El autor se muestra a favor del mantenimiento de la “condena del absuelto” en el CPP de 2004, atendiendo a que las garantías propias de la segunda instancia son las mismas que rigen el juzgamiento de primera instancia (oralidad, inmediación, contradicción y publicidad) y a que normativamente se han establecido fuertes filtros como para evitar sentencias arbitrarias; máxime si el condenado en segunda instancia puede acudir al recurso de casación o a la justicia constitucional para cautelar sus derechos.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Estado: art. 139 inc. 6.

Código Procesal Penal de 2004: arts. 404, 419 inc. 2, 421, 422 inc. 2, 424 inc. 1, 425 incs. 2 y 3, 426, 427 y 445.

I. Aspectos preliminares

Aún hoy se discute la constitucionalidad de las normas que regulan el instituto procesal de la “condena del absuelto” o, en términos más precisos, la posibilidad de condenar en segunda instancia al procesado previamente absuelto, tal como lo encontramos en los artículos 419 inciso 2 y 425 inciso 3.b) del CPP de 2004. Si bien es cierto la posición mayoritaria se muestra conforme a su derogación1, nuestro parecer aún es que subsista y se mantenga por las mismas razones que expusimos en un anterior artículo publicado hace unos años atrás2.

Somos conscientes de que la constitucionalidad de las normas que regulan la “condena del absuelto” no es el mayor escollo que encontramos los defensores de este instituto procesal o, mejor dicho, los defensores del nuevo sistema procesal, pues ese filtro ha sido sobrepasado de la mejor manera, la norma es pues constitucional; el gran escollo es su convencionalidad, esto es, si resulta compatible con las normas que regulan el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ya que aún no se supera este escollo, máxime si con la sentencia emitida por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos en el caso Mohamed vs. Argentina, se considera que “la condena del absuelto” ha perdido fuerza normativa y que es cuestión de horas, días (claro, estando en el Perú, mejor contemos en años) su derogación; a pesar de ello, consideramos que no todo está perdido y aún queda mucho que decir, que cuestionar y que analizar.

En este contexto, comentaremos una reciente casación emitida por la Sala Penal Permanente, la cual se pronuncia a favor de la “sobrevivencia” del instituto procesal de la “condena del absuelto”, y analiza la relevancia del principio de inmediación.

II. Precisiones conceptuales

Resulta oportuno recordar que, para plantear el tema de la posibilidad de condenar a un procesado en segunda instancia, que previamente ha sido absuelto, el raciocinio que se haga no debe circunscribirse en sentido estricto a las normas que regulan la impugnación; sino que es necesario concebirlo como parte de un “todo” de normas que conforman un sistema más dinámico.

Es así que “el proceso penal es una institución muy compleja en la que confluyen sistemas y subsistemas varios: el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a un proceso con todas las garantías donde se incluyen la proscripción de toda indefensión, el principio acusatorio, el derecho a la prueba (aunque el juez o tribunal puede rechazar, motivándolo, la práctica de una prueba que no sea pertinente o necesaria), el derecho a impugnar las resoluciones conforme a lo establecido en la ley, etc. Todos ellos son piezas de un sistema, coordinadas entre sí y que solo dentro del conjunto alcanzan su verdadero sentido”3; de tal manera “la organización del sistema de recursos es algo que depende de cada sistema procesal y que debe ser analizado con la totalidad del proceso penal”4. Por eso, es que no nos sorprende que el legislador haya acogido la presente figura con el cambio del sistema procesal que implica la reforma procesal penal.

1. El derecho a una segunda instancia con todas las garantías

Es sabido que, el derecho a los recursos en nuestro sistema jurídico encuentra sustento constitucional en el artículo 139 inciso 6 de nuestra Constitución Política, donde se estatuye la pluralidad de instancias5. Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que el primero de los derechos forma parte “(…) del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancias, no solo a título de una garantía institucional que posibilita su ejercicio, sino también como un elemento necesario e impostergable del contenido del debido proceso, en la medida en que promueve la revisión, por un superior jerárquico, de los alegados errores en los que habría recaído la instancia precedente (…)”6.

