El Código Penal de 1991 contempla la siguiente norma:

“Artículo 124-A.- El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de un año ni mayor de tres”.

Dicha norma conlleva las siguientes cuestiones:

1. La posición constitucional del concebido en el ámbito de la Constitución Política

La Constitución Política establece en el ar-tículo 1 que la defensa de la persona humana y de su dignidad constituye un deber de la Sociedad y del Estado. Por tanto, la cuestión es verificar si al nasciturus le es aplicable el artículo 1 de la Constitución.

2. La respuesta que de modo conjunto debe ofrecer el ordenamiento frente a la figura del concebido

Encontramos que en el ámbito del Derecho Civil se reconoce que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece y se reconoce una amplia capacidad de legitimación en defensa de los derechos e intereses del concebido. Asimismo, está claro que un daño al menor estaría previsto genéricamente como un caso de responsabilidad extracontractual. Por lo tanto, existiría una amplia posibilidad de demandar un resarcimiento por daño al cuerpo o salud del concebido. Sin embargo, si el daño al concebido ha provenido de una mala praxis médica, en el ámbito de la regulación civil la responsabilidad contractual aparece con serias deficiencias en materia resarcitoria, lo cual indudablemente limita las posibilidades de alcanzar una solución satisfactoria.

En el ámbito penal encontramos dos situaciones cuestionables: la primera de ellas es el no reconocimiento de la posibilidad de un delito culposo en contra del cuerpo o la salud del concebido. La segunda consiste en que aunque la normativa penal admite la posibilidad del delito preterintencional con el resultado extinción de la vida del concebido, y sin embargo, al mismo tiempo, deja de lado el resultado de daño al cuerpo o salud del concebido. Si se prueba que mediante un delito preterintencional se puede extinguir la vida del concebido, ¿ello no es igualmente factible para un daño al cuerpo o salud?

3. Los alcances del daño en el concebido

La legislación y la literatura especializada nos remiten a un concepto de daño al cuerpo o salud en términos tales que nos refieren a una persona cuya conformación anatómica y corporal ha alcanzado un desarrollo con la plena funcionalidad de sus órganos, miembros y demás partes integrantes. Desde esa perspectiva, la presencia del daño significa una alteración dramática en el curso de la existencia de la víctima del daño, en la medida en que altera radicalmente su plan de vida o sus posibilidades de desarrollo.

Sin embargo, cuando hablamos del concebido nos referimos a un ser cuyo desarrollo está en curso, es decir, todavía no se ha terminado la configuración de las características morfológicas y anatómicas con las cuales aparecerá al mundo exterior en el momento del nacimiento. Ello determina que, sin duda alguna, la ocurrencia de un evento que incida en la conformación biológica del nasciturus tiene todas las probabilidades de convertirse en un evento dramático y radical, pues puede alterar para siempre las capacidades físicas, intelectuales y motrices. Está claro que todo evento que altera el curso natural de la evolución en el seno materno tiene todos los caracteres de un evento irreversible y definitivo en la conformación anatómica y funcional del cuerpo del nasciturus. No solo se altera su conformación, sino que se la reconstruye en términos que implican la precariedad, disfuncionalidad, debilidad o incapacidad de alcanzar un desenvolvimiento psicomotriz, mental o emocional; por lo cual el nasciturus ve recortadas sus posibilidades futuras de una vida en plenitud, tal cual ocurre en cualquier otro caso.

¿Cómo medir un daño de ese tipo? ¿Qué es lo específico que distingue a ese tipo de daño de otro?

II. El nasciturus

1. La autonomía e independencia genética del concebido

La fecundación del óvulo por el espermatozoide configura un ser nuevo, con individualidad a consecuencia del intercambio de la información genética. Queda fuera de toda duda que el ser ya formado ha iniciado su camino hacia posterior desarrollo a plenitud de aquello que ya está programado en su código genético: todo cuanto caracteriza a un ser humano ya se encuentra en el ser en formación, siguiendo el curso de la naturaleza. Desde la concepción, el ser humano ya “es”:

“La vida humana es un proceso continuo desde la concepción hasta la muerte (…) Este proceso, que no admite interrupciones, supone que a partir del momento en que empiece a funcionar el primer gen en dicha célula inicial única (cigoto), la programación genética conducirá inexorablemente a la formación de un individuo adulto. La consecuencia de la fusión de los núcleos del espermatozoide y del óvulo tiene como exclusivo resultado el surgimiento a la vida de un ser humano”1

Por tanto, sea cual sea la denominación que se asigne (cigoto, embrión, nasciturus, etc.) nos encontramos frente a un ser humano antes de nacer, es decir, el concebido, el ser humano antes de nacer, está genéticamente individualizado frente al ordenamiento jurídico2.

2. El nasciturus como “persona por nacer”

Si ya se ha determinado que el ser humano existe como tal desde que es concebido, el hecho de tener que pasar por sucesivas etapas de desarrollo hacia el instante final de la muerte, en modo alguno puede conllevar a afirmar que el grado de humanidad es dependiente del tránsito que se experimenta en tales etapas. Del mismo modo como no se puede afirmar que un hombre de 80 años es “más humano” que cuando tenía 30 años y que en su juventud era portador de “mayor contenido de humanidad” que cuando tenía 2 años, igualmente es impensable negar humanidad y personalidad al concebido.

