El autor examina el delito de cohecho pasivo partiendo de la diferencia e interrelación de sus dos modalidades típicas: aceptar y recibir, cuya correcta definición considera vital para delimitar los estados de consumación y flagrancia delictivas (algo que, a su juicio, no está claro en la praxis fiscal y judicial) y, de esta forma, evitar interpretaciones erróneas. Así, no se justifica la detención por flagrancia cuando se recibe un dinero que previamente fue solicitado, por no presentarse ninguno de los supuestos del artículo 259 del CPP de 2004.

MARCO NORMATIVO

• Código Penal: arts. 49 y 382-401.
• Código Procesal Penal de 2004: arts. 71, 259,269 y 287.

I. Hechos probados (el caso)

Un efectivo policial, dentro de la división de tránsito de la Comisaría, el día 12 de junio de 2012 a las 15:00 horas, solicita a un transportista la suma de S/. 200.00 a fin de no imponerle una papeleta de tránsito por la comisión de una infracción. El conductor le indica que en ese momento no tiene el dinero, pero iría a su domicilio a conseguirlo. Saliendo de la unidad policial, el conductor se dirige a denunciar los hechos a la División Anticorrupción de la PNP, la misma que en coordinación con la Fiscalía Especializada, organizan un operativo, el cual se realiza el 13 de junio de 2012.

La Fiscalía Especializada facilita el dinero al denunciante (fotocopiado previamente), se le acondicionan dispositivos de audio y video, luego de lo cual, se le conduce a la unidad policial a fin de que materialice la entrega del dinero solicitado, para que se “devele” el delito.

Producida la entrega del dinero a las 16:00 horas, hace su ingreso la policía anticorrupción, procediendo a detener al efectivo involucrado, al mismo que luego de realizarle el registro personal correspondiente, se le encuentra el dinero.

II. Notas preliminares

En principio, debo justificar las presentes ideas, en razón de que estas, lejos de coadyuvar a la celeridad de la investigación, se presentan –aparentemente– como un obstáculo a la misma.

Sin embargo, en mi defensa, debo mencionar que todo sistema jurídico-penal que tenga pretensiones de legitimidad, no puede caer en los estribillos: “siempre ha sido así”, “nunca se nos ha cuestionado”, o en el argumento “de ser así, ¿no crees que ya lo hubieran planteado?”. Soy de la opinión de que las instituciones jurídicas –sobre todo las jurídico-penales, por las graves consecuencias que desarrollan– tienen que ser constantemente repensadas, a fin de verificar su validez y/o constitucionalidad.

Por lo expresado, respecto al delito de cohecho pasivo, hay tres cuestiones que, desde nuestro modesto punto de vista, merecen comentarios adicionales a los que se vienen planteando en la doctrina y en la jurisprudencia.

Así, en el transcurso de la presente, abordaremos el tema de la concurrencia de los verbos rectores “aceptar y solicitar” con el verbo rector “recibir” en la configuración del delito de cohecho, así como la posibilidad de concursos, luego nos ocuparemos, de la flagrancia delictiva en relación con la configuración del delito.

III. El delito de cohecho pasivo

El delito de cohecho (junto al de colusión) es el tipo penal “símbolo” de los llamados Delitos de Corrupción de Funcionarios1, los que se encuentran tipificados entre los artículos 382 al 401 del Código Penal.

El delito de cohecho pasivo, en sus dos modalidades –propio e impropio– requiere, necesariamente, que el funcionario o servidor público solicite, acepte o reciba una “contraprestación” para, alternativamente, violar sus funciones o cumplirlas. En ese sentido, gráficamente tenemos:

Del gráfico se puede percibir que el tipo penal descrito, contiene tres verbos rectores: solicitar, aceptar y recibir, con cualquiera de los cuales puede generarse la relación con el cumplimiento o incumplimiento de las funciones2.

1. ¿Aceptar y recibir son sinónimos?3

El tipo penal del artículo 393 del Código Penal inicia el tenor de su contenido con: “El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio (…)”.

Es evidente la buena intención del legislador al incluir como comportamiento penalmente relevante, el solo hecho del pacto ilícito, esto es, el acuerdo de voluntades entre el funcionario público y el administrado (Administrado propone - Funcionario acepta), con independencia de la efectiva materialización de la propuesta.

Sin embargo, la opción legislativa ha generado una redacción poco feliz, en razón de que, como se describe en el gráfico del ítem anterior, y como lo anota Salinas Siccha4, existe tanto la posibilidad de que el funcionario o servidor acepte el donativo, promesa, ventaja o beneficio, como que lo reciba5; lo cual, en nuestra opinión, no es totalmente acertado.

La doctrina nacional es uniforme al referir que “recibir” implica un acto material de recepción, de traspaso; por su parte, “aceptar”, denotaría un pacto, cerrar un trato, la generación de una expectativa6. En doctrina extranjera la profesora Olaizola Nogales es bastante descriptiva al indicar “(…) mientras en la recepción el funcionario recibe algo de carácter material, en la aceptación el funcionarios recibe una declaración de voluntad del particular en la que se compromete a darle algo en el futuro (…)”7.

Por lo expresado y estando las cosas aparentemente claras, es que llama nuestra atención que la misma doctrina haga referencia a la posibilidad de vinculación entre todos los verbos rectores y cada uno de los medios corruptores (ver gráfico del numeral III).

En nuestra opinión, so pretexto de respetar el principio de legalidad (y la interpretación literal) no podemos reprimir conductas que prima facie se presentan como penalmente irrelevantes; así, de insistir con una interpretación literal, sería delito “recibir una promesa”, lo cual es una imputación totalmente inadmisible y daría cuenta de un derecho penal arbitrario. Por lo expresado es que creemos que se debe realizar una adecuada vinculación entre los verbos rectores y los medios corruptores.

La razón de lo expresado radica en que, si bien es posible ontológicamente que un funcionario o servidor público “reciba una promesa” (dado que para esto lo único que se requiere es que no tenga problemas sensoriales o de decodificación de lenguaje), ello no genera ningún riesgo penalmente relevante para el funcionario (situación distinta para el extraneus), dado que nadie puede ser procesado por el hecho de escuchar adecuadamente8.

Situación diferente es que luego de “recibir la promesa” (mejor, escuche la promesa) el funcionario la acepte; escenario en el cual el comportamiento del funcionario merecería una respuesta del sistema penal.

La relación que se presenta de manera poco clara es la vinculación entre el verbo rector aceptar y situaciones especiales de ofrecimiento de los medios corruptores diferentes a la promesa.

