LA EXCLUSIÓN DEL ARRAIGO COMO CRITERIO DE VALORACIÓN JUDICIAL EN LA DETERMINACIÓN DEL CESE DE PRISIÓN PREVENTIVA: ANÁLISIS DE LA CASACIÓN N° 391-2011-PIURA
Juan Carlos PORTUGAL SÁNCHEZ *
TEMA RELEVANTE
El autor objeta la doctrina jurisprudencial establecida en la Casación N° 391-2011-Piura, por ser contraria a la naturaleza cautelar de la prisión preventiva y responder a una interpretación literal del artículo 283 del CPP de 2004. A su juicio, si bien este artículo, al regular la cesación de la prisión preventiva, señala que deben tomarse en cuenta “nuevos elementos de convicción”, no descarta el uso de las variables referidas al arraigo y al peligro procesal previstas en los artículos 268.c), 279 (peligro de fuga) y 270 (peligro de obstaculización).
MARCO NORMATIVO
I. A modo de introducción
Nuevamente la institución de la prisión preventiva ocupa un lugar central en la discusión en la doctrina nacional. En esta ocasión, analizaremos –de manera crítica por supuesto– la Casación Nº 391-2011-Piura, del 18 de junio de 2013, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, la cual ha delimitado los alcances y ámbito de procedencia de la denominada cesación de prisión preventiva.
De manera preliminar, podemos señalar que si bien la argumentación establecida en dicha casación es sumamente breve y poco sugerente para un debate exhaustivo (en esencia, esta se encuentra tan solo en los fundamentos 2.8 y 2.9), lo cierto es que precisamente este defecto nos permite abordar, más allá del caso que motivó la decisión casatoria, las notas esenciales de esta figura procesal.
II. Los modelos tradicionales en las medidas coercitivas de naturaleza personal
Con la finalidad de identificar a qué tipo de modelo corresponden las medidas coercitivas en nuestro país y, desde luego, las garantías y principios que orientan el trámite de toda cesación de prisión preventiva, nos referiremos brevemente a los tres clásicos modelos de coerción personal que hasta el momento se conocen en nuestra doctrina nacional1.
1. El modelo garantista
Según este modelo, el ius puniendi ejercido por el Estado a través de los operadores judiciales, no es ilimitado ni absoluto, sino sujeto a determinados estándares normativos de control. De ahí su legitimación constitucional en la intervención cautelar a determinados derechos y libertades fundamentales. En definitiva, este modelo propugna los siguientes postulados:
2. El modelo eficientista
En términos de Oré Guardia y Loza Ávalos: “Este modelo, de corte autoritario, se caracteriza fundamentalmente por subordinar el valor libertad al principio de autoridad, desconociendo la idea de límites al poder penal. En un modelo autoritario de persecución penal se sustituyen valores consagrados constitucionalmente como derechos fundamentales y se convierte su observancia y cumplimiento en prácticas excepcionales. Así, bajo la justificación de las situaciones de emergencia o política coyunturales, los derechos fundamentales a la libertad y a la presunción de inocencia se vuelven relativos y se opta por medidas que no solo las pervierten, sino que las convierten en reglas de procedimiento”.
La aparición de este modelo se aprecia en dos casos resueltos por nuestra justicia constitucional. Uno de ellos, en el conocido caso “Cartel de Tijuana”, el Tribunal Constitucional legitimó la ampliación extraordinaria del plazo de la prisión preventiva (hasta 72 meses) sobre la base de criterios esencialmente externos y basados en factores de peligrosidad social (descontrol de la inseguridad ciudadana y de la criminalidad organizada e inestabilidad democrática).
El análisis del peligrosismo procesal fue desarrollado de manera abstracta y superficial, sin exponer cada uno de los criterios que lo legitiman. En el caso “Thayron Loza Munárriz”2, dicho órgano constitucional acudió a razones subjetivas más asociadas a una conducta procesal basada en elementos de Derecho Penal de autor, como es el perverso uso de los antecedentes y valores morales del imputado.
3. El modelo preventivista radical
La propuesta de este modelo se encuentra dirigida a enfrentar la delincuencia y seguridad ciudadana a cualquier tipo de costo. En el marco de la legislación internacional, el caso estadounidense representa la manifestación más trascedente en su aplicación. Así, luego de los atentados terroristas del 11 de setiembre de 2011, el gobierno firmó la denominada “Acta Patriótica”, instrumento legal –aunque no necesariamente constitucional– que contenía una serie de normas de intensa intervención en los derechos fundamentales a la libertad personal, privacidad, secreto de las comunicaciones y presunción de inocencia.
Desde los grados más altos del nivel político, se instauró un régimen de emergencia violatorio a las garantías y libertades fundamentales, como por ejemplo: 1) se autorizó al gobierno a vigilar y espiar organizaciones e individuos bajo cualquier mínima sospecha; 2) detenerlos cuando estos contaban con un índice superlativo de prontuariado criminal, 3) realizar interceptaciones telefónicas y allanamientos domiciliarios sin ningún tipo de autorización judicial o fiscal; 4) apoderamiento de las claves de ingreso a mercados financieros, bancarios, entre otras informaciones de carácter personal.