Está fuera de toda duda que el nasciturus no es una persona natural, pero sigue siendo persona al fin y al cabo. No es una persona natural porque todavía no sale al mundo exterior, pero estando en el interior de la bolsa uterina es una persona esperando el instante a partir del cual aparecerá como realidad externa.

De acuerdo a lo establecido en el sistema jurídico, el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. En tanto es sujeto de Derecho, el concebido es reconocido e identificable como un centro de referencia de derechos hasta el instante de su nacimiento3, y desde dicha perspectiva, es forzoso reconocer que la asignación de la categoría jurídica de sujeto de derecho al concebido, constituye el reconocimiento constitucional que los derechos del ser humano no empiezan con el nacimiento, sino que ello está vigente desde la misma concepción4.

3. ¿Vida humana dependiente o independiente?

También es un hecho concluyente que el nasciturus requiere para su desarrollo del refugio y alimentación que le proporciona madre. La interrogante es: ¿La dependencia física justifica la consideración de la vida del nasciturus como una vida dependiente?

Cuando en el ámbito jurídico se habla de “dependencia” estamos hablando de algo “accesorio”, esto es, un aditamento que sigue a lo principal y que por tanto, puede ser afectado por los mismos eventos o circunstancias que afectan al cuerpo que lo albergan. Sin embargo, la propia naturaleza se encarga de negar ello. Se han documentado múltiples casos en los cuales a pesar de comprobarse la muerte clínica de la madre, se ha logrado extraer de ella al ser que llevaba en el vientre, el cual ha sido así salvado. Por tanto, lo real es afirmar que el nasciturus es un huésped en el cuerpo de su madre, eso es, un ser independiente y distinto de ella.

Así, la dependencia fisiológica impuesta por la naturaleza como parte normal del desarrollo y generación de la vida no impide reconocer que el nasciturus puede reclamar un lugar propio, un reconocimiento pleno e independiente de la figura de la madre, con plena capacidad y vocación de reconocimiento por parte del ordenamiento:

“Reconocer que el concebido es sujeto de derecho supone afirmar que la vida humana, como ininterrumpido proceso que se despliega en el tiempo, se inicia con la concepción y se extiende hasta el nacimiento o hasta su muerte, ya sea que ocurra durante el proceso de su gestación o en el acto mismo del nacimiento. De esta declaración se deriva que el concebido tiene capacidad jurídica genética, natural, inherente a su ser, de gozar, dentro de su situación y sin excepción, de todos sus derechos, como ser humano, a pesar que no puede ejercerlos por sí mismo”5

Por tanto, es irreal asumir que el concebido “es reputado persona”. Propiamente hablando, el nasciturus es un ser perfectamente individualizable y con pleno derecho a demandar la protección de su vida. Estamos en desacuerdo con aquellas posiciones en doctrina que señalan que más que un derecho a la vida, lo que tiene a su favor el nasciturus es una obligación de la sociedad en general, de respetar la vida y que niega que el concebido tenga autonomía vital dado que su subsistencia y desarrollo requieren de la matriz de la mujer6. Reiteramos: la dependencia biológica no justifica ni legitima una subordinación jurídica del nasciturus al cuerpo de la mujer, puesto que es un ser distinto e independiente a ella.

4. El concebido en la Constitución Política

Cabe la siguiente interrogante: ¿Todo cuanto acontece en el periodo previo al nacimiento del ser humano constituye un evento irrelevante o carente de interés para la Constitución? Es decir, ¿a la Constitución Política únicamente le interesa la protección de la vida humana independiente, desentendiéndose de toda labor protectora respecto de la vida humana llamada “dependiente” por desarrollarse en el útero materno?

El artículo 1 de la Constitución reconoce que la Sociedad y el Estado se encuentran obligados a la defensa de la persona humana. Ello obliga por tanto, a adoptar las decisiones legislativas y políticas en defensa de la dignidad de la persona. Ahora bien, si se admite que el nasciturus ya es existente como vida independiente del cuerpo de la madre que lo alberga, y que al mismo tiempo el ordenamiento reconoce que se pueden interponer los recursos legales en defensa de su vida y que tiene la plena capacidad de goce pero no de ejercicio, entonces no existe otro camino que el admitir que el nasciturus se encuentra en capacidad de solicitar la protección de las normas constitucionales, y dicha protección no le puede ser negada.

Asimismo, si la Constitución se encuentra en condiciones de establecer dicha protección, al ser el fundamento del sistema legislativo y actividad normativa, entonces de la Constitución pueden desprenderse normas y prácticas que confirmen la naturaleza independiente y humana del concebido y, por tanto, puede confirmar su relevancia como sujeto de derecho.

5. La naturaleza humana del nasciturus

Desde que se produce la concepción hasta el nacimiento la vida aparece como un proyecto que se va desenvolviendo, esto es, constituye una línea de continuidad, en progresivo avance hasta la culminación de su conformación corporal, la misma que se plasma en el instante del nacimiento, pero que no acaba en el mismo, sino que continúa en el mundo exterior a lo que hasta entonces era el espacio de desarrollo y evolución: el útero materno.

Ahora bien, si se admite y reconoce que únicamente en la vida se asientan todas las manifestaciones de lo humano7, es innegable la imposibilidad de asumir al proceso de la vida y más aún en la vida del nasciturus, como un proyecto terminado o perfectamente delimitado en la totalidad de sus caracteres y potencialidades. El proyecto de vida residente y representado en el nasciturus aparece como una labor o tarea que debe ser concretada, y por ello se habla de la presencia de una “proposición” y una “realización”, las cuales aparecen como inseparables, de modo tal que una de ellas adquiere sentido en contacto o presencia con la otra8.

