Sobre la base de la normativa internacional y constitucional, el autor desarrolla el artículo I del Título Preliminar del CPP de 2004 al que considera un marco axiológico que delinea el ius puniendi estatal (gratuidad, imparcialidad, oralidad, publicidad, contradictoriedad, igualdad, etc.). Así, tras analizar diversos pronunciamientos jurisdiccionales y constitucionales, expone la situación actual en la aplicación de los principios rectores del proceso penal contenidos en dicho precepto, indicando que constituyen la “fuerza argumental” para el proceso penal acusatorio garantista.

MARCO NORMATIVO

• Constitución Política del Estado: arts. 2 y 139 incs. 3, 4, 6, 7, 10, 14, 16 y 17.
• Código Procesal Penal de 2004: arts. I, 51, 138, 325 y 444.

I. La axiología del Código Procesal Penal

El Título Preliminar del Código Procesal Penal es el catálogo de derechos, principios y valores que inspirados en nuestra Constitución regulan los límites del ius puniendi estatal que se ejercita a través del proceso penal. Así, bien dice Oré Guardia1, que este reconocimiento de derechos fundamentales procesales se elevan como un marco de seguridad a favor del imputado, en tanto que corresponde al Estado satisfacer las exigencias mínimas de conformidad con la Constitución. Sin perjuicio de ello, en el colectivo social, a esta se le concede –erróneamente– una visión etérea, indisponible, inaplicable; en tanto que pareciera que no tiene incidencia en los procesos, cualquiera fuera su naturaleza, salvo los propiamente constitucionales; por lo que es necesario indicar que, si se tiene en cuenta que los derechos fundamentales son reconocidos como propios de los individuos, entonces ha de entenderse que estos limitan desde el principio la autoridad del Estado y operan como fuente de obligaciones para el mismo. Desde esa perspectiva, la limitación que se puede realizar a dichos derechos fundamentales siempre requiere una justificación2. Este enunciado supone ya el reconocimiento de la posibilidad de la limitación de los derechos fundamentales: el Título Preliminar de este Código Procesal Penal, nos indica hasta dónde puede llegar el ius puniendi.

Dicho esto, huelga decir, que la función e importancia de los principios no radica en la teorización de los mismos, o en el simple enunciado doctrinario que pueda atenderse en una circunstancia particular, sino que, más bien deben atenderse como condiciones político-jurídicas que gobiernan y regulan el proceso penal dentro de un Estado Democrático. La Constitución, en atención al principio de supremacía constitucional, se convierte en fuente directa del derecho y en pauta de validez, por lo que debe ser cumplida en todos los ámbitos estatales, de modo particular en el proceso penal, en el que el imputado se enfrenta al aparato estatal y, para tal efecto, con el ánimo de asegurar su igualdad jurídica tiene a su favor un conjunto de garantías y derechos que se convierten en fundamentos y criterios orientadores, indispensable para alcanzar justicia.

Desde esa perspectiva, el juez no solo es un árbitro que decide por uno u otro argumento, sea el de la acusación y el de la defensa, sino que más allá de la razonabilidad de sus fundamentos, se le exige una decisión justa. El proceso, así regulado y dirigido desde los principios fundamentales que le inspiran ha de alcanzar –esa es su finalidad– la justicia, pues esta es el correlato social del derecho a la verdad3. En este sentido, nos adscribimos a la posición del Tribunal Constitucional que reconoce que este derecho exige “el deber de las autoridades de investigar los hechos que constituyen crímenes (…) sino además, el deber de individualizar a los responsables de su comisión, de sancionarlos, y de resarcir, en todo lo posible, a las víctimas y/o sus familiares”4.

Desde esa perspectiva, el proceso penal es un conjunto secuencial de actos tipificados encaminados a garantizar una sentencia justa, luego de una adecuada y correcta apreciación de las cuestiones planteadas; pero que desde la perspectiva estatal es la más grave de las intervenciones, pues pone en riesgo la libertad y dignidad de las personas. Tal gravedad exigirá el cumplimiento del modelo procesal del Estado de Derecho, que en palabras simples, Bacigalupo denomina “debido proceso”5. Si relacionamos proceso penal y derechos fundamentales, habrá que indicarse que, el proceso penal solo se organiza en función de la fuerza normativa de la Constitución en la medida que esta prevé un programa procesal que posibilita la asunción de un determinado modelo de proceso. A un modelo de Estado Democrático le corresponde un tipo de proceso de la misma índole y, en ese camino adquiere fundamental importancia la dignidad de la persona humana y los derechos que de ella se derivan. Castro Trigoso considera que, deberá –para los efectos de sustentar el nuevo modelo– advertir que nuestra Constitución reconoce, principios propios del proceso que se resumen en los derechos de contradicción (como expresión de la separación de roles de jurisdicción y acusación), de defensa, de publicidad, oralidad y dignidad humana6.

Nosotros preferimos decir que tal catálogo de principios se resume en el derecho al debido proceso, pues cada uno de los que allí se contienen se reconducen como formas específicas de materializar el debido proceso, que se convierte en el principio que informa y traspasa la dinámica del Estado y sus instituciones. Es un derecho “continente” que posibilita la tutela procesal efectiva, en la forma de acceso, desarrollo y concreción de la justicia, y que a la vez posibilita distintas manifestaciones, que se pueden distinguir desde distintas perspectivas. Desde la propia del imputado, se reconocen como más relevantes: el derecho a la presunción de inocencia, el derecho de defensa, el derecho a la prueba, el derecho a un juez imparcial, el derecho a un proceso preestablecido por la ley, el derecho a no ser juzgado dos veces, el derecho a la pluralidad de instancia, el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable.

Desde la perspectiva de la organización del proceso en sí mismo, comprende: el principio de legalidad, de proporcionalidad de la pena, de ne bis in idem, de congruencia, de favorabilidad, de publicidad de los procesos, de prohibición de analogía in malam partem, de acusatorio, de contradicción y de preclusión. Y, finalmente, si atendemos a la organización de la función jurisdiccional, el debido proceso supone la observancia de los derechos y los principios, tales como la independencia judicial, la exclusividad de la función judicial, la inamovilidad de magistrados, el principio de juez natural, etc.7.

Ahora mismo, efectuamos una aproximación a aquellos que, se reconocen en el artículo I del Título Preliminar. A este, se le suele imponer distintos títulos, entre los que destacan: “tutela jurisdiccional efectiva”, “justicia penal”, “acceso a la justicia”. Advertimos que, en este se comprende distintos principios, algunos directamente relacionados con el imputado, como es el de gratuidad de la justicia penal, otros propios del modelo procesal, dígase los clásicos de oralidad, publicidad y contradicción; y también se identifican aquellos que compatibilizan mejor con la función jurisdiccional, tal es el caso del juez natural. Así cualquiera fuera el rótulo este siempre quedará corto para lo que con él se abarca.

II. La gratuidad de la justicia

La gratuidad de la justicia penal tiene relación directa con el “acceso a la justicia”. Los profesores Mauro Cappelletti y Bryant Garth señalan que el término “acceso a la justicia” expone la posibilidad de que los ciudadanos pueden hacer valer sus derechos y/o resolver sus disputas bajo los auspicios generales del Estado8. En tal sentido, exige dos requisitos: primero, que el sistema debe ser igualmente accesible para todos y, segundo, debe dar resultados individual y socialmente justos. No obstante el contenido, la calificación jurídica del término no siempre es uniforme, puesto que, hay quienes afirman que el “acceso a la justicia es un derecho” ,mientras que otro sector prefiere afirmar que se trata de un “servicio del Estado”9. No obstante la diferencia de perspectivas, nos adherimos a las expresiones de los autores Belsito y Caporale10 que reconocen que la justicia no solo se encuentra en los tribunales, preferimos, conceptualizar el “acceso a la justicia” como “el derecho de las personas sin distinción de sexo, raza, edad, identidad sexual, ideología política o creencias religiosas a obtener una respuesta satisfactoria a sus necesidades jurídicas”11. Una de las condiciones para la realización de este derecho es el de la gratuidad de la justicia, entendida como “el beneficio de litigar sin gastos, concedido a ciertos recurrentes, de modo total o parcial, definitivo o provisional”12.

El fundamento de la misma radica en el monopolio estatal sobre la administración de justicia, a la que debe acceder toda persona, independientemente de su condición económica, bastando su necesidad de tutela judicial efectiva. En este sentido, el Tribunal Constitucional reconoce que la gratuidad de la justicia supone el restablecimiento de la igualdad de condiciones de las contrapartes: en el proceso civil está referida a las posibles diferencias económicas entre demandante y demandado; mientras que en el proceso penal está relacionada con la posibilidad fáctica de que el imputado pueda enfrentarse al aparato estatal acusador. En tal sentido, dice Burgos Alfaro, se asegura la igualdad entre las partes y la igualdad de armas13.

De conformidad con el artículo 139 inciso 16 de la Constitución Política, el principio de gratuidad alcanza: a) la gratuidad de la administración de justicia; y b) de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos. Es la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 24, la que expone con detalle cuales son los procesos en los que se garantiza el derecho: es gratuita, con carácter general, en las materias constitucional, penal (excepto las querellas) laboral (que no superen las 70 URP) y en materia civil los referidos al derecho a los alimentos. Se agrega como materias específicas de gratuidad a aquellas personas domiciliadas en zonas geográficas de la República que por sus condiciones socioeconómicas justifiquen una exoneración generalizada, y aquellas otras personas que han alcanzado auxilio judicial.

Destacados constitucionalistas señalan que la gratuidad de la administración de justicia, en los procesos señalados, supone la exoneración de las costas (gastos judiciales) que alcanza los conceptos de tasas judiciales, honorarios de los órganos de auxilio judicial los demás gastos que se deban realizar para llevar adelante un proceso; sin embargo, en los hechos se reconoce que, solo se alcanza aquellos costos propios del Poder Judicial, pues, los honorarios de los órganos de auxilio (traductores, peritos, depositarios, etc.) y los otros gastos (los de publicación por ejemplo), al no depender de la institución estatal encargada de la justicia, deben ser atendidos por el propio litigante14.

En otros términos, la gratuidad de la administración de justicia siempre es parcial y, el hecho de que, deba ser asumido dichos gastos por el justiciable se deriva del hecho de que ni la Constitución ni ninguna otra norma con rango de ley señalan con precisión quién o qué institución debe asumir dichos gastos; pues el hecho de la gratuidad no hace desaparecer la existencia de los mismos15. En ese sentido, se advierte que el mandato constitucional es de aquellos de naturaleza programática16. El auxilio judicial; por lo tanto, solo supone exoneración de pago de tasas judiciales.

Atendidas tales anotaciones derivadas de las normas nacionales, conviene indicar que, respecto de la gratuidad en la administración de justicia, las instituciones internacionales que de ordinario hacen evaluación de las limitaciones del derecho a la justicia, reconocen que aun cuando la gratuidad se erige como un principio constitucional, el acceso a la justicia siempre exige la cobertura de costos, y estos deben ser de tan menguada entidad que no ponga en riesgo el derecho de acceder a la justicia.

