El autor pone en evidencia diversos problemas en torno a la lucha del Estado contra el fenómeno de la criminalidad organizada: se establecen políticas criminales ajenas a estudios criminológicos, se incorporan normas procesales de corte inquisitivo en un modelo garantista, no existe un cabal entendimiento de la relación existente entre la Ley contra el crimen organizado y el delito de asociación ilícita, se carece de suficientes elementos policiales especializados en desarticular las organizaciones criminales, entre otros.

MARCO NORMATIVO

• Código Penal: art. 317.
• Ley N° 30077: pássim.

I. El crimen organizado en el Perú: situación actual

Estudiar las diversas manifestaciones de la delincuencia organizada, así como las fórmulas o métodos para combatirla –ya sea mediante acciones de represión o prevención– de manera eficaz, pero respetuosa de los derechos fundamentales de las personas y de los principios del modelo procesal acusatorio de corte garantista, constituye hoy por hoy todo un reto en nuestro país.

En principio, el sentido común y la lógica nos dice que para plantear una solución debemos conocer primero el problema. Así, para saber cómo enfrentar, combatir y formular estrategias de solución que hagan frente al fenómeno de la criminalidad organizada, debemos tener en claro qué factores y causas la originan, así como establecer cuáles son las consecuencias, repercusiones e influencia de este fenómeno en el ámbito económico, social y político de nuestra sociedad.

Las implicancias del crimen organizado en el ámbito económico y social, además de tener cierta longevidad en el tiempo, son bastante conocidas, y las podemos resumir, por el lado económico, en la inyección de capitales ilícitos en el tráfico económico del país, y por el lado social, en el incremento de la sensación de inseguridad ciudadana, la pérdida de confianza en las autoridades, el debilitamiento de las instituciones, la gobernabilidad y con ello la democracia.

Es en el ámbito político y en el de las instituciones del propio aparato estatal, donde la influencia y vinculación de la criminalidad organizada ha dado pasos agigantados y temerarios si se quiere. Después del caso Fujimori y Montesinos, el cual representa, sin lugar a dudas, la conformación de una de las más grandes organizaciones criminales1 que ha existido en nuestro país (proveniente de las más altas esferas del Estado), los casos César Álvarez, Rodolfo Orellana, Roberto Torres, merecen un especial estudio, ya que son claros ejemplos de cómo organizaciones criminales pueden generarse y expandirse al interior de la política en general, y de los políticos en particular.

Desde el ámbito de la vinculación del crimen organizado al interior de determinadas instituciones del Estado esta problemática se agrava, pero si se presenta a nivel de las instituciones del sistema de justicia y de los poderes del Estado, el tema cobra dimensiones siderales, toda vez que el gobierno y los aparatos de justicia son los primeros llamados en combatir el crimen organizado y no a aliarse con él. Lo alarmante de esta situación es que no se ha aprendido de las experiencias y las lecciones del pasado.

Sucede que el problema del incremento en la incidencia de la criminalidad organizada lo podemos entender –en tanto fenómeno complejo que avanza conforme la sociedad se moderniza–, lo que no se puede comprender, sin embargo, es cómo habiendo tenido a casi todas las instituciones del Estado tomadas por la organización criminal de Fujimori-Montesinos por más de una década, y una vez caído el régimen y sancionados la mayoría de sus integrantes, incluyendo al propio ex presidente de la República, nuestro país nuevamente se ve –desde el ámbito de las instituciones estatales– involucrado en problemas de similar naturaleza, pero esta vez a nivel regional o municipal.

Volteamos la página y no advertimos que el crimen organizado no distingue entre regímenes dictatoriales o gobiernos democráticos, o entre gobiernos nacionales, regionales o locales. Se adapta e innova. Si ayer su aliado fue un presidente de la República, hoy lo son los presidentes regionales y los alcaldes. Pero la lista no acaba ahí y se extiende a las cabezas o representantes de entidades del sistema de justicia y afines.

Nos referimos a las investigaciones que, por el caso Ancash, se han iniciado en contra de algunos funcionarios y altas autoridades del Poder Judicial, del Ministerio Público, del Consejo Nacional de la Magistratura y hasta del propio Congreso de la República. Ni el Tribunal Constitucional se ha visto exento de denuncias por casos de corrupción vinculados a organizaciones criminales. Tal es el caso del ex alcalde de la Municipalidad de Chiclayo, Roberto Torres Gonzáles, quien habría pagado 160 mil dólares para que dos magistrados del máximo intérprete de la Constitución emitieran un fallo a favor de la anulación de una sentencia emitida en su contra por un caso de corrupción2.

Así las cosas, podemos concluir que, desde el lado de las actuales repercusiones e influencias de la criminalidad organizada –en el ámbito político e institucional– en el Perú, poco se ha avanzado, en todo caso, poco se ha aprendido de anteriores experiencias.