¿Dónde reside lo humano en el evento de aparición y desarrollo del nasciturus? El nasciturus representa la vida en su discurrir, desde una forma aparentemente elemental, hacia la posterior configuración cada vez más compleja y especializada, por lo cual de modo progresivo la existencia se da en un estado corporal cuya finalidad es la expansión o contacto con el mundo exterior, esto es, la vida residente en el nasciturus no se ha generado para residir en el útero materno, sino que su tendencia es iniciar un viaje hacia el mundo exterior y hacia la realización de un plan de vida, para lo cual desde el interior del útero se van conformando los caracteres fisiológicos, la corteza cerebral y el sistema nervioso, los cuales van desarrollándose para poner al nasciturus en condiciones de una salida al mundo exterior.

Por tanto, existe un plan de vida, el cual no se reduce al plano estrictamente biológico, aunque requiera de dicha dimensión como una plataforma desde la cual emprender el desarrollo del proyecto de vida. Ello demanda la superación de la debilidad y dependencia, hasta la total y plena integración en el entorno humano, que no es otra cosa que el entorno cultural, puesto que la cultura es la respuesta de la humanidad, el conjunto de obras y representaciones que han sido generadas para satisfacer sus necesidades.

A su vez, si se reconoce el contexto y raigambre de la vida, de la cual es manifestación plena el nasciturus, está claro que las condiciones de la vida deberían ser derechos previos y preferentes9, con lo cual ya no se trata de proclamar el derecho a la vida, o el derecho a vivir, sino la preservación de aquellas condiciones en las que se manifiesta la vida del por nacer.

Así, el nasciturus debe salir de sí mismo hacia el mundo externo, el cual debe ser en cierto modo, apropiado, conquistado, para poder sobrevivir10. Ahora bien, para realizar el proyecto de sobrevivir, crecer e integrarse en el mundo humano que es esencialmente cultural, ello no es posible si es que la humanidad no hubiera asumido como práctica o presupuesto o principio implícito, la consideración por la existencia o vida del otro, del semejante11. Es decir, es imposible hablar de una humanidad actual tal y como la conocemos si es que no existiese la idea de una comunidad universal, plasmada desde la comprobación de la concepción. Es decir, la presencia del nasciturus no se limita a una vida “de dependencia”, sino a reclamar la presencia en el mundo como un acto que reclama relevancia.

Ello constituye una situación de la mayor importancia: mientras que las cosas “están” en el mundo, el nasciturus “está presente”, esto es, se encuentra frente a otros seres humanos como una realidad a la cual no se puede ser indiferente. Establecer alguna creación cultural como leyes, normas, principios y valores necesariamente deben recoger la dimensión de presencia del nasciturus y deben confirmar dicha relevancia: en otras palabras, el nasciturus no puede ser percibido como un objeto, puesto que no se limita a “estar”. El nasciturus no puede ser cosificado ni depreciado.

Es la existencia la manifestación del ser, plasmada en la presencia y es desde dicho instante que cada uno debe ser reconocido como ser humano, y tratado como tal12. El nasciturus, por tanto, “es” y “está presente” en el mundo, como una realidad y exigencia que no puede ser dejada de lado. Por tanto, no basta que el nasciturus “sea” o “esté” en el mundo: reconociendo que la vida está más protegida cuando se recoge en textos jurídicos13, la salida es clara: el nasciturus debe ser reconocido en los textos y normas legales, y debe ser protegido en todo lo que el ordenamiento jurídico establezca respecto de la protección de la vida, salud e integridad.

III. El daño al nasciturus

1. Defectos de la normativa penal

En principio, en la doctrina penal se reconoce en el nasciturus el ser humano en formación, el cual se desarrolla desde la anidación o implantación del óvulo fecundado en el útero de la mujer, hasta el inicio del parto. Se ha recogido la definición del Diccionario de la Lengua Española, donde se señala que el feto es el embrión de los mamíferos placentarios y marsupiales, desde que se implanta en el útero hasta el momento del parto14. En el caso específico del nasciturus encontramos que la normativa vigente es la siguiente: “El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de un año ni mayor de tres”.

A nuestro entender, los principales defectos de tal normativa, son los siguientes:

1.1. Los alcances del daño al nasciturus

La acción que incide sobre el nasciturus, por la particular conformación fisiológica y por el contexto de extrema debilidad en que se encuentra, puede generar efectos que de forma irreversible signifiquen una dramática disminución o alteración de sus posibilidades de una vida de relación: una malformación o alteración de su configuración anatómica sin duda alguna puede afectarlo por el resto de su vida.

Frente a dicha posibilidad, ¿la punibilidad del artículo 124-A refleja ello?

Consideramos que el mandato genérico del artículo 124-A es superable en lo siguiente: Si una madre es alcohólica, o ingiere sustancias tóxicas o recibe el impacto de sustancias cancerígenas o sustancias tóxicas vinculadas a actividades mineras, y ello ocasiona el nacimiento de niños con problemas de malformaciones congénitas y taras que arrastrará el resto de toda su vida ¿Es factible el demandar por responsabilidad civil y penal a los causantes del daño, la propia madre y las empresas que vertieron desechos tóxicos o causaron el daño?

Se puede demandar a la madre, solicitar una pericia o examen toxicológico y prohibirle el consumo, y consideramos que se la puede condenar por lesiones o aborto causado por su adicción.