Expresamente: “en materia de administración y acceso a la justicia, la gratuidad del servicio debe ser entendida en el sentido de su disponibilidad orgánica y funcional, es decir, en la posibilidad real de todo operador de sistema de acudir físicamente al mismo y defender sus derechos mediante una adecuada representación que no implique para él un costo tal, que convierta en nugatorio el derecho de acceso y atención”17. En otros términos, ha de entenderse que la administración de justicia, para estas instituciones, es un servicio del Estado y, en consecuencia, debe ser sufragado, en lo justo, por los litigantes.

El segundo aspecto del derecho a la gratuidad es el derecho a la defensa técnica gratuita y, en este ámbito adquiere relevancia el derecho sancionatorio. El Estado tiene obligación de asegurar la defensa técnica gratuita a través de la defensoría pública del Ministerio de Justicia y es la Ley N° 29360, Ley del servicio de defensa pública, la que desarrolla este aspecto de la gratuidad y expresamente indica que: “tiene la finalidad de asegurar el derecho de defensa proporcionando asistencia y asesoría técnico-legal gratuita, en las materias expresamente establecidas, a las personas que no cuenten con recursos económicos y en los demás casos en que la ley expresamente así lo establezca”. Su ámbito operacional no se limita al proceso penal, procesal penal y penitenciario, sino que también tiene responsabilidad en el área de derecho de familia a favor del menor y de la madre en estado de necesidad. Nuestra consideración es que también debería extenderse al Derecho administrativo sancionatorio, dado que este también es una expresión natural del ius puniendi estatal. Solo anotamos la idea.

Se advierte de la norma señalada que, del mismo modo que en la Constitución se indica, a lo largo del texto legislativo se insiste en el hecho de que la defensa gratuita es “para las personas de escasos recursos” o “personas que no cuentan con recursos económicos”: sin embargo, cuando se refiere a la defensa penal se limita a indicar que “brinda asesoría y patrocinio legal a las personas investigadas, denunciadas, detenidas, inculpadas; acusadas o condenadas en procesos penales, incluyendo a los adolescentes infractores de la ley penal”.

No impone la exigencia de la necesidad o pobreza del beneficiario. Debe dejarse constancia de que no hay claridad en los tribunales sobre la materia, pues la Sala Penal de Apelaciones de Lima, en resolución del 22 de setiembre de 2011, ha señalado que “la gratuidad del proceso penal es para las personas de escasos recursos”, siguiendo el tenor de la norma constitucional y, agrega que debe presumirse la menguada situación económica del litigante si su defensa técnica es efectuada por un abogado de la defensa pública del Ministerio de Justicia. Sin embargo, luego desvirtúa la escasez de recursos del imputado señalando que la defensa fue asignada como “defensa necesaria” antes que por su precaria condición, y afirma que no se ha acreditado su falta de recursos, por lo que deberá pagar las copias que se requiera para su defensa18. Es decir, que se distingue en el patrocinio estatal en casos penales, por pobreza del justiciable y por necesidad procesal19. Esta última no exime del pago de las costas procesales (por ejemplo, el pago de copias).

La decisión asumida por el citado tribunal de apelaciones ha omitido atender el artículo 24 inciso d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que ha señalado que los procesos penales (con excepción de las querellas) están exonerados de tasas judiciales y, así lo ha entendido el mismo Tribunal Constitucional cuando señala que: “la gratuidad de la administración de justicia en cuanto componente fundamental del debido proceso, derecho que, como lo reconoce la propia Constitución Política del Perú, no solo opera para las personas de escasos recursos económicos, sino para aquellos supuestos que la ley señala, significando ello que si el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS, precisa en el inciso d) de su artículo 24 que, entre las exoneraciones en el pago de las tasas judiciales, se encuentran los procesos penales, con la única excepción de las querellas, no puede habilitarse ninguna disposición administrativa ni legal que permita distinguir donde la norma referida no distingue”20.

Si a ello sumamos que la propia Ley N° 29360, Ley del servicio de defensa pública, no exige que en los casos penales se deba probar la pobreza del imputado, entonces debemos concluir que, la resolución judicial antes indicada no responde a los parámetros de razonabilidad exigidos, luego de compararla con las distintas normas que regulan la materia. La propia Constitución señala que la gratuidad es para las personas pobres y “para todos, en los casos que la ley señala”.

Finalmente, indicar que, la gratuidad de la defensa no solo se reconoce respecto de los abogados adscritos a la defensoría pública del Ministerio de Justicia, sino que la misma norma que regula el servicio posibilita que el Estado realice convenios con instituciones privadas para que estas ejerzan defensa como si fuera propia y liberada de tasas judiciales. Los artículos 296 y 297 de la Ley Orgánica del Poder Judicial hace reconocimiento expreso de los servicios gratuitos de abogados que se ofrecen a través de los colegios de abogados, universidades, municipalidades o parroquias, a las que, por su solvencia moral, se les permite requerir el denominado “beneficio de gratuidad”, sin más exigencia que la petición que propia institución efectúa con la atención de haber verificado el estado de pobreza del patrocinado21. Otro tipo de servicios profesionales que aseguran la defensa gratuita y garantizan la gratuidad del acceso a la justicia son los denominados Centros de Asistencia Legal Gratuita o Consultorios jurídicos populares del Ministerio de Justicia.

III. El derecho al juez imparcial

El derecho a la imparcialidad del juez es una expresa manifestación del derecho humano al debido proceso. Y desde esa perspectiva, son los instrumentos jurídicos y los tribunales supranacionales los que han reconocido que la imparcialidad jurisdiccional se enuncia como exigencia derivada del debido proceso, con el ánimo de asegurar la mayor objetividad posible frente al caso que se pone a disposición para el juzgamiento. La Corte Interamericana de Derechos Humanos precisa que es una garantía fundamental del debido proceso, con la que se pretende asegurar la objetividad del juzgador, por un lado, y de otro, inspirar la confianza necesaria de las partes, la que ha de extenderse a los ciudadanos de una comunidad democrática22. Específicamente, ha señalado que, el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial exige que “el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad”23.

El Tribunal Constitucional peruano, por su lado, ha precisado: “el derecho a ser juzgado por jueces imparciales no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución. Ello, sin embargo, no ha impedido a este Tribunal reconocer en él a un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso. A saber, del derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución”24. Agrega que la calidad de derecho fundamental, se deriva de la cuarta disposición final y transitoria que ordena la obligación de interpretar las disposiciones constitucionales a la luz de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos. En otra sentencia, siguiendo esta misma línea, sostiene que el contenido nuclear de los derechos humanos derivados de instrumentos internacionales es compartida por el constitucionalismo en atención a “la convicción jurídica del valor de la dignidad de la persona humana, a cuya protección y servicio se reconduce, en última y definitiva instancia, el ejercicio de todo poder”25.

La imparcialidad del juzgador, como derecho, se sostiene sobre la principal idea de “encomendar a un tercero desinteresado y ajeno a la contienda la resolución de una controversia surgida entre dos intereses particulares”26, y atendida esa perspectiva se le exige al juzgador; a) una posición: no ser parte de la contienda, b) una actitud: dejar al margen las condiciones subjetivas en el ejercicio de la función. Condiciones que garantizan “la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática”, que a su vez exige dos condiciones, una para el juez; la otra para la ciudadanía: la apariencia de imparcialidad y la convicción del justiciable27.

La apariencia de imparcialidad, tiene como finalidad asegurar la confianza social y, desde esa perspectiva, se requiere que el juez guarde las apariencias. No solo se trata de la obligación de actuar imparcialmente, sino que además esa imparcialidad debe exponerse “hacia afuera”, de modo tal que es también obligación del juez evitar toda conducta que ponga en riesgo el cumplimiento de su obligación. Así, en caso de que el juez no pueda asegurar dicha apariencia entonces deberá abstenerse o, en su defecto, el ciudadano puede recusarlo, siempre que las sospechas o dudas no solo surjan de la mente del justiciable, sino que es necesario asegurar objetiva y legítimamente una materialidad que justifique la petición.

La convicción del justiciable nos remite al caso concreto, pues no solo se trata de una variable subjetiva, en la que el ciudadano duda por la simple posibilidad psicológica de dudar, sino que requiere unas determinadas condiciones, con el ánimo de evitar la arbitrariedad de aquel. Así aparecen las dos dimensiones, subjetiva y objetiva que conforman el derecho. Dice el Tribunal Constitucional que, la imparcialidad subjetiva “se refiere a cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resultado del proceso”, mientras que la objetiva “está referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable”28. La primera dimensión también supone la exclusión del fuero interno del juez de “cualquier prejuicio indebidamente adquirido”, mientras que la segunda intenta asegurar la ausencia de dudas respecto de la imparcialidad del juez. Una condición material que pone en riesgo la vertiente objetiva, por ejemplo, es la del conocimiento previo del thema decidendi29.

Atendidas las definiciones dadas, el tema es cuándo estamos ante sospechas objetivamente justificadas. En la esfera subjetiva es muy difícil de probar, pues supone una intromisión en el fuero interno del juzgador, al punto que queda resguardada bajo la presunción de que el juez es subjetivamente imparcial “salvo que se pruebe lo contrario”30. En el ámbito objetivo, la doctrina jurisprudencial sostiene que “ha de atenderse al caso concreto” no obstante el legislador ha señalado causales específicas en la que se arriesga la imparcialidad jurisdiccional y, ante ellas el juez debe apartarse.

Si se reconoce la constitucionalidad del derecho, entonces es posible el acceso a los procesos constitucionales para sostener su viabilidad: el proceso de amparo es la vía natural por la que se ha de sostener su defensa. No obstante, en casos excepcionales es posible acudir a través del hábeas corpus, si de su afectación pudiera derivarse riesgo o afectación a la libertad del justiciable. En la vía procesal específica de los casos concretos, se especifican otras modalidades institucionales que pretenden garantizar la imparcialidad jurisdiccional, que se materializan –para el caso del nuevo modelo procesal penal– en las figuras procesales de la inhibición y la recusación que aparecen a partir del artículo 53 del Código Procesal Penal de 2004. Si el derecho al juez imparcial –en el proceso penal– garantiza que se juzgue al acusado sin contaminación procesal –es decir, sin consideraciones personales, sentimientos, pasiones, prejuicios o valoraciones previas– que ponga en riesgo la serenidad del juicio, la objetividad y neutralidad, corresponde que el propio derecho señale cuáles son las condiciones para el apartamiento de quien no las garantiza.

La inhibición y la recusación son mecanismos procesales que tienen como objeto el apartamiento del conocimiento del proceso de un determinado juez, siempre que concurran circunstancias que afecten su imparcialidad31. La diferencia de una con otra institución se deriva del sujeto que las hace efectiva si mientras la inhibición supone la actuación propia del juez que –reconociéndose parcial– se aparta del proceso; la recusación es un derecho de las partes interesadas que denuncia la arbitrariedad del magistrado. La norma procesal señala un catálogo de causales para su atención.