Desde una perspectiva constitucional, conforme al artículo 1 (que consagra a la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como el fin supremo de la sociedad y del Estado), artículo 2 y sus diversos incisos (que reconocen una amplia cobertura de derechos fundamentales), artícu-lo 44 (que establece como deber primordial del Estado el respeto de los derechos y la seguridad y los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que es parte), artículo 200 (que prevé los procesos constitucionales), y finalmente, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución vigente, concluimos prima facie –ciertamente desde un plano teórico– que nuestro modelo es garantista, o cuanto menos debería serlo.
No obstante, pareciera que en nuestra normativa se asoman e instalan espacios tanto del modelo eficientista como del preventivista radical3.
III. Apuntes introductorios sobre la prisión preventiva: Principios que orientan su aplicación al momento de determinar su cesación
No pretendemos en este artículo realizar un análisis dogmático pormenorizado de la prisión preventiva como una de las manifestaciones de toda medida coercitiva de carácter personal4, sino únicamente recurrir a algunos de sus postulados, principios y garantías a fin de poder, en líneas sucesivas, utilizarlos al momento de presentar nuestra posición en torno al ámbito de regulación de la cesación de prisión preventiva.
Nos referiremos de manera concreta a los principios de instrumentalidad, provisionalidad y excepcionalidad como guías rectoras al momento de su adopción judicial en un determinado caso.
1. Instrumentalidad
Como toda medida cautelar, la prisión preventiva constituye un instrumento de aplicación del Derecho Penal sustantivo, del cual se sirve para asegurar su eficacia. Esta instrumentalización de la prisión preventiva se encuentra siempre asociada a un procedimiento de tramitación, y se extingue cuando termina el proceso principal o cuando varían o se descartan las circunstancias que justifican su adopción5.
Este carácter instrumental prohíbe, por lo tanto, que toda medida cautelar, y más tratándose de la prisión preventiva (por los diferentes efectos que esta produce en la esfera de organización de toda persona), sea tratada o vista como una herramienta de política criminal o, peor aún, ser usada como un mecanismo anticipado de mitigación en el control social.
En ese sentido, como acertadamente anota Del Río Labarthe, si se admitiese que la prisión preventiva pretende fines distintos de los de índole procesal, y que se asienta en razones de Derecho Penal sustantivo u otros que versen sobre el fondo del hecho investigado, se pervierte su finalidad y naturaleza6.
La elección de una medida coercitiva no debe tomar en cuenta influencias externas que rodean al caso, y que esencialmente responden a una respuesta de satisfacción social o mediática, en perjuicio de su rol cautelar.
Como señala Alberto Binder, “permitir que se aplique la prisión preventiva cuando existe una alarma social respecto del hecho o cuando los medios de comunicación se han dedicado a exacerbar los sentimientos de inseguridad de la población dándole excesiva publicidad al hecho sería inconstitucional7.
En efecto, cuando a través de una medida cautelar se persigue la satisfacción de un sentimiento colectivo de indignación, venganza o inseguridad, entonces, la limitación del derecho fundamental se encuentra dirigida a la consecución de un fin que se integra en el concepto de prevención general, y esto convierte a la prisión preventiva en un instrumento absolutamente desproporcionado, en la medida de que resulta dudosa la legitimación constitucional de una función que limita la libertad de un imputado sobre la base de aspectos no relacionados con su conducta, además de extenderle el fin de la prevención general –privativo de la pena– y sus efectos disuasivos8.
2. Provisionalidad
Este constituye quizá el principio de mayor relevancia para establecer el cese o continuación de la prisión preventiva. En síntesis, el carácter de provisionalidad en toda medida coercitiva cautelar significa que tanto su adopción como su mantenimiento se hallan íntimamente vinculadas y condicionadas al escenario fáctico que motivó primigeniamente su intervención judicial a través un primer dictado.
Significa, entonces, que el órgano decisor (juez) a cargo de su aplicación debe observar detenidamente tanto el espacio de hechos que originó su decisión como los niveles de argumentación que legitimaron su primigenia imposición.
Luego, con base en ello, identificará todas aquellas variables o situaciones que hubieran generado un cambio sustancialmente significativo y relevante, y que permitan con un grado mínimo de certeza una modificación de la situación jurídica del receptor de la medida.
Nótese que esta variación del marco fáctico, que involucra cada uno de los presupuestos materiales previstos en el artículo 268 del Código Procesal Penal, constituye una suerte de condición objetiva de procedibilidad para la variación de toda medida coercitiva, sin la cual todo juzgador se encontrará legitimado para mantenerla y hasta prolongarla. De ahí que solo debe mantenerse en la medida que permanezca inalterada la situación que constituye el soporte respecto del cual se adoptó.