En cuanto a las lesiones como resultado de la interacción con las sustancias tóxicas, bastará la presentación de las pruebas en casos similares y a los informes especializados. Si bien es cierto que los padres pueden asumir contratos exculpantes de responsabilidad respecto de sus personas, consideramos que no pueden exculpar de los daños resultantes al concebido, pues la autonomía del nasciturus obliga a los padres a asumir las decisiones que favorezcan sus intereses, lo cual impide todo acto que signifique una restricción o limitación de sus derechos.

Por otro lado, el artículo 124-A no admite forma culposa, pero la forma dolosa puede confundirse fácilmente con el delito de aborto. Un ejemplo de ello lo tenemos en la siguiente conducta: el dar sustancia inocua para mujer, pero incapacitante para el feto15.

Asimismo, el Código Penal ya reconoce al nasciturus como un sujeto con relevancia penal propia, por lo cual la representación de sus derechos e intereses no puede ser objeto de limitación o disminución por virtud de un acuerdo del cual no participa: el Derecho Penal no puede consagrar posiciones o argumentaciones basadas en la inexistencia o irrelevancia del nasciturus, es decir, el hecho que sea un sujeto por nacer no significa que no tenga voz o sea invisible para el ordenamiento punitivo.

“Artículo 304.- Contaminación del medio ambiente

El que, infringiendo las normas sobre protección del medio ambiente, lo contamina vertiendo residuos sólidos, líquidos, gaseosos o de cualquier otra naturaleza por encima de los límites establecidos, y que causen o puedan causar perjuicio o alteraciones en la flora, fauna y recursos hidrobiológicos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años o con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de un año o prestación de servicio comunitario de diez a treinta jornadas”.

“Artículo 305.- Modalidades típicas agravadas

La pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa cuando:

1. Los actos previstos en el artículo 304 ocasionan peligro para la salud de las personas o para sus bienes.

(…)

Si, como efecto de la actividad contaminante, se producen lesiones graves o muertes, la pena será:

a) Privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y de trescientos sesenta y cinco y setecientos días-multa, en caso de lesiones graves.

b) Privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y de setecientos treinta a mil cuatrocientos sesenta días-multa, en caso de muerte”.

La norma penal castiga aquella conducta mediante la cual el sujeto activo dolosamente lesiona el bien jurídico medio ambiente y conjuntamente con ello, el bien jurídico vida. Por tanto, la producción de un resultado muerte o lesiones graves que afecten al nasciturus en el contexto de un delito contra el medio ambiente, ello legitima la interposición de la denuncia penal respectiva.

Si el resultado lesión o muerte del nasciturus es producido mediante la comisión de un delito ambiental ¿Se aplicará el artículo 124-A o el artículo 305? ¿Si al nasciturus le faltaba una o dos semanas para el nacimiento y se produce el delito de contaminación ambiental que extingue su vida, puede afirmarse que por ser nasciturus, no es persona? Dicha respuesta desde el ámbito del derecho civil, ya ha sido respondida: el nasciturus es un sujeto de derecho y por consiguiente, es una persona. El que sea una “persona por nacer” sólo alude al estado en que se encuentra, pero en modo alguna involucra una perspectiva minusvalorada de su derecho a seguir existiendo y a estar presente en el mundo.

1.2. El carácter de delito doloso y no culposo

Un hecho que sin duda alguna salta a la vista es que la regulación punitiva ha optado por la clasificación de delitos dolosos/delitos culposos, la cual se ha trasladado al ámbito de las lesiones. En ello se confirma simplemente que un acto lesivo de la salud e integridad corporal puede obedecer a una intención deliberada (dolosa) o a una conducta negligente (culposa). Asimismo, encontramos que un atentado contra la vida del concebido puede ser de modo deliberado (aborto) o de modo negligente o mediando la figura preterintencional, donde el aborto no es un resultado deliberado.

Lo que llama la atención es que si se reconoce que el exterminio de la vida humana dependiente puede abarcar el rango señalado, ello no ocurra para el caso de las lesiones al nasciturus: se ha documentado ampliamente la comisión de negligencia médica y de agresiones contra las mujeres embarazadas y de delitos ambientales, esto es, se ha comprobado la existencia de un entorno propicio para la violencia y victimización en contra de las mujeres, lo cual abarca indefectiblemente al concebido, unido morfológica y anatómicamente con la mujer que lo lleva en su interior.

¿Es posible la existencia de lesiones culposas y preterintencionales en contra del nasciturus? Parece no haber obstáculos en admitir ello. Pero si es así, ¿por qué la ley peruana no admite dichas modalidades?

Limitar el supuesto de lesiones al nasciturus al caso de las lesiones dolosas, parece algo irreal e incluso fomentaría los supuestos de impunidad: si la propia ley peruana reconoce que una mujer embarazada puede ser objeto de agresiones a pesar de ser notorio su estado de embarazo, es absurdo pretender que únicamente se admita la protección del bien jurídico vida, si es que precisamente en otra norma ya se reconoce que pueden cometerse lesiones, y a su vez es absurdo pretender el castigo de las lesiones dolosas, obviando el hecho que se admite el caso de abortos por negligencia o culpa, lo cual conlleva a interrogarnos por la posibilidad de lesiones culposas.

1.3. La falta de coordinación entre la regulación civil y la regulación penal

Si la normativa civil reconoce el principio según el cual “el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece”, ello significa que el conjunto de normas jurídicas que puedan favorecer al sujeto por nacer, pueden y deben ser preservados: una determinada situación o estatus del concebido puede ser objeto de una acción destinada a preservar dicho estatus o a mejorarlo, pues se supone que la eficacia finalmente dependerá de que nazca vivo.