IV. El derecho al juez natural

En la doctrina nacional no se suele hablar del juez competente como derecho o como principio. De ordinario, y así lo ha entendido el Tribunal Constitucional, se prefiere el término “juez natural”. Y este a su vez como sinónimo del principio del juez determinado por ley, tal como se anota en el último párrafo del artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política de Estado, pues entiende el Tribunal que el contenido constitucionalmente relevante se relaciona únicamente con la garantía de que “ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley (...)”, de modo que, le atribuye al legislador la obligación de establecer los criterios de competencia judicial por medio de una ley orgánica, que concretice su contenido constitucionalmente protegido32. Así, exige que las reglas de la competencia sean establecidas por la ley. La competencia, por tanto es una manifestación del principio de juez natural o juez predeterminado por ley.

A diferencia nuestra, en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la denominación de juez competente es sinónimo de juez natural y, desde la jurisprudencia internacional, el estándar básico en cuanto a juez natural o juez competente comprende los siguientes elementos: a) Que se trate de un tribunal competente, independiente e imparcial. b) Que el tribunal haya sido establecido con anterioridad por la ley y sus decisiones se enmarquen en un proceso legal33.

Desde la perspectiva constitucional nacional, el Tribunal Constitucional ha señalado en los Exp. Nº 290-2002-HC/TC; Exp. Nº 1013-2002-HC/TC y Exp. Nº 1076-2003-HC/TC el principio de juez natural “supone dos exigencias: En primer lugar, que quien juzgue sea un juez o un órgano que tenga potestad jurisdiccional garantizándose, así, la interdicción de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisión especial creada exprofesamente para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación o que cualquiera de los poderes públicos pueda avocarse al conocimiento de un asunto que debe ser ventilado ante órgano jurisdiccional. En segundo lugar, que la jurisdicción y competencia del juez sean predeterminadas por la ley, por lo que la asignación de competencia judicial necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proceso, garantizándose así que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post facto o por un juez ad hoc”34.

De otro modo: el derecho al juez natural supone, primero, la exigencia de un juez competente y, la competencia es señalada por la legislación. En segundo término, que la asignación competencial sea asignada de modo previo y general respecto del caso específico. Dada la exigencia de la competencia, esta se entiende de modo genérico, en el sentido de que corresponde que, la causa sea atendida de acuerdo a las reglas de atribución de la competencia: funcional, territorial, objetiva. La competencia, se convierte así en una cualidad de legitimación para el conocimiento, que posibilita la exclusión de cualquier otro juez, en mérito a circunstancias concretas y específicas. Unánimemente, se reconoce, tres tipos de competencia35:

a) Competencia objetiva: que se relaciona con la persona, materia y la cuantía litigiosa.

b) Competencia funcional: que atiende el criterio de la jerarquía y el grado.

c) Competencia geográfica: que se refiere al territorio en el que se ejerce jurisdicción.

La predeterminación judicial, en sí misma, supone la existencia de un juez o tribunal con potestad jurisdiccional que excluya con certeza que el ciudadano no sea enjuiciado por un “juez” excepcional, o por las denominadas comisiones especiales creadas con una finalidad propia o que tal juzgamiento se realice por comisión o delegación o por un juez “incompetente”. De esa manera se impide que cualquiera de los poderes públicos pueda avocarse al conocimiento de un asunto que debe ser ventilado ante el Poder Judicial o ante cualquiera de los órganos jurisdiccionales especializados que la Constitución ha establecido. La predeterminación judicial no se opone la posibilidad de jurisdicciones especiales: de hecho la misma Constitución reconoce, además de la jurisdicción ordinaria, las jurisdicciones militar, arbitral y especial (propia de las comunidades campesinas y nativas de las organizaciones ronderiles) y con las existencia de jueces especializados36. A nivel nacional, se discutió mucho la materia, con ocasión de la conformación de salas especializadas en materias de anticorrupción para el juzgamiento de delitos realizados con ocasión de un gobierno determinado; sin embargo, el Tribunal Constitucional señaló que la finalidad última del principio del juez determinado por ley es asegurar la imparcialidad judicial, por lo que la posibilidad de modificaciones posteriores en la jurisdicción y competencia no lo afectan, “si tales modificaciones se realizan con criterios objetivos y de manera general, dentro de la jurisdicción ordinaria”, más todavía si no se desvirtúa la presunción que subyace, que es que “el cambio normativo no persigue atentar contra la imparcialidad de los jueces”37.

El Tribunal Constitucional español, como mucha claridad señala que, la predeterminación judicial –o juez natural– exige “que la ley, con generalidad y con anterioridad al caso, ha de contener los criterios de determinación competencial cuya aplicación a cada supuesto litigioso permita determinar cuál es el juzgado o tribunal llamado a conocer del caso”38. La jurisprudencia colombiana, sin contradecir lo expuesto, señala que el principio de juez natural supone el derecho el derecho a que sean los jueces los que dicten el derecho, de modo tal que, pactos entre naturales y/o con personas jurídicas que supongan la prohibición de acudir a los tribunales es un flagrante modo de afectar el principio39. Particularmente consideramos, que la afectación, en este caso se relaciona directamente con el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

V. Los principios elementales del juicio: juicio previo, oralidad, publicidad y contradicción

Los principios contenidos en el segundo párrafo del artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Penal son, sin lugar a dudas, los más comentados, al punto que vienen a considerarse como los pilares del nuevo modelo procesal. De hecho, Ferrajoli sostiene que el juicio oral es la característica fundamental del proceso acusatorio, de cuya esencia se puede decir que se concibe como aquel donde el juez es un sujeto pasivo, distinto de las parte, mientras que el juicio es una contienda entre iguales, originado por la parte acusadora y enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio oral y público. No obstante, a nuestro modelo se le suele adosar la calificación modelo acusatorio de “corte adversarial”, que en el entendimiento de Santa Cruz Cahuata no es otra cosa que la vinculación de nuestro modelo con el modelo procesal imperante en los países del common law. Rosa Mavila, por su lado, sostiene que la adversarialidad se sustenta en el definido protagonismo de las partes –acusadora y acusada– al tiempo en que presentan sus respectivas tesis40.

De lo que se advierte, es que los autores nacionales exponen –si se tuviera que elegir– como característica fundamental: la contradicción; pues finalmente lo adversarial del proceso solo es posible en la medida en que se garantiza el antagonismo de las partes. El principio contradictorio o de contradicción (o de contrariedad), por tanto, es una garantía de las partes de controvertir o de oponerse a la tesis o posición contraria manifestadas en el proceso penal. Las partes, en consecuencia, tienen el derecho de aportar las pruebas conducentes a fin de justificar su teoría del caso, y el derecho de controvertir las de la parte contraria, por lo que el principio de contradicción “tiene como base la plena igualdad de las partes en orden a sus atribuciones procesales”41. Atendidas esas condiciones, el contradictorio, puede estudiarse desde dos perspectivas distintas: a.- como derecho, b.- como método. En el primer ámbito, corresponde a la potestad de las partes cuestionar o contradecir todo aquello que pueda influir en la decisión final; y, desde la segunda perspectiva, el contradictorio se erige como el test de veracidad de lo producido en juicio, de modo tal que se convierte en la vía que conduce aproximativamente a la verdad, en tanto que se pretende la corroboración de unos hechos anunciados por la acusación y, por lo que –luego de acreditados– se exige una condena42.

Sin perjuicio de reconocer que el espacio más adecuado para controvertir la prueba es en el juicio como etapa procesal, el contradictorio se aplica desde el momento inicial, en la etapa de investigación preparatoria; de allí que sea fundamental, que las partes conozcan las actuaciones de sus respectivas contrapartes43.

El principio de oralidad, se encuentra anunciado no solo en el Título Preliminar, sino que –a diferencia del principio de contradicción– se halla expresamente recogido en los instrumentos internacionales. El artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 14, 1, así como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8,1, establecen con claridad que toda persona tiene derecho a ser oída por un tribunal, previo a la determinación de sus derechos y obligaciones, así como al evaluarse cualquier acusación en contra de ella. En su condición de principio, prescribe que solo puede ser fundamento de una sentencia –lograda en juicio– si es que los hechos y las pruebas se debaten en una audiencia oral, donde los argumentos sean valorados a través de la oralidad y que la propia sentencia sea producida y comunicada oralmente44. Así, solo puede ser fundamento de una sentencia, aquello que fue expuesto oralmente.

Atendida dicha condición, la oralidad se convierte en un instrumento. “Es una forma de hacer el proceso”45 y, desde esa idea es una de las herramientas más importantes para lograr que el proceso sea acusatorio, a la vez que posibilita la materialización de la publicidad, contradicción, inmediación, continuidad y concentración46. Es a través de la oralidad que es posible abandonar el expediente, sustituir el secretismo por la publicidad y asegurar una decisión transparente; pero por sobre ello, es el espacio en que se materializa el equilibrio entre la garantía de los derechos de las personas y la seguridad ciudadana. Así, no basta solo con tener un proceso judicial oral, público y contradictorio si es que efectivamente no se alcanza una mejoría en la calidad del servicio. En ese sentido, dice Caro Coria, no es suficiente con la preparación en técnicas de litigación oral, sino que es necesario el estudio simultáneo de la dogmática procesal. La oralidad ha de permitir conocer si las partes efectivamente plantean adecuadamente lo que pretenden, sino que además expone si conoce de las instituciones dogmáticas aplicables. La oralidad, en consecuencia, es el instrumento que permite la verbalización de las estrategias de las partes, pero también asegura la expresión de sus conocimientos sobre el derecho47.

Si bien el Tribunal Constitucional no hemos encontrado pronunciamiento alguno relevante sobre la oralidad, sí que, a nivel de la Corte Suprema, en el expediente casatorio N° 61-2009-La Libertad, dicho tribunal se ha pronunciado acerca de la oralidad como instrumento procesal y, señaló en su oportunidad que en mérito de la ausencia del soporte magnetofónico que contiene las actuaciones procesales, las actas contengan una trascripción íntegra de las resoluciones expedidas; lo que generó malestar en la comunidad jurisdiccional. En realidad, el conflicto materializaba la vieja dicotomía entre lo oral y lo escritural y, esta última como garantía de la seguridad jurídica. La crítica doctrinaria y la interpretación de los principios del nuevo modelo procesal aseguran que, la escrituralidad en el nuevo proceso es siempre la excepción, bastando que las actas que contiene lo producido en audiencia mantenga una expresión sumaria de los hechos; del mismo modo que, la motivación de las resoluciones debe garantizarse tanto si la resolución se redacta escrituralmente o se proclama oralmente. La calidad de la motivación no tiene nada que ver con que si se plasma en un papel. En este sentido, el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 2937-2009-HC/TC, reconoció la suficiente motivación de una resolución judicial, luego de haber escuchado los audios48.