Ejemplo: El administrado le dice a un funcionario público que dentro de 10 minutos le traerá un reloj Festina Tour de Francia 2013, a fin de que, incumpliendo sus funciones, le entregue su licencia de conducir, propuesta que el funcionario asiente. ¿El funcionario público acepta una dádiva?

En nuestra opinión lo que está sucediendo es un ofrecimiento, un compromiso, en puridad, una promesa. Entendemos que cualquier compromiso de entrega posterior, aun sea de dádivas, beneficios o cualquier otra ventaja, se mantiene en el contenido del medio corruptor: promesa.

Lo descrito nos permite abordar a una primera conclusión, desde el punto de vista jurídico-penal, las promesas se aceptan; la recepción de promesa, sin perjuicio de revisar su adecuada formulación gramatical, es irrelevante para los fines de la configuración del delito de cohecho pasivo.

Sin perjuicio de lo indicado, es prudente hacer referencia que se pueden presentar escenarios, donde la claridad en la determinación entre “aceptar” y “recibir” no sea tan sencilla.

Ejemplo:

Caso N° 1: El administrado entrega la suma de dos mil nuevos soles a un funcionario para que cumpliendo sus funciones acelere el trámite de su procedimiento, ¿el funcionario público acepta o recibe el dinero?

Caso N° 2: El administrado estira la mano y le entrega un atado de dinero a un funcionario, el cual sorprendido –pero con el dinero ya en la mano– decide guardarlo en su bolsillo.

Quizá para algunos lectores esto resulte una cuestión baladí, y la solución a la cuestión planteada se resuelva bajo el argumento técnico: “cualquiera”9. Sin embargo, conscientes de que dicho argumento es insuficiente para garantizar un adecuado juicio de tipicidad, nos parece prudente realizar comentarios adicionales.

En principio, debemos indicar que desde un punto de vista estrictamente literal, se entiende que el tipo penal permita que se “acepte dinero” como que se “reciba el dinero”; sin embargo, no podemos aceptar que cualquiera de los verbos rectores pueda ser utilizado al libre albedrío de los operadores jurídicos; es tarea de la doctrina darle contenido y sentido a cada uno de dichos verbos rectores.

En el caso N° 01, si el encargado de la investigación logra establecer claramente, dos momentos históricos, el primero, al momento de asentir la propuesta de entrega y el segundo, el momento fáctico de la recepción del dinero, es claro, que la modalidad que se configura es la de “aceptar”, siendo la recepción, un momento posterior a la consumación del hecho.

En el caso N° 02, dando por sentado, que el funcionario recién toma conocimiento del dinero entregado cuando ya lo tiene en su mano, creemos que el verbo rector “recibir” no se habría configurado aún, sin embargo, en el instante que nota el dinero y la finalidad del mismo (y no lo devuelve, denuncia, o realiza algún otro acto destinado a reprobar dicha entrega) se presenta una aceptación tácita con la efectiva recepción del dinero.

En este tipo de casos (límites), si bien podemos dar cuenta de una presunta simultaneidad entre la aceptación (tácita) y la recepción; lo que nos llevaría a concluir que es la modalidad de aceptar la que se configura, debemos disentir de dicha posibilidad y optar por la configuración del verbo recibir.

Lo expresado encuentra sustento –como lo mencionamos− en la necesidad de establecer contenido a ambas figuras penales, en razón que de optar por la pura semántica tendríamos que seguir la formula lógica “toda recepción requiere una aceptación, pero no toda aceptación requiere una recepción (…)”, base sobre la cual tendríamos que negar la configuración de la modalidad de recibir en alguna circunstancia10.

En esa línea de ideas, en el caso N° 2, somos de la opinión que la modalidad que se configura es la de recibir11.

Por lo expresado, nos permitimos completar nuestra primera aseveración: Las Promesas se aceptan; las dádivas, ventajas y beneficios se reciben.

Finalmente −insistiendo en lo expresado al inicio del presente ítem−, creemos que la motivación del legislador fue adelantar las barreras de punibilidad, a la sola existencia del pactum sceleris, reprochándole al funcionario, el solo hecho de aceptar una propuesta ilícita al margen de la recepción posterior.

2. De la consumación del delito

El análisis efectuado en el ítem anterior adquiere medular importancia, para fines jurídico-penales, en escenarios de solicitud con entrega del medio corruptor diferidos en el tiempo.

Ejemplo:

Caso N° 01: El día 16 de junio de 2014 un funcionario asiente el ofrecimiento de una suma de dinero por parte de un administrado, entrega que se produce el 17 de junio de 2014 (aceptar-recibir)

Caso N° 02: En el día “x”, el funcionario “F” solicita la suma de dos mil nuevos soles, a fin de entregar una licencia de conducir a un administrado “A” (que no cumple con los requisitos); a los dos días de la solicitud, “A” entrega la suma referida a “F” (solicitar-recibir)

La doctrina es unánime, con relación al momento consumativo de las diferentes modalidades de los casos planteados12:

- Si se presenta la aceptación, la recepción es un fáctico postconsumativo.

- Si se presente la solicitud, la recepción es un fáctico postconsumativo.

En razón de lo descrito, en términos de Fidel Rojas, la recepción no es sino una progresión póstuma del cohecho ya consumado13.

Teniendo claras las –cortas– ideas de la consumación de delito de cohecho, corresponde realizar el estudio de la flagrancia.

IV. La flagrancia y el caso planteado

En nuestro cuerpo jurídico procesal, es en el artículo 259 donde se hace referencia que la Policía Nacional, sin mandato judicial, puede detener a quien sorprenda en flagrante delito; luego describe cinco (5) escenarios en los cuales existe flagrancia:

• El agente es descubierto en la realización del hecho punible.

• El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.

• El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible.

• El agente es encontrado dentro de las 24 horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.

El Tribunal Constitucional sobre el tema de la flagrancia delictiva en la conocida Resolución recaída en el Exp. Nº 2096-2004-HC/TC, en el considerando 4 establece:

“4. (…) la flagrancia en la comisión de un delito, presenta 2 requisitos insustituibles: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes antes; b) la inmediatez personal, que el presunto delincuente se encuentre ahí, en ese momento en situación y con relación al objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo”.

Agrega luego en el considerando 5:

“5. (…) no hubo comisión flagrante de delito, toda vez que la flagrancia supone la aprehensión del autor de la infracción en el preciso momento de la comisión del mismo o que durante la aprehensión al autor se encuentre con el objeto o los instrumentos del delito”.