Sin embargo, la ocurrencia de un evento de lesiones al nasciturus instala en su vida una expectativa que en modo alguno puede ser calificada como favorable a sus intereses. La comisión de un atentado contra la mujer o contra el concebido y el daño inferido o probable, implica que dicho evento altera de modo radical el desarrollo natural del ser en formación. En tales casos, ¿a título de qué se puede demandar indemnización?

2. Defectos en el ámbito civil

El Código Civil peruano tiene graves defectos en materia del resarcimiento y ello deriva de los diversos sistemas vigentes para el ámbito de la responsabilidad extracontractual y contractual, respectivamente. Así, tenemos que en el ámbito de la responsabilidad extracontractual se recoge la teoría de la causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido, lo cual permite el resarcimiento de todos los daños derivados del daño, sean los mismos mediatos o inmediatos, previsibles o imprevisibles, porque dichos daños son consecuencia lógica y necesaria del hecho que los produjo y ese es el único dato en verdad relevante. De más está señalar que en el sistema de reparación extracontractual el resarcimiento se acerca al ideal reintegrador.

En cambio, cosa distinta ocurre en el ámbito de la responsabilidad contractual, puesto que el artículo 1321 del Código Civil establece que los daños únicamente serán resarcibles en tanto se trate de daños directos, inmediatos y previsibles, los cuales pueden ser resarcidos siempre y cuando media en la inejecución de la obligación el dolo o culpa grave del deudor. Por tanto, en materia contractual la normativa es proclive a ignorar a los daños directos y mediatos. Lo que sí se conoce es que según el artículo 1324, son resarcibles solamente las obligaciones de dar sumas de dinero y solo en la medida en que se haya tratado, previamente, de un daño previsto como resarcible.

Por tanto, para ponerlo en perspectiva se ofrece el siguiente ejemplo: si un concebido es herido de bala por un delincuente durante un atraco, el delincuente solo será acusado penalmente del delito de lesiones culposas a la madre y su conducta será impune respecto de las lesiones que ha cometido contra el nasciturus. En materia de responsabilidad civil, el delincuente será responsable civil por todos los daños: directos o indirectos, previsibles o imprevisibles, mediatos o inmediatos. En cambio, si el daño al concebido es cometido por un médico bajo un supuesto de negligencia médica, únicamente podrá demandarse el resarcimiento por los daños que sean directos, inmediatos y previsibles (esto es, contemplados así en el contrato respectivo).

Es decir, si quien infirió el daño no tenía vínculo ni relación contractual o profesional alguno con la madre del nasciturus lesionado, el ordenamiento favorece un resarcimiento amplio e integral. En cambio, si quien ha ocasionado el daño tiene un vínculo contractual o profesional que explícitamente le obligaba a la máxima diligencia y cuidado, y a pesar de ello ocasiona un daño, entonces el ordenamiento restringe notablemente las posibilidades de un resarcimiento integral y justo.

¿Ello no favorece la impunidad de las conductas lesivas en contra de la vida, integridad y salud del nasciturus?

El ordenamiento está enviando con ello un mensaje claro: la calidad de profesional y de obligado particular a velar por la vida, salud e integridad del nasciturus, lejos de jugar como un factor de particular atribución o incremento de responsabilidad, opera en sentido contrario, esto es, se consagra como un factor de exculpación o tolerancia hacia una práctica cuya configuración, precisamente, es intolerable, por lo que refleja y representa para la vida e integridad física del nasciturus.

3. La relación de causalidad en el daño

La diferencia existente en la regulación del Código Civil peruano consiste en que en el ámbito extracontractual se ha consagrado en el artículo 1985 la teoría de la causa adecuada; mientras que en el ámbito contractual, el artículo 1321 reconoce la teoría de la causa inmediata y directa. Aunque la doctrina sostiene que, a efectos prácticos, ambas formulaciones nos conducen a lo mismo16, nosotros discrepamos de dicha apreciación, basándonos en la forma como ambas teorías han sido recogidas en el Código Civil, lo cual genera impactos distintos respecto a la protección de los derechos del concebido.

a) La teoría de la causa adecuada

En principio, existe la teoría de las concausas, la que sostiene que estas concurren a la producción del daño, por lo cual todas ellas deben ser consideradas como causas del evento dañoso, sin que pueda diferenciarse entre estas. Por tanto, todas las condiciones o concausas terminan poseyendo el mismo valor genético del daño17. Obviamente, esta teoría difumina en exceso toda posibilidad de identificar a las causas a partir de las cuales es posible determinar la presencia del daño. Ello motivó la aparición de la teoría de la causa adecuada, la cual sostiene que se debe asumir la relevancia de alguna causa cuya presencia pueda explicar el desencadenamiento del daño, con lo cual podría atribuirse a ella su eventualidad:

“En lugar de apreciar el fenómeno causal en concreto, se debe analizar en abstracto y en general, y buscar establecer si en ese plano es probable o cuando menos posible que alguna de aquellas condiciones produzca el resultado cuya causa específica se trata de establecer. Si es probable o posible que uno de tales antecedentes genere el resultado dañoso, se le atribuirá el carácter de causa. Así, el daño debe asociarse con el antecedente que según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata. Una persona responde del daño producido sólo en el caso de que su conducta, en igualdad de condiciones, resulte apta para conducir precisamente a ese resultado”18

La consecuencia práctica de esta posición es que solo puede considerarse como causa aquellos eventos que normalmente se encuentran en condiciones de producir el daño. Así, la relación o vinculación entre el evento dañoso y el resultado lesivo debe ser adecuada, y no debe obedecer al azar o casualidad. Aquello que se identifica como una causa adecuada del daño no posee una naturaleza contingente, sino por el contrario, debe ser permanente, es decir, lógicamente previsible en relación al daño generado.