Ahora, independientemente de estos casos de criminalidad vinculados a las entidades del Estado y la política, que son las más visibles y, por lo tanto, de mediana duración debido a su sobreexposición, tenemos aquellas otras formas de delincuencia organizada que se mantienen en la semiclandestinidad, pero que han aparecido con fuerza conforme nuestro país ha mutado social, cultural y económicamente, y que aún no han sido objeto de un análisis y estudio profundo.

Tales son los casos del sicariato, la extorsión, el secuestro, la trata de personas, la tala y la minería ilegal. En relación con estas nuevas manifestaciones del crimen organizado y aquellas expresiones “clásicas” de este fenómeno, como el tráfico ilícito de drogas, la corrupción de funcionarios y el lavado de activos, nuestro país ha tenido una respuesta penal, predeciblemente, represiva antes que preventiva.

Por ello, para determinar si la respuesta por parte del Estado en relación con estas nuevas expresiones del crimen organizado –introducida normativamente a través de la Ley N° 30077– es el resultado de la aplicación de una adecuada política criminal acorde con nuestra realidad criminológica, necesariamente tenemos que desarrollar algunos alcances vinculados a su concepto y a su estrecha relación con la Crimi-nología.

II. Política criminal y Criminología. Su “aplicación” en la elaboración de la Ley contra el crimen organizado

Se entiende por política criminal al conjunto de actividades, acciones y decisiones que el Estado realiza en relación con el fenómeno de la delincuencia común u organizada, con la finalidad de mantener la paz social y el normal desenvolvimiento de las personas al interior de la sociedad. Estas decisiones son emitidas, principalmente, a nivel del Poder Ejecutivo, pero también de los otros poderes del Estado (Legislativo y Judicial) y de las instituciones u organismos estatales que por mandato legal o de coordinación son llamadas a elaborar y dar seguimiento a políticas criminales. Y es que una buena política criminal no se agota con su expedición, sino con el seguimiento que se le dé, a fin de determinar si cumplió el objetivo previsto al momento en que se diseñó.

Así, la programación y realización de una correcta y coherente política criminal dependen del conocimiento del fenómeno delictuoso y de los diferentes modos de reacción social. Cuanto más amplio y profundo sea, será menos complicado determinar las “estrategias apropiadas para frenar el avance de la criminalidad, así como los excesos de control social”3. De esta manera, se evitará que la reacción sea espontánea o inorgánica, motivada solo por el afán de dar satisfacción a los movimientos de la “opinión pública”, originados por la comisión de ciertas infracciones (política criminal del “golpe por golpe”, del “coup par coup”), o destinada a sosegar, mediante la multiplicación o agravación indiscriminada de la represión, a un público impresionado o temeroso ante la frecuente comisión de ciertos delitos4.

Pues bien, para conocer a profundidad al fenómeno delictuoso nos valemos de la Criminología, toda vez que la política criminal, como tal, no tiene autonomía científica, es simplemente el resultado de aplicar los conocimientos sobre la criminalidad y su control que brinda la Criminología, para adoptar decisiones que, convertidas en normas jurídicas, determinan el marco en el que deben moverse los operadores de la administración de justicia en sentido amplio (Policía, Ministerio Fiscal, jueces y sistema penitenciario). Naturalmente, esas decisiones políticas deben encuadrarse en unas directrices que vienen impuestas por el ordenamiento jurídico5 y que son vinculantes a todos los poderes públicos, cualquiera que sea el criterio criminológico que se considere más conveniente para el control de la criminalidad.

Ahora bien, en esta búsqueda de conocimientos en torno al fenómeno de la delincuencia (ya sea en su aspecto común u organizado) con miras a su estudio y posterior entendimiento y elaboración de propuestas de solución, la Criminología tiene que valerse a su vez de otra disciplina sin la cual no podría emitir conclusiones y recomendaciones sólidas y útiles. Hablamos aquí de la Estadística, la cual, según el profesor de la Universidad Estatal de Oregón, Jerome Ching-Ren Li, significa la recolección y tabulación de datos y el señalamiento de conclusiones a partir de estos datos6.

Y es que en su pretensión de construir una disciplina científica, la Criminología no puede sustraerse del adecuado manejo de estadísticas. Desde la necesidad de lograr aproximaciones rigurosas al fenómeno real de la criminalidad, más allá de los registros oficiales, hasta el señalamiento de correlaciones entre algunos factores y ciertas especies de conductas divergentes o desviadas, o la eficacia de una específica política de control social, las indagaciones criminológicas precisan de un manejo riguroso de las técnicas propias de la Estadística7.

Así, la Estadística informa a la Criminología con datos empíricos relevantes, esta los estudia, analiza y emite opiniones, dando cuenta si determinada política normativa penal cumple o no su objetivo; y finalmente a través de la política criminal, el Estado y sus instituciones, toman las decisiones político-normativas (no exclusivamente penales) que resulten más convenientes para enfrentar al fenómeno criminal existente en determinada realidad social y periodo de tiempo.