Bastante gráfica es la descripción de San Martín cuando indica: “flagar (del latín flagrare) significa arder o resplandecer como fuego o llama, de manera que, etimológicamente, el término delito flagrante se refiere al hecho vivo y palpitante, resplandeciente, cuya observación convence al testigo de que está presenciando la comisión de un delito”14.

Luego de las ideas expresadas es que debemos regresar y repensar el procedimiento fiscal-policial descrito en el caso (hechos probados) y plantearnos la pregunta: ¿existió flagrancia delictiva que justificaba la detención?

1. Si existió flagrancia delictiva, la detención es regular

Una primera hipótesis de trabajo es que la recepción del dinero del día 13 de junio de 2012 a las 16:00 horas, corresponde a un comportamiento penalmente relevante (con fines de imputación), configurando el delito de cohecho pasivo propio en su modalidad de recibir.

De querer desarrollar la tesis planteada, se tendría –necesariamente– que analizar la presencia de algún tipo de concurso o de un delito continuado, en razón que se parte de la premisa de que no sería posible desconocer la consumación del delito de cohecho pasivo propio, en su modalidad de solicitar, por lo sucedido el día 12 de junio de 2012 a las 15:00 horas.

1.1. Concurso ideal de delitos

Debemos recordar que el concurso ideal de delitos es una figura por la cual la misma conducta penalmente relevante realiza varios tipos penales15.

Creemos que la presencia del concurso ideal de delitos debe descartarse de plano, en razón de que, el hecho material de que un funcionario público solicite dinero a un administrado para incumplir sus funciones, describe con exactitud el delito de cohecho pasivo propio en la modalidad de solicitar, por lo que no se percibe como válido que reclame su configuración la modalidad de recibir, en razón que el fáctico no ha sucedido.

Por otro lado, aun cuando al fáctico descrito se le agregue la recepción posterior por parte del funcionario, no existe un concurso ideal de delitos, por cuanto, al detallar los hechos y llegar al momento de la solicitud, ya tendríamos delito consumado, siendo que la recepción –al ser un acto ineludiblemente vinculado− es independiente al mismo.

Se puede cuestionar la conclusión indicada al hacer referencia a la inobservancia de la identidad parcial de los actos ejecutivos que la doctrina unánimemente acepta16. Así, si un sujeto, perturbando la posesión de un terrero, realiza como acto ejecutivo parcial, la destrucción de una vivienda dentro del terreno, cometería usurpación en concurso ideal con daños.

La identidad total o parcial se pueden graficar de la siguiente manera (las circunferencias representan conductas):

En principio, tenemos que indicar que en el caso planteado no nos encontramos ante un caso de identidad parcial, sino en uno de identidad total, en razón de que el hecho que configura los daños se encuentra contenido en su totalidad en el hecho que configura la usurpación, que uno de ellos tenga un “plus” o hechos adicionales no los excluye de la categoría de idénticos17.

Sin embargo, el ejemplo es válido para hacer referencia que, dentro de un acontecimiento global pueden presentarse válidamente dos tipos penales en concurso ideal. Y aquí es donde radica el principal obstáculo para que el caso analizado pueda configurar un concurso ideal, dado que si bien la “solicitud” y la “recepción” de la coima forman parte una sola conducta delictiva de sentido, no tienen entre sí alguna zona secante que permita configurar una identidad total o parcial de acción, que permita cumplir el principal requisito del concurso ideal: “la misma acción”. Gráficamente ello se puede expresar de la siguiente forma:

Una segunda voz de protesta puede erguirse en razón que se está considerando la unidad de acción, en términos de “unidad natural de acción18”, siendo lo correcto entenderlo como “unidad jurídica de acción”19.

En efecto, atenta doctrina ha hecho referencia que la unidad de hecho no puede (ni debe) entenderse en razón a criterios naturales, sino a jurídico-penales20; en esa línea de pensamiento, se ha planteado la existencia de dos requisitos a fin de establecer la presencia de una unidad jurídica de acción: a) unidad subjetiva y b) unidad en la ejecución.

La unidad subjetiva de acción se da solo cuando el autor pretende desde el principio una secuencia de actos o se propone el comportamiento subsiguiente como muy probable durante la ejecución del comportamiento precedente21, la unidad de ejecución se presenta, por su parte, cuando el autor, según su representación, mediante la ejecución de una acción precedente da comienzo directamente a la realización del subsiguiente22.

En razón de lo expresado, aparentemente estarían presentes los requisitos que exige la unidad jurídica de acción, por cuanto el funcionario al solicitar el dinero al administrador considera como muy probable la recepción posterior del mismo, es más, es una expectativa tangible en razón de la negociación. La unidad de ejecución estaría presente, en razón que la recepción del dinero (como segundo acto) es un consecuencia directa de la solicitud (primer acto).

En principio, debemos mencionar que la argumentación descrita en el párrafo anterior cae, exactamente, en el mismo “error” que pretende cuestionar; dado que la unidad jurídica acción estaría presente porque la recepción es consecuencia de la solicitud (causa-efecto) y se encuentran “espacio-temporalmente” muy cerca; es decir, se está utilizando criterios causal-naturalísticos.

Por otro lado, debemos mencionar que la teoría del concurso ideal se erigió a fin de unir comportamientos humanos que se presentaban como naturalmente independientes, pero que, sin embargo, la represión en concurso real, no resguardaba el principio de proporcionalidad.

Así por ejemplo, golpear diez veces a una misma víctima se presenta como diez actos independientes de lesiones, sin embargo, al existir una misma unidad subjetiva (causar daños a la integridad física) y los actos ejecutivos se presentan de manera continua (un golpe tras otro), se concluye que existe una unidad jurídica de acción.

Sin embargo, la unidad jurídica de acción y el cumplimiento de los requisitos tienen que observar criterios jurídicos penales adicionales. Por ejemplo, si una persona mata a dos sujetos con disparos consecutivos, tal y como lo tenía planeado, respondería por homicidio en concurso ideal en unidad jurídica de acción. Cuando lo correcto es que responda por dos homicidios en concurso real, en razón que cada homicidio necesita una “acción de matar” (acción u hecho típico); lo mismo sucedería si los disparos fueran simultáneos (una pistola en cada mano).