Desde tal perspectiva, preliminarmente podemos afirmar que el derecho a recurrir, o el derecho a una segunda instancia, viene a ser una necesidad de las partes que intervienen en un proceso judicial (no solo del proceso penal) y que integra el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional7; no obstante esto, tal derecho –como todos– se ve limitado en su ejercicio, pues requiere de una ley habilitante; por lo tanto, habrá supuestos en que no se pueda recurrir a una instancia superior, siendo un derecho de configuración legal8 9.

En este orden de ideas, debe recordarse lo señalado por el artículo 424 inciso 1 del CPP de 2004, donde se establece expresamente que en la audiencia de apelación se observarán –en la medida de lo posible– las normas relativas al juicio de primera instancia; esto es, se garantiza que en esta audiencia exista inmediación, contradicción, oralidad y garantías básicas de una etapa de juzgamiento, con la finalizad de preservar el derecho al debido proceso, siendo este el “marco operativo” donde se pueda dictar una condena a un procesado previamente absuelto; en consecuencia, esta segunda instancia deberá ser realizada con todas las garantías, siendo el primer filtro para que se eviten sentencias condenatorias o absolutorias arbitrarias. Asimismo, no olvidemos los límites inherentes a esta instancia, respecto a admisión de pruebas nuevas y su valoración.

Por su parte, se ha señalado que el fundamento para recurrir en segunda instancia es el error que pueden cometer los jueces al momento de decidir, quienes son tan humanos como nosotros. Así, en sentido genérico, el fundamento del sistema de recursos se encuentra en la falibilidad humana y en la plena aceptación del hecho de que el proceso está en manos de hombres que pueden cometer errores.

En atención al carácter de esos errores, se dice que el fundamento de un sistema de recursos es doble, según se trate de errores de forma (in procedendo) o de fondo (in iudicando). El recurso en su origen únicamente pretendía remediar la injusticia de la resolución, no sus vicios formales o su irregularidad procesal. Los motivos de nulidad fueron, en principio, completamente ajenos a los recursos, y particularmente al recurso por excelencia, la apellatio. No obstante, con posterioridad, la nulidad se llevó al sistema de recursos y hoy forma parte indisoluble de él10.

Desde tal perspectiva, creemos que el Código Procesal Civil11 acoge tal sentido de la configuración legal de los recursos, siendo la generalidad que se pueda impugnar ante un superior, y la excepcionalidad que se disponga lo contrario12 13. Tal excepcionalidad no se encuentra en el CPP de 2004, donde se impone el derecho a los recursos “legales”14, y básicamente se garantiza la doble instancia15.

2. Modelos de apelación y su configuración en el nuevo Código Procesal Penal

Es conveniente recordar que la doctrina viene distinguiendo dos sistemas de apelación: pleno y limitado, dependiendo del grado de autonomía o de vinculación del objeto procesal formulado en la segunda instancia y de la sentencia en ella recaída con respecto al objeto enjuiciado y a la resolución dictada en la instancia precedente16. Debe indicarse que como todo sistema o modelo no se le puede identificar de manera pura, sino que las características, en algunos casos, son compartidas.

2.1. Modelo de apelación plena

Al respecto, se ha sostenido que es un modelo más depurado, que implica lo siguiente:

- La apelación es una mera continuación de la primera instancia, significando un novum iudicium.

- En segunda instancia se admiten nuevos hechos y medios de prueba, y los anteriores no utilizados; en ese sentido, se reconoce el ius novorum en apelación que comprende tanto los nova producta (materiales acontecidos con posterioridad a la finalización de la etapa de alegación y prueba en primera instancia), como los nova reperta (materiales anteriores a ese momento, pero que no pudieron utilizarse por tomar la parte conocimiento de ellos con posterioridad) y los nova allegata (materiales no utilizados voluntariamente en el primer proceso)”17.

- La sentencia de apelación contiene un segundo pronunciamiento sobre la controversia jurídica, es decir, existe la posibilidad de un nuevo fallo distinto al anterior pronunciado, pues no importa si este último era correcto o no.

- Una de las características más resaltantes del presente modelo es la admisión “amplia” de medios probatorios (y hechos) en la segunda instancia; tiene origen alemán y se encuentra recogido en la Ordenanza Procesal Civil Alemana (ZPO) de 197718.

2.2. Modelo de apelación limitada

El presente modelo implica que:

- La apelación constituye una simple revisión de la sentencia dictada en primera instancia, significando su complementariedad.