Si los presupuestos varían, o se confirma en un determinado estadio procesal que la información hasta el momento obtenida ha quedado desvirtuada, es obligatorio que se disponga su cese inmediato, independientemente de que se reemplace con otra medida cautelar que responda a presupuestos menos exigentes9.
En consecuencia, la naturaleza cautelar de la prisión preventiva constituye la premisa fundamental de su legitimación, si se tiene en cuenta que cualquier instrumento procesal que pretenda fines distintos al aseguramiento del proceso viola el principio de presunción de inocencia, pues convertiría a un instrumento aplicable antes de la sentencia firme, en un anticipo de la pena o en una institución de control social. Una medida coercitiva de carácter instrumental y provisional solo puede estar vinculada al aseguramiento del desarrollo y resultado del proceso penal, y solo debe subsistir mientras sea indispensable.
Así lo ha declarado la Corte IDH, cuando afirma que del artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del imputado más allá de lo estrictamente necesario para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones, y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva10.
Nuestro Tribunal Constitucional es afín a dicha posición. En numerosos casos, ha sostenido que la prisión preventiva tiene como última finalidad asegurar el éxito del proceso, dada su naturaleza de regla cautelar, cuyo objetivo es resguardar la eficiencia plena de la labor jurisdiccional11.
3. Excepcionalidad o última ratio
En relación con el carácter de última ratio de la prisión preventiva, y su relación con el derecho a la presunción de inocencia, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, ha señalado que:
“En los hechos, la observancia del derecho a la presunción de inocencia implica, en primer lugar, que como regla general el imputado debe afrontar el proceso penal en libertad. Lo que supone que la prisión preventiva sea utilizada realmente como una medida excepcional; y que en todos aquellos casos en los que se disponga su aplicación, se tenga el derecho a la presunción de inocencia al establecerse las razones legítimas que pudiesen justificarla. Como toda limitación a los derechos humanos, la privación de la libertad previa a una sentencia, deber ser interpretada restrictivamente en virtud del principio pro homine, según el cual, cuando se trata del reconocimiento de derechos debe seguirse la interpretación más beneficiosa para la persona, y cuando se trata de la restricción o supresión de los mismos, la interpretación más restrictiva”12.
En similar interpretación, la Corte Constitucional de Colombia ha establecido que:
“(…) la detención preventiva dentro de un Estado Social de Derecho, no puede convertirse en un mecanismo de privación de la libertad personal indiscriminado, general y automático, es decir, que su aplicación o práctica ocurra siempre que una persona se encuentra dentro de los estrictos límites que señala la ley, toda vez que la Constitución ordena a las autoridades públicas velar por la efectividad de los derechos y libertades de las personas, garantizar la vigencia de los principios constitucionales (la presunción de inocencia) y promover el respeto de la dignidad humana. Bajo esta consideración para que proceda la detención preventiva no solo es necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, sino que se requiere, además, y con ineludible alcance de garantía, que quien haya de decretarla sustente su decisión en la consideración de las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma”13.
Este es un asunto que no puede ser desvincu-lado en sus resoluciones. Es una costumbre judicial que los jueces a cargo de un caso omitan realizar un análisis constitucional sobre este fundamental criterio, cuya omisión trae como resultado el uso de la medida coercitiva de mayor severidad al derecho a la libertad del procesado (contrario al argumento de su optimización proclamada por esta garantía), desnaturalizando con ello no solo su principal particularidad de aplicación excepcional, sino también, el carácter de última ratio que soporta el Derecho Penal14.
IV. La posición adoptada por la Corte Su-prema en la Casación Nº 391-2011-Piura: La tesis de cláusula literal
Los jueces integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia adoptaron una posición literal con base en la cláusula legal establecida en el artículo 283 del Código Procesal Penal, que indica:
“Artículo 283.- Cesación de la prisión preventiva
(…)
El imputado podrá solicitar la cesación de la prisión preventiva y su sustitución por una medida de comparecencia las veces que lo considere pertinente; y que procederá cuando nuevos elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecencia. Para la determinación de la medida sustitutiva el juez tendrá en consideración, adicionalmente, las características personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la privación de libertad y el estado de la causa”.
Cabe precisar que, en el caso resuelto por la citada casación, la defensa del acusado Dennys Omar Gonzáles Yarlequé incorporó como nuevo elemento de convicción un hecho15 que aparentemente se había discutido a nivel de las instancias inferiores, y esto porque, desde un análisis complementario de los fundamentos 2.9 y 2.10 de la sentencia casatoria, pareciera que la instancia suprema prescinde de este supuesto nuevo elemento de valoración y decanta su posición en una errónea aplicación material del artículo 283 del Código Procesal Penal a cargo de la Sala de Apelaciones de Piura.