Dicho esto, podemos decir –sin temor a equivocarnos– que nuestro país no ha seguido estos pasos previos de estudios criminológicos –e incluso sociológicos– al momento de diseñar políticas criminales eficientes, para de esta manera poder tomar medidas penales correctivas o de control social oportunas8.

El Perú en materia de lucha contra la delincuencia común ha respondido ex post y no ex ante, de forma coyuntural e improvisada, creando nuevas figuras delictivas, agravando las sanciones penales o recortando beneficios penitenciarios; acciones que, de cara a la realidad, no han obtenido el resultado –previsiblemente– deseado, y esto último se ha visto reflejado en el aumento de los índices de criminalidad y de percepción de inseguridad ciudadana. Para dar cuenta de ello, basta revisar los informes que el propio Estado ha elaborado –a través del Minjus– en torno a los resultados del endurecimiento punitivo frente a la lucha contra la delincuencia.

Así tenemos el “Documento de Trabajo N° 1”, de la Dirección General de Política Criminal y Penitenciaria del Ministerio de Justicia, intitulado “La delincuencia en el Perú: Propuesta de intervención articulada”, de enero de 2013, el cual nos muestra datos interesantes que a continuación detallaremos.

Nos dice, por ejemplo, que desde la expedición del Código Penal de 1991 hasta diciembre de 2012, el referido cuerpo normativo ha tenido 408 modificaciones. De ellas, el 73.5% modificaron penas y con una única finalidad: agravarlas; el 22% incorporó nuevas conductas; y un 4.5%, fueron de carácter derogatorio.

La misma suerte ha corrido el Código de Ejecución Penal, que desde la fecha de su expedición (2 de agosto de 1991) hasta el 2012, ha experimentado 28 modificaciones. De ellas, en un 72% se ha modificado con la finalidad de restringir o elevar la valla de los requisitos necesarios para la obtención de beneficios penitenciarios; el 14% para incorporar mayores requisitos en su obtención; y el 14% restante con carácter derogatorio.

En el periodo 2006-2011, el capítulo de los delitos contra el patrimonio del Código Penal ha sido modificado dieciséis veces. El 87.5% de las veces fue para agravar las penas; el restante 12.5%, para incorporar agravantes.

Ahora bien –continúa el documento–, para verificar si dichas modificaciones tuvieron el impacto deseado, revisaremos la fuente estadística criminal que representa la denunciabilidad a nivel policial en dichos años. Así, para el año 2009, la incidencia de denunciabilidad sobre delitos contra el patrimonio aumentó en un 8% respecto al 2008. Para el año 2010, un año después de las modificaciones mencionadas, dicha incidencia siguió incrementándose, alcanzando un 14.4%, y en un 12.6% para el año 2011.

En relación con las cifras de victimización, el documento señala que en los últimos quince años las variaciones de criminalidad, conforme al indicador de victimización, han tenido una fluctuación promedio del 37.7% anual. No obstante ello, ha habido años en los que las variaciones y, por consiguiente, los índices de criminalidad han aumentado significativamente, como en el 2000 (48%), 2004 (47%), 2006 (43%) y 2011 (40%).

Por último, el referido documento concluye señalando que la política criminal reactiva que ha experimentado el país en los últimos años se ha basado en un endurecimiento punitivo de las normas frente a problemas coyunturales, caracterizándose por su naturaleza cortoplacista, sin base empírica, carente de un enfoque de derechos humanos, mucho menos monitoreada, lo que ha determinado su inocuidad para reducir los índices de criminalidad.

Asimismo, la falta de información empírica al momento de tomar las decisiones de política criminal determina no solo una omisión del legislador al crear las normas, sino también revela la dificultad que tiene el Estado para generarla, habiéndose detectado problemas respecto a las fuentes de información (quiénes registran), las unidades de análisis (qué es lo que se registra), el seguimiento y monitoreo de la información (capacidad de la aplicación de instrumentos de recolección), y en cómo se interpreta dicha información (homologación de data transversal o sistémica)9.

Todo ello nos lleva a concluir que en materia de lucha contra la delincuencia, nuestro país a través de los años ha mantenido una política de constante endurecimiento penal irracional, en tanto en cuanto los datos criminológicos arrojados han demostrado que el sendero adoptado era el equivocado o, en todo caso, no daba los resultados esperados. Esto demuestra, una vez más, cuán errados se encuentran aquellos que piensan que el Derecho Penal puede resolver o aminorar una problemática que ciertamente escapa a su naturaleza y finalidad.

Con justa razón André Callegari, citando a Pérez Cepeda10, señala que la utilización política del Derecho Penal simbólico se debe al hecho de que, con ella, el legislador adquiere una “buena imagen” delante de la sociedad, a medida que, a partir de decisiones político-criminales irracionales, atiende a las demandas sociales, obteniendo así, reflejadamente, una gran cantidad de votos. No obstante, la utilización del Derecho Penal simbólico representa la alternativa más “barata” a la hora de articular soluciones para problemas sociales, puesto que las medidas y programas sociales son siempre más costosos desde el punto de vista financiero.