Por ello, no debe olvidarse que la unidad jurídica de acción, trae consigo −necesariamente– la internalización de ciertos conceptos que permitirán entender, cuándo nos encontramos ante “un hecho” o “varios hechos”. Siendo que, sumado a los dos requisitos descritos, debemos entender que es la descripción típica la que –como criterio jurídico-penal– coadyuvará a dicha labor, de la misma manera siendo la naturaleza del concurso ideal tan confusa, a fin de determinar unidad jurídica de acción, se deberá echar mano a la regulación de la tentativa (como institución que describe el inicio de los actos ejecutivos)23.

En orden de lo expresado, una pregunta válida que se genera sería: ¿el acto de solicitar una coima a un administrado es tentativa de la acción de recibir? De acuerdo al tenor del tipo penal tendremos que responder negativamente dicha interrogante; en principio porque la acción de solicitar una coima ya es un hecho típico (consumado), en ese sentido no podría a su vez ser tentativa de otro delito.

Es innegable que existe una relación, pero la acción de solicitar –sin perjuicio de ser un delito aparte− no es, ni siquiera desde un punto de vista causal, el inicio de actos de ejecución de la acción de recibir.

Por lo expresado, en nuestra opinión, existen dos acciones diferentes e independientes razón por la cual no podría configurarse el concurso ideal de delitos.

1.2. Concurso real de delitos

El concurso real de delitos es una circunstancia que se presenta cuando un sujeto realiza varias acciones punibles de las que se derivan la comisión de otras tantas infracciones penales24. En ese sentido, más que un escenario donde dos tipos penales “compitan”, estos concurren en su aplicación.

De acuerdo al caso planteado, si es que entendemos que existen dos hechos independientes –como ontológicamente se presentan− la solicitud de dinero y la recepción de mismo, configurarían dos de las modalidades del delito de cohecho pasivo propio (solicitar y recibir).

En esa línea de pensamiento, el día 12 de junio tendríamos un cohecho pasivo consumado y el 13 de junio otro, razón por la cual, la detención estaría justificada, dado que existe flagrancia delictiva de la modalidad recibir.

Sobre lo anotado, cabe mencionar la contundencia de la aseveración de Rojas Vargas sobre el particular: “(…) Si es que al agente público ha solicitado previamente, esto es, ha entrado en acuerdos ilícitos siendo la entrega del donativo ventaja o promesa una consecuencia, la recepción material constituiría simplemente un agotamiento del delito, no pudiendo configurarse esta modalidad de cohecho por recepción”25. Es de resaltar que el profesor Rojas Vargas es uno de los pocos autores (sino el único) en doctrina nacional, que se ha atrevido a indicar expresamente que el delito de cohecho en la modalidad de recepción no se configuraría en un escenario como el planteado.

El silencio de la doctrina radica –creemos– en la suficiencia de mencionar que la recepción posterior, es un acto de agotamiento de la modalidad solicitar y válidamente se puede inferir de ello que no es posible la consumación del delito de cohecho en la modalidad de recibir.

Siendo atendible la explicación descrita, creemos que alguna argumentación adicional se puede realizar, en razón de que bajo el argumento de la irrelevancia de la “actuación postconsumativa”, podría quedar impune, la emisión del documento falso, realizada por el funcionario público; siendo que en nuestra opinión, no existe problema de orden dogmático para que se pueda configurar el delito de falsificación de documentos o cualquier otro delito que pueda generarse a partir del acto del funcionario público en “incumplimiento de sus funciones”.

Aquí, es preciso reiterar que el tipo penal, tal y como está redactado, no está pensado para escenarios de concurrencia de las modalidades aceptar-recibir y solicitar-recibir, sino como –insistimos– la intención es adelantar las barreras de punibilidad, a la sola constatación de la aceptación o la solicitud.

En ese orden de ideas, debemos recordar, que existe un nexo entre aceptar-recibir y solicitar-recibir, dado que ambos pares de conductas forman parte de un mismo suceso (en términos ontológicos), no debe perderse de vista −como lo graficamos supra– que la aceptación y recepción pueden presentarse simultáneamente; de la misma forma, la solicitud y la efectiva recepción de la coima, pueden estar separadas por solo un par de segundos; contextos en los cuales, no se presenta como válida la idea de duplicar el reproche penal, por lo que un primer obstáculo para la configuración del concurso real, sería la sobrecriminalización (razonabilidad y proporcionalidad). Adicionalmente, debemos indicar que la recepción luego de solicitar o aceptar, es el acto por el cual se cierra el círculo de la corrupción, no se presenta como un hecho desvinculado de la solicitud; en ese sentido, la recepción, es un hecho ciertamente independiente que no habilita el concurso ideal, pero lo suficientemente vinculado que tampoco habilita a considerarlo como otro delito.

En lo descrito en el párrafo anterior, es donde radica la diferencia de los actos “postconsumativos”: recibir y el acto en incumplimiento de sus funciones, el primero, forma parte del pacto venal, y el segundo, es consecuencia del mismo. Por otro lado, no se debe perder de vista que la expresión “en incumplimiento de sus funciones”, resume el injusto de los llamados delitos de infracción del deber, por lo cual, dicha conducta, se presenta prima facie, como penalmente relevante.

Somos conscientes que se nos puede acusar de contradicción, dado que separamos los hechos de solicitar y recibir, a fin de evitar el concurso ideal; sin embargo, los unimos para evitar el concurso real. No obstante, debemos decir en nuestra defensa, que no son nuestras ideas, sino la propia estructura de la unidad jurídica de acción (en el caso de concurso ideal) y el siempre presente principio de proporcionalidad (en el caso de concurso real) lo que impide configurar algún tipo de concurso.

Por lo expresado concluimos que no existe concurso real de delitos.

1.3. Delito continuado

Una explicación alterna, que legitimaría la detención en flagrancia, cuando el funcionario recibe el dinero solicitado previamente, es la posibilidad de la configuración de un delito continuado, siendo el acto de recepción, un último acto parcial dentro de la cadena de actos en relación de continuidad.

El Código Penal peruano, en su artículo 49, establece: “(…) Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán considerados como un solo delito continuado y se sancionarán con la pena correspondiente al más grave. Si con dichas violaciones, el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de personas, la pena será aumentada en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave. La aplicación de las anteriores disposiciones quedará excluida cuando resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos”.

La doctrina al abordar el tema del delito continuado lo hace como un supuesto de unidad de delito por determinación legal26, es decir, en estricto cada uno de los actos parciales, en efecto, son delitos independientes en concurso real, sin embargo, por razones político-criminales, se entiende como un solo delito27.