Dicho de otro modo, niega la existencia de ese nuevo elemento de convicción invocado por la defensa y, en tal sentido, rechaza la decisión de la instancia superior, que determinó la variación de la medida de prisión preventiva a comparecencia restringida estrictamente por una razón de arraigo procesal del referido acusado, en la medida que esta no constituye la causal prevista expresamente para el artículo 283 de la norma adjetiva.
Así, luego de delimitar el ámbito de regulación de la cesación de la prisión preventiva a partir de lo previsto literalmente en esta disposición y, en ese sentido, señalar la existencia de nuevos elementos de convicción como requisito indispensable para determinar su procedibilidad en una situación concreta, dicho tribunal concluyó en lo siguiente:
“La Sala fundó la decisión revocatoria en una estimación de peligro procesal, en aplicación del principio de iura novit curia, dado que el recurrente cuestionó los elementos de convicción”.
Declaró, en consecuencia, fundado el recurso de casación solicitado por la Fiscalía Penal Superior de Piura y, en ese sentido, nula la resolución emitida por la Segunda Sala de Apelaciones de Justicia de Piura, que declaró procedente el pedido de cesación de prisión preventiva en favor de Dennys Omar Gonzáles Yarlequé.
Descrito este panorama, encuentro un problema por defecto u omisión en la argumentación. La sentencia no hace ningún tipo de análisis valorativo a ese nuevo elemento de convicción aportado por la defensa del encausado; únicamente centra la discusión en una razón de estricta formalidad, esto es, en determinar si la disposición aplicable al caso era o no la correcta por la instancia superior.
Si bien no cuestionamos que esta sea una forma legalmente adecuada de resolver una situación como la planteada (de hecho la fórmula del acceso al recurso de casación adoptada en el Código Procesal Penal es taxativamente restringida y regulada para supuestos muy concretos), creemos que el tribunal pudo haber realizado un mayor esfuerzo académico en establecer y unificar los estándares de interpretación de la cesación de prisión preventiva, principalmente en cuanto a un análisis articulado y conjunto entre la única causal prevista para esta (nuevos elementos de convicción) y los presupuestos materiales de la prisión preventiva establecidos en el artículo 268 del Código Procesal Penal, de manera general, y 269 y 270, de modo particular, en el extremo del arraigo y peligro de obstaculización (peligrosismo procesal).
Si de lo que trata es de uniformizar criterios para futuros casos y establecer criterios de igualdad material a través de las sentencias casatorias, lo ideal era que el tribunal establezca las razones que lo motivaron a des-vincularse del criterio del arraigo procesal como forma complementaria de analizar la cesación de prisión preventiva, más allá de que el legislador no la haya previsto así como una causal a invocar en una situación como esta. Esto último, sin embargo, tiene sus propios matices, como lo veremos infra.
V. Nuestra posición: La tesis extensiva (un análisis conjunto entre el artículo 283 y los presupuestos materiales que legitiman la cesación de la prisión preventiva)
Partimos del principio de provisionalidad y la consecuente aplicación de la regla del rebus sic stantibus como guía y fundamento de esta institución (cesación de la prisión preventiva) para ampliar el abanico de alternativas de conversión de la prisión preventiva a cualquier otra medida coercitiva de carácter menos lesivo al derecho a la libertad personal. Solo a través de una adecuada aplicación de este principio, se respeta la naturaleza excepcional y subsidaria de esta medida, y la consagración del principio in dubio pro libertate.
Sostuvimos líneas arriba que la condición objetiva de procedibilidad del principio de provisionalidad y su manifestación a través del rebus sic stantibus radica esencialmente en un cambio o variación sustancialmente decisivo e importante del escenario fáctico que inicialmente dio lugar a la imposición de la medida de prisión preventiva.
Esta afirmación trae consigo dos formas de entenderla, ambas legítimas ciertamente. O bien reducimos el ámbito de aplicación de este principio a un solo elemento de valoración (nuevos elementos de convicción) o bien ampliamos este análisis a las variables de arraigo y peligrosismo procesal previstas en los artículos 268 (tercer requisito), 269 y 270 del Código Procesal Penal. Nos decantamos por esta última, por cuatro razones concretas:
1. El arraigo en sentido estricto y los criterios de ancha base que dotan de contenido al peligrosismo procesal son los que constitucionalmente legitiman la aplicación de cualquier medida coercitiva de carácter personal en toda legislación punitiva. No lo son ni la prognosis de la pena ni el fomus bonus iuris, este último más vinculado a un análisis estricto y de una alta dosis de certeza sobre la responsabilidad penal del autor o partícipe de un hecho (de ahí que el legislador equívocamente utilice el término graves elementos de convicción) y no a una función estrictamente cautelar.