En todo caso, la política criminal del Estado de Derecho no tiene siempre que recurrir al Derecho Penal para combatir eficazmente la criminalidad. Sobre todo en el aspecto preventivo, tiene que ser consciente de que muchas veces hay otras formas de prevenir la delincuencia, como mejorar el nivel cultural, educativo y económico, hacer una mejor política de redistribución de rentas, ayudar a la promoción e integración social de los más débiles con medidas de carácter social, posibilitar la reinserción social de los que ya han sido condenados, mejorar el sistema penitenciario, etc. Siempre se ha dicho que la mejor política criminal es una buena política social (económica, educativa, etc.)11.

Ahora bien, si esta es la situación actual en relación con la delincuencia común, ¿cuál es el diagnóstico respecto a la delincuencia no convencional o a lo que se conoce como criminalidad organizada, a propósito de la entrada en vigencia de la Ley N° 30077? Es más que evidente que el diagnóstico resulta ser el mismo. Y es que lo que ha ocurrido con la Ley contra el crimen organizado es lo que siempre pasa al momento de elaborar la mayoría de normas penales en nuestro país: presentar proyectos de leyes sin estudios criminológicos previos.

Sin embargo, y pese a las críticas que, desde el ámbito de un Derecho Penal garantista se han presentado, la Ley Nº 30077 representa una respuesta del Estado un tanto elaborada y estructurada, en tanto recoge las recomendaciones y los compromisos internacionales asumidos por el Perú en materia de lucha contra la delincuencia supranacional –léase Convención de Palermo–, e incorpora en nuestro Derecho interno sus lineamientos y disposiciones, adaptándolos a nuestra realidad sociojurídica12.

Siguiendo esta visión desde el lado político-criminal de la Ley contra el crimen organizado, y antes de entrar a analizarla brevemente, el Estado en lo que se refiere a un estudio previo del fenómeno del crimen organizado, no ha hecho mucho, salvo el diagnóstico realizado, nuevamente, por la Dirección General de Política Criminal y Penitenciaria del Ministerio de Justicia, en su Documento de Trabajo N° 3 titulado: “Diagnóstico Situacional del Crimen en el Perú”13, de junio de 2013 (Diagnóstico situacional del crimen organizado en el Perú), en el que brinda información, datos y estadísticas relacionados a los delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, minería ilegal, trata de personas, tráfico ilegal de armas y lavado de activos, pero sin realizar una propuesta de solución concreta en torno a este fenómeno14.

III. El delito de asociación ilícita y su utilización como herramienta destinada a combatir el crimen organizado desde una óptica preventiva

Pese a que la Ley contra el crimen organizado tiene poco menos de un año de entrada en vigencia, ya se han realizado diversos análisis sobre sus alcances15. No pretendemos redundar en lo que otros ya han señalado, pero sí dar por sentado algunos puntos sobre su configuración y su relación con el delito de asociación ilícita para delinquir, tipificado en el artículo 317 del Código Penal; todo ello con la finalidad de aterrizar en el objetivo del presente artículo, que es informar e insistir en la lucha contra las organizaciones criminales desde el ámbito político-criminal preventivo, utilizando para tal efecto el referido tipo penal.

En primer lugar, debemos señalar que la dación de la Ley contra el crimen organizado era necesaria, puesto que requeríamos de un marco normativo penal especial que haga frente a las nuevas formas de delincuencia organizacional, que hoy por hoy aquejan a nuestra sociedad y que afectan la institucionalidad del país. Pero no nos engañemos y digamos las cosas como son: la LeyNº 30077 (Ley contra el crimen organizado) es la prueba máxima de cómo el modelo procesal garantista inspirado en el Código Procesal Penal de 2004 no fue diseñado para estas manifestaciones de criminalidad no convencional. No es casualidad que la referida norma se haya preocupado más en desarrollar la parte procesal16 que la parte sustantiva, y en dotar a los operadores del sistema de justicia con armas de corte inquisitivo “más flexibles” que las del modelo acusatorio. Si queda alguna duda, vayamos a la fuente, es decir, a la voluntad del propio legislador.

Así, en la sesión del 17 de julio de 2013, al interior del Congreso de la República, en circunstancias en que se debatía el proyecto que hoy es ley, la congresista Marisol Pérez Tello, quien estuvo a cargo de la Presidencia de la Comisión de Justicia y, como tal, de la elaboración del dictamen recaído en los Proyectos de Ley N°s 1803/2012-CR, 1833/2012-PE y 1946/2012-CR, que proponían la Ley sobre criminalidad organizada, señaló:

“La señora Pérez Tello de Rodríguez (APGC): Presidente, quiero aclarar algunos comentarios que hoy se han expresado y que podrían generar confusión.

La ley contra el crimen organizado tiene un objetivo, y el objetivo es perseguir determinadas conductas que con la ley penal no se pueden perseguir porque no tiene los mecanismos procesales. Lo que esta ley habilita son mecanismos procesales para que se pueda acreditar la prueba y, finalmente, sancionar a quienes, escondidos, enmarañados en el poder económico y en la capacidad logística que tienen, utilizan los recovecos de la investigación criminal para eludir su responsabilidad. Esto es un mecanismo procesal”17.