El principio de publicidad asegura el acceso de la ciudadanía en los procesos judiciales, mediante su libre asistencia en las audiencias. La realización de un juicio público asegura la transparencia de las actuaciones de las partes, y resguarda la limpidez de las decisiones. Es la forma cómo se efectúa el control social respecto del modo cómo se ha de prestar el servicio público de la administración de justicia. En el nuevo modelo procesal, la publicidad del juicio es la regla general49. En el Proyecto de reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la Justicia Penal, Reglas de Mallorca, la publicidad del proceso se enuncia de modo simple: “Los debates serán públicos salvo las excepciones reconocidas en los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos” y; en similar expresión se pronuncia el artículo 8.5 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Nuestra Constitución lo recoge en el artículo 139, inciso 14: “La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley”.

Las excepciones reconocidas al principio de publicidad son de dos: a) por la etapa del proceso judicial y, b) las justificadas por la naturaleza del delito investigado o calidad particular de los participantes. En el primer caso, el artículo 325 del Código Procesal Penal establece que la investigación preparatoria es reservada para el público, permitiéndose el acceso –por el derecho de defensa– solo a las partes intervinientes que ejercen su derecho a través de su abogado. No obstante, también es posible la aplicación de una reserva absoluta, en la que la investigación se “mantiene en secreto” con la intención de asegurar el éxito de la investigación y se efectúa por breve tiempo, no mayor a los 20 días. Las partes no pueden tener acceso a la información adquirida por el fiscal, pero sí tienen el derecho a saber que determinada información se mantendrá en calidad de secreta y, a la vez, conocer el tiempo en el que tendrá tal condición. El fiscal debe notificarles la disposición en la que se contiene la decisión50. En el segundo caso, la reserva se aplica en el juicio oral y para los efectos de salvar el pudor, la vida privada, la integridad física de alguno de los participantes o cuando se afecte gravemente el orden público o la seguridad nacional y, cualquier otra que se exponga en la misma norma procesal o en norma específica. Un asunto particular es la identidad de menores: el artículo 6 del Código de los Niños y Adolescentes señala expresamente que, cuando un menor interviene de algún modo en un delito, deberá mantenerse en reserva su identidad, lo que obliga a que, las audiencias se efectúen de forma privada. El Pacto de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14 1, señala que las sentencias en materia penal siempre serán públicas, salvo que se necesite preservar los intereses de menores de edad.

Atendida que la publicidad es la regla general en el nuevo modelo procesal, muchas de las actuaciones de investigación preparatoria se efectúan públicamente con el ánimo de asegurar la trasparencia del proceso y la independencia de los magistrados. Así, entre otras están reguladas como audiencias públicas, aun cuando se trata de actos procesales de la etapa de investigación preparatoria: la aplicación de criterios de oportunidad, la tutela de derechos, la de cuestión previa, cuestión prejudicial y excepciones, la de constitución en actor civil, entre otras51.

El juicio previo como principio hace relación con la necesidad de un proceso judicial garantista que dé garantía de una pena o un medida de seguridad justa. Es la condición de legitimación de cualquier sentencia52. Desde la perspectiva de la política criminal, le asegura al Estado la titularidad del poder sancionador. Sin embargo no se trata solo de la existencia de un juicio anterior a la condena, sino que este sea entrelazado con todos los demás principios que rigen e inspiran el proceso penal, y que se materializan en la actuación procesal de un juicio arreglado a ley, en el que se respetan las formas u solemnidades que lo conforman, el orden y los tiempos que lo regulan y posibilitan la participación de los sujetos que intervienen. El principio de juicio previo también se le denomina principio de obligatoriedad del proceso penal y se recoge en el artículo 139, inciso 10 de la Constitución Política mientras que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos lo recogen los artículos 7.5 y 8,1; artículos 10 y 14.1 respectivamente.

La obligación de un proceso previo a la imposición de una condena nace como expresión genuina de limitación del poder estatal en el nivel punitivo más grave: el Derecho Penal, sin embargo, hoy se ha extendido a todas las ramas del Derecho: nadie puede ser sorprendido o afectado en el ejercicio de sus derechos con los resultados de un proceso o procedimiento que no conoció o que no estuvo en aptitud de conocer. En otras palabras, su amplitud y radio de acción recae sobre cualquier tipo de proceso (interno o internacional) o cualquier tipo de material que se ventile (administrativo, militar, laboral, inclusive los propios del derecho privado: aplicación de estatutos institucionales, etc.), exigiéndosele a la persona que tiene la facultad de decidir (juez, árbitro, autoridad política o particular) la obligación de vincularse al cumplimiento de reglas mínimas que garanticen el debido proceso. En ese sentido tanto el Tribunal Constitucional –Exp. N° 0461-96-AA/TC, Exp. N° 00156-2012-HC/TC, Exp. N° 1009-2004-AA/TC, Exp. N° 0921-98-AA/TC– cuanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que si bien la función jurisdiccional le compete en estricto al Poder Judicial, ello no impide que otros órganos o autoridades estatales puedan realizar funciones del mismo tipo, por lo que estas están obligadas que sus resoluciones a las garantías del debido proceso53.

VI. La igualdad procesal de las partes

Sin perjuicio de la natural obligación jurisdiccional de asegurar el cumplimiento de los principios y garantías jurisdiccionales por imperio de la Constitución, artículos 51 y 138, el Código Procesal Penal quiere insistir en la obligatoriedad del juzgador de asegurar que las partes actúen en el proceso en igualdad de condiciones. Este principio también es conocido como “igualdad de armas” y se deriva del genérico principio de igualdad a efectos de que el Estado con su omnímodo poder estatal actúe con la autoridad suficiente para atrapar a los delincuentes, pero a la vez permitiéndole a los procesados ejerzan sus derechos, en especial para el ofrecimiento de pruebas o para la contradicción de la misma. La igualdad ante la ley, en el Derecho Procesal Penal se convierte en “la relativa paridad de condiciones de los justiciables, de tal manera que nadie pueda encontrarse en una situación de inferioridad jurídica”54. La relatividad enunciada hace referencia a que la ley, reconociendo las diferencias –por ejemplo, que el Ministerio Público está en mejores condiciones para aportar pruebas– posibilita que en juicio se relativice su preeminencia para que las partes puedan comportarse como iguales; al punto que, contra la posibilidad ministerial, el imputado pueda ofrecer, en el caso del ejemplo, una prueba en contrario que la desvirtúe, incluso solicitándole al propio Ministerio Público que sea quien la consiga. César San Martín señala que el principio de igualdad procesal es fundamental para la efectividad de la contradicción, y “consiste en reconocer a las partes los mismos medios de ataque y de defensa, es decir idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación”55. El procesalista Prieto Castro prefiere decir que “el principio de igualdad de las partes significa que los derechos, las cargas y las responsabilidades que nacen de la llevanza de un proceso se conceden, recaen o se imponen, respectivamente, sobre las partes sin discriminación entre ellas, de tal modo que el resultado a que cada cual aspira no puede ser favorecido por privilegios a favor ni gravámenes en perjuicio”56.

Aun cuando el Tribunal Constitucional describe que el principio de igualdad procesal se deriva de la interpretación sistemática del artículo 2, inciso 2 (igualdad) y del artículo 138, inciso 2 (debido proceso), de la Constitución, por sí mismo exige que en todo proceso (judicial, administrativo o en sede privada), debe garantizar que las partes del proceso detenten las mismas oportunidades de alegar, defenderse o probar, de modo que no se ocasione una desventaja en ninguna de ellas respecto a la otra. En ese sentido, mantiene la sinonimia entre igualdad procesal e igualdad de armas57; no obstante, consideramos que, atendiendo las mismas premisas es que consideramos que, mientras el primero es el género, el segundo es la especie. La igualdad procesal es la materialización de la igualdad ante la ley reflejada en el proceso, por lo que vendría bien decir que, es la igualdad ante la jurisdicción: el juez tiene obligación de conceder los mismos privilegios y beneficios a una y a otra parte en todos los ámbitos del proceso. La igualdad de armas se limita a ejercer esa paridad en el ámbito del derecho probatorio58. Es, en todo caso, parafraseando a nuestro Supremo Intérprete Constitucional, el principio en mención un mandato de prohibición de hacer distinciones respecto de una u otra parte procesal con el ánimo de excluirlos del ejercicio o goce de un derecho fundamental, constitucional y legal59.

Desde esa perspectiva, el principio de igualdad procesal obliga al juez de modo efectivo a remover aquellos obstáculos que pudieran poner en riesgo el acceso del justiciable a tutela jurisdiccional efectiva. Dígase la posibilidad de advertidas las diferencias económicas, que el juez libere del pago de costas a alguna de las partes, conceda un tiempo mayor a una de las partes para una determinada actuación procesal, liberar de tasas judiciales, etc. De ese modo como dice Garrido Gómez, el juez se encarga de “la corrección de los márgenes de desviación e ilegitimidad jurídicas en que otros poderes o los otros individuos hubieran podido incurrir. Lo dicho marca la diferencia con las actividades de los demás poderes públicos”60.

Es evidente que juega a favor de la decisión judicial los fines que se quieren alcanzar con el levantamiento de esas barreras que impiden la paridad procesal. Calamandrei habla de la “nivelación social del proceso” y asegura que el juez –en mérito de dicha paridad entre las partes “debe conceder trato favorable a alguna de las partes si existen circunstancias determinantes de que el equilibrio o igualdad en el ejercicio de sus derechos de defensa, solo pueda mantenerse con un tratamiento procesal distinto pero necesario a dicho equilibrio”61.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la presencia de condiciones de desigualdad reales obliga a los Estados a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses62. Digámoslo de otra forma, el principio de igualdad procesal es la garantía de igualdad entre las partes, concediéndoseles idénticas oportunidades para pedir, probar o decidirde modo oportuno, congruente y con fundamento en el derecho.

VII. La recurribilidad de las decisiones judiciales

Atendido que nuestro modelo procesal es uno acusatorio-garantista, corresponde –si ha de limitarse derechos de las personas– que respecto de tales decisiones se tenga, si no la aceptación del que la padece, la seguridad de un doble pronunciamiento. El fundamento del derecho a impugnación descansa, como dice Doig Díaz, en la falibilidad de las personas que conforman los órganos judiciales y en “la necesidad de evitar que la certeza, implícita en toda resolución judicial, alcance su plenitud cuando la parte gravada por ella la estime desacertada”63.

Nuestra Constitución recoge el derecho de impugnar en el reconocimiento del derecho a la pluralidad de instancias que aparece en el inciso 6 del artículo 139 de la Carta Fundamental, con lo que pareciera existe identificación entre el derecho al recurso y el principio de la doble instancia. La autora citada, hace graves críticas al modelo procesal del siglo pasado y enuncia que, en mérito del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el derecho a la impugnación supone que la persona declarada culpable tenga derecho a que el fallo condenatorio y la pena impuesta sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito por ley. Desde esas exigencias, caben tres posibilidades: a.- basta con que la resolución se someta a la decisión superior, b.- que la sujeción al superior suponga la revisión del hecho, la culpabilidad, la tipificación y la pena, c.- que no baste el juicio doble sino que el acusado se someta a un doble juicio, en caso de condena. Atendidas dichas opciones, nuestro legislador ha regulado en el nuevo Código Procesal Penal con mayor claridad el sistema de impugnación procesal, posibilitando que el recurso de apelación sea el que mejor favorece y garantiza la protección del derecho impugnatorio64, según lo establecido por el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que indica que el derecho del condenado de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior. Es el denominado principio de la doble conformidad y, desde esa perspectiva es una facultad exclusiva del condenado, quien pone en marcha el proceso de revisión para verificar a través de la decisión del superior la certeza de la sentencia padecida: el mantenimiento del mismo resultado asegura la certeza del acierto jurisdiccional65.