Como lo expuse ampliamente en un trabajo anterior: “(…) en la actualidad, aunque no se quiera reconocer, bajo el argumento de la llamada ‘esfera de la discreción facultativa de los operadores de justicia’, expresado en optar por otorgarle un mayor peso a alguno de ellos, sin necesariamente explicar el rechazo de los otros, no pocos casos han sido resueltos objetivamente, dando lugar así a serios cuestionamientos. En muchos de ellos, los jueces no han realizado rigurosamente un análisis profundo de estos supuestos al momento de su decisión, limitándose únicamente a incidir en uno de ellos –comúnmente en el criterio de prognosis de la pena o la gravedad del presunto delito contenido–, lo cual conlleva no solamente a desnaturalizar la finalidad cautelar de la medida, sino a invertir el principio de presunción de inocencia por el de presunción de culpabilidad”16.
Los órganos de protección del Sistema Interamericano de Derechos Humanos han puesto especial énfasis en este análisis. En el caso López Álvarez vs. Honduras, la Corte IDH se pronunció respecto de la exclusión por vía legal en la aplicación de la prisión preventiva en razón de la pena fijada para el delito imputado, desconociendo su esencia misma. Al respecto, señaló “la necesidad, consagrada en la Convención Americana, de que la prisión preventiva se justificara en el caso concreto, a través de una ponderación de los elementos que concurren a este, y que en ningún caso la aplicación de tal medida cautelar sea determinada por el tipo de delito que se impute al individuo17.
En el caso Díaz Peña vs. Venezuela, la Comisión IDH se refirió a la presunción legal del riesgo de fuga en delitos con penas privativas de libertad mayores a diez años. Dicho órgano consideró que la aplicación de una presunción del riesgo de fuga sin una consideración individualizada de las circunstancias específicas del caso, es una forma de detención arbitraria, aun cuando tal presunción estuviera establecida en la ley, señalando además que el hecho de que tal presunción se aplicase en función de un pronóstico de la pena constituía una violación al derecho a la presunción de inocencia18.
2. Sin embargo, la principal incógnita de esta norma radica en qué es lo que debe entenderse por nuevos elementos de convicción. Exigirle al juzgador un grado de valoración en determinar “nuevos elementos de convicción” en el asunto que conoce, significa en la práctica exigirle un conocimiento ya creado de certeza sobre la responsabilidad penal del sujeto, análisis que corresponde exclusivamente a un estadio procesal posterior: el juicio.
Con ello, además, se podría equívocamente pensar que como el legislador adoptó una fórmula de convicción para determinar la cesación de la prisión preventiva, los datos obtenidos en el marco de las diligencias preliminares y actos de investigación (investigación preparatoria) o, incluso, durante el estadio del propio juicio sin que este haya terminado19, adquirirían la condición de actos de prueba, precisamente porque esta disposición exige nuevos elementos de convencimiento judicial que permitan reorientar la decisión a una distinta. El estándar de certeza probatoria creado por el legislador para invocar el cese, en consecuencia, resulta contrario a los propósitos cautelares e instrumentales creados para esta medida coercitiva personal.
Así pues, si la determinación judicial de la prisión preventiva se circunscribe a un análisis de probabilidades punitivas, cualquier otro elemento valorativo incorporado siempre dentro de los presupuestos que habilitan su aplicación, capaz de negar esa probabilidad o bien de una futura condena o bien de una mayor capacidad de arraigo que permita sostener razonablemente la efectiva presencia del acusado en el desarrollo del proceso penal, obliga inmediatamente el cese de la medida cautelar.
Entonces, si no es necesaria la certeza acerca de la responsabilidad penal del imputado para aplicar la prisión preventiva, tampoco puede exigirse elementos de convicción para justificar su cese o variación. En ese sentido, como anota Peña Cabrera Freyre, los presupuestos que dieron sustento justificativo a la prisión preventiva puede que se hayan desvanecido o el peligro de fuga haberse diluido por circunstancias objetivamente demostrables. Son nuevos elementos de convicción que inciden sobre la solidez de la imputación delictiva, debilitando las bases argumentativas de la sospecha criminal. Situaciones todas ellas que deben ser valoradas positivamente, a fin de graduar la intensidad de la reacción procesal, procediendo una variación coercitiva, por una medida de menor alcance20.
3. Hemos señalado anteriormente que los jueces supremos que elaboraron dicha sentencia casatoria adoptaron una tesis literal de la norma. Me atrevo a sostener que incluso desde esta óptica existe legítimamente la facultad de incorporar criterios de peligro de fuga y peligro de obstaculización, esto es, variables de arraigo procesal, como en efecto fue establecido por la Segunda Sala Penal Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Piura.
Si leemos detenidamente la disposición contenida en el artículo 283 del Código Procesal Penal, en ninguna parte se prohíbe y/o excluye utilizar los supuestos establecidos en los artículos 268 (que tan solo señala los supuestos materiales de aplicación de la prisión preventiva), 269 y 270 (disposiciones que regulan y delimitan específicamente los supuestos establecidos del tercer requisito establecido en el artículo 268) de la ley procesal como criterios de valoración judicial para determinar el cese de una prisión preventiva.