En segundo lugar, cabe anotar que entre la definición y la configuración que la norma realiza del crimen organizado en su artículo 2,y lo desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia del tipo penal de asociación ilícita del artículo 317 del Código Penal, no hay mayor distinción, en tanto ambas regulan un mismo fenómeno. Lo que hace la Ley Nº 30077 es básicamente brindar herramientas procesales para combatir la criminalidad organizada, mientras que el 317 constituye el instrumento sustantivo para su sanción.

Basta revisar, por ejemplo, los tipos penales contemplados como agravantes en el tercer párrafo del artículo 317 y cotejarlos con el listado de delitos a que hace referencia la Ley Nº 30077 en su artículo 3, para darnos cuenta de que básicamente son los mismos. O si se quiere, revisemos los proyectos de ley presentados por el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial que dieron vida a esta ley (Proyectos N° 1833/2012-PE y N° 1627/2012/PJ, respectivamente). En ambos proyectos se propuso modificar la denominación del ilícito contemplado en el artículo 317 bajo la figura de “organización criminal” o la de “organización ilícita”.

Así, la doctrina18 ha señalado que, en efecto, dicho dispositivo legal tiene como nomen iuris el de “asociación ilícita”, sin embargo, según el tenor de su texto se reprime al que forma parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos. Conforme se aprecia, lo que en puridad reprime este articulado es la presencia de los grupos criminales organizados y no simples asociaciones ilícitas, que más bien aluden a bandas criminales. El tenor del artículo 317 se asemeja más a la propuesta de regulación de la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo), y no olvidemos que la Ley N° 30077 recoge sus lineamientos para luego establecer su definición.

Por tales motivos, no se advierte distinción importante entre una y otra figura normativa; mientras que una se construye normativamente de forma taxativa, la otra se deduce desde lineamientos marcadamente interpretativos. Los móviles tampoco son predicables, en tanto que si estos son de orden económico o político igual pueden asimilarse a una u otra figura19.

Vayamos ahora, finalmente, a la fórmula que creemos que debe utilizar el Estado para enfrentar a la delincuencia no convencional, de la mano del Ministerio Público, del Poder Judicial y de las Procuradurías Públicas. Como se ha desarrollado, la receta normativo-represiva no ha funcionado, por lo tanto, trabajemos con lo que tenemos, y lo que tenemos ciertamente no es poca cosa. En primer lugar, se ha puesto en vigencia una norma que, más allá de las críticas, allana el camino procesal para denunciar, procesar y sancionar al crimen organizado; asimismo, también contamos con un instrumento, que hemos poseído siempre, pero que pocos operadores del sistema de justicia se han tomado el trabajo de utilizar, el cual es el delito de asociación ilícita para delinquir.

Según reconoce la doctrina, el delito de asociación para delinquir cumple básicamente una función político-criminal de naturaleza preventiva por su misma condición de delito –para algunos– de preparación, al facilitar el castigo a aquellos que no han llegado a delinquir, pero que se han agrupado para tal fin20.

Si bien desde el momento que constituyen una asociación con fines criminales la persona o los sujetos que la integran se hacen acreedores a una sanción penal –pena privativa de libertad, por lo general–, no debe quedar duda acerca de su sentido marcadamente preventivo, toda vez que con su configuración se busca remover el peligro que nace de la comisión de delitos objeto del programa asociativo, anticipándose la fase de intervención21.

La razón de su castigo reside en el hecho de que la existencia de la asociación suscita inevitablemente alarma y preocupación en la ciudadanía, independientemente de si los delitos se han cometido o no22. Sin embargo, ello no quiere decir que en el delito de asociación para delinquir se sancione la actividad preparatoria del delito fin, sino que lo que se busca es castigar eficazmente, desde la perspectiva político-criminal, las conductas plurales de intervención activa en una asociación, en razón del peligro que generan contra bienes jurídicos tanto colectivos como individuales. El delito de asociación para delinquir forma parte de una tutela avanzada de la sociedad respecto a la manifestación de la criminalidad organizada, tanto común como política23.

Por otro lado, se ha dicho que los delitos cometidos a través de asociaciones criminales no importan al momento de sancionar penalmente a la asociación misma, esto es, no importan los “delitos fines”, dado que no es la organicidad el núcleo de la tipicidad del delito de asociación ilícita, en el esquema punitivo peruano, sino el hecho de formar parte de la misma, siendo indiferente que realmente (en la práctica concreta) la asociación y sus miembros se vean o no involucrados en la comisión de actos delictivos.