Atendidas dichas consideraciones, de que lo que el derecho a la impugnación asegura es la revisión de la sentencia condenatoria, conforme a las exigencias del Derecho internacional de los derechos humanos, entonces tendríamos que negar la posibilidad impugnatoria al órgano de acusación, pues finalmente, el Ministerio Público nunca tendrá una sentencia que le condene respecto de ningún delito. Lo peor que se pudiera decir es que perdió el caso. El acusado, lograda su absolución, tendría con ella una resolución inamovible y firme que no requiere de revisión. No obstante, si antes hemos indicado que, es necesario salvaguardar la igualdad procesal, entonces, corresponde que la parte perdedora en el juicio tenga derecho a que un tribunal de mayor rango revise la sentencia y asegure su corrección jurídica; mas si la falibilidad anunciada no solo puede producirse en agravio del imputado. Esta también puede causar daños a la contraparte, sea la parte acusadora, sea la parte agraviada con el delito. La doble instancia, asegura mayores márgenes de razón a la sentencia impugnada o, en su defecto la corrige u ordena su corrección66. Esa es otra de las finalidades del proceso: alcanzar una sentencia justa, correcta.

Nuestro Supremo Intérprete de la Constitución en la sentencia del Expediente N° 4235-2010-HC/TC ha desarrollado largamente el derecho a la impugnación de las resoluciones y, uno de los primeros argumentos relacionados con el tema es que, no lo identifica a plenitud con el principio de doble instancia y, por el contrario asegura que aquel es una manifestación implícita de este y, a la vez este, forma parte del derecho al debido proceso. Reconoce que ha de conformarse a la regulación de ley67. Indica expresamente: “tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal”68. Con lo expuesto, el Tribunal Constitucional –en clara sintonía con la legislación supranacional– reconoce que este derecho es de configuración legal, por lo que le corresponde al legislador regular sus requisitos, condiciones y oportunidades. No obstante, reconoce que existe un contenido esencial del derecho constitucional que se materializa en el derecho a recurrir: a.- La sentencia que le imponga una condena penal, b.- La resolución judicial que le imponga directamente una medida seria de coerción personal, c.- La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a menos que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algún derecho fundamental, d.- La resolución judicial emitida en un proceso distinto del penal, con vocación de poner fin al proceso, a menos que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algún derecho fundamental.

Es atendible además, que siendo que el Tribunal Constitucional reconoce que se trata de un derecho constitucional de configuración legal, señale que tal configuración que conceda el legislador, en la medida que sea constitucional, “forma también parte del parámetro de constitucionalidad de los actos que sean acusados de violar el derecho fundamental a la pluralidad de la instancia” y continua: “en nuestro ordenamiento jurídico, el legislador ha optado por regular una segunda instancia para la revisión de toda sentencia o resolución judicial que tenga pretensión de poner fin al proceso, con prescindencia del tipo de proceso del que emane y del grado o composición del órgano que la emita. Dicha regulación, pertenece al contenido del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia”69.

Atendida la posibilidad de la regulación legal del derecho, la Corte Interamericana sostiene que, es parte del derecho a recurrir la del fallo condenatorio, cualquiera fuera el fuero en el que es condenado. Se reconoce la posibilidad de formas de procesos particulares: militares, altos funcionarios públicos, políticos, pero en cualquier caso, debe garantizarse la doble instancia70; del mismo modo que establece que, esa disponibilidad legislativa estatal no puede suponer la inutilidad del medio impugnatorio pues “no basta con la existencia formal de los recursos sino que estos deben ser eficaces, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos”71.

VIII. La indemnización por error judicial

La falibilidad humana que fundamenta el derecho a la impugnación de las resoluciones no siempre es descartada en la doble instancia y, puede que la certeza que se contiene en una sentencia se convierta en el instrumento de una injusticia. El artículo 139 inciso 7 recoge en principio en los siguientes términos: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar” y; como en el caso precedente, requeriría –para su aplicación– desarrollo legislativo. No obstante, mayores detalles de modo como ha de aplicarse se contienen en el artículo 14 inciso 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que indica: “Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido”.

El Tribunal Constitucional en un expediente de la década de los noventa con ocasión de la legislación de indulto a favor de personas inocentes condenadas por delitos de terrorismo y traición a la patria, Exp. Nº 1277-1999-AC/TC, reconoció que existía un grado de indeterminación en el texto constitucional y señalaba que, aun cuando exista una ley, la N° 24973, que regula el tema de la indemnización por error judicial, los supuestos que posibilitan la aplicación de una reparación no se reducen al expresado en ella, sino que reconoce como posibles: a.- el error judicial determinado a través del proceso de revisión (causal establecida en la ley), b.- el error reconocido a través de indulto especial o razonado, reconocido por las autoridades políticas. Además de los anotados por el Tribunal Constitucional, la norma recoge otro supuesto adicional: c.- El padecimiento de privación de libertad en proceso judicial que concluye con sentencia absolutoria o con auto de archivamiento. Según el tenor de la misma Ley Nº 24973, esta no solo regula los supuestos de error judicial sino que, el artículo 2 recoge supuestos de indemnización fundados en detención arbitraria: a.- Quien es privado de su libertad por la autoridad policial o administrativa sin causa justificada o, existiendo esta, en caso de que se hayan excedido los límites fijados por la Constitución o por la sentencia, y b.- La persona que no es oportunamente puesta a disposición del juez dentro del plazo de ley.

El Tribunal Constitucional, en el caso comentado, reconoce efectivamente el derecho a la indemnización, pero señala que corresponde a la “ley” establecer el procedimiento y modo de materializar el derecho. Es decir se trata de un derecho de naturaleza programática y, concluye: “Tienen los demandantes el derecho que invocan. Pero si los términos de la indemnización para cada uno de los afectados, es una tarea virtualmente librada a lo que la ley disponga, es un hecho que al efecto deben promoverse procesos por los mismos interesados con el objeto de que les pueda resarcir del daño inobjetablemente ocasionado”72. La Ley N° 24973, si bien establece un procedimiento para alcanzar el derecho e inclusive expone el modo como se ha de recaudar los fondos con los que se ha de cubrir las indemnizaciones, hasta la fecha ese fondo no se efectiviza. Huerta Guerrero, denuncia que, ese “Fondo Nacional Indemnizatorio de Errores Judiciales y Detenciones Arbitrarias, a la fecha no funciona”73 y la Comisión interamericana de Derechos Humanos también lo ha advertido y ha señalado que el incumplimiento de las indemnizaciones constituye una violación a los derechos humanos74. Aun cuando la citada ley no se cumple, el artículo 444 del Código Procesal Penal ofrece una mejor redacción. En la regulación de la acción de revisión, señala que la sentencia, en caso de ser absolutoria dispondrá “la restitución de los pagos efectuados por concepto de reparación y de multa, así como –de haberse solicitado– la indemnización que corresponda por error judicial”. La disposición no impone limitación alguna respecto de la materialización del pago, pero tampoco señala quien es el responsable de su cumplimiento. Lo más probable que, el Estado señale que corresponde dicha responsabilidad al directorio del Fondo Nacional Indemnizatorio, que se conforma por representantes del Ministerio de Justicia, de la Corte Suprema, de la Fiscalía de la Nación, de la Federación de Colegios de Abogados y del Colegio de Abogados de Lima y, de hecho las pocas demandas que se han producido hasta el momento se han remitido al Ministerio de Justicia, para su ejecución sin que se tenga resultados positivos.

La Defensoría del Pueblo sostiene que el directorio del Fondo Nacional Indemnizatorio, en la actualidad, está presidido por el Ministerio de Justicia y, aun cuando la representante fue elegida en el año 2005 hasta la fecha no se ha hecho elección de otra distinta. Agrega, en el Informe Nº 10-2009-DP-ADHPD que, según la información brindada por la representante del Ministerio de Justicia ante el Fondo Nacional Indemnizatorio, a la fecha y desde su creación, se han reportado tres casos de indemnización sustentados en la Ley Nº 24973, además de otros procesos civiles por indemnización extracontractual derivados de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 01277-99-AC/TC75.

Sin desatender lo señalado y, de modo particular, el hecho de que en nuestro país se ha dicho muy poco sobre este principio, en la vía civil se reconoce la posibilidad de requerir indemnización por responsabilidad civil de los jueces, la que se regula en los artículos 509 a 518 del Código Procesal Civil76. Empero, el proceso es más costoso que la aplicación directa del derecho a indemnización por error judicial, dado que en la vía civil se requiere no solo probar el error –que se materializa en el padecimiento de pérdida de libertad o de sentencia condenatoria sin causa justa– sino que además deberá probarse la intencionalidad del funcionario o la desatención de un deber específico (dolo o culpa). Este procedimiento no subsana ni es complementario del derecho a la indemnización por error judicial, que es una forma de determinación de responsabilidad directa y objetiva. Es oportuno indicar que, mientras la responsabilidad civil de los jueces se aplicaría a cualquier tipo de proceso; la indemnización por error judicial recogida en la legislación supranacional y en la Constitución restringe su aplicación a procesos penales y detenciones arbitrarias77.

Cuando se dice que la determinación de la indemnización por error judicial es directa y objetiva nos referimos al hecho de que, bastará que se establezca alguno de los supuestos de la Ley Nº 24973 o el indicado por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 1277-1999-AA/TC, dígase: a.- el error judicial determinado a través del proceso de revisión, b.- El padecimiento de privación de libertad en proceso judicial que concluye con sentencia absolutoria o con auto de archivamiento y, c.- el error reconocido a través de indulto especial o razonado, reconocido por las autoridades políticas; para que dé lugar a la indemnización, al punto que, la propia ley citada, en el artículo 18 señala que el juez deberá consignar en la sentencia “el mandato de pago de la indemnización correspondiente”. Dicho artículo debería ser relacionado con el artículo 444 del Código Procesal Penal, que impone una exigencia: que el justiciable solicite la indemnización.

IX. Conclusiones

El Título Preliminar del Código Procesal Penal recoge una serie de principios y derechos que informan y perfilan las instituciones procesales, convirtiéndose en marco axiológico que delinea el ius puniendi estatal. Es una extensión de los valores contenidos en la Constitución y, por su intermedio, se revela el modelo de proceso que se pretende alcanzar. El artículo I de este Título Preliminar recoge una serie de principios que, según la doctrina, son expresión de un principio fundamental: el debido proceso.