Asimismo, para determinar la causa de un daño conforme a esta teoría es necesario formular un juicio de probabilidad, o sea considerar si tal acción y omisión del presunto responsable era idónea para producir regular o normalmente un resultado; y ese juicio de probabilidad no puede hacerse sino en función de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como resultado de su acto”19.

Desde esta perspectiva, está claro que la conducta del vertimiento de desechos y residuos tóxicos en modo alguno puede ser vista como una conducta que no posee aptitud lesiva, tanto del medio ambiente como de la vida, salud e integridad de los habitantes de la zona o proximidades en que se realiza la actividad contaminante. A tales efectos, es idónea la demostración científica de los efectos que las sustancias originan en los organismos vivos para que con ese dato ya se pueda demostrar la existencia de un vínculo causal entre la actividad contaminante con el daño en la madre y en el nasciturus.

Imaginemos el caso de una contaminación por mercurio: lo particularmente grave de dicha sustancia es que una vez que penetra en los huesos, ya no puede ser expulsada del organismo ¿Qué ocurrirá con el nasciturus cuyo ser ya ha recibido altas dosis de mercurio? Está fuera de toda duda que para el ser humano en él residente, no habrá escapatoria posible: está condenado para toda su vida a sufrir los efectos contaminantes, de un modo absolutamente irreversible.

Asumir en tales casos que el resarcimiento debe depender del nacimiento constituye un desconocimiento y un intento de evadir la responsabilidad, la cual debe entonces demandarse sin esperar al nacimiento del nasciturus y más aún si existe en el Código Civil el artículo VI del título preliminar que reconoce que puede interponer una acción quien tenga un legitimo interés moral, lo cual abarca al nasciturus.

4. La determinación del daño corporal al nasciturus

La doctrina20 ha establecido un conjunto de criterios para la determinación del daño corporal. En relación a nuestra reflexión las implicaciones son las siguientes:

1. El examen de la víctima y descripción de las lesiones. El experto tiene que contar con los resultados de todas las pruebas y exámenes realizados al lesionado, tanto en el campo quirúrgico como en el médico, para poder precisar si las lesiones tienen relación directa y cierta con el accidente.

2. La determinación del tiempo durante el cual le lesionado estuvo en situación de incapacidad temporal y concretamente si fue total o parcial, así como sus condiciones y limitaciones.

A este respecto debe señalarse que por el estadio de desarrollo en que se encuentra, es natural que el nasciturus se encuentre en una imposibilidad absoluta de poder manifestar capacidad de actuación alguna. Por tanto, de lo que se trata es de verificar el tipo de lesiones que haya sufrido el nasciturus, a efectos de poder determinar las incapacidades o limitaciones que se originan a partir de ello y que incidirán en la vida de relación que empieza desde el nacimiento.

3. Fijación de la fecha de la consolidación de las lesiones, es decir, el momento en el que las lesiones adquieren carácter permanente y puede comenzar a hablarse de secuelas. Este momento es crucial en la medida en que una lesión que no pueda ser operable significa que el ser en formación ya es portador de una condición que lo acompañarán el resto de su vida.

4. Establecer si existen los elementos suficientes que justifiquen la indemnización del pretium dolores, realizando una calificación de los mismos. Al respecto, queda fuera de toda duda que se debe evaluar el dolor causado a los progenitores y futuros hermanos del concebido. Esto también merece una aclaración: el caso en el cual la conducta o hábitos de uno de los progenitores haya causado el daño. En tal circunstancia el otro progenitor tiene el derecho de demandar y solicitar las medidas protectoras del caso.

5. Describir el daño estético y su calificación, en caso ello sea posible. Como se trata de un daño que refiere a la apariencia externa, no puede ser determinado sino del correspondiente diagnóstico en relación al momento del nacimiento.

6. Determinar la tasa de déficit imputable al accidente, es decir, evaluar la tasa del déficit fisiológico resultante en el momento del examen, lo que significa establecer la diferencia existente ente la capacidad anterior y la capacidad actual.

En el caso del concebido basta simplemente con la determinación de la tasa del déficit fisiológico.

7. Determinar el pronóstico de la secuela en el futuro. Si es susceptible de agravación o de mejoría en el futuro. Como consecuencia debe señalar si va a ser necesario un nuevo examen médico y en qué plazo.

8. Establecer la incidencia de la incapacidad permanente en la actividad profesional que venía ejerciendo. En el caso del nasciturus, se debe establecer el impacto de las lesiones en las habilidades propias de cualquier sujeto.

La existencia de una persona física con su configuración anatómica completa y con la plenitud de sus funciones corporales y fisiológicas, permite la determinación de los alcances de un daño, en tanto dicho daño puede limitarse a una parte perfectamente identificable.