Se constituye de este modo un delito de peligro abstracto, que anticipa la represión penal a fases previas a la ejecución material de los delitos previstos en los planes delictivos y las previsiones normativas, y que nos permitirá percibir los niveles o matices de diferencia con las bandas y organizaciones delictivas preconfiguradas al interior de otras especies delictivas24. Es por ello que, desde el ámbito de la criminalidad –o sea, del estudio de sus causas o factores–, ello guarda mucho sentido, toda vez que los objetivos de las organizaciones criminales no son la comisión de delitos, sino la búsqueda de ganancias económicas. Más que un fin, los delitos cometidos por la asociación criminal, desde el ámbito de la Criminología, representan el medio para conseguir su objetivo ilícito perseguido. Tal vez sea la razón por la cual el delito de lavado de activos, también conocido como blanqueo de capitales, ha cobrado tanta importancia hoy en día.

Dicho esto, y en el entendido de que el tipo penal de asociación ilícita para delinquir constituye el instrumento de persecución y sanción de las organizaciones criminales, hay ciertos problemas que en principio debemos afrontar. Existen algunos que hemos identificado, pero solo mencionaremos aquellos que ciertamente nos preocupan.

Uno de ellos lo representa la poco clara definición o entendimiento por parte de fiscales o jueces, de cuándo estamos frente a un caso de organización criminal y cuándo simplemente nos encontramos frente a un caso de banda delincuencial. Si partimos del hecho de que los miembros de las organizaciones criminales son investigados, procesados y eventualmente condenados en atención al tipo penal regulado en el artículo 317 del Código Penal, y este ilícito penal combate social y judicialmente el fenómeno del crimen organizado, se entiende, en primer término, que todos estos casos deben iniciarse sí y solo sí nos encontramos, al menos preliminarmente, frente a una verdadera organización criminal, y ello significa que esta contenga las características político-criminales que tanto la doctrina como la jurisprudencia han desarrollado en torno a las organizaciones delincuenciales de corte permanente, estructurado y jerarquizado.

Pese a ello, un número considerable de fiscalías e, incluso, juzgados penales inician investigaciones y procesos judiciales por el delito de asociación ilícita para delinquir, a bandas criminales –que por lo general cometen delitos de corte patrimonial–, basándose fundamentalmente en el número de los miembros de dicha organización y la repercusión mediática que pueda ostentar el caso, cuando se ha establecido hasta la fatiga que una organización criminal se considera como tal, más que por el número de sus miembros, por su permanencia en el tiempo, por la estructura de su formación, por la jerarquía de sus integrantes, por su amplia cobertura criminal, por los altos pero ilícitos ingresos económicos y por su elevada dañosidad social. Ahora bien, con la creación del subsistema de persecución e investigación del crimen organizado, materializado en la implementación de las Fiscalías Especializadas en Criminalidad Organizada a nivel nacional, este problema pareciera tener fin, puesto que se entiende que todos los casos–los verdaderos casos– de crimen organizado deben ser asumidos por dichas dependencias.

Otro problema es la falta de elementos policiales especializados en inteligencia, esto es, en una labor profesional exclusiva destinada a desbaratar y desarticular organizaciones criminales, realizando labores de seguimiento, interceptaciones telefónicas, e ingresando incluso a su mundo criminal (agentes encubiertos)25. No debemos olvidar que, en el marco de la lucha contra el crimen organizado, la labor de inteligencia es necesaria, y debe estar orientada, más que a los miembros de la organización, a la estructura, estabilidad y jerarquía de la misma. En cuanto a miembros policiales de inteligencia, no es que no los haya, sino que el número es insuficiente. Aquí, y haciendo una analogía a lo que le dijera el Rey Leónidas al Rey Jerjes en la versión cinematográfica de la Batalla de las Termópilas relatada por Herodoto, podríamos decir que tenemos muchos policías, pero pocos investigadores.

Asimismo, y desde el plano de la prueba, al ser la criminalidad organizada una forma no convencional de manifestación de la delincuencia, requiere, bajo la misma lógica, una clase o procedimiento de prueba no convencional, como es la prueba indiciaria, tanto más si este tipo de criminalidad no tiene “verdaderas víctimas” y, por lo tanto, no hay quien pueda dar fe, de forma directa, de su existencia o conformación.

De igual forma, la figura del agente encubierto o de la colaboración eficaz cobra elevada importancia, pues quién mejor que el miembro de una organización criminal o el efectivo policial infiltrado en ella para informar y dar detalles sobre su conformación, integrantes, empresas, etc. Es decir, para brindar el “dato” “desde dentro”, con lo cual se demostraría –a nivel probatorio– la permanencia, la estabilidad y la estructura de la organización, presupuestos necesarios –exigidos por la jurisprudencia nacional– para poder denunciar y condenar a las personas que forman parte de las organizaciones criminales, así como intervenir a las personas jurídicas que les sirvieron de fachada para infiltrar sus dineros ilícitos en el tráfico lícito.