- No es jurídicamente factible la admisión de nuevos hechos, medios probatorios ni medios técnicos de defensa.

- La sentencia estimatoria del recurso es meramente negativa, en ese caso el juez revisor se limita a la observación de la ilegalidad de la resolución y, si esta fuera considerada ilegal, solo cabe el reenvío mas no la sustitución. En consecuencia, en esta apelación es imposible formular una nueva declaración19.

En contraste con el modelo anterior, este tiene como característica notoria la limitación del ofrecimiento de medios probatorios en la segunda instancia; tiene origen austriaco y se implementó en la Ordenanza Civil Austriaca (1895).

2.3. El modelo de apelación en el CPP de 2004 y la importancia del derecho a una segunda instancia con todas las garantías

Si se analizan las normas que regulan el sistema de impugnación en el CPP de 2004 (artículos 404 a 445) y, en especial, los artículos 421 a 426 (apelación), podemos llegar al consenso de que el legislador nacional ha acogido un modelo mixto, con características propias:

- La apelación se concibe como una continuación del juicio de primera instancia, configurándose de tal manera una “segunda instancia”, donde priman los principios de oralidad, contradicción e inmediación.

- Si bien es cierto no se acoge un modelo amplio de aportación de medios probatorios en segunda instancia, se muestra flexible tal posibilidad; esto es así, pues se permite la introducción de nueva prueba, pero limitada a aquella que no se pudo aportar y/o actuar por causa no atribuible al sujeto que impugna20.

- Nuestro modelo permite que el tribunal que “conoce” la causa no solo pueda revisar la legalidad de la decisión impugnada, sino que tiene amplias facultades de decisión, “pudiendo” incluso condenar al absuelto; ello se deriva de la existencia de la “audiencia de apelación” y de la posibilidad de aportar nuevos medios probatorios con las limitaciones señaladas”21.

- Se resalta que en la audiencia de apelación se observarán, en cuanto sean aplicables, las normas relativas al juicio de primera instancia.

Siendo esto así, las garantías que prevalecen en esta segunda instancia son las mismas que se realizan en el juzgamiento de primera instancia, tales como el principio de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. Asimismo, no olvidemos los límites inherentes a esta instancia, respecto a admisión de pruebas nuevas; así, en el artículo 422 inciso 2 del CPP de 2004 se establece que solo se admitirán los siguientes medios de prueba: a) Los que no se pudieron proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia; b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva; y, c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables al impugnante.

Se permiten, pues, la introducción de nueva prueba, pero limitada a aquella que no se pudo aportar y/o actuar por causa no atribuible al sujeto que impugna22; precisándose a continuación que solo se admitirán medios de prueba cuando se impugne el juicio de culpabilidad o de inocencia.

Existe además una limitación en la valoración probatoria, en las denominadas pruebas personales; así, en el artículo 425 inciso 2 del CPP de 2004 se señala que la Sala Penal Superior solo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación y las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada, y que no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia.

Este es el segundo filtro que opera en la emisión de una sentencia condenatoria en segunda instancia, cuando previamente se ha absuelto al procesado. Pensemos en el siguiente ejemplo: Pablo Pérez fue acusado por el delito de robo agravado en perjuicio de Filomeno Ramos. Es juzgado en primera instancia y es absuelto por existir insuficiencia probatoria, en razón de que el agraviado no reconoce a Pablo Pérez como autor, y el testigo Mario Peña indica que tampoco puede reconocerlo.

Luego, el Fiscal Provincial apela. Los jueces que integran la Sala de Apelaciones por más que actúen “nuevas pruebas” (conforme a lo establecido en el artículo 422 inciso del CPP de 2004) no podrían dar una valoración probatoria diferente a la prueba personal. No podrían indicar que Filomeno Ramos y Mario Peña sindican al acusado, pues dicha decisión sería arbitraria.

Es por ello que el marco operativo en el que se puede dictar una sentencia condenatoria en segunda instancia a un procesado previamente absuelto, conforme al modelo de apelación limitada que acoge el CPP de 2004, está sometido a muchos filtros que imposibilitan sentencias arbitrarias, debiéndose ver al proceso penal como un todo.

El raciocinio que se haga no debe circunscribirse en sentido estricto a las normas que regulan la impugnación, sino que resulta necesario concebir a estas como parte de un “todo” de normas que conforman un sistema dinámico; esto en razón de que “la organización del sistema de recursos es algo que depende de cada sistema procesal y que debe ser analizado con la totalidad del proceso penal”23.