El principio de gratuidad de la justicia tiene carácter universal y como objeto permitir que los ciudadanos materialicen su derecho al acceso a la justicia, correspondiéndole a la ley definir cuáles son las materias en las que el Estado reconoce dicha gratuidad y los alcances que supone. En materia penal, en correlación con las normas internacionales, la justicia penal siempre es gratuita y si bien algunos tribunales le han impuesto limitaciones, el Tribunal Constitucional ha expresado que si bien la gratuidad está pensada para las personas pobres, en el caso de las materias penales, es gratuita sin ninguna distinción.

El aseguramiento de que la justicia sea dicha por un tercero sin interés en el litigio se recoge en el principio de imparcialidad judicial. Con este se pretende no solo que el juez decida sin apasionamiento ni subjetividades sino que además, se exponga públicamente como tal. La colectividad debe tener la certeza de que sus jueces no pretenden favorecer a alguna de las partes y a la vez, esa idea debe proyectarse públicamente desde la esfera misma de la jurisdiccionalidad. Es el modo como los jueces se proyecta frente a la colectividad. La desconfianza ciudadana, de ordinario, implica una crítica al modo como se materializa este principio.

El derecho al juez natural es una garantía que impide el abuso estatal. Es la forma con la que se asegura que ningún justiciable sea derivado a una jurisdicción distinta a la que le corresponde. La ley regula los tipos de competencia, pero siempre, como dice la jurisprudencia comparada, ha de establecerse en términos generales y con anterioridad en el tiempo.

La oralidad, publicidad, contradicción y juicio previo son garantías y principios propios del proceso, que le aseguran “fuerza argumental” en palabras de San Martín, que no son otra cosa que los pilares del modelo procesal acusatorio garantista. A través de estos las partes se relacionan entre sí, el juez conoce las pretensiones y la colectividad tiene trato directo y control inmediato de los modos de hacer justicia. A través de estos que se materializa la igualdad procesal de las partes, de quienes en juicio, pese a que en la realidad aparezcan como desiguales, se presentan en paridad de condiciones tanto para pretender, ofrecer, sustentar y alegar. El juez está llamado a salvar las desigualdades naturales para conseguir un trato equilibrado.

El error, como en toda actividad humana, es posible que aparezca en los procesos penales, de allí que, este deba ser eliminado mediante la rectificación o anulación –según la gravedad de aquel– de las resoluciones que lo contienen, por lo que las partes tienen derecho a que un tribunal de mayor jerarquía pueda y deba revisar lo que se actúa procesalmente. Añádase que, dado que la falibilidad no solo se materializa en decisiones, sino que estas a su vez afectan a personas es posible que deba indemnizarse a estas por las consecuencias de esas erróneas decisiones.

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________________________________________

* Juez especializado penal del Juzgado Penal Unipersonal de Chulucanas - Piura.

1 ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Las garantías constitucionales del debido proceso en el nuevo Código Procesal Penal”. En: LANDA ARROYO, César; ORÉ GUARDIA, Arsenio; TABOADA PILCO, Giammpol y otros. Nuevo Código Procesal Penal comentado. Ediciones Legales, Lima, 2014, p. 27.

2 BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales del Derecho Penal. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 13.

3 Sin perjuicio de lo anotado, ha de reconocerse que en la doctrina procesal, no es pacífica la posición respecto de la finalidad del proceso penal. Castillo Soberanes sostiene que, debe reconocerse fines generales y fines específicos y, cada uno de ellos, subdivididos en mediatos e inmediatos. El fin general mediato es la defensa de la sociedad frente al delito y, el inmediato, la aplicación del derecho penal. El fin específico mediato se relaciona con el hallazgo de la verdad y, el fin específico inmediato, la sanción al delincuente. CASTILLO SOBERANES, Miguel Ángel. El monopolio del ejercicio de la acción penal del Ministerio Público en México. UNAM, México, 1992, pp. 65-67. Catacora Gonzales solo reconoce dos fines: mediato y el inmediato: la defensa de la sociedad y la aplicación del Derecho Penal, empero agrega “por eso la búsqueda de la verdad es una de las preocupaciones permanentes del proceso”. CATACORA GONZALES, Manuel. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Cultural Cuzco S.A, Lima, 1990, p. 16. En cambio Oré Guardia, reconoce también solo dos finalidades: la inmediata referida “al logro de la verdad concreta” y la mediata “a la eventual aplicación de la ley penal substantiva”. ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Alternativas, Lima, 1996. Finalmente, Caro Coria sostiene, al evaluar los tendencias garantistas frente a la necesidad de la eficacia del proceso, que el proceso penal peruano debe mantener un equilibrio “entre la búsqueda de la verdad material” y los derechos fundamentales del Estado CARO CORIA, Dino Carlos. “El nuevo Código Procesal Penal: ¿eficiencia o garantismo?”. En: Código Procesal Penal. 9-19, Editora Dike, Lima, 2005, p. 12, mientras que Carocca Pérez, en Chile, sostiene que el nuevo modelo tiene como finalidad fundamental salidas distintas a la multiplicidad de conflictos penales originados en la hiperinflación legislativa. CAROCCA PÉREZ, Alex. El nuevo sistema procesal penal. 3ª edición, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005.

Sin perjuicio de lo expresado, y atendido que lo se expone en juicio son hipótesis sujetas a probanza por parte de los profesionales del Derecho, entonces deberá indicarse que lo que más se puede lograr una aproximación a ella, salvo que el imputado quiera revelarla en toda su extensión. Atendido esto, VÁSQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. La defensa penal. 3ª edición, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1996, p. 241, sostiene que lo que más se puede alcanzar es una verosimilitud aceptable conforme a las pautas procesales probatorias contenidas en la legislación.

4 Exp. Nº 2488-2002 PHC/TC f. j. 5.

5 BACIGALUPO, Enrique. El debido proceso penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 20.

6 CASTRO TRIGOSO, Hamilton. “El modelo de proceso penal dinseñado por la Constitución Política del Estado”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Nº 1, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2009, p. 430.

7 LANDA ARROYO, César. El derecho al debido proceso en la jurisprudencia. Academia de la Magistratura, Lima, 2012, p. 8.

8 CAPELLETTI, Mauro y BRYANT, Garth. El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos. Fondo de Cultura Económica, México, 1996, p. 9.

9 IIDH. Foro de acceso a la justicia y equidad en América Latina. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Costa Rica, 2000, p. 12.

10 BELSITO, Cecilia, y CAPORALE, Andrés. Tutela judicial efectiva. Nova Tesis, Rosario, 2005, p. 18.

11 PNUD. Manual de políticas para el acceso a la justicia. Programa de las Naciones Unidad para el Desarrollo, Buenos Aires, 2005, p. 7.

12 CHUNGA HIDALGO, Laurence, y SERVÁN SÓCOLA, Daiana. Diagnóstico sobre usuarios de consultorios jurídicos gratuitos de Diaconía para la Justicia y la Paz. Anotaciones y recomendaciones para el mejoramiento de la realización del derecho al acceso a la justicia en las provincias de la costa de la región Piura. Informe para la Diaconía para la justicia y la paz, Piura, 2007, p. 12.

13 BURGOS ALFARO, José. “La justicia penal gratuita e imparcial”. En: SALAS BETETA, Christian; CUBAS VILLANUEVA, Víctor; ROSAS YATACO, Jorge; CASTILLO ALVA, José Luis; VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander et al: Principios fundamentales del nuevo proceso penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 578.

14 ARIANO DEHO, Eugenia. “Gratuidad de la administración de justicia”. En: GUTIÉRREZ, Walter. La constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Vol II, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 139.

15 La autora señala la exigencia de una norma que desarrolle el tema de la gratuidad y asegure efectivamente para las personas de escasos recursos tenga acceso a la justicia liberándolos de los pagos de los otros gastos judiciales, por ejemplo, honorarios de los peritos o publicaciones. Sugiere la idea de que el Estado asuma lo mismo a modo de cautela, para cobrarlos al final del proceso.

16 El Tribunal expresamente señala que: “se trata de un derecho prestacional y de configuración legal, cuyo contenido y concretas condiciones de ejercicio, corresponde delimitarlos al legislador atendiendo a los intereses públicos y privados implicados y a las concretas disponibilidades presupuestarias” (Exp. N° 03189-2008-PA/TC, 2009, f. j. 8). También ha indicado que: “La gratuidad en la administración de justicia, en los términos constitucionalmente

establecidos, ha sido desarrollada por el artículo 24 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, modificado por la Ley N° 26846, según el cual, se encuentran exonerados del pago de las tasas judiciales, entre otros, los litigantes a los cuales se les ha concedido auxilio judicial, institución que, por otro lado, está regulada por el artículo 173 y siguientes del Código Procesal Civil” (Exp. Nº 1607-2002-AA/TC 2004, f. j. 06).

17 BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO e INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS: Acceso a la justicia y equidad. Estudio en siete países de América Latina. Editado por José Thompson, IIDH, San José, 2000, p. 18.

18 Expediente Nº 105-2011-1-1826-SP-PE-02 2011, Resolución N° 3, considerando cuarto.

19 Aun cuando la resolución no explica el concepto de “designación de abogado por necesidad”, pareciera que dicho concepto tiene su explicación en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, que expone en el artículo 8, 2, e) que toda persona tiene derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley. No se exige escasez de recursos, pero sí que hay obligación de imponer abogado defensor si es que no se asiste a sí mismo o no define un profesional de su libre elección. El artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, señala una fórmula similar: “A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo”. La obligación de abogado público se deriva o, del estado de necesidad del imputado o “del interés de la justicia”. Esta última expresión se relacionaría con la designación de defensor público “por necesidad”.

20 Exp. N° 2206-2002-AA/TC 2003, f. j. 4.

21 CHUNGA HIDALGO y SERVÁN SÓCOLA, o.c. 14.

22 Sentencia del 2 de junio de 2004 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, f. j. 171.

23 Sentencia de 17 de noviembre de 2009 (Fondo, Reparaciones y Costas), caso Barreto Leiva vs. Venezuela, f. j.. 98. En el ámbito europeo, es importante la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, sentencias del 26 de octubre de 1984, caso De Cubber y, 1 de octubre de 1982, caso Parsec.

24 Cfr. STC Exp. Nº 6149-2006-AA/TC, ff. jj. 48 y 49. El profesor Luis Castillo sostiene que este derecho, siguiendo a la jurisprudencia española, puede encontrar arraigo constitucional no solo en el derecho al debido proceso, sino también en el derecho al juez predeterminado por la ley, además de la relación con las normas internacionales por ser vinculantes a los Estados que las suscriben. Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El derecho fundamental al juez imparcial: influencias de la jurisprudencia del TEDH sobre la del Tribunal Constitucional Español”. En: Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano. 2007, p. 124. Otro autor, Natarén Nandayapa, sostiene que, este derecho se funda en el principio de la independencia judicial, al punto que indica que “la imparcialidad es una manifestación de la independencia en un caso concreto”. Cfr. NATARÉN NANDAYAPA, Carlos Faustino. “Imparcialidad objetiva y creación de causas de recusación no expresamente mencionadas en la ley. A propósito de la sentencia 162/1999 del 27 de setiembre del Tribunal Constitucional Español”. En <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/239/art/art5.pdf> (revisada el 1 de julio de 2014), p. 77. Lo mismo reseña nuestro Tribunal Constitucional en STC Exp. N° 04298-2012-AA, f. j. 8.