Y es que, el tipo penal de asociación ilícita para delinquir ataca, de forma directa, a las organizaciones criminales, sin importar los delitos que con motivo de su formación se hayan cometido o se cometan en el futuro. Si esto es así, ¿por qué no aunar todos los esfuerzos para atacar, penalmente, a las asociaciones criminales per se, en vez de a los delitos que se cometan a través de ellas? No confundamos y perdamos el norte en torno a por qué, desde el ámbito político-criminal, el tipo penal de asociación castiga la estructura criminal y no a los tipos penales cometidos a través de ella. Como se ha dicho supra, las empresas criminales no buscan cometer delitos violentos, ese no es su fin, sino obtener un beneficio económico.

Para combatir a las organizaciones criminales, el trabajo de inteligencia policial es, sin duda alguna, la piedra angular o la base de esta estrategia de lucha contra la delincuencia organizada desde el ámbito de la prevención, el cual se logra fundamentalmente, al interior del proceso penal, en la etapa de investigación preliminar y preparatoria.

En un primer momento, es un trabajo –técnico– de campo antes que de escritorio. En un segundo momento, ciertamente la estrategia jurídico-procesal a cargo del fiscal resulta trascendente y para ello la coordinación entre Fiscalía y Policía Nacional es más que necesaria. Pese a los roces entre estas instituciones, sin un trabajo coordinado entre el Ministerio Público y Policía Nacional Especializada, las investigaciones en casos de crimen organizado no tienen futuro alguno. Y es que la Policía debe brindar la experticia de inteligencia y fundamento en la persecución de las organizaciones criminales, mientras que la Fiscalía la cubre con su manto de legalidad, con la finalidad de no afectar derechos constitucionales o vulnerar principios del Derecho Penal o Procesal Penal.

Prevenir determinado fenómeno significa evitar sus causas, eliminar los condicionamientos que llevan a su producción. Si se busca prevenir la criminalidad organizada, habrá que comprender lo mejor posible qué se entiende por dicho fenómeno. Para esto nos falta mucho, pero ya hemos avanzado algo. Contamos con una herramienta que es el delito de asociación ilícita para delinquir, que no se viene utilizando para combatir a las organizaciones del crimen, ya sea por la divergencia en los criterios, desconocimiento de su real utilidad por parte de los operadores de justicia o por una inadecuada visión del Derecho que, so pretexto de garantizar derechos y garantías constitucionales, olvida que frente a la exigencia de la ciudadanía, es una obligación de todo Estado luchar contra la delincuencia en general, y contra la criminalidad organizada en particular.

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* LUNA BISBAL, Mauricio. Poesía criminológica. Teoría de la autenticidad. Vértice, Bogotá, 1980, p. 7.

** Miembro de la Oficina Especializada de Análisis de Crimen y Conflictos de la Procuraduría de Orden Público del Ministerio del Interior (POP). Ex integrante del Área de Defensa Legal del Instituto de Defensa Legal (IDL).

1 Al igual que la organización criminal liderada por Abimael Guzmán Reynoso, Sendero Luminoso, la cual, de acuerdo al informe final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación (CVR) fue la responsable del 54% de las víctimas del conflicto armado interno y, por lo tanto, la principal perpetradora de crímenes y violaciones a los derechos humanos (véase Informe final de la CVR. Tomo VIII: Los responsables del conflicto, conclusión N° 13).

2 Diario La República, del 17 de octubre de 2014: “Acusan a dos magistrados del TC de recibir dinero de Torres”. Disponible en: <http://www.larepublica.pe/17-10-2014/acusan-a-dos-magistrados-del-tc-de-recibir-dinero-de-torres>.

3 El control social es una condición básica de la vida social. Con él se asegura el cumplimiento de las expectativas de conducta y los intereses contenidos en las normas que rigen la convivencia, confirmándolas y estabilizándolas contrafácticamente, en caso de su frustración o incumplimiento, con la respectiva sanción impuesta en una determinada forma o procedimiento. El control social determina, pues, los límites de la libertad humana en la sociedad, construyendo, al mismo tiempo, un instrumento de socialización de sus miembros. Dentro del control social, la norma penal, el sistema jurídico-penal, ocupa un lugar secundario, puramente confirmador y asegurador de otras instancias mucho más sutiles y eficaces. La norma penal no crea, en efecto, nuevos valores, ni constituye un sistema autónomo de motivación del comportamiento humano en sociedad. Es inimaginable un Derecho Penal completamente desconectado de las demás instancias de control social (MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal y control social. Temis, Bogotá, 2012, p. 25).

4 HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Derecho Penal. Parte general. Idemsa, Lima, 2011, p. 52.

5 No olvidemos que toda norma jurídica surge de una decisión política. Toda norma jurídica traduce una decisión política. La decisión política da origen a la norma jurídica, pero ello no implica que la norma jurídica quede sometida a la decisión política. Nadie puede argumentar que la norma no traduce adecuadamente la decisión política para pretender que está prohibido lo que el orden jurídico no prohíbe, aunque el legislador lo haya querido prohibir. La norma jurídica es hija de la decisión política, lleva su carga genética, pero el cordón umbilical entre la decisión política penal y la norma, lo corta el principio de legalidad, al menos en cuanto a extensión punitiva (ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte general. Ediciones Jurídicas, Buenas Aires, 1990, p. 86).

6 LI, Jerome C. R. Statistical Inference. Vol. I, 4th printing, Ann Arbor (Michigan), Edward Brothers, Inc., 1968, p. 1.

7 RESTREPO FONTALVO, Jorge. Criminología. Un enfoque humanístico. Temis, Bogotá, 2014, p. 35.

8 Pues, como ya se ha señalado, el Derecho Penal no es el único medio o instrumento de control social que posee el Estado, pero sí el de menor costo y esfuerzo político. Generar una norma penal que sancione drásticamente determinadas conductas resulta mucho más fácil que diseñar un conjunto de políticas públicas de inclusión social o educativas que tengan por objeto prevenirlas. Véase, a modo de ejemplo, la frustrada incorporación en nuestro Código Penal del tipo penal de “negacionismo” (Proyecto de Ley N° 1464/2012-PE), el cual buscaba solucionar una problemática social –léase el caso Movadef– que más que una pena requería una propuesta educativa y de información por parte del Estado.

9 El contenido íntegro del referido documento lo podemos encontrar en: <http://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2013/07/Documento-de-Trabajo-No.-01.pdf>.

10 CALLEGARI, André Luis. “Crimen organizado: Concepto y posibilidad de tipificación delante del contexto de la expansión del Derecho Penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 25, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2011, p. 154. PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel. La seguridad como fundamento de la deriva del Derecho Penal postmoderno. Iustel, Madrid, 2007.

11 HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a la Criminología y a la política criminal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 27.

12 Entre otros, y desde el plano sustantivo, incorpora figuras delictivas que no se encuentran establecidas en la Convención, como la trata de personas, el secuestro, la extorsión, etc. Es decir, si bien es cierto que con la dación de la ley se acoge lo dispuesto por la Convención de Palermo, amoldamos su finalidad a nuestro contexto.

13 En: <http://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2013/12/libro-03-minjus-2013-color.pdf>.

14 Aunque no forma parte de un trabajo del Estado peruano, es de resaltar el estudio sobre los costos que ocasiona el crimen organizado al Estado, elaborado por la Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito para Perú y Ecuador, titulado: “El costo económico de la delincuencia organizada en el Perú”. Disponible en: <http://www.unodc.org/documents/peruandecuador/Publicaciones/UNODC-costo-crimen.pdf>.

15 Así tenemos, entre otros: PISFIL FLORES, Daniel Armando. “Notas sobre la prescripción de la acción penal: Especial referencia a la duplicación de los plazos de prescripción señalada por la Ley N° 30077”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 51, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2013, p. 53. ALCÓCER POVIS, Eduardo. “Comentario a las Leyes N° 30076 y N° 30077 que modificaron la parte especial del Código Penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 51, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2013, p. 81. SALDAÑA PINEDA, Roger. “La intervención de las comunicaciones en el marco de la lucha contra el crimen organizado”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 53, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2013, p. 47.

16 Nótese que en el último párrafo del artículo 3 de la ley se señala expresamente que: “Los alcances de la ley son de aplicación a los delitos en los que se contemple como circunstancia agravante su comisión mediante una organización criminal y a cualquier otro delito cometido en concurso con los previstos en el presente artículo”, esto es, se refiere a los alcances de persecución procesal y de procesamiento penal.

17 Diario de los Debates del Congreso, Segunda Legislatura Ordinaria de 2012, 6ª I Sesión, del miércoles 17 de julio de 2013. Disponible en: <http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/DiarioDebates/Publicad.nsf/SesionesPleno/05256D6E0073DFE905257BAC005715CD/$FILE/SLO-2012-6I.pdf>.

18 YSHIÍ MEZA, Alejandro. “Política criminal y regulación penal de las organizaciones criminales vinculadas al tráfico ilícito de drogas y al lavado de activos, a propósito de la Ley Nº 30077”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 51, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2013, pp. 92-126.

19 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “El crimen organizado y su relación con el Derecho Penal simbólico en el marco de la Ley N° 30077”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 57, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2014, p. 112.

20 CASTILLO ALVA, José Luis. Asociación para delinquir. Grijley, Lima, 2005, p. 14.

21 Ídem.

22 Ídem.

23 Ibídem, p. 15.

24 ROJAS VARGAS, Fidel. Derecho Penal. Estudios fundamentales de la parte general y especial. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 360.

25 Como afirma Kai Ambos, no queda mucho para llegar a la afirmación de que “por principio”, las estrategias en estadio previo son necesarias porque el sometimiento a las posibilidades procesales penales impide “una eficiente lucha contra la criminalidad”. Aquí, al parecer se fundamenta la “policialización” en la lucha contra la criminalidad organizada por medio no solo de la necesidad, sino también de la supuesta efectividad de la lucha preventiva contra el delito (AMBOS, Kai. Fundamentos y ensayos críticos de Derecho Penal y Procesal Penal. Palestra Editores, Lima, 2010, p. 458).