De hecho, el propio artículo, in fine, incorpora como parte de este análisis a las “circunstancias personales y antecedentes del sujeto” (el arraigo como dato favorable) que si bien se conocían al inicio del proceso o al momento de la adopción de la medida cautelar primigenia, no son las mismas que el juez puede valorar al momento de la solicitud de cese, datos que permiten demostrar la inexistencia del peligro de fuga u obstaculización procesal por parte del sujeto. Por lo tanto, es necesaria una evaluación constante de la prisión preventiva; este es un deber que el juez debe practicar incluso de oficio, de manera tal que desde el mismo instante en que se desvanece la pertinencia de los motivos que sirvieron de fundamento para el dictado de la medida, esta debe ser revocada21.
Sostener una afirmación categórica, como la establecida en la sentencia casatoria, en el sentido de cerrar ese ámbito de interpretación judicial en tan solo uno de los supuestos establecidos en el artículo 268, primer párrafo (existencia de fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo) constituye, además de un análisis sesgado y aislado de todas estas disposiciones, una clara intromisión del derecho a la presunción de inocencia y un desconocimiento del carácter cautelar del que goza toda medida coercitiva personal.
En esa línea de argumentación, en el caso Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos, el Tribunal Constitucional señaló lo siguiente: “Si ese fuera el sentido, esto es, que la detención judicial preventiva se ha de ver legitimada solo en atención a la naturaleza reprochable, esta sería violatoria del principio de presunción de inocencia, pues como lo ha expresado la CIDH, la justificación de la detención de una persona con base en la peligrosidad o a la naturaleza del delito, podría incluso considerarse (como) que se le impone un castigo anticipado, sin que el juez competente se haya pronunciado aún sobre su culpabilidad. Asimismo, esta situación puede dar origen a la aplicación arbitraria y desviada de la prisión preventiva, con fines distintos a los previstos en la propia ley”22.
En afinidad con ello, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha destacado la importancia de la motivación judicial en circunstancias de conflicto entre esta garantía y un análisis excluyente de algunas de las disposiciones que informan de contenido a toda medida limitativa de derechos fundamentales. Al respecto, ha señalado que: “El respeto al derecho a la presunción de inocencia exige igualmente que el Estado fundamente y acredite, de manera clara y motivada, según cada caso concreto, la existencia de los requisitos válidos de procedencia de la prisión preventiva. Por ende, también se viola el principio de presunción de inocencia cuando la prisión preventiva se impone arbitrariamente; o bien, cuando su aplicación está determinada esencialmente, por ejemplo, por el tipo de delito, la expectativa de la pena o la mera existencia de indicios razonables que vinculen al acusado. En estos casos también se está en gran medida aplicando una pena anticipada, previa a la conclusión del proceso mismo, entre otras razones porque materialmente la detención previa al juicio, en tanta privación de libertad, no difiere en nada de la que se impone como resultado de una sentencia. Cuando la aplicación de la prisión preventiva con base en criterios como los mencionados se hace obligatoria por imperio de la ley, la situación es aún más grave, porque se está ‘codificando’ por vía legislativa el debate judicial; y por tanto, limitándose la posibilidad de los jueces de valorar su necesidad y procedencia de acuerdo con las características del caso específico”. El análisis, por tanto, no debe ser aislado y excluyente del resto de variables que podrían debilitar o disminuir el peligro de fuga o peligro de obstaculización, y en ese sentido, viabilizar el cese de una prisión preventiva en favor de un imputado.
Desde nuestra posición, además de omitir pronunciarse sobre el nuevo elemento de convicción solicitado por la defensa del acusado Dennys Omar Gonzáles Yarlequé, y con ello admitirla o negarla como un criterio que legitime el cese, no debió excluirse categóricamente el análisis del arraigo acerca del domicilio conocido y la actividad conocida invocada por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de Piura, para, con base en ello, declarar infundado el pedido. Incluso, a nivel de esta instancia superior, no había necesidad de recurrir al iura novit curia (y con ello generar la eventual discusión de infracción al contenido extra petita) en la medida que, como lo hemos sostenido en párrafos anteriores, la propia disposición contenida en el artículo 283 del Código Procesal Penal así lo permite. Con todo, creemos que la Sala Pena Permanente de la Corte Suprema se encontraba legitimada legalmente para pronunciarse sobre ambos extremos y, sin embargo, no lo hizo, optando por la salida más sencilla.
4. Desde un análisis de convencionalidad del conflicto interpretativo que podría generar el citado artículo 283 con relación a qué supuestos recurrir para determinar la cesación de prisión preventiva (no existe tal tensión, a nuestro modo de ver), bastaba con recurrir al artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos para orientar una interpretación ajustada a un estándar de mayor protección y favorabilidad al derecho fundamental involucrado. Dicho artículo concretamente expresa:
Artículo 29.- Normas de interpretación
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: (…)
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra Convención en que sea parte uno de dichos Estados.