25 STC Exp. N° 2730-2006-PA/TC, f. j. 9.

26 Cfr. NATARÉN NANDAYAPA. “Imparcialidad objetiva…” o.c., p. 75.

27 Tales notas se derivan de la aproximación al derecho al juez imparcial efectuado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 5 de agosto de 2008. Serie C Nº 182, párr. 56. En el mismo sentido CASTILLO CÓRDOVA. “El derecho fundamental (…)”. p. 126. En la doctrina argentina se reconoce que, el no ser parte de la contienda supone no solo ausencia de contaminación por contacto interesado con las partes sino también con el objeto del proceso. Cfr. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos Tomo 1, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 734.

28 STC Exp. N° 00004-2006-AI/TC, f. j. 20. El Tribunal Europeo plantea la materia en los siguientes términos: “Primero, el Tribunal debe carecer, de manera subjetiva, de prejuicio personal. Segundo, también debe ser imparcial desde un punto de vista objetivo, es decir debe ofrecer garantías suficientes para que no haya duda legítima al respecto. Bajo el análisis objetivo, se debe determinar si, aparte de comportamiento personal de los jueces, hay hechos averiguables que podrán suscitar dudas respecto de su imparcialidad”. Citado por ABREU BURELLI, Alirio. “Independencia Judicial (jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos)”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Konrad Adenauer, Uruguay, 2007, p. 645.

29 Cfr. CASTILLO CÓRDOVA. “El derecho fundamental (…)”, p. 129. En similar sentido, la STC 157/1993 del Tribunal Constitucional español, que exponen la necesidad de evitar prevenciones y prejuicios que puedan, quizá derivarse “de una relación o contacto previo con el objeto del proceso”. Citado por NOLASCO VALENZUELA, José Antonio. El juez penal. Ara Editores, Lima, 2012, p. 136.

30 El Tribunal Constitucional ha señalado que las afectaciones a imparcialidad subjetiva no puede deducirse de los comportamientos de los magistrados o de sus declaraciones cuando estas son posteriores a la expedición de sentencia. Cfr. STC Exp. N° 04298-2012-AA/TC, f. j. 10. En otra sentencia indicó “si bien la abogada Zulma Laurencio Boza es cónyuge del vocal Antonio Paucar Lino, ello no determina necesariamente su imparcialidad, pues la referida abogada no intervino en la defensa técnica de la agraviada en el proceso penal”. Sin perjuicio de haberse señalado así, en dicha sentencia existe un voto discordante, el del Dr. Álvarez Miranda, quien sostiene que si bien la abogada no interviene en la causa que conoce el juez que es su esposo, este debió inhibirse dado que la participación anterior de su esposa “ponía en duda la imparcialidad que debe guiar el proceder del órgano jurisdiccional en todas las actuaciones judiciales”. Cfr. STC Exp. N° 02139-2010-HC/TC, f. j. 5. En sentido adverso a las sentencias mencionadas, en el caso Amayo Martínez, STC Exp. N° 2568-2011-PHC/TC, f. j. 15, el Máximo

Intérprete Constitucional indica que se afecta la imparcialidad judicial –vertiente subjetiva– cuando los magistrados de juzgamiento (según el modelo de la legislación de 1940) disponen no conceder valor alguno a una pericia que ellos mismos había ordenado con el ánimo de que sean los peritos del REPJ los que ofrezcan una pericia imparcial frente a la que había ofrecido Sunat. Advierte el Tribunal Constitucional que, al no actuarse sin justificación suficiente la primera de las mencionadas concedieron valor absoluto a la segunda perjudicando a la parte agraviada; lo que afecta el derecho al juez imparcial.

31 Cfr. Acuerdo Plenario Nº 03-2007/CJ-116, del 16 de noviembre de 2007.

32 Expediente Nº 8662-2006-HC/TC, f. j. 2.

33 Cfr. FEUILLADE, Milton C. “El juez natural, en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: Revista del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social. Facultad de derecho, Universidad de Rosario, Vol. 32, 2009, en: <http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/centro/article/viewFile/1329/1470>, (revisada el 1 de julio de 2014) p. 28. (Revisado el 1 de julio de 2014).

34 Expediente N° 8662-2006-HC/TC, f. j. 4. El desarrollo de este principio a nivel supranacional se ha efectuado con ocasión de los conflictos de competencias respecto de los tribunales militares y, sobre la materia, la Corte IDH ha señalado que debe “haber suma claridad y detalle en la circunscripción de los sujetos, tipos, tribunales y procedimientos”. Cfr. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 22 de noviembre de 2005. Serie C Nº 135, párrs. 125 y 126, donde se dijo: “En este sentido, las normas penales militares deben establecer claramente y sin ambigüedad quiénes son militares, únicos sujetos activos de los delitos militares, cuáles son las conductas delictivas típicas en el especial ámbito militar, deben determinar la antijuridicidad de la conducta ilícita a través de la descripción de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos militares gravemente atacados, que justifique el ejercicio del poder punitivo militar, y especificar la correspondiente sanción. Las autoridades que ejercen la jurisdicción penal militar, al aplicar las normas penales militares e imputar el delito a un militar, también deben regirse por el principio de legalidad y, entre otras, constatar la existencia de todos los elementos constitutivos del tipo penal militar, así como la existencia o inexistencia de causales de exclusión del delito”.

35 Cfr. SAGÁSTEGUI URTEAGA, Pedro. Teoría general del proceso judicial. San Marcos, Lima, 1996, p. 87. También: CHOZAS ALONSO, José Manuel. “Los presupuestos procesales en el proceso penal y su tratamiento procesal”. p. 208 y ss. En: <http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/2183/1900/1/AD-1-10.pdf> (revisado el 14 de julio de 2014).

36 Véase: STS Nº 00290-2002-HC/TC, f. j. 8. También: LANDA ARROYO. El derecho al debido proceso en la jurisprudencia. Academia de la Magistratura, Lima, 2012, p. 25.

37 STS Nº 00290-2002-HC/TC f. j. 9, STS Nº 1076-2003-HC/TC, f. j. 5 y 6.

38 STS del Tribunal Constitucional español del 8 de noviembre de 1984, citado por Tribunal Supremo. Sala de lo penal (España), STS Nº 3938/2009. En: <http://www.poderjudicial.es/search/documento/TS/4646895/Violacion/20090709> (revisado el 14 de julio de 2014).

39 Cfr. Sentencia SU. 1184/01, citada en OCAMPO RESTREPO, William Alexander y BOTERO ARANGO, Ana María. El principio de juez natural y su aplicación en el procedimiento disciplinario ordinario consagrado en la Ley Nº 734 del 2002. Trabajo de grado para optar al título de especialista en derecho administrativo, Universidad de Medellín, Medellín, 2007, p. 31.

40 Véase: FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría de garantismo penal. Trotta, Madrid, 1995, p. 564. También: MAVILA LEÓN, Rosa. El nuevo sistema procesal penal. Juristas Editores, Lima, 2005, pp. 25 y 26 y; SANTA CRUZ CAHUATA, Julio César. Curso para fiscales. La oralidad en el nuevo proceso penal. Academia de la Magistratura, Lima, 2013, p. 21. Para la adversarialidad como característica del proceso, véase: PANTOJA DOMÍNGUEZ, Lizardo. “El principio de oralidad en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 20, Lima, febrero, 2011, p. 239. En sentido opuesto: NATARÉN NANDAYAPA, Carlos. Los principios constitucionales del nuevo proceso penal acusatorio y oral mexicano. UNAM, México, 2013, p. 12. Dice el autor que hablar de sistema acusatorio adversarial o con tendencia adversarial, es redundante.

41 GONZALES ZURITA, Israel. “El principio de contradicción en el sistema procesal acusatorio-adversarial”. En: Jus Semper Loquitur. Revista del H. Tribunal Superior de Oaxaca, Nº 55, julio-setiembre 2007, <http://www.juiciooraloaxaca.gob.mx/publicaciones/revista55JSL/EL%20PRINCIPIO%20DE%20CONTRADICCION%20EN%20EL%20SISTEMA%20PROCESAL%20ACUSATORIO-ADVERSARIAL.pdf> (revisada el 27 de julio de 2014).

42 Cfr. TABOADA PILCO, Giammpol. El principio contradictorio en el proceso penal. Instituto de Ciencia Procesal Penal, (mayo de 2009) en: <http://www.incipp.org.pe/media/uploads/documentos/principiocontradictoriotaboada.pdf> (revisada el 14 de julio de 2014).

43 Atendida dichas condición, autores como Pablo Talavera inciden en que, el principio de contradicción es una derivación de la garantía constitucional del derecho a la defensa. Cfr. TALAVERA, Pablo. “Explicación panorámica del nuevo proceso penal peruano”. En: BAYTELMAN A, Andrés y DUCE J, Mauricio. Litigación penal, juicio oral y prueba. Instituto de Ciencia Procesal Penal, Editorial Alternativas, Lima, 2005, p. 36. El Tribunal Constitucional mantiene una posición similar e indica que el principio acusatorio y el principio contradictorio se complementan entre sí, pues “el primero identifica los elementos necesarios para individualizar la pretensión penal e individualizar al procesado, mientras que el segundo custodia que el acusado pueda alegar y/o presentar todas las pruebas que estime necesarias para su interés”. Exp. Nº 402-2006HC/TC, f. j. 14. Desde esa perspectiva, una sentencia que no es congruente con la acusación o, cuando esta es modificada luego de que formalmente ha sido expuesta contra el imputado expone seria afectación al principio de contradicción. Exp. Nº 1230-2002-HC/TC, f. j. 19.

44 SANTA CRUZ CAHUATA. Curso para fiscales... Ob. cit., p. 37.

45 ARCAYA DE LANDAEZ, Nelly y LANDAEZ ARCAYA, Leoncy. “Los principios procesales: juicio previo, debido proceso y oralidad”. En: Revista Relación Criminológica. 2ª etapa, Nº 14, 2006, en: <http://servicio.bc.uc.edu.ve/derecho/revista/relcrim14/art2.pdf>. (revisada el 1 de julio de 2014). Resaltando la oralidad como forma, se contrapone, la forma oral vs. la forma escrita, como categorías para distinguir entre el proceso acusatorio y el proceso inquisitivo. Véase: ESCALADA LÓPEZ, María Luisa. “La oralidad: del principio del procedimiento a instrumento viabilizador del debido proceso”. En: <http://www.uv.es/coloquio/coloquio/comunicaciones/cp8esc.pdf> (revisada el 15 de julio de 2014).

