajustó a la legalidad (exigencia) de la norma, con lo cual se evidencia una conducta atípica, y, en ese sentido, no existe un riesgo en concreto que atente contra los bienes jurídicos protegidos –vida, salud e integridad física–. Sin embargo, si a pesar del cumplimiento de la legalidad de la norma y la adopción de medidas de prevención, se produce el riesgo determinado o se concretiza la vulneración de algunos de estos bienes tutelados, y esto provenga de la acción generada por el propio trabajador, evidentemente, se excluirá de responsabilidad penal al empleador, toda vez que no encuadraría dentro de los supuestos exigidos por la autoría y participación, conforme lo exige el artículo 23 del CP8.

En esta misma línea ya se ha pronunciado el profesor Hurtado Pozo cuando considera que la autopuesta en peligro excluye la tipicidad de la conducta: “Si la misma persona se coloca en situación de peligro, no se puede tratar de imputar el resultado que se produce al tercero que lo originó o lo hizo posible”9. Es decir, no se configura el tipo penal cuando el mismo trabajador genera el riesgo inminente que atenta contra el bien jurídico protegido, ya sea por culpa o dolo. En estos casos no habrá imputación penal para el empleador.

III. Algunos otros cambios que trajo la Ley Nº 30222 respecto de la Ley Nº 29783

Ø Registros obligatorios: el empleador podrá llevar estos por separado o en un único libro o registro electrónico. Las entidades o empresas que no realicen actividades de alto riesgo llevarán registros simplificados.

Ø Reducción de penas: se reduce el tiempo de la pena privativa de la libertad a los empleadores que no adopten las medidas preventivas necesarias y pongan en riesgo la vida, la salud y la integridad de los trabajadores, ahora la pena será de 1 a 4 años (antes estaba establecida de 2 a 5 años, respectivamente); y en el caso que un trabajador pierda la vida en accidente a causa de negligencia en la aplicación de las normas de seguridad, la pena no será menor de 4 años ni mayor de 8 (antes el máximo era de 10 de años).

Ø Invalidez permanente y reincorporación: en caso de invalidez del trabajador no se exigirá la adecuación del puesto de trabajo con igual remuneración y cargo.

Ø Tercerización de Servicios de Gestión de SST: los empleadores podrán suscribir contratos de locación de servicios con terceros para la gestión, implementación, monitoreo y cumplimiento de las disposiciones normativas sobre SST. Por ende, los empleadores no tendrán como obligación el incorporar en su planilla personal especializado, puesto que podrán recurrir a terceros para que les brinden esos servicios. Por ejemplo, el responsable de la gestión del sistema de seguridad y salud y los servicios del médico ocupacional pueden ser tercerizados.

Ø Autorización para el uso de la licencia: ahora los miembros del comité paritario para la obtención de licencia con goce de haber deben tener la autorización de su comité. Por lo tanto, las actuaciones de los miembros del comité se realizarán de manera coordinada para no afectar ni duplicar actividades. Esta obligación también es exigible para los supervisores de SST; pero, como sabemos, en la mayoría de casos estos existen cuando no hay comité, entonces, ¿a quién pedirán la autorización?

IV. Conclusiones

a) Las estructuras empresariales, al regular un programa corporativo de prevención de delitos que efectivamente sea cumplido por la empresa, en concordancia con los parámetros establecidos en la normativa extrapenal, generan una cultura de confianza empresarial, que debe valorarse positivamente.

b) Las nuevas incorporaciones al artículo 168-A establecen que el tipo penal, en su parte subjetiva, es evidentemente doloso, pero la intervención administrativa-laboral comprende que este dolo debe estar identificado en la norma extrapenal que, a su vez, determina el peligro de los bienes jurídicos protegidos penalmente para que exista o se configure el tipo penal, con lo cual, en su defecto, de no existir esta coyuntura, la cual se plasma mediante la notificación, podríamos decir que no se configuraría el ilícito in comento, sin perjuicio que en la realidad exista.

c) Por otro lado, tenemos que no se ha determinado o desarrollado qué tipo de comunicación (notificación) es la que se traslada y las consecuencias de la misma, es decir, si se trata de una resolución firme administrativa o, simplemente, se hace de conocimiento del agente infractor del inicio del procedimiento administrativo, pues cada vía tiene una consecuencia distinta en conjunción con el proceso penal.

d) Finalmente, la autopuesta de peligro establecida en el último párrafo es un aporte expreso del supuesto de casos de inexistencia del tipo penal.

_______________________________

* Abogado asociado del Estudio García Sayán Abogados.

1 “Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses”.

2 QUIÑONES GUANILO, Javier Fernando. “El artículo 168-A: Delito de condiciones riesgosas y perjudiciales para la seguridad laboral e higiene industrial: breves cuestiones”. p. 3. En: <http: //Works.bepress.com/quinoneslaw/12>.

3 Respecto a la discusión dogmática de los delitos de infracción de deber, vid. BACIGALUPO SAGUESSE, Silvina. “Delitos de infracción de deber y accesoriedad en el Derecho Penal”. En: Dogmática Penal. Derecho Penal Económico y Política Criminal. Homenaje a Klaus Tiedemann. Volumen II, Fondo Editorial de la Universidad de San Martín de Porres, Lima, 2011, pp. 996-1016.

4 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en el Derecho Penal. 7ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 387.

5 El Código Penal en el artículo 27 se refiere a la “punibilidad de la actuación en nombre de persona jurídica”, señalando: “El que actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo penal legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él, pero sí en la representada”.

6 QUIÑONES GUANILO, Javier Fernando. Ob. cit., p. 4.

7 Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116. Asunto: “Personas jurídicas y consecuencias accesorias”, fundamento jurídico 11.

8 El artículo 23 del Código Penal señala: “El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción”.

9 Citado por ORÉ SOSA, Eduardo. “Autopuesta en peligro y exclusión de comportamientos penalmente relevantes”. Disponible en: <http://www.oreguardia.com.pe/media/uploads/derecho-penal/Autopuesta-en-peligro-y-exclusion-de-comportamientos-penalmente-relevantes.pdf>.