El autor estudia el error de tipo que recae sobre la identidad del objeto material del delito, distinguiendo los supuestos en los que este error carece de trascendencia (la conducta se sanciona como delito consumado doloso), de aquellos en los que sí la tiene (la conducta se sanciona como un concurso entre un delito doloso en grado de tentativa y un delito culposo); así como los casos en los que se da una equivalencia típica de objetos, de aquellos donde el resultado es más o menos grave que el pretendido.

MARCO NORMATIVO

• Código Penal: arts. 14, 106, 107, 185 y 230.

I. Introducción

El error in personam vel in objecto es el error de tipo sobre el objeto de la acción (sobre la identidad de la persona u objeto material del delito). Se refiere a la equivocación en torno al objeto hacia el cual se dirige el comportamiento del sujeto activo, es decir, la actividad del sujeto se dirige a un objeto determinado pero previamente este es confundido por otro.

Como ejemplos se pueden citar los siguientes. Un litigante, cuyo abogado ha perdido su caso, destruye el vehículo que se encuentra frente a la oficina de este, asumiendo que era de su propiedad cuando en realidad era de otra persona. Un sujeto es contratado para robar un cuadro de Picasso, pero se confunde y sustrae un Miró. Un trabajador es inducido por su patrón a matar de un disparo a un carpintero, pero el trabajador en la oscuridad de la noche tomó erróneamente por el carpintero a un estudiante de 17 años y lo mató de un disparo.

Otro ejemplo: José intenta perpetrar con dos compinches un robo, los tres portaban armas de fuego y habían acordado que incluso se dispararía sobre las personas si se corría el peligro de detención de uno de los intervinientes. Al retirarse, José percibió a una persona detrás de él, la tomó por un perseguidor y disparó sobre ella con intención de matarla, sin embargo, el supuesto perseguidor era uno de sus dos compinches, el cual resultó herido.

En principio, resulta irrelevante la equivocación, es decir, da lo mismo que se prive de la vida a X en lugar de a Y, salvo que se trate de un supuesto en el cual el sujeto tenga cierta relación con X y eso dé lugar a la concreción de un tipo distinto como podría ser el homicidio con relación al parentesco (parricidio o infanticidio, por ejemplo), caso en el cual algunos hablan de una tentativa de homicidio en contra de Y, y un homicidio con relación al parentesco culposo en contra de X1.

Si el autor yerra –en relación con el objeto concreto que ha incluido acertadamente en una determinada clase, definida típicamente– sobre ulteriores individualizaciones no relevantes para el tipo en cuestión, tal error (error in personam vel in objecto) no impide la imputación como hecho doloso consumado, al igual que cualquier otro error sobre la significación subjetiva del hecho, típicamente irrelevante (error en el motivo2). Estos errores son intrascendentes porque no afectan a elementos de los que dependa la realización del tipo3.

En los demás supuestos, la cuestión ha adquirido nueva orientación. Bacigalupo señala que “tradicionalmente, la excesiva extensión del nexo causal, determinado a través de la teoría de la equivalencia de las condiciones, encontró sus límites en el dolo (al menos, por lo general). La causalidad material entre un puñetazo y el resultado muerte ocurrido como consecuencia del incendio del hospital en que se practicaba a la víctima una sencilla curación, no ofrecía dificultad alguna para afirmar la causalidad desde el punto de vista de la conditio sine qua non. Sin embargo, la responsabilidad dolosa se limitaba a las lesiones causadas por el puñetazo, pues el resultado de muerte representaba una desviación de la causalidad ocurrida con relación a la pensada por el autor, lo que se debía comprobar según el criterio de la causalidad adecuada. Por tanto, el dolo alcanzaba a los resultados producidos dentro del marco de lo previsible según la experiencia vital general”4.