En cambio, una lesión producida a un nasciturus lo que hace propiamente hablando, es poner en peligro la propia existencia del ser en formación. No es posible efectuar sobre un concebido el mismo tipo de análisis y estudios que sí se pueden efectuar sobre un ser humano independiente. Pero, el que dichos estudios no puedan ser realizados, no significa que el daño no exista, ni que no deba ser resarcido. Lo que queda en claro de un ataque contra el nasciturus es la instalación de un horizonte de precariedad en su existencia y es más que probable que la lesión genere efectos irreversibles que en definitiva conlleven a que la vida humana de la que es portador el concebido, no tenga las características de una vida humana independiente. Por tanto, se trata de un daño de contornos cataclísmicos en la vida del ser en formación: él puede estar condenado a jamás alcanzar la plena independencia y salud, en tanto el atentado sufrido impida el pleno despliegue de sus capacidades.

Por lo tanto, es importante que la legislación y la jurisprudencia formulen un criterio indemnizatorio que podría denominarse “daño a la humanidad del ser en formación”, porque el daño que sufre el ser humano en su etapa de concebido no se limita exclusivamente a una limitada funcionalidad sino al recorte dramático de sus posibilidades de actuación y presencia futura en el mundo. Es decir, el autor del daño por ese acto se ha colocado como un “coautor” maligno de la vida, un “progenitor maldito” en tanto ha impreso de modo indeleble en el ser en formación, limitaciones que lo acompañarán la vida entera.

Para explicitarlo en otros términos: el ser que aparece al mundo exterior tiene tres progenitores: los padres que aportan sus cromosomas y el autor del daño, el cual ha impreso en el concebido una realidad de disminuida humanidad.

5. La salida desde la antijuridicidad material y responsabilidad genérica

La diferencia entre la antijuridicidad formal y la antijuridicidad material consiste en lo siguiente: mientras que la primera se refiere a la ilegalidad, con la segunda se hace referencia a la contradicción con las prohibiciones emanadas de los principios que sostienen al orden público: es decir, político, social y económico, las buenas costumbres, etc.21. Por tanto, la antijuridicidad material es más amplia que la formal y engloba a la primera. Ello implica que la presencia de una conducta o acto antijurídico en términos formales, nos conduce hacia la presencia de una antijuridicidad material. Pero también es cierto que aunque un acto pueda no ser antijurídico formalmente, sí lo sea en términos materiales.

Respecto a la responsabilidad atípica o genérica, se ha señalado lo siguiente:

“La antijuridicidad atípica o genérica es justamente lo que caracteriza la responsabilidad civil, y que permite diferenciarla nítidamente de la responsabilidad penal. La única manera de establecer cuando una conducta está prohibida genéricamente es, en nuestra opinión, acudiendo al artículo V del Título preliminar del Código Civil”22

La antijuridicidad atípica se encuentra prevista de modo genérico por el ordenamiento. Es mediante esta modalidad de antijuridicidad que es posible ampliar el ámbito de la antijuridicidad, favoreciendo, al mismo tiempo, en el sistema de responsabilidad una dinámica que, sin duda alguna, promueve su eficacia, en la medida en que se permite adecuar la responsabilidad al sistema social y construir las respuestas necesarias a los problemas originados en la convivencia social.

Ahora bien, mediante la aplicación de los artículos 1969 y 1970 del Código Civil peruano, se establece el deber genérico de indemnizar por un daño que se causa, y al mismo tiempo omiten toda determinación o identificación de las conductas específicas que serán materia de resarcimiento. Por lo tanto, son dichas normas las que reflejan la antijuridicidad material y la atipicidad en la responsabilidad civil extracontractual.

Sin embargo, dichas normas están incompletas, por lo cual deben ser complementadas con el artículo 1985 del Código Civil, norma que razonablemente, exige la demostración de una relación de causalidad, la misma que no es otra cosa que la determinación de la conducta cuya consecuencia por aplicación de las leyes de la física y de la experiencia, no es otra que la presencia del daño.

Por tanto, son los artículos 1969, 1970 y 1985 las que sustentan la demanda indemnizatoria por las lesiones causadas al nasciturus.

Y sin duda alguna, con base en dichas normas es posible dirigir la acción en contra del profesional de la salud que ocasiona un daño al concebido, como a cualquier sujeto común que perpetra lesiones culposas al nasciturus, porque precisamente al encontrarnos frente a conductas prohibidas genéricamente, la base del reproche no descansa en la vinculación a una norma en especial, sino en el desafío o contradicción con ordenamiento jurídico. Por ejemplo, las lesiones producidas por negligencia médica, aunque no se encuentren reguladas específicamente como tales en el Código Civil, igualmente son actos que generan responsabilidad Civil. Asimismo, ello permite superar la perspectiva de una negligencia médica que quedaría fuera del deber indemnizatorio mediante una lectura restringida a la responsabilidad contractual.

Si existe la norma del artículo V del Título preliminar, dicha norma al constituirse en principio aplicable al conjunto de las disposiciones del Código Civil, su aplicación favorece la aplicación de las reglas y lógica de la responsabilidad extracontractual por sobre las reglas de la responsabilidad contractual, en el caso de las lesiones al nasciturus provenientes de actos de negligencia médica.

Dicha interpretación se desprende de lo que es ya largamente aceptado: no es posible decir o afirmar “derecho humano” sin otorgar una acción específica, sin la cual estaríamos solo frente a un decorado23.

IV. Conclusiones

1. El nasciturus es una persona por nacer. Se trata de una persona cuya particular grado de desarrollo no puede implicar explícita ni implícitamente una interpretación que lo aproxime a un objeto, sino que debe ser congruente con una existencia dotada de vida y con pleno desenvolvimiento hacia su presencia en el mundo exterior.