46 Sostienen esta tesis: BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, 1999, p. 100; GONZÁLEZ ÁLVAREZ, Daniel. “La oralidad como facilitadora de los fines, principios y garantías del proceso penal”. En: <http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/745/32.pdf>; (revisada el 23 de julio de 2014) NATARÉN NANDAYAPA, Carlos. Los principios constitucionales del nuevo proceso penal acusatorio y oral mexicano. UNAM, México, 2013, p. 13 y ss. El autor sostiene que la oralidad es una técnica, que por a través de la palabra hablada permite un proceso verbalizado.

47 Cfr. CARO CORIA, Dino Carlos. “La enseñanza de la dogmática penal como conditio sine qua non para el éxito de la oralidad”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 11, Lima, mayo 2010, pp. 271-273.

48 Sobre el tema: BURGOS MARIÑOS, Víctor. “La Casación Nº 61-2009 La Libertad y una tentativa de contrarreforma en el Perú”. En: <https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20100831_03.pdf> (revisada en 23 de julio de 2014). También: RUEDA FERNÁNDEZ, Silvia Consuelo. “La oralidad en las resoluciones judiciales. A propósito de la casación 61-2009-La Libertad”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 13, Lima, julio 2010, p. 26 y ss; SEMINARIO SAYÁN, Gustavo. “El principio de oralidad el Código Procesal Penal de 2004”. En: SEMINARIO SAYÁN, Gustavo, GARCÍA CAVERO, Percy, VERAPINTO MÁRQUEZ, Otto Santiago, et al. Manual del Código Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 19 y ss.

49 Cfr. TALAVERA, Pablo. Ob. cit., pp. 35-36.

50 Para determinados delitos, tal comunicación no es obligatoria. En particular, las referidas a delitos de lavado de activos, en las que el levantamiento del secreto bancario o la reserva de las comunicación, por su propia naturaleza, no deben ser comunicadas al investigado.

51 Véase: SEMINARIO SAYÁN. “El principio de oralidad (…)”. Ob. cit., p. 20 y ss. También: ORÉ GUARDIA. “Las garantías constitucionales (…)”. Ob. cit., p. 38.

52 ARCAYA DE LANDAEZ. “Los principios procesales…”. Ob. cit., p. 47.

53 Cfr. Caso Tribunal Constitucional vs. Perú, sentencia del 31 de enero de 2001, párrafo 71. También caso Ivcher vs. Perú, sentencia del 6 de febrero de 2001, párrafo 104. Cfr. BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. “Derecho a no ser sancionado o afectado sin previo proceso o procedimiento”. GUTIÉRREZ, Walter (dir): La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 546.

54 DÍAZ, Clemente. Instituciones de Derecho Procesal. Parte General. Tomo I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, p. 218.

55 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Grijley, Lima, 2006, p. 127.

56 PRIETO-CASTRO FERRANDIZ. Derecho Procesal Civil. Volumen I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1968, p. 287.

57 STC Exp. N° 2123-2007 AA/TC, STC Exp. N° 06135-2006-PA/TC. En ese sentido, ha señalado: “En el procedimiento sancionatorio seguido contra la recurrente en Indecopi resulta que la parte denunciada debe probar que la parte denunciante carece del título del derecho que dice representar. Ahora bien, como es sabido, constituye principio procesal que la carga de la prueba corresponde a quien afirma un hecho. Si la sociedad colectiva denunciante afirma detentar la representación de determinadas obras, no resulta nada oneroso para ella exhibir el documento que la acredita. Por el contrario, si es a la parte denunciada a quien se exige acreditar que la sociedad colectiva carece del título de representación, significa ello una carga excesiva e intolerable (…). Esta situación tiene como consecuencia que el denunciado se encuentre en desventaja con respecto al denunciante, en relación

con la posibilidad de probar (probar algo de difícil acreditación y que, por el contrario, puede efectuarlo fácilmente el denunciante) y, con ello, con la posibilidad de defenderse de manera efectiva; dicho de otro modo, la disposición cuestionada coloca en desventaja al denunciado frente al denunciante, con respecto al ejercicio de su derecho a probar y de su derecho de defensa. Esta circunstancia es por sí misma lesiva del derecho de igualdad procesal”.

58 Véase: LOUTAYF RANEA, Roberto y SOLÁ, Ernesto. “Principio de igualdad procesal”. En: <http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/principio-de-igualdad-procesal>, (revisada en 23 de julio de 2014). p. 5.

59 Exp. Nº 3891-2011 AA/TC, f. j. 48.

60 Cfr. GARRIDO GÓMEZ, María Isabel. “Comentarios sobre la regulación de la igualdad procesal en la Constitución española”. En: Revista electrónica Justicia y Derecho. Año 4, Nº 06, Lima, julio de 2011, en: <http://www.justiciayderecho.org/revista6/articulos/IGUALDAD%20PROCESAL%20-%20M%20Isabel%20Garrido.pdf> (revisada el 23 de julio de 2014).

61 CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen I, Traducción de Santiago Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1973, p. 418.

62 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 18/03 del 17 de setiembre de 2003, en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf>. (revisada el 23 de julio de 2014). La consulta está referida a las condiciones laborales de los migrantes; sin embargo, el párrafo anotado sí que ayuda a entender el principio de igualdad procesal. Y anotamos otro, en similar atención: “En ciertos casos, las desigualdad de tratamiento jurídico puede ser un medio para realizar la igualdad o proteger a quienes aparezcan como jurídicamente débiles”. p. 21.

63 DOIG DÍAZ, Yolanda. “El sistema de recursos en el proceso penal peruano. Hacia la generalización de la doble instancia y la instauración de la casación”. En: Anuario de Derecho Penal: la reforma del proceso penal peruano. p. 190 (materiales del curso de especialización: problemas actuales en la aplicación del nuevo Código Procesal Penal, AMAG). En el mismo sentido CAFFERATA NORES, José. Proceso penal y derechos humanos. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 157-158.

64 Con este se asegura el doble grado de jurisdicción, lo que posibilita que el juez que revisa tiene las mismas posibilidades y poderes que el juez sobre el que se ha impugnado su resolución. Cfr. SAN MARTÍN, César. Derecho Procesal Penal. 3ª edición, Grijley, Lima, 2014, p. 811.

65 Cfr. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “Los medios impugnatorios en el nuevo CPP y los principios acusatorio y dispositivo”. En: PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, CERNA SALAZAR, Daniel Ernesto, SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto y otros. Medios impugnatorios. Problemas de aplicación del Código Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 16. El autor ofrece más detalles respecto de los fundamentos mismos del derecho a la impugnación, exponiendo con Maier, que el carácter revisorio no debe supone un mecanismo de control estatal de los órganos judiciales superiores respecto de los inferiores.

66 OBLIGADO, Daniel Horacio. “Las impugnaciones en el proceso penal. Medios impugnatorios del proceso penal: presentación y opinión”. En: Garantías, medidas cautelares e impugnaciones en el proceso penal. Nova Tesis, Buenos Aires, 2005, p. 658.

67 En la doctrina española, se indica que, el derecho a los recursos es una expresión del derecho a la tutela judicial efectiva, que a su vez comprender los medios impugnatorios ordinarios y extraordinarios que se reconocen por ley, con las limitaciones que esta impone. La desatención de requisitos formales no pueden ser motivo suficiente para denegar el derecho si es que antes no se ha concedido plazo para subsanar el defecto; no obstante, no se considera afectación si la ley misma prevé el cumplimiento de determinados requisitos. Véase: ESPARZA LEIBAR, Iñaki. El principio del debido proceso. Tesis doctoral, Universitat Jaume I de Castellón, 1994, p. 310. La Corte Interamericana, por su parte, considera que el derecho a recurrir las resoluciones es expresión del derecho a la defensa y permite deducir que su fundamento es la posibilidad del error. Cfr. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C Nº 107, párr. 158; caso Barreto Leyva vs. Venezuela. Sentencia del 17 de noviembre de 2009, (Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 88.

68 Exp. Nº 04235-2010-HC/TC f. j. 9. También: Cfr. SSTC Nºs 5194-2005-PA, f. j. 5; 0962-2007-PA, f. j. 4; 1243-2008-PHC, f. j. 3; 5019-2009-PHC, f. j. 3; 6036-2009-PA, f. j. 2; 2596-2010-PA, f. j. 5.

69 Exp. Nº 04235-2010-HC/TC, ff. jj. 30-31.

70 Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 2 de julio de 2004. Serie C N° 107, párr. 161.

71 Cfr. Caso Baena Ricardo y otros. Competencia, supra nota 115, párr. 77; Caso Maritza Urrutia, supra nota 7, párr. 117; y Caso Juan Humberto Sánchez, supra nota 20, párr. 121.

72 Después de esta resolución, Exp. Nº 1277-99 AC/TC, el Tribunal no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la materia, salvo para indicar que el pago de indemnización de daños provenientes de afectaciones causadas con ocasión de procesos penales no corresponde sean requeridos a través de procesos constitucionales. Tal es el caso del Exp. N° 994-2003-HC/TC.

73 HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. “Indemnización por error judicial y detenciones arbitrarias: el caso Castro Acuña”. En: blog Temas de derechos fundamentales; en <http://blog.pucp.edu.pe/item/161338/indemnizacion-por-error-judicial-y-detenciones-arbitrarias-el-caso-castro-acuna> (revisada el 26 de julio de 2014) La docente Castañeda Otsu, sostiene que la posición recogida por el nuevo Código Procesal Penal excluye la exigencia de una norma que regule el tema de las indemnizaciones. Cfr. CASTAÑEDA OTSU, Susana. “Indemnización por errores judiciales”. En: La constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Vol II, editado por Walter GUTIÉRREZ. 2005, p. 523.

74 Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Segundo informe sobre la situación de los derechos humanos en el Perú. Washington, OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev., 2 junio 2000, párr. 128, en <http://www.cidh.org/countryrep/peru2000sp/capitulo2a.htm>. (revisada el 25 de julio de 2014).

75 Defensoría del Pueblo: Detenciones arbitrarias y responsabilidad del Estado. Estudio de casos. Serie Informes de Adjuntía. Informe N° 10-2009-DP/ADHPD, p. 70. <http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/varios/2009/Informe-010-2009-DP-ADHPD.pdf> (revisada el 31 de julio de 2014).

76 Véase: ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. Código Procesal Civil. Tomo 1, Editorial Rhodas, Lima, 2005, p. 708.

77 Una particular referencia a la materia véase en: BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. “Análisis de las consecuencias del error judicial”. En: LANDA ARROYO, César; ORÉ GUARDIA, Arsenio; TABOADA PILCO, Giammpol y otros. Nuevo Código Procesal Penal comentado. Legales ediciones, Lima, 2014, p. 71. También: ÁVILA HERRERA, José. “Encarcelados, absueltos ¿indemnizados? El derecho constitucional a una indemnización por errores judiciales en procesos penales y por detenciones arbitrarias”. En: <http://www.corteidh.or.cr/tablas/r27907.pdf> (revisada el 31 de julio de 2014).