Este esquema sufre modificaciones, o por lo menos puede sufrirlas, si se parte de la teoría de imputación objetiva, que –como se sabe– reemplaza el criterio de causalidad por el de la atribución del resultado a la acción en función de criterios de selección normativos. En otras palabras: de las relaciones causales solo se admiten como relevantes para la tipicidad aquellas que son compatibles con la naturaleza de lo injusto (personal) y los fines del Derecho Penal. La imputación objetiva, en consecuencia, requiere la verificación de que el resultado sea la realización del peligro jurídicamente desaprobado creado por la acción; el problema de la desviación esencial del curso del suceso, por lo tanto, tendrá lugar ya en el tipo objetivo y se debería resolver en el momento de establecer la imputación objetiva5.

II. Definición

El error in personam vel in objecto es el que recae sobre el objeto de la acción, sobre las características, la identidad o circunstancias del objeto material del delito. Se entiende tradicionalmente como una confusión del objeto del hecho.

Se configura cuando la acción incide sobre el objeto al que precisamente se orientaba, pero este detenta identidad o características distintas. Si el objeto del delito es una persona y el sujeto confunde su identidad, el error es denominado error in personam. Aunque la representación subjetiva del autor sea otra, el riesgo dolosamente creado y el bien jurídico afectado no pueden individualizarse de modo distinto.

Al respecto, Stratenwerth señala que “el desarrollo del suceso se corresponde totalmente con el esperado”; en efecto, el autor dirige su acción sobre una persona u objeto y los alcanza de la manera en la que quiere hacerlo. El error sobre la identidad es pues irrelevante porque, por ejemplo, la identidad de la víctima no es, por regla, elemento del tipo, como sería el caso de que A quiere matar a B, pero por diversas circunstancias mata a C y no a B.

El agente confunde el objeto que quiere dañar o poner en peligro con otro, este error se presenta con relación a la calidad del objeto del delito o la identidad de la persona. Puede suceder, por ejemplo, que el agente quiera matar mediante un disparo al perro de su vecino (daños) y cause la muerte del hijo menor de este que se encontraba jugando en el recinto reservado al animal. Como no tiene conciencia de disparar contra una persona (objeto del delito de homicidio), no podría ser aplicado el artículo 106 del Código Penal (homicidio simple), sino el artículo 111, que reprime el homicidio culposo por no haber tomado las precauciones necesarias para verificar sobre lo que realmente disparaba (culpa inconsciente); existiendo además un concurso ideal con el delito de daños en grado de tentativa6.

La opinión hoy dominante se apresura a afirmar que el error en la persona de quien actúa de modo inmediato es irrelevante, por lo que, en los casos mencionados supra, el trabajador que es inducido por su patrón para matar a un carpintero, y José que dispara contra su compinche pensando que era perseguido, deberían ser castigados por homicidio doloso consumado.

La fundamentación de este resultado es, sin embargo, menos unánime. La popular tesis de que solo es necesario que el dolo abarque las circunstancias del hecho en la cualidad propia de su especie (el sujeto quería matar a una persona y mató a una persona, por lo que actuó dolosamente) no es sostenible, pues la muerte de una persona es abarcada por el saber y el querer del sujeto, sin los cuales no procede a una imputación dolosa. Ha de verse ahí una individualización de la representación del sujeto en un objeto concreto de la acción, que fundamenta una imputación dolosa.

Roxin indica que “aplicando el criterio de la realización del plan, se llega a la solución de que el plan del sujeto –sin perjuicio de su representación desviada de la identidad– se ha realizado ya, según parámetros normativos, cuando quien actúa alcanza a la víctima concreta a la que había apuntado. Se ha de considerar, por tanto, decisivo para la valoración jurídica únicamente el conocimiento del sujeto de la situación del objeto en el momento del hecho e irrelevante, según parámetros objetivos, su representación errónea de la identidad de la víctima”7.

Jakobs sostiene que “si el autor no conoce que podría resultar afectado otro objeto, responderá por el ataque intentado al objeto al que apuntaba, y a lo sumo además por la lesión imprudente del objeto alcanzado, pero no por consumación dolosa, ni siquiera cuando ambos pertenecen a la misma clase; y ello por el siguiente motivo: mediante el ataque al objeto al que apunta el autor crea un riesgo también para objetos que se encuentran en el ámbito de dispersión del medio comisivo; pero este riesgo no lo conoce (y no tiene por qué ser no permitido, si, por ejemplo, cuando en el ámbito de la dispersión ex ante no puede encontrarse nadie). La realización del riesgo de desvío tampoco es una mera variante del transcurrir del riesgo conocido, pues el riesgo de desvío depende en cada caso de elementos situacionales diversos, es decir, no se le puede determinar en su clase y medida a partir del riesgo advertido. En concreto: si alguien apunta al lado derecho de una persona, el que le alcance en el lado izquierdo no constituye un desvío que impida la comisión dolosa, pues esta posibilidad está dada conjuntamente por el hecho de disparar a una persona; el que junto a la persona esté otra, o un objeto que pueda romperse, etc., no está determinado por el hecho de que se dispare a un sujeto, es decir, constituye mero azar en relación con el peligro advertido”8; por ejemplo: el autor, atacado en la oscuridad por un compañero de vivienda se defiende con un bastón acertando, en lugar de al atacante, a la mujer que se encontraba inadvertidamente detrás de este, y que pretendía apaciguarlo.

Cuando el autor identifica el objeto atacado solo por medio de su posición con el curso causal –continúa Jakobs– “aun cuando se imagine que puede designar el objeto definido acertadamente mediante ulteriores elementos identificativos (‘este será X’, o similar), la situación es confusa y aún está por aclarar en sus supuestos extremos. Por ejemplo: el autor instala tras un puente una bomba con un dispositivo de inducción y un contador, de modo que el segundo vehículo que pase desencadenará la explosión; el autor supone que el segundo vehículo lo va a conducir un miembro del Gobierno, pero llega antes un agricultor con su tractor. El autor le envía aguardiente envenenado a su amigo, estando subjetivamente seguro de que solo este va a consumir la bebida; sin embargo, el destinatario regala la botella, y quien la recibe muere. El autor envenena la comida situada en el lugar de la mesa donde todos los días come una autoridad, pero precisamente el día elegido para el hecho este cambia de sitio con otra persona. El autor iba a marcar el número de teléfono de la víctima a la que deseaba injuriar, pero se confunde al marcar y tan pronto como descuelgan el teléfono comienza a soltar injurias. El autor manipula una carta-trampa preparada en el lugar de trabajo de su superior, para que se sospeche de él, pero en su lugar abre la carta la secretaria, que cae bajo sospecha”9.

En supuestos de esta índole, el autor ha individualizado a la víctima por circunstancias que son dependientes del curso causal (miembro del Gobierno, amigo, autoridad, persona a la que injuriar, superior); sin embargo, solo llega a esta suposición porque cree, erróneamente, a partir de la víctima ya individualizada acertadamente por su posición en el curso causal (el segundo que pase por el puente, el que beba el aguardiente, el que se siente en el sitio de la autoridad, el que descuelgue el teléfono, el que abra la carta-trampa), que se tratará de otra persona individualizable también de otro modo.

Sin embargo, esto último es una individualización adicional irrelevante tipificante; naturalmente, el riesgo advertido por el autor en una intensidad relevante para la decisión existe solo para una víctima individualizada, la individualización fundamenta el conocimiento del riesgo, con la consecuencia de que el riesgo advertido no puede realizarse en otra víctima; por ejemplo: un hombre envenena la bebida somnífera que le pone a su mujer todas las noches en su mesita (si está ausente la mujer, su conducta no es peligrosa ex ante y, por tanto, no es imputable objetivamente), pero un ladrón se bebe el veneno; no obstante, si el autor sabe que la posición en el curso causal la puede asumir la víctima o bien otra persona, se da dolo alternativo10.

III. Naturaleza jurídica

Se ha de admitir que el error in personam vel in objecto estructuralmente “es una clase de error en el curso causal”. Si se tomara por base la representación del sujeto acerca de la identidad, concurre desde todo punto de vista una desviación del curso causal respecto de ella, cuando se alcanza “al que no es” o “lo que no es”. Ella solo deja de producirse cuando exclusivamente la individualización, según la situación del objeto en el momento del hecho, se convierte en la base de la apreciación de que el sujeto ha alcanzado lo que quería.

Ello presupone, sin embargo, una valoración previa, de modo que la irrelevancia del error in personam vel in objecto no es algo necesario desde el punto de vista lógico o categórico, sino resultado de la interpretación teleológica, que también podría resultar de otra manera. Si no se considerara objetivamente decisiva la representación del sujeto sobre la situación del objeto de la acción en el momento del hecho, sino su representación sobre la identidad personal de la víctima, resultaría que en un error in personam el plan habría fracasado y solo habría de apreciarse una punición por tentativa.

No en vano von Liszt consideró hasta el final relevantes tanto el error in personam como la aberratio ictus11, “cuando la previsión del verdadero curso habría apartado al sujeto de la comisión del hecho”12. En el caso en que A quiere matar a su enemigo a muerte E, pero en la oscuridad toma por E a su propio hijo F y lo mata, consideraba “errónea” la apreciación de un delito consumado doloso13.

No obstante, Roxin indica que “en los casos clásicos de error in personam, hay que admitir con la opinión absolutamente dominante, su irrelevancia para quien actúa de modo inmediato. Pues, cuando el sujeto ve ante sí a una persona concreta y la mata a tiros exactamente de la manera planeada, el apreciar que él mismo solo ha intentado el homicidio planeado y que no lo ha consumado contradeciría el contenido del significado social del suceso, del que las construcciones jurídicas tampoco se deben desligar sin necesidad. El fijarse en el objeto percibido sensorialmente y al que se apunta pasa a primer plano en la imputación dolosa de manera tan evidente que otros criterios (como la identidad u otras propiedades de la víctima) pasan a segundo término como irrelevantes. Además tampoco hay, aparte de la individualización de la situación del objeto en el momento del hecho, otro criterio de concreción que resulte convincente. Pues el atender a la identidad personal del objeto (lo que es difícilmente realizable por lo demás cuando se trata de cosas) solo desplazaría el problema. Si por ejemplo A quiere matar a su rival y dispara sobre X, al que erróneamente toma por tal, la individualización se extendería a la identidad personal de la víctima; pero dado que la verdadera intención del sujeto se refería a matar a tiros a un rival, todavía se podría considerar relevante su error. Pero esto subjetivizaría la valoración jurídica en una medida peligrosa para la seguridad jurídica y la igualdad de trato. La vinculación de la imputación dolosa a la situación del objeto de la acción en el momento del hecho resulta por tanto normativamente adecuada en el caso normal que tradicionalmente se maneja, de modo que hay que darle la razón a la opinión unánime”14.

No resulta, en cambio, tan evidente la vinculación de la valoración jurídica a la representación del sujeto del lugar del hecho cuando aquel ya no percibe visualmente el objeto. Ejemplo: A fija bajo el coche de B un artefacto que explota al arrancar el coche. A quiere matar de este modo a B. Pero, contra lo que esperaba A, B no viaja en el coche, sino su chofer C, quien halla la muerte en la explosión15.

Si se parte de la individualización según el lugar y el momento del hecho, hay que apreciar aquí también un error in personam irrelevante: A quería hacer matar al ocupante del coche y así sucedió. Por otro lado, el caso se aproxima más a la aberratio ictus, porque aun después del comienzo de la tentativa (la colocación de la bomba) el suceso externo se ha “torcido”. Para la valoración jurídica es lógico, por tanto, abandonar el punto de conexión de la percepción del objeto en el lugar del hecho, que, por falta de base visual, solo puede ser una “representación intelectual de la identidad” y apreciar solo una tentativa junto a un homicidio imprudente.

Ello puede tener lugar bien apreciando un error in personam relevante en tales casos, o bien mediante la interpretación de tal supuesto de hecho como aberratio ictus. A pesar de ello, es preferible seguir manteniendo aquí también la imputación del resultado al dolo, apreciando un error in personam irrelevante y un hecho consumado. Porque el que C, que está sentado en el coche, muera porque A le lance una bomba creyendo que se trata de B o, por el contrario, porque A haya fijado la bomba al automóvil suponiendo que B y no C subiría al coche, es una diferencia tan sutil que no comporta aún un enjuiciamiento jurídico diferente16.

En cambio, el error in personam adquiere relevancia, en contra de la posición dominante, allí donde la lesión del bien jurídico no consiste en un menoscabo material del objeto de la acción, sino que está únicamente en la esfera ideal. Ejemplo: A llama por teléfono a B para injuriarle. Debido a que se equivoca al marcar o porque C descuelga el auricular, otra persona escucha las injurias pronunciadas por A.

Respecto a lo indicado, Hurtado Pozo refiere que tratándose de los delitos contra el honor, la persona (objeto del delito) no sufre un menoscabo material directo como en el caso, por ejemplo, del homicidio o las lesiones corporales. Señala que debe considerarse el nivel de la realización del tipo penal si, en el caso de los delitos contra el honor, la noción de resultado es o no la misma que la admitida en relación con los ataques contra bienes jurídicos materiales. La injuria quedaría consumada solo cuando la víctima recibe y comprende las afirmaciones, alegaciones o gestos realizados por el agente. De modo que un tercero cualquiera no podría sentirse afectado por ese ataque muy personalizado. El agente solo sería responsable de una tentativa de injuria. Esta solución también puede ser fundamentada afirmándose que, de acuerdo a esos criterios normativos, el plan del agente no ha sido materializado y que, por lo tanto, no pueden serle imputados los efectos de la acción a título de dolo17.

Se discute vivamente la cuestión de si el error in personam que es irrelevante para quien actúa de modo inmediato, tampoco posee influencia en el enjuiciamiento jurídico de los sujetos de atrás (autores mediatos, coautores, inductores y cómplices). Se postula que es irrelevante el error in personam no solo para el autor inmediato, sino para todos los intervinientes en el hecho. Sin embargo, con una opinión creciente en la doctrina, también en los sujetos de atrás se ha de considerar decisiva para su plan la representación del autor mediato o coautor, del inductor o cómplice sobre la identidad; pues en cuanto el acuerdo entre distintos intervinientes se refiere a personas concretas, el plan de quien no es el ejecutor inmediato, que a menudo no conoce o solo conoce de manera imprecisa el lugar y el momento de la acción, solo se puede concretar con ayuda de sus representaciones acerca de la identidad. Los pormenores más concretos se habrán de examinar en conexión con la teoría de la autoría y la participación18.

Bacigalupo indica que los casos de error in personam no constituyen casos de error sobre el desarrollo del suceso y, por tanto, no deberían tratarse como tales, pues en ellos no hay desviación alguna. Una desviación del desarrollo del suceso presupone que el objeto alcanzado por la acción no sea aquel sobre el que se dirige la misma. Esto no es lo que ocurre en el error in personam, que, como es sabido, solo es un error sobre la identidad del sujeto pasivo19.

IV. Efectos

Los efectos de este tipo de error dependen del “valor típico” de los objetos, esto es, si reciben idéntica protección penal o, por el contrario, se protegen en distintos tipos penales. En realidad, se trata de decidir si el error es relevante o no. Se pueden distinguir dos situaciones: 1. La valoración o calificación jurídico-penal no cambia; y, 2. El resultado puede ser menos o más grave que lo que pretendía el agente.

1. Equivalencia típica de objetos

En principio, es irrelevante el error (no se excluye el dolo) si la cualidad de la persona o del objeto sobre los que recae la conducta no hacen cambiar la valoración jurídica del hecho respecto al que se trata de cometer; por lo que debe condenarse por el correspondiente delito doloso. No habría error si el agente solo se equivoca en la equiparación de los objetos del hecho que son del mismo valor. Esto solo nos llevaría a un error de motivación antes que un error de tipo20. Ejemplo: quien en la semioscuridad lesiona a una persona por otra (error en la persona); el que sustrae una cartera creyendo que contiene dinero pero en realidad contiene algunas joyas (error en el objeto)21.

En otras palabras, lo importante es que los objetos sean típicamente equivalentes u homogéneos, pues da lo mismo que “A” se apodere del automóvil de “B” que creía de propiedad de “C”, o que mate a “D” en lugar de a “Z”. Si se considera que, al no haber causado la muerte de la persona escogida como víctima, el plan de acción decidido por el agente no se ha realizado, debería concluirse que solo ha cometido una tentativa respecto a ella y, tal vez, un homicidio culposo con relación a la persona muerta. Lo más acertado es considerar superfluo este error porque el objetivo que se representa el agente es privar de la vida a una persona, comportamiento que es prohibido sin tener en cuenta la identidad concreta de la víctima.

Esta argumentación es válida aun cuando la sustitución (por ejemplo, motivada por el azar) de la víctima escogida por un tercero se produzca sin que el agente que desencadena los hechos se encuentre presente. Así, la muerte causada a la esposa de X, mediante una bomba colocada en su automóvil, debido a que fue aquella la que lo utilizó en lugar de X, como lo esperaba el asesino22.

Si el error incide en la persona del sujeto pasivo, como él no integra el tipo, no tiene trascendencia; así, si el delincuente pretende sustraer el vehículo de Pedro, pero por error se apodera del auto de Juan, que tiene las mismas características, responde a título de dolo por la sustracción del vehículo, ya que se apropió de un automóvil ajeno.

La situación puede variar cuando la persona es el objeto material de la acción, como sucede en delitos como el homicidio, las lesiones o la violación sexual, donde la actividad delictiva tiene necesariamente que recaer físicamente sobre la corporeidad de la víctima, de manera directa. Aquí debe distinguirse si el objeto de la acción es o no intercambiable, sin que el tipo penal varíe.

En principio, rige la misma regla antes indicada de que el error es inesencial: si el autor quería lesionar a Pedro, pero lesiona a Juan al confundirlo con aquel, en definitiva, se ha lesionado a un hombre y eso es lo que sanciona el tipo delito de lesiones. De modo que cuando los objetos sobre los que recae la acción descrita por el tipo son intercambiables, los errores carecen de interés en cuanto a sus consecuencias.

El problema se suscita cuando, conforme al tipo, dicha intercambiabilidad no es posible, como acontece con algunos delitos especiales; v. gr. el individuo que queriendo matar a su padre, mata a un tercero al confundirlo con aquel. Aquí se plantea la interrogante de si hay delito doloso de parricidio o de homicidio, o se trata de un concurso entre un delito de homicidio culposo –la muerte de Juan– y una tentativa dolosa de parricidio.

Puede suceder que el sujeto, queriendo matar a su padre, por error lo confunda con su madre. Aquí el error es irrelevante, pues se trata de dos personas que, para los efectos del tipo, aparecen como intercambiables, ya que reúnen las mismas condiciones de calificación: el autor deberá responder por parricidio.

Se puede dar una hipótesis distinta si se está ante una confusión de objetos de diversa naturaleza. Por ejemplo: el autor confunde a su enemigo con un maniquí que, a la distancia, se le asemeja, y le dispara dañándolo; aquí hay una tentativa inidónea de delito de lesiones con respecto al enemigo, en concurso con daños al maniquí, no punible.

En resumen, se considera que el error es irrelevante si la persona o el objeto sobre los que recae la acción no implican el variar la valoración jurídica del hecho respecto al que se creía cometer. En el ejemplo del sujeto que dispara contra su enemigo, pero se confunde y mata a otra persona, el dolo se da por la conciencia y voluntad de matar a una persona, no interesa que sea su amigo o enemigo, por lo tanto, el error en este caso sería irrelevante.

2. No equivalencia típica de objetos

Es relevante de manera indiscutida el error in objecto cuando los dos objetos confundidos no equivalen típicamente entre sí. Si A mata a tiros a una persona a la que ha tomado por un espantapájaros, se trata entonces de una tentativa de daños en unidad de hecho (concurso ideal) con homicidio imprudente; ello se deriva de la teoría del error y no es un problema de imputación al dolo.

Lo mismo rige cuando el sujeto da como castigo unos azotes en la oscuridad, a consecuencia de una confusión, al niño del vecino en lugar de a su propio hijo. Aquí concurre un error sobre los presupuestos de una causa de justificación (del derecho de corrección); el padre puede castigar (corregir) al hijo propio, pero no a los niños ajenos. Si se trata tal error como excluyente del dolo, entonces, solo se pueden apreciar en este caso, con independencia de las reglas de la imputación dolosa, unas lesiones imprudentes causadas al niño ajeno23.

Resumiendo, se considera que el error es relevante cuando el resultado es considerado más grave o menos grave del pretendido, a causa del error.

2.1. Resultado más grave que el pretendido

Esto se da cuando no hay identidad entre el objeto o persona que se quería dañar y el dañado, siendo el objeto dañado de mayor valor. En este caso, el error es relevante y, por tanto, excluye el dolo del tipo realizado. Ejemplo: una persona le dispara a lo que parece un ciervo entre los matorrales, pero, en realidad, era una persona, por lo que el error hace desaparecer el dolo de homicidio. Otro ejemplo puede darse cuando una persona hurta un bien –artículo 185 del Código Penal– sin saber que dicho bien tiene un valor histórico –artículo 230 del Código Penal–, la confusión se debió a un error sobre el objeto24.

Si el sujeto cree conocer la cualidad del objeto o de la persona que daría lugar a la aplicación del tipo penal más grave, se le castigará por el tipo menos grave, pues el dolo abarca sus elementos, pero también por una tentativa del tipo más grave, pues el dolo abarca las circunstancias del tipo más grave, aunque no se dan objetivamente. Habría un concurso ideal de delitos25. Por ejemplo: quien dispara a matar a un extraño y por confusión sobre su identidad mata a su padre (artículo 106 en relación con el artículo 107 del Código Penal). Aquí el error excluye el dolo de parricidio (error de tipo) y se mantiene subsistente el dolo de homicidio, ya que debido al error el resultado es considerado más grave que el pretendido.

Cuando los objetos son heterogéneos (se quiere matar al perro del vecino, pero se mata al vecino), el error dará lugar a un concurso entre el delito que el sujeto quería realizar (daños en grado de tentativa si el perro no muere, o consumados si el perro también muere) y el resultado imprudentemente realizado (la muerte del vecino)26.

Solución distinta tiene la situación a que alude Cury Urzúa27, de aquel que en la oscuridad confunde a Rosa –una mujer mayor de edad, con la cual acordó tener relaciones sexuales– con Margarita –una menor de doce años que, sin decir nada, consiente en la vinculación carnal–. Aquí el error excluye el dolo de violación sexual (se comete violación cuando se yace con una menor de 14 años aunque consienta), pues en atención a que el error recayó en el objeto de la acción –la mujer–, el sujeto creyó estar con Rosa.

No sucede lo mismo si queriendo violar a Rosa, la confunde con Juana. Aquí el error en cuanto a la persona no excluye el dolo, quería violar a una mujer y la violó. La diferencia, en todos estos casos, radica en el error que recae en el objeto de la acción: en el primero el sujeto cree tener una vinculación atípica y, por error en cuanto al objeto, incurre en una típica, lo que excluye el dolo; en el segundo tiene el propósito de realizar una acción típica, y solo incurre en error en cuanto al objeto sobre el que recae la acción, que es de carácter inesencial.

La norma general es, entonces, que el error en cuanto a la persona del sujeto pasivo es irrelevante para los efectos del tipo, a menos que dicho error afecte a uno de sus elementos, como pasa cuando el sujeto pasivo es al mismo tiempo el objeto material de la acción, y además se exige una condición especial de calificación para ser sujeto pasivo (parentesco, minoridad de edad, ser funcionario público, etc.)28.

2.2. Resultado menos grave que el pretendido

Puede suceder que el resultado producido sobre el objeto o persona sea más leve que aquel que inicialmente se quería. En este caso, el agente responde por el tipo correspondiente al resultado más leve. Por ejemplo, “A” quiere matar a su padre, se confunde y mata a un tercero; “A” solo responde de homicidio simple29. Si el sujeto desconoce la cualidad del objeto o de la persona que determina la protección especial, se castigará por el tipo menos grave que sí está abarcado por el dolo.

Villavicencio Terreros considera que este supuesto debe resolverse con las reglas del concurso ideal: tentativa inidónea de parricidio y homicidio doloso30. De manera genérica, en estos casos, solo el error es relevante cuando se trata de diferentes objetos o son los mismos objetos pero con diferente valoración o protección jurídico-penal31; ya que debido al error el resultado es menos grave del pretendido.

3. Tercer supuesto de error en persona

Aún cabría pensar en un tercer supuesto de error en la persona o en el objeto, es decir, cuando el Código Penal concede relevancia a la identidad (por ejemplo: no es lo mismo matar a un extraño que matar a un ascendiente o descendiente), pero esa relevancia se refleja no a través de la creación de un nuevo tipo penal, sino a través de la aplicación de una agravante genérica o un tipo cualificado. Por ejemplo: el hurto se agrava si el objeto sustraído tiene valor artístico, histórico, cultural o científico32. El error en estos supuestos recaería sobre un elemento accidental de la descripción penal, por lo que habría que aplicar las reglas del artículo 14 del Código Penal33.

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* Agradezco la colaboración de Cassely Moisés Suárez Román en la elaboración del presente artículo.

** Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en la misma casa de estudios. Docente de Derecho Penal, Derechos Humanos, Derecho Penal Internacional y Humanitario y Derecho de Ejecución Penal.

1 Véase PLASCENCIA VILLANUEVA, Raúl. Teoría del delito. UNAM, México D.F., 2004, p. 110.

2 Ejemplos de error en el motivo: el autor propina una paliza a un niño, hijo de su vecino, suponiendo erróneamente que este le ha roto el cristal de la ventana; se trataría de la comisión de lesiones dolosas consumadas (con la circunstancia agravante consistente en la minoría de edad del agraviado).

3 JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 367.

4 BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte general. Ara Editores, Lima, 2004, p. 319.

5 Ibídem, pp. 319-320.

6 Véase HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general I. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, p. 480.

7 Véase ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Traducción de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 504.

8 JAKOBS, Günther. Ob cit., p. 365.

9 Ibídem, p. 366.

10 Ibídem, pp. 366-367.

11 A diferencia del error en el objeto, que supone una confusión del objeto de la acción por otro, en la aberratio ictus el sujeto yerra la dirección del ataque. Ejemplo: el que quiere matar a otro y contra él apunta su arma, pero apunta mal o el aparato de puntería del arma es defectuoso, de tal manera que mata a un tercero que se encontraba cerca a su objetivo. El yerro se produce pues en la ejecución. Véase VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2006, p. 365.

12 Citado por ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 505.

13 Ibídem, pp. 504-505.

14 Ibídem, p. 505.

15 Ibídem, p. 506.

16 Ídem.

17 Véase HURTADO POZO, José. Ob. cit., pp. 481-482.

18 ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 507-508.

19 BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 319.

20 Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Traducción de Miguel Olmedo Cardenete, 5ª edición, Comares, Granada, 2002, p. 333. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte general. Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 417.

21 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., pp. 364-365.

22 Véase HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 481.

23 Véase ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 508.

24 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte general. Santa Rosa, Lima, 2000, p. 166.

25 Véase MARTÍNEZ ESCAMILLA, Margarita; MARTÍN LORENZO, María y VALLE MARISCAL DE GANTE, Margarita. Derecho Penal. Materiales para su docencia y aprendizaje. Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2012, p. 145.

26 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte general. 4ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 314-315.

27 Citado por GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Parte general. Nociones fundamentales de la teoría del delito. Tomo II, 3ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 97.

28 Ibídem, pp. 97-98.

29 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Ob. cit., p. 166.

30 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 365. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 9ª edición, B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2004, p. 277. CASTILLO ALVA, José Luis. El homicidio. Figuras fundamentales. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 134 (resuelve el caso como homicidio simple).

31 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 365.

32 MARTÍNEZ ESCAMILLA, Margarita; MARTÍN LORENZO, María y VALLE MARISCAL DE GANTE, Margarita. Ob. cit., p. 145.

33 Artículo 14 del Código Penal:

“El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será castigada como tal en la ley.

El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuará la pena”.