2. Para el ordenamiento jurídico peruano sí es relevante el nasciturus. Prueba de ello lo constituye la norma del Código Civil que establece que “el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece”, y las normas del Código Penal que castigan el aborto y las lesiones al concebido. La existencia de dichas normas refleja que el ordenamiento peruano intenta proteger tanto la vida del concebido como el conjunto de derechos y expectativas de orden patrimonial y que tienen al concebido como el principal beneficiario.

Sin embargo, se comprueba que el sistema jurídico peruano ofrece una protección deficiente al nasciturus, en la medida en que al omitir el castigo para las lesiones culposas al cuerpo o salud del nasciturus y al dejar de lado a las lesiones preterintencionales en contra del nasciturus, está consagrando legislativamente la reiteración de prácticas sociales ampliamente documentadas, de violencia contra la mujer y que, por lo general, se traducen en la lesión de la vida, integridad corporal y salud del nasciturus.

3. La redacción del artículo 124-A configura un tipo penal sesgado al dejar de lado a la forma culposa de delito de lesiones al nasciturus. Dicha opción desconoce que dichas formas culposas son las que aparecen con mayor frecuencia.

4. El artículo 124-A del Código Penal deja sin protección al nasciturus en los casos de lesiones producidas por negligencia médica, dado que tales casos quedarían −con la redacción actual− sin castigo.

5. En la medida en que nos encontramos frente a una regulación poco técnica, al formular una regulación dolosa dentro del cuerpo normativo correspondiente a conductas culposas, debe darse una coherencia en el artículo 124-A en relación a su ubicación dentro del contexto normativo, por ello hubiera sido mejor que se configurara explícitamente como un delito culposo. Ello se traduce en una situación del bien jurídico que supuestamente se pretende proteger la integridad corporal y salud del nasciturus.

6. Una situación legal que refleje una posición de minusvalía legal del nasciturus no puede ser vista sino como una discriminación por condición existencial, esto es, se asume como justificativo de la relajada protección legal, el particular estadio de desarrollo del concebido, esto es, se alegaría la particular debilidad y dependencia fisiológica del nasciturus, como una situación que es aceptable y, por lo cual, se omite una reacción legal frente a conductas que lo lesionan.

7. Si se admite que el nasciturus es una persona por nacer, entonces en el caso de delito de contaminación ambiental con el resultado de lesiones o muerte del nasciturus, debe aplicarse el artículo 305 del Código Penal, pues en aplicación del principio de legalidad sería la norma que regula el supuesto específico.

8. El corpus normativo penal actualmente aplicable al nasciturus aparece como deficiente, en tanto que se fomenta la impunidad de aquellas actividades que tienen idoneidad y aptitud lesiva de la vida, salud e integridad del nasciturus: las actividades médicas y las actividades mineras, en tanto no se reconozca explícitamente al nasciturus como sujeto pasivo de los delitos ambientales.

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* Abogada con estudios concluidos de Maestría en Derecho Procesal en la Universidad de San Martín de Porres.

1 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El concebido en la doctrina y en la legislación peruana del siglo XX”. En: Bioética y Biojurídica. La unidad de la vida, p. 38.

2 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derechos de la persona. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 55.

3 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. 9ª edición, Grijley, Lima, 2004. p. 5.

4 LUNA ESCALANTE, Esbén. “Protección del concebido en el registro. Su aplicación práctica en el registro de predios”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 201. Lima, agosto de 2010, p. 67.

5 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., p. 53.

6 MONGE TALAVERA, Luz. “Principio de la persona y de la vida humana”. En: AA.VV. Código Civil comentado. Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2003, pp. 78 y ss.

7 MARTÍNEZ MUÑOZ, Juan Antonio. “Vida y Derecho”. En: Revista de Derechos Humanos. Universidad de Piura. Vol. 1, enero-diciembre de 2010, p. 112.

8 MARIAS, Julián. Introducción a la filosofía. Alianza Editorial, Madrid, 1995. 4ª edición, p. 267.

9 MARTÍNEZ MUÑOZ, Juan Antonio. Ob. cit., p. 112.

10 BEORLEGUI, Carlos. Antropología filosófica. Universidad de Deusto, Bilbao, 2004. pp. 413-414.

11 KANT, Inmanuel. Ob. cit., p. 29.

12 GEVAERT, Joseph. El problema del hombre. Introducción a la antropología filosófica. Ediciones Sígueme, Salamanca, 2003, p. 91.

13 MARTÍNEZ MUÑOZ, Juan Antonio. Ob. cit., p. 112.

14 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial. Idemsa, Lima, 2004, p. 240.

15 GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. “El nuevo delito de lesiones en el concebido”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 103. Gaceta Jurídica, junio de 2002, p. 75.

16 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Elementos de la responsabilidad civil. Grijley, Lima, 2001, p. 31.

17 SUESCÚN MELO, Jorge. Derecho privado. Tomo I. 2ª edición, Legis, Bogotá, 2004. p. 145.

18 SUESCÚN MELO, Jorge. Ob. cit., p. 154.

19 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 141.

20 VICENTE DOMINGO, Elena. Los daños corporales: tipología y valoración. Los daños corporales: tipología y valoración. Bosch, Barcelona, 1994, p. 165.

21 En: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. 3ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 78.

22 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p. 47.

23 MARTÍNEZ MUÑOZ, Juan Antonio. Ob. cit. p. 112.