Por lo expresado se entiende que el delito continuado tiene lugar cuando un mismo sujeto realiza con idéntica resolución criminal varias acciones constitutivas de varias infracciones de una misma o similar ley penal28.

Los elementos que en razón del modo en que se ha introducido el delito continuado en el Código Penal peruano son: a) unidad de sujeto activo; b) pluralidad de acciones; y c) aspecto subjetivo general (global).

De acuerdo a la metodología utilizada en el presente ensayo, intentando dotar de sentir al delito continuado diremos: el funcionario público que solicite una coima y luego la recibe, cumple con los presupuestos descritos, en razón que es el mismo sujeto activo, hay dos acciones y la resolución criminal es la misma, esto es, privatizar la función pública.

Sin embargo, una vez más, se tendrá que rechazar la argumentación en el sentido expresado, por cuanto, la doctrina tratando de ordenar la bastante confusa figura del delito continuado ha expresado, que no todos los delitos admiten la figura del delito continuado. En ese sentido, “solo es viable, entonces, en los delitos cuyo injusto sea cuantificable, susceptible de agravación con actos que se realizan en sucesión progresiva (...). No tiene cabida allí donde el injusto se agote necesariamente con un acto único e indivisible, como es el caso de la vida o de los llamados bienes personalísimos, de suyo inacumulables cuando la lesión pasa de un titular a otro”29.

No debe perderse de vista que el delito continuado tiene motivaciones político-criminales, así se une acciones para evitar impunidad (continuos hurtos por debajo del requerimiento de cuantía legal) y/o para unir acciones para evitar concurso real; en ese sentido, la unidad jurídica de acción30.

En razón de lo expresado, habría que mencionar que la modalidad típica de solicitar no necesita del acto recepción y viceversa (entiéndase para fines de un adecuado reproche penal); cada uno de ellos, de manera independiente, puede contestar con una pena adecuada y proporcional; por lo que fusionarlo en una unidad jurídica de acción, tendría como finalidad justificar la flagrancia, y esa no es la razón del delito continuado.

Sin perjuicio de lo indicado, debemos mencionar que, si durante la realización del operativo, se presenta una reiteración de la solicitud, es absolutamente válido la apreciación de un delito continuado, y la detención –en nuestra opinión− no tendría cuestionamiento alguno.

1.4. Flexibilizando el concepto de flagrancia

Dentro del trabajo de recabar información acerca del problema planteado, nos encontramos con una postura interesante, la misma que entiende que los conceptos que configuran la flagrancia no coinciden con el camino criminal del delito.

Al desarrollar la idea expresada, se nos explicó que es inadecuado pretender hacer coincidir los momentos que se describen en la flagrancia delictiva (artículo 259 del CPP de 2004), con las etapas del iter criminis, asegurándonos que el agotamiento del delito sin ningún problema puede encuadrarse dentro del concepto “realización del hecho punible”.

Debemos mencionar que la creativa hipótesis que se nos hizo saber –hasta donde hemos podido revisar– no ha tenido recepción en la doctrina, también es preciso indicar que no recibimos argumentos adicionales sobre el particular. Sin embargo, por lo interesante a “primer golpe de vista”, nos parece válido realizar algunos comentarios al respecto.

Un primer reparo que tendríamos que hacer a la hipótesis planteada es la necesaria labor de darle contenido al concepto realización, de tal manera que se pueda incluir a la consumación y al agotamiento del delito, en el mismo sentido tendríamos –como segundo trabajo– darle contenido a los términos cometer, perpetrar y producir que también son utilizados para describir un momento relacionado con el hecho punible en los escenarios de flagrancia31.

Una tercera labor sería establecer el límite temporal del contenido del término realización del hecho punible, en razón que sería un requisito previo para poder tener claro el momento posterior al cual parece hacer referencia el numeral 2 de artículo 259 del CPP de 2004: “2. El agente acaba de cometer el delito y es descubierto”.

Adicionalmente, tenemos que indicar que pretender dotar de contenido técnico-jurídico al término “realizar” nos llevaría –como lo mencionamos– a realizar el mismo trabajo con el término “cometer”, labor bastante compleja, teniendo en cuenta que los escenarios de flagrancia, “realizar el hecho punible” y “cometer el hecho punible”, expresan lo mismo.

En razón de lo expuesto somos de la opinión que la terminología utilizada por el legislador para describir los momentos en los que se daría la flagrancia, han sido escogidos de manera arbitraria y en razón a su contenido semántico; así pues, cometer, perpetrar, producir y realizar el hecho punible son distintas maneras de describir un solo y mismo momento; creemos que la diferencia en los términos ha sido utilizado a fin de no incurrir en cacofonía.

Intentando defender la tesis planteada podría indicarse que la sinonimia entre los términos utilizados en el artículo 269 del CPP de 2004, nada dice de la posible absorción de los momentos consumación y agotamiento del delito, dentro del término “realizar el hecho punible”.

Sobre lo indicado, es particularmente contradictorio que se pretenda crear la categoría de la “Realización del hecho”, con contenido propio, dentro de la institución de la flagrancia delictiva, pero a la vez se diga, que da lo mismo utilizar los términos cometer, perpetrar y producir, cuando la única diferencia entre ellos, es su ubicación en el tenor de la norma procesal, por lo que lo lógico sería que cada uno tenga contenido propio (en el sentido de la hipótesis planteada).

A mayor abundamiento tenemos que mencionar que la flagrancia delictiva es entendida por la doctrina y la jurisprudencia constitucional, de acuerdo a indicadores de tiempo y espacio, con relación a la comisión del hecho punible (entendido como consumación del hecho punible).

Por otro lado, no se debe perder de vista el indicador de las 24 horas de los apartados 3) y 4) del artículo 259 de la norma procesal, como punto de referencia para tener un límite temporal máximo para la presencia de flagrancia.

Así, de incluir el agotamiento como parte del concepto “realización del hecho punible”, tendríamos: la solicitud de coima sucedió el 12 de junio (delito consumado), se recibe el dinero el 13 de junio (agotamiento), y la flagrancia podría extenderse –teniendo en cuenta las 24 horas− hasta el día 14 de junio, es decir, 48 horas luego de que el delito se consumó; lo que en nuestra opinión lesiona frontalmente el concepto y naturaleza de la flagrancia.

Por lo expresado y pese a que siempre es interesante la recepción de nuevas categorías dogmáticas que coadyuven a la solución de implicancia prácticas, nos parece que alejar el concepto “consumación del delito” como institución del Derecho Penal sustantivo del concepto “realización del hecho punible” como escenario de la flagrancia es insostenible.

2. No existió flagrancia delictiva, la detención fue irregular

Para ser coherentes con las ideas planteadas en el contenido del presente, tendríamos que decir que al existir una solicitud de dinero el día 12 de junio de 2012 a las 15:00 horas, este es el momento en el cual se consuma el delito de cohecho pasivo propio en su modalidad de solicitar. En ese sentido, todo lo que suceda después –en coherencia con la opinión uniforme de la doctrina− sería acontecimiento postconsumativo.

En la línea de lo descrito, lo acontecido el día siguiente al momento de la recepción del dinero solicitado, sería un momento posterior a la consumación del delito, irrelevante por ello. En ese sentido, sería incorrecto decir que el día 13 de junio de 2012 a las 16:00 horas se consuma el delito de cohecho pasivo en la modalidad de recepción.

En ese sentido, bajo la óptica de lo expresado, al momento de la recepción del dinero no existiría delito de cohecho que se estuviera consumando, por lo que la detención policial por el delito indicado, sería por lo menos cuestionable.

Es preciso indicar que la irrelevancia a la que se ha hecho mención está relacionada con la consumación del delito, sin embargo existen otros tópicos donde podría valorarse su presencia; así, a decir de Reátegui Sánchez, dicha circunstancia solo tiene efectos en la determinación judicial de la pena32.

V. ¿Y si la detención se produce dentro de las 24 horas?

En el caso planteado, intencionalmente, se ha recurrido a un espacio temporal, entre la solicitud y la recepción superior a un día, a fin de focalizar adecuadamente el problema y no obstaculizar la labor de análisis; dado que, al encontrarnos dentro de las 24 horas, puede dar la apariencia de un posible estado de flagrancia en razón de los numerales 3 y 4 del artículo 259 del CPP de 2004.

Sin embargo, luego del análisis realizado, podemos indicar que aun cuando la recepción del dinero previamente solicitado se haya realizado dentro de las 24 horas (por ejemplo, la solicitud a las 10 de la mañana y la recepción a las 6 de la tarde del mismo día), los cuestionamientos serían exactamente los mismos.

Y es que no basta referir que “nos encontramos dentro de las 24 horas”, por cuanto ningún supuesto del artículo antes indicado se menciona –al menos en estricto− que podrá detenerse a una persona, en un plazo máximo de 24 horas de haber cometido el delito.

Los dos supuestos donde se hace mención a las 24 horas, son los siguientes:

• Inciso 3: El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible.

• Inciso 4: El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso”.

En el primer supuesto donde se hace referencia a las 24 horas, se requiere que el agente haya huido, y dicho supuesto no forma parte del caso planteado, es más, en la práctica, el funcionario público se encuentra –normalmente− en su puesto de labores. En ese sentido, la sola verificación de la ausencia del requisito indicado (huida), excluye la necesidad de analizar la relevancia de las 24 horas.

El segundo supuesto, aparentemente, sería la solución al problema, por cuanto el policía del caso planteado es detenido dentro de las 24 horas y con el dinero de la coima (efectos del delito), siendo que la autoridad policial, estaría habilitada a detenerlo en mérito al numeral 4) del artículo 259 del Código procesal Penal.

Una vez más tenemos nuestros reparos sobre el particular, los cuales básicamente son dos:

- El numeral 4) exige que el agente haya sido encontrado, lo que implica una búsqueda previa (bajo la lógica y sentido de la secuencia de los supuestos del artículo 259), y ello no se presenta en el caso en concreto, dado que el funcionario, nunca fue buscado, es más, forma parte de la estrategia del operativo mantener contacto continuo a fin de materializar la entrega.

- El segundo –y más delicado– argumento está vinculado a que el agente haya sido encontrado con vestigios del delito (en este caso, sería el dinero). Es bastante cuestionable que se puede homologar (aun en sentido normativo) el hecho de encontrar a una persona con rastros del delito, con la circunstancia que sea la autoridad fiscal y/o policial, con ayuda del denunciante, que entregue dicho rastro, para luego −inmediatamente– encontrarlo con los mismos y proceder a su captura por detención en flagrancia.

Por lo expresado, nos parece absolutamente legítimo el cuestionamiento de la detención, aun en escenarios donde la recepción de lo solicitado se produzca dentro de las 24 horas.

VI. Toma de posición: ¿La solución?

Desde nuestra perspectiva, es sumamente cuestionable que se pueda hablar de flagrancia delictiva en el caso planteado, así como en el supuesto de la recepción del dinero solicitado dentro de las 24 horas, ergo, cuestionable también, es que se produzcan detenciones policiales (por flagrancia) en dichos escenarios.

En ese sentido, planteamos algunas alternativas, de las que pueda echar mano, a fin de abordar adecuadamente el supuesto materia de análisis.

1. Realizar operativo, pero no detener

Una primera opción de la que se puede servir el Ministerio Público, es realizar el operativo, así como las diligencias posteriores (verificación de billetes e impregnación de reactivo en las manos o prendas del funcionario) sin realizar detención. Luego de lo cual podría formalizar investigación preparatoria y requerir la prisión preventiva.

Sin embargo, esta opción no sería socialmente aceptada, en razón que luego de las diligencias, el funcionario al cual se le vio recibiendo dinero, seguiría libre; tampoco sería eficiente, por cuanto el funcionario conocedor que se viene una prisión preventiva y que existen audios y videos, que lo incriminan, es bastante posible que opte por la clandestinidad.

Adicionalmente, el funcionario al no encontrarse detenido podría, sin más, retirarse del lugar de donde se está realizando el operativo.

2. La detención se realice sin operativo, por la solicitud

Como se ha indicado en el transcurso del presente, la solicitud de un medio corruptor es un acto que configura el delito de cohecho pasivo propio, siendo que si se cuenta con el medio idóneo para acreditar dicha solicitud, y el denunciante acude a la autoridad competente, muestra el video e inmediatamente se procede a la detención del funcionario, no existiría problemas en la configuración de la flagrancia, dado que no se puede entender como un único escenario de la flagrancia, que el policía sea el que presencia la consumación de hecho delictivo. En ese sentido, si los actos son continuos, se cumplen los requisitos de espacio, tiempo y persona a los cuales el Tribunal Constitucional ha hecho referencia.

El inconveniente de la alternativa es que los acontecimientos no necesariamente se presentan de manera consecutiva; normalmente hay intervalos de espacios “muertos” que perjudicarían la inmediatez de la flagrancia. De la misma manera, se pierde la oportunidad de obtener la tan poderosa “prueba de la corrupción”, esto es, tener un video donde se perciba al funcionario con “las manos en la masa”.

3. La detención se realice como resultado de una resolución de detención preliminar

Es posible que las alternativas anteriores, no satisfagan a algún operador, en razón que “no hay nada como encontrarlo con las manos en la masa” y no les faltaría razón, por cuanto lo perceptible del acto de corrupción, hace del operativo, una actuación idónea para una muy posible condena. Pero es justamente la legalidad de dicha actuación, lo que se está validando.

En ese sentido, otra alternativa –que creemos, es la más eficiente− sería realizar un requerimiento de detención preliminar judicial. Así, con los actuados que se tengan a partir de las diligencias realizadas para corroborar la solicitud, argumentando adecuadamente el requisito de la “cierta posibilidad de fuga” (que sería el primer obstáculo técnico para tal fin), se procedería a capturar al mal funcionario con la resolución judicial.

En este último escenario es que existen dos alternativas

a) No realizar el operativo, en razón que ya se cuenta con la detención preliminar judicial; y

b) Realizar el operativo, y posterior a la recepción del dinero como actuación policial-fiscal, mostrar la resolución judicial y detener al funcionario.

El primer supuesto redundaría en las observaciones de la alternativa 5.2.

El segundo supuesto sería el más eficiente, en razón que se podría realizar el operativo con la seguridad de la posibilidad de la detención posterior. Sin embargo, no se encuentra libre de dificultades, que a continuación se detallan:

1. Dificultad de la configuración del peligro en la fuga

Sobre esta particularidad, se debe mencionar que el CPP de 2004 exige la presencia de “cierta posibilidad de fuga”, lo que, evidentemente, difiere cualitativa y cuantitativamente, del peligro de fuga recogido en el artículo 269 de la norma procesal (presupuesto material de la prisión preventiva) y este, a su vez, de lo requerido para una comparecencia con restricciones, según el tenor del artículo 287 del mismo cuerpo normativo.

Lo que se quiere expresar es que dentro de la norma procesal existen diferentes grados de peligro en la fuga, siendo que la detención preliminar es la institución en la que se requiere una dosis menor.

Por lo expresado, es válido –en principio− la argumentación del cierto peligro en la fuga, en razón de la proximidad personal, temporal-espacial con relación al delito, insuficiente para la configuración de la flagrancia, pero tangible para la detención preliminar judicial.

Es preciso indicar que no necesariamente deben tenerse como referencia los indicadores del peligro en la fuga del artículo 269 del CPP de 2004, por cuanto no son las mismas circunstancias; no se puede exigir realizar actos de corroboración de peligro en la fuga, como la constatación domiciliaria o laboral, en razón que la “clandestinidad” de la detención preliminar perdería su eficiencia.

Por otro lado, es válido inferir que ante la eventualidad de la realización de un operativo, el funcionario al verse descubierto, intenta eludir la acción de la justicia (ingiriendo los billetes, huyendo del lugar de los hechos, etc.), porque, es altamente probable, que al no existir un medida limitativa, el agente opte por abandonar el lugar.

Por lo expresado, consideramos que la argumentación de la cierta posibilidad de fuga, es un tópico que se puede abordar adecuadamente.

2. La obligatoriedad de poner a disposición de inmediato al detenido al juzgado

La norma procesal, en su artículo 263, exige que la policía, ponga inmediatamente a disposición del juez a la persona cuando se produzca su detención; en ese sentido, parece que cerrara la posibilidad de realizar diligencia alguna cuando ya se tiene ubicada a la persona sobre la que recaerá la medida, debiendo solo proceder con su aprehensión y traslado al Juzgado.

Sobre el particular, debemos mencionar, que el operativo de “develación del delito”, se realiza cuando el agente, aún no se encuentra detenido, razón por la cual técnicamente el operativo en cuestión no es un diligencia que obstaculice el cumplimiento del traslado inmediato de la persona detenida

Diferente sería que el cuestionamiento, esté dirigido a la realización de las habituales actuaciones posteriores a la realización del operativo, como lo son, la verificación del reactivo en las manos o prendas del sujeto (que previamente es impregnado en los billetes), la comparación de los billetes encontrados con los previamente fotocopiados, entre otros; siendo que estas diligencias, atentarían contra el mandato normativo del traslado inmediato.

Tenemos que mencionar que no es tan acertado que no deba realizarse diligencia alguna con la persona detenida; muy por el contrario, existen razones suficientes para indicar que lo que debe suceder es todo lo contrario; así pues, existen actos, que inevitablemente deben realizarse, ya sea con fines de seguridad, garantizar derechos o la oportunidad y la eficiencia de la prueba.

Dentro de las diligencias que deben realizarse necesariamente cuando una persona es detenida, se encuentran: a) la notificación de la detención; b) la lectura de los derechos al detenido; c) ejecución material de algunos de los derechos (llamada telefónica, por ejemplo); d) registro personal; e) acta de incautación de corresponder, f) acta de hallazgo de corresponder, entre otras.

Por lo expresado, el contenido y entendimiento de la palabra inmediatamente tiene que responder –siempre– a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y no a la literalidad de la norma; dado que de seguirse in estricto, no podría registrarse al detenido e incautarle el arma que posee, lo que podría repercutir en la integridad física de la autoridad policial y fiscal.

Adicionalmente, los actos realizados por la Policía y Fiscalía, no se agotan con su sola realización, sino que corresponde elaborar el acta que lo acredita, tal y como lo describe el numeral 3 del artículo 71 del CPP de 2004, por lo que el tiempo que toma su redacción debe tenerse en consideración al momento de valorar la inmediatez del traslado.

Estando claro que es totalmente válido que se realicen algunas diligencias inmediatamente después de la detención, nos parece lícito que dentro de ellas se actúen las vinculadas al operativo, luego de lo cual deberá ponerse a disposición de la autoridad judicial a la persona detenida; es aquí donde el trabajo fiscal deberá ser muy fino, y filtrar qué diligencias pueden y deben realizar, antes que ello suceda.

VII. Conclusiones

- La política de represión a los delitos de corrupción de funcionarios ha generado el adelantamiento de las barreras de punibilidad; planteando como delito la aceptación o solicitud de una ventaja indebida por parte de un funcionario público, al margen que el medio corruptor sea efectivamente entregado.

- La vinculación de la totalidad de los verbos rectores del delito de cohecho con los correspondientes medios corruptores, es pedagógicamente adecuado, sin embargo, no ha de ser el único método para interpretar el tipo penal, en razón que podemos llegar a crear un riesgo penalmente insostenible, como sería la “recepción de promesa”.

- De acuerdo al algoritmo del comportamiento en un cohecho pasivo, una aceptación siempre ha de preceder a una recepción, razón por la cual, de optar por un significado puramente semántico de los verbos rectores aceptar y recibir, este último siempre sería agotamiento y nunca un delito independiente.

- Aceptar denota un asentimiento ante un ofrecimiento, un compromiso; razón por la cual, promocionamos que dicho verbo rector solo puede vincularse con el medio corruptor promesa.

- Recibir denota el hecho material de aprehensión de la cosa, por tal motivo promocionamos que dicho verbo rector debe vincularse con los medios corruptores donativos, ventaja y/o beneficio.

- De acuerdo al análisis planteado, no se justifica la detención por flagrancia, en escenarios que se recibe un dinero que previamente fue solicitado, por no presentarse alguno de los supuestos del ar-tículo 259 de CPP de 2004.

- La detención preliminar judicial y el entendimiento adecuado del requisito: “cierta posibilidad de fuga” es la salida más adecuada, para lograr la aprehensión del funcionario que recibió una coima que previamente ha solicitado.

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* Fiscal Penal en el Distrito Judicial de Lima.

1 Olaizola no duda en llamarlo el delito “rey” de la corrupción. Cfr. OLAIZOLA NOGALES. Inés. “Aplicación del delito de cohecho en asuntos relacionados con la corrupción urbanística”. En: Corrupción y Urbanismo. Cuadernos penales José María Lidón. N° 5, Deutos, p. 136. Accesible en <http://www.deusto-publicaciones.es/deusto/pdfs/lidon/lidon05.pdf>. Consulta al 14 de julio de 2014.

2 Debe indicarse que si bien el tipo penal contiene el verbo rector “condicionar”, por reglas de extensión del presente, abordaremos las peculiaridades de dicho verbo en un próximo ensayo.

3 Debe recordarse que no es hasta el 6 de octubre de 2004, con la entrada en vigencia de la Ley N° 28355, que se incluye el verbo rector “recibir” como parte del tipo penal, que antes contaba solo con los verbos “solicitar” y “aceptar”.

4 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos Contra la Administración Pública. Grijley, Lima, 2009, p. 427.

5 Califica de “poco técnica” la redacción del tipo penal ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Lima, 2003, p. 431.

6 Cfr. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Delitos cometidos por funcionarios en contra de la Administración Pública. Jurista Editores, Lima, 2014, p. 378. SALINAS SICCHA. Ob. cit., pp. 427 y 429. PEÑA CABRERA FREYRE. Alonso. Derecho Penal. Parte especial. Tomo V, 1ª edición, Lima, 2010, pp. 473 y 474. ROJAS VARGAS. Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley, 4ª edición, Lima, 2007, pp. 669 al 671.

7 OLAIZOLA NOGALES, Inés. El delito de cohecho. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 257, citada por ROJAS VARGAS. Ob. cit., p. 671.

8 En ese sentido, PEÑA CABRERA FREYRE. Alonso. Derecho Penal. Parte especial. Tomo V. 1ª edición, Lima, 2010, pp. 471 y 472.

9 Técnica de juicio de tipicidad que alguna vez fuera utilizada por la Sala de Apelaciones de Piura en un escenario de excepción de improcedencia de acción en los siguientes términos: “En efecto el tipo penal previsto en el artículo 194 de receptación, requiere en su aspecto objetivo que el agente adquiera, reciba en donación o en prenda o guarde, esconde o ayuda a negociar un bien (…)”. De lo que se infiere, la existencia de varios

verbos rectores y por lo tanto se puede incurrir en la conducta comentada en cualquiera de estos comportamientos”. Cfr. JIMÉNEZ NIÑO, Sergio. Entre lingüistas y operadores del Derecho. Ver: <http://eltrova.blogspot.com/2010/05/receptacion.html Mayo.2010> [consulta a julio de 2014].

10 De distinto parecer PEÑA CABRERA FREYRE. Ob. cit., 2010, p. 474, el mismo que refiere que “aceptar” está referido tanto a la entrega inmediata de un bien como a la promesa de un cumplimiento futuro.

11 Lo cual coincide con la tendencia de la doctrina nacional: recepción = entrega material.

12 Cfr. ROJAS VARGAS. Ob. cit., pp. 670 y 671; SALINAS SICCHA. Ob. cit., pp. 445 y 447; REÁTEGUI SÁNCHEZ. Ob. cit., p. 399 y ss.

13 ROJAS VARGAS. Ob. cit., pp. 670 y 671.

14 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, 1999, p. 807.

15 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. Jurista Editores, Lima, 2012, p. 781.

16 GARCÍA CAVERO. Ob. cit., p. 783. VILLAVICENCIO TERREROS. Ob. cit., p. 67. En España ROIG TORRES, Margarita. El concurso ideal de delitos. Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 43-45. La identidad parcial es entendida como la concurrencia parcial de la conducta, una zona común de elementos fácticos. Ejemplo: Un hurto de vehículo con conducción en estado de ebriedad posterior.

17 En el mismo sentido, ÁLVAREZ POZO, María. El concurso real de delitos. Tesis Doctoral. Universidad de Granada. España, 2007, p. 302. Accesible en <http://digibug.ugr.es/bitstream/10481/1613/1/16792786.pdf>. Consulta al 21 de julio de 2014.

18 JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. 2ª edición, trad. de Joaquín Cuello Contreras y José Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 1074 y ss.

19 Ibídem, p. 1076.

20 GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 781.

21 JAKOBS, Günther. Ob. cit., 1077.

22 Ídem. Precisa el profesor alemán que en la tentativa coinciden el principio del hecho y la tipicidad.

23 En ese sentido, ídem.

24 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2007, p. 702.

25 ROJAS VARGAS. Ob. cit., p. 671.

26 GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 791.

27 Cfr. STRATENWERTH, Günter. Derecho Penal. Parte general I. Trad. Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti. 4ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 538.

28 GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit,. p. 791.

29 FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, citado por VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 689.

30 STRATENWERTH. Günter. Ob. cit., p. 358. Literalmente precisa que el delito continuado busca evitar el concurso real.

31 Artículo 259.- Detención policial

“(…)

2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.

3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible.

(...)”.

32 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 411.