(…)”.
Adecuada el caso, esta disposición motiva tres conclusiones:
a) De un análisis integrado de disposiciones entre los artículos 268, 269 y 270 en relación con el artículo 283 del Código Procesal Penal, deberá optimizarse aquella que genere una interpretación más favorable o que genere mejores condiciones en el ámbito de protección del derecho fundamental sujeto a restricción. Esto se satisface a través de una evaluación complementaria entre todas disposiciones señaladas, y no únicamente entre el artículo 283 y el numeral 1 del artículo 268 del Código Procesal Penal;
b) Sostener esta última posición significaría desnaturalizar la finalidad cautelar de toda medida coercitiva y transgredir el contenido esencial a la presunción de inocencia del que goza todo ciudadano; y, finalmente,
c) Dentro de un análisis de ponderación en el marco del test de proporcionalidad, existiría un sacrificio desmedido en el derecho a la libertad personal y a la presunción de inocencia de toda persona sujeta a un proceso penal frente a la atribución de persecución e investigación a cargo del Ministerio Público y a la facultad de administrar justicia a cargo del Poder Judicial. Optimizar la incorporación de nuevos elementos de convicción relacionados a generar certeza en el juez sobre la ausencia de responsabilidad del sujeto por el hecho investigado –como pareciera ser la interpretación adoptada en la sentencia casatoria–, por encima del rol cautelar de toda medida coercitiva, no es la opción más feliz en un análisis de ponderación.
Así pues, en definitiva, con todo lo expuesto podemos concluir en que corresponde dictarse el cese de prisión preventiva cuando:
a) Los nuevos elementos de convicción incorporados al proceso desvirtúen la estimación inicial que permitiría vincular al imputado en calidad de autor o partícipe, con la comisión del delito23;
b) Sobre la base de las nuevas circunstancias personales y antecedentes del sujeto, así como de los nuevos elementos de arraigo procesal (peligro de fuga) y de peligro de obstaculización presentadas al momento de solicitar el cese de prisión preventiva, se pueda razonablemente inferir que el impu-tado no eludirá la acción de la justicia u obstaculizará la investigación de la verdad.
VI. Conclusiones
1. La cesación de la prisión preventiva es un acierto creado por el legislador, dado que constituye un vehículo de control de legitimidad sobre la permanencia o mantenimiento de aquella medida dictada en contra del procesado.
2. La cesación de prisión preventiva, como toda medida de naturaleza cautelar, responde a determinados principios como el de provisionalidad, temporalidad, última ratio y proporcionalidad. Esto involucra la prohibición de mantener privada de la libertad a toda persona cuando las necesidades de prevención y aseguramiento se han debilitado en el tiempo. La regla del rebus sic stantibus asume un rol determinante para validar la vigencia de esta medida.
3. La Casación N° 391-2011-Piura establece una doctrina jurisprudencial poco afortunada para un adecuado estándar de aplicación de la prisión preventiva.
El uso de un único criterio como medio de valoración judicial para invocar su cese es contrario a su naturaleza cautelar, del mismo modo que a la garantía de inocencia que trasciende a todo imputado durante el desarrollo de un proceso penal. No es tampoco afín a la única razón constitucional que legitima el uso de toda medida de intervención a un derecho fundamental, que es el peligro de fuga y el peligro de obstaculización.
4. Si bien el artículo 283 del Código Procesal Penal regula la posibilidad de que el imputado solicite la cesación de la prisión preventiva y su sustitución las veces que lo considere pertinente, cuando nuevos elementos demuestren que no concurren los motivos que determinaron su adopción y resulte necesario sustituirla por la comparecencia, dicha norma no limita ni menos prohíbe entender en este concepto también a circunstancias de arraigo procesal totalmente distintas de las inicialmente decretadas para su imposición, como pareciera ser la posición de la tesis literal adoptada en la casación.
5. Además de los argumentos que hemos expuesto en el presente trabajo, en todo caso, a modo de propuesta de lege ferenda, debería establecerse de modo expreso en el artículo 283 del Código Procesal Penal la obligatoriedad de evaluar los criterios establecidos en los artículos 268, 269 y 270. Solo así, luego de identificarse la subsistencia de los motivos que inicialmente justificaron su adopción, respecto de aquellas nuevas circunstancias presentadas al momento de la solicitud del cese, el operador judicial podrá efectivamente admitirla o negarla.
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* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres con estudios de Maestría en Ciencias Penales por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor del Centro de Derechos Humanos de la citada casa de estudios. Estudios de especialización en Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional en la Escuela de Leyes de la American University - Washington College of Law con certificación del Netherlands Institute of Human Rights. Miembro del Instituto de Derechos Humanos José Luis Bustamante y Rivero. Miembro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Capítulo Perú.
1 Entre nuestra doctrina nacional se encuentra el trabajo desarrollado por ORÉ GUARDIA, Arsenio y LOZA ÁVALOS, Giuliana. Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano. Serie de Derecho Procesal Penal, Reforma, Lima, 2011. El estudio de los modelos sobre medidas personales en el presente artículo será abordado sobre la estructura propuesta en dicho texto. Véase PORTUGAL SÁNCHEZ, Juan y REYNOSO EDÉN, Luis. “Consideraciones específicas sobre el uso de la prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 64, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2014, pp. 341-343.
2 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 0298-2003-HC-TC, fundamento sétimo. En dicho caso, se señaló lo siguiente: “La existencia o no del peligro procesal debe determinarse a partir del análisis de una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso y que están ligadas, fundamentalmente, a las actitudes y valores morales del procesado, su ocupación, sus bienes, sus vínculos familiares y cualquier otro factor que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la libertad del inculpado, previa a la determinación de su eventual responsabilidad, pone en serio riesgo el correcto desenvolvimiento de la labor de investigación y la eficacia del proceso. La ausencia de un criterio razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la evasión de la justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado de la detención judicial preventiva o, en su caso, su mantenimiento (…)”.
3 Mencionaremos cuatro de ellas. Así, por ejemplo, la revelación del fenómeno de corrupción a través de los denominados “vladivideos” dio lugar a la configuración de la detención preliminar judicial en casos de corrupción de funcionarios y conexos, mediante la Ley Nº 27939. El aumento de inseguridad ciudadana por pandillaje, teniendo en cuenta la reincidencia y habitualidad, dio lugar a la Ley Nº 28726, que modifica el artículo 135.2 del Código Procesal Penal de 1991, disminuyendo de 4 años la pena probable a imponerse a mayor de 1 año o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente. Por otro lado, el aumento de la inseguridad ciudadana originó que mediante Ley Nº 29372 tenga vigencia, a nivel nacional, el arresto ciudadano. Finalmente, las protestas sociales motivaron la creación de la Ley Nº 27934, “Ley que regula la actuación de la Policía y Ministerio Público en la investigación preliminar”, cuyo contenido, asimismo, norma la detención preliminar judicial.
4 Para un mayor análisis sobre el particular, ver: PORTUGAL SÁNCHEZ, Juan y REYNOSO EDÉN, Luis. Ob. cit., pp. 341-361.
5 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Ara Editores, Lima, p. 23.
6 Ídem.
7 BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 200.
8 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Ob. cit., p. 114.
9 GUTIÉRREZ DE CABIEDES. Pablo. La prisión provisional. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2004, p. 83.
10 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Sentencia del 12 de noviembre de 1997, párrafo 77.
11 Tribunal Constitucional. Sentencias recaídas en los Exps. Nºs 1567-2002-HC-TC, 1091-2002-HC-TC y 1730-2002-HC-TC.
12 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, fundamento 134.
13 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-774 de 2001, fundamento 4.5.2.
14 PORTUGAL SÁNCHEZ, Juan y REYNOSO EDÉN, Luis. Ob. cit., p. 345.
15 Casación N° 391-2011-Piura, fundamento 2.4: “El abogado cuestiona y presenta como nuevos elementos de convicción, que un testigo dijo que dos personas descendieron del vehículo en dirección contraria donde se encontró a su defendido, y que en la investigación se advierte que ha negado su participación en los hechos y que se está cuestionando la incautación del arma que se le encontró, e incluso ha denunciado a miembros de la Policía por abuso de autoridad puesto que lo golpearon al momento de la intervención, con todo ello pretende acreditar que la Policía lo aprehendió arbitrariamente”.
16 PORTUGAL SÁNCHEZ, Juan y REYNOSO EDÉN, Luis. Ob. cit., p. 346.
17 Corte IDH. Caso López Álvarez vs. Honduras. Sentencia del 1 de febrero de 2006. Serie C N° 141, párrafo 81.
18 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe N° 84/10, Caso 12.703: Raúl José Díaz Peña vs. Venezuela, del 13 de julio de 2010, párr. 150, 152, 153, y 172.
19 Artículo 283.- Cesación de la prisión preventiva. “(…) Para la determinación de la medida sustitutiva el juez tendrá en consideración, adicionalmente, las características personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la privación de libertad y el estado de la causa”. Esto último posibilita que esta cesación se produzca incluso a nivel del propio juicio oral.
20 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Rodhas, Lima, 2007, pp. 735-736.
21 ORÉ GUARDIA, Arsenio y LOZA ÁVALOS, Giuliana. Ob. cit., p. 23.
22 Informe N° 02/97, párrafo 51 (Sentencia recaída en el Exp. N° 010-2002-AI/TC, fundamento jurídico 126. Caso Marcelino Tineo Silva y más de cinco mil ciudadanos, Decretos Leyes N°s 25475, 25659, 25708 y 25880, del 4 de enero de 2003).
23 CESANO, José Daniel. “Cesación de la prisión preventiva”. En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Palestra Editores, Lima 2005, p. 250.