Asimismo, debe precisarse que en la actualidad no hay derechos ni principios que sean absolutos, y la pluralidad de instancia tampoco lo es. El CPP de 2004 acoge el principio de doble de instancia para ambas partes en condiciones de igualdad, en ese sentido, debe recordarse que la normas que regulan la apelación no tienen vida propia, sino que pertenece a una sola “existencia procesal”, lo que conlleva plantear que el texto normativo en sus distintas disposiciones maximiza garantías, pero en otras las minimiza (o limita).

III. La condena del absuelto en la jurisprudencia de la Corte Suprema

EL Libro IV del CPP de 2004 recoge normas referidas a la impugnación en general y, en particular, las clases de recursos que se pueden interponer. Ahora bien, en los artículos 419 inciso 2 y 425 inciso 3, literal b), se permite condenar al absuelto previamente, en segunda instancia, sin posibilidad de poder impugnar tal fallo (vía un recurso ordinario). La Corte Suprema ya ha advertido esta problemática y ha analizado su validez en algunos de sus fallos.

1. Consulta N° 2491-2010-Arequipa (Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema)

a) El caso hace referencia a una consulta en donde la Sala Superior de Arequipa declaró inaplicable el artículo 425 inciso 3 literal b), en cuanto señala “si la sentencia de primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria (...)”; esto en razón de que en tales casos se estaría ante una suerte de “segunda primera instancia”, siendo necesario habilitarse un recurso ordinario para la revisión del fallo conforme a los estándares internacionales, lo cual no garantiza el recurso de casación establecido en el 427 del CPP de 2004.

b) La presente causa fue elevada en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, dada la inaplicación “por inconstitucionalidad” del artículo 425 inciso 3 literal b) del CPP de 2004; órgano judicial que decidió desaprobar la resolución consultada y dispuso que la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa expida un nuevo pronunciamiento. La Sala Suprema fundamenta su decisión en lo siguiente:

- Que en el caso de condenar en segunda instancia a un procesado que previamente se absolvió, no está en juego un tema de reformatio in peius ni de afectación a la instancia plural, habida cuenta el doble grado de jurisdicción se cumple cuando por intermedio de la impugnación se somete a un órgano superior la revisión plena del juicio llevado a cabo por el a quo.

- Asimismo, se resalta que la reformatio in peius no funciona en los supuestos en que el contrario hubiera apelado la sentencia, entendiéndose al principio de pluralidad de instancias en condiciones de igualdad tanto para la parte acusada como para la parte acusadora.

2. Casación N° 40-2012-Amazonas (Sala Penal Permanente de la Corte Suprema)

a) En el presente caso, la Sala Penal Permanente, luego de realizar un análisis sobre las normas que posibilitan la condena del absuelto, señala que “la condena del absuelto, habilitada por las normas procesales objeto de evaluación, no es per se incompatible con la Constitución”.

b) La Sala Suprema fundamenta su decisión en lo siguiente:

- Que la Constitución Política del Estado en su artículo 139 inciso 6 consagra como principio y derecho de la función jurisdiccional la pluralidad de instancia. Tal norma está redacta en clave de principio, esto es, que sus condiciones de aplicación no están expresamente definidas, por lo que corresponde al intérprete efectuar un desarrollo de su contenido.

- Que el derecho a recurrir el fallo es una garantía esencial en el marco al debido proceso, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía, a efectos de otorgar la posibilidad de una revisión integra del fallo condenatorio, brindando de esta manera mayor seguridad y tutela a los derechos del condenado.

- Se desarrolla la importancia de la revisión de la condena en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Sobre este último aspecto, la Corte Suprema destaca criterios interpretativos para la “abrogación” de la condena del absuelto, pero al final no dice nada, y señala que es constitucional.

- También se indica que se debe abordar el tema de la igualdad de las partes procesales aludido en justificación de la constitucionalidad de la norma procesal en mención; así, se señala que las etapas y actuaciones procesales no deben ser concebidas desmembradas, sino un equilibrio de todo el proceso penal (in toto).

3. Casación N° 195-2012-Moquegua, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema

a) En el presente caso, la Sala Penal Permanente luego de realizar un análisis sobre las normas que posibilitan la condena del absuelto, señala igualmente que “la condena del absuelto, habilitada por las normas procesales objeto de evaluación, no es per se incompatible con la Constitución”.

b) La Sala Suprema sustenta su decisión en los mismos fundamentos establecidos en la Casación N° 40-2012-Amazonas. No obstante, añade algunos criterios nuevos. Así, señala que, en virtud de la relevancia que cobra el principio de inmediación, la posibilidad de condena en segunda instancia se remite a los siguientes supuestos: i) cuando la condena en segunda instancia se decide cambiando el valor probatorio de la prueba pericial, documental, preconstituida o anticipada, pues se concibe que estos medios de prueba no exigen imprescindiblemente de inmediación; ii) cuando la condena en segunda instancia se decide cambiando el valor probatorio de la prueba personal –lo que en principio está prohibido–, en razón de la actuación de prueba en segunda instancia que cuestiona su valor probatorio (aquí, la objeción de ausencia de inmediación queda salvada porque en relación con la prueba en segunda instancia el órgano ad quem sí tiene inmediación); y, iii) un tercer supuesto, aunque no está relacionado a la inmediación, sería la condena en segunda instancia debido a la corrección de errores de derecho.

III. Nuestra opinión

En la actualidad, seguimos pensando como ayer, que las normas existentes en el CPP de 2004 que regulan la condena del procesado previamente absuelto, son válidas a la luz de nuestra Constitución Política y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Asimismo, nos parece loable que el tema se venga discutiendo a nivel doctrinal24 y jurisprudencial. En este contexto, sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema aún no aporta nada nuevo, pues solo ha desarrollado brevemente cómo se debe entender la regulación normativa de la condena del absuelto, mas no analiza cómo compatibilizarla con los tratados sobre derechos humanos, lo cual en un anterior artículo tratamos de hacer25.

Lo relevante de la Casación N° 195-2012-Moquegua es que trae a colación la relevancia del principio de inmediación para la operatividad del instituto procesal de la condena del absuelto. Al respecto, reiteramos que esa apreciación no es nada nueva, pues el texto del CPP de 2004 lo señala expresamente, sin embargo, no está de más que se le recuerde a los juzgadores la importancia de la inmediación en segunda instancia26; aunque desde ya enfatizamos que la inmediación sirve como garantía que posibilita la aplicación de la condena del absuelto, pero no es la única garantía que deberá respetarse, pues las reglas que impone la norma ritual son claras.

El desarrollo de la segunda instancia debe ser realizado con las garantías necesarias del juzgamiento de primera instancia, primando los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción; tales principios deben gobernar la etapa impugnatoria, además de poner un “cerrojo” a la práctica de pruebas en tal instancia, y eso es lo que vemos en las normas que forman parte del CPP de 2004.

Así, por ejemplo, se dispone en el artículo 425 inciso 2 que la Sala Penal Superior solo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada; y además, que la Sala no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia, salvo que aquel sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia.

La actuación de medios probatorios en segunda instancia se realiza excepcionalmente27. Así, solo se admitirán los siguientes medios de prueba: a) Los que no se pudieron proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia; b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que se hubiese formulado en su momento la oportuna reserva; y, c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables al impugnante.

De tal manera que no podemos exacerbar el principio de inmediación como presupuesto para la aplicación de la condena del absuelto28, es un filtro más entre las demás garantías que tenemos como la oralidad, contradicción o publicidad, y por supuesto la excepcionalidad de la actuación probatoria en segunda instancia, que son casos en los que permiten la introducción de nueva prueba, pero limitada a aquella que no se pudo aportar y/o actuar por causa no atribuible al sujeto que impugna; además del límite propio de la valoración probatoria de la prueba personal.

Todas estas garantías de la segunda instancia deben ser respetadas, y permitirán aplicar la condena del absuelto sin arbitrariedades, dentro de un debido proceso, en razón de que una sentencia condenatoria que se imponga por errores, arbitrariedades o abusos puede impugnarse mediante recurso de casación29, siempre que se cumplan los requisitos formales; y si bien es cierto no se trata de un recurso ordinario, se estaría cautelando los derechos mínimos de las partes frente a las arbitrariedades, además queda abierta la posibilidad de acudir a la justicia constitucional vía proceso de tutela de derechos fundamentales (hábeas corpus30 o amparo31).

Finalmente, no debe olvidarse que la posibilidad de una sentencia condenatoria en segunda instancia es consecuencia de un solo procedimiento, donde se impone a la tesis acusatoria diversos filtros desde un inicio (por ejemplo, la audiencia de control de acusación), buscando evitar imputaciones sin sustento alguno, lo cual hace que existan menos arbitrariedades en un fallo final (aunque no se niega tal supuesto).

Por su parte, debe tenerse presente que las “reglas de juego” en segunda instancia son para ambas partes (acusado y acusador), y por eso somos de la opinión que los análisis que se realizan en contra de “una condena del absuelto”32 afirmando la admisión de pruebas sin audiencia, o la carencia de inmediación de algunas pruebas personales, son infundadas, pues el sistema procesal actual demarca una igualdad procesal y eso se evidencia en la presente etapa procesal.

Por lo tanto, creemos –conjuntamente con San Martín Castro– que en “la doble instancia como principio constitucional en el orden procesal resulta imprescindible otorgar al juez revisor poderes tanto para absolver al condenado en primera instancia como para condenar al indebidamente absuelto por el juez a quo”33.

IV. A manera de conclusión

Respecto a la posibilidad de condenar en segunda instancia al procesado previamente absuelto, no encontramos en nuestro orden jurídico lesión alguna de garantías procesales, siempre y cuando en segunda instancia se respete ciertos principios primordiales como la inmediación, oralidad y el contradictorio (audiencia de apelación)34, entendidos “como atributos de ambas partes procesales”; asimismo, debe respetarse la restricción de la admisión de los medios probatorios en tal etapa, tal como lo señala nuestro CPP de 2004, siendo imperioso que en el artículo 424 inciso 1 tenga una real vigencia, en cuanto dispone que: “en la audiencia de apelación se observarán, en cuanto sean aplicables, las normas relativas al juicio de primera instancia”35.

Resulta de suma importancia que la Corte Suprema de Justicia haya analizado la validez de las normas que regulan la condena del absuelto en diversos fallos, lo cual permite afianzar la eficacia jurídica que tiene este instituto procesal.

En nuestra opinión, es correcto que se resalte el principio de inmediación como marco operativo de la aplicación de la condena del absuelto, pero no lo debemos exacerbar, pues es un filtro más entre las demás garantías que tenemos como la oralidad, contradicción y publicidad, y por supuesto, la excepcionalidad de la actuación probatoria en segunda instancia, limitada a pruebas que no se pudieron aportar o actuar por causa no atribuible al sujeto que impugna, además del límite propio de la valoración probatoria de la prueba personal. Todas estas garantías de la segunda instancia deben ser respetadas para la aplicación de las normas que regulan la condena del absuelto, evitando arbitrariedades.

El mito de “la doble conformidad de la sentencia” es ajeno a nuestro sistema procesal. Acogerlo significaría la instauración de una “segunda tercera instancia” y convertir a la impugnación en una suerte de regressus in infinitum, buscando siempre un Tribunal Superior de tal conformidad36. En este sentido, tampoco debe realizarse una interpretación literal de los pactos internacionales de los derechos humanos, dada nuestra realidad jurídica y la evolución de nuestra reforma procesal penal.

Por su parte, para plantear el tema de la posibilidad de condenar a un procesado en segunda instancia, que previamente ha sido absuelto, el raciocinio que se haga no debe circunscribirse, en sentido estricto, a las normas que regulan la impugnación, sino que es necesario concebirlas como parte de un “todo” de normas que integran un sistema más dinámico; esto en razón de que “la organización del sistema de recursos es algo que depende de cada sistema procesal y que debe ser analizado con la totalidad del proceso penal”37.

Además, debe precisarse que en la actualidad no hay derechos ni principios que sean absolutos, y la pluralidad de instancia tampoco lo es. El CPP de 2004 acoge el principio de doble de instancia para ambas partes en condiciones de igualdad; en ese sentido, debe recordarse que la normas que regulan la apelación no tienen vida propia, sino que pertenece a una sola “existencia procesal”, lo que conlleva plantear que el texto normativo en sus distintas disposiciones maximiza garantías, pero en otras las minimiza (o limita).

Siendo tales “ambivalencias” el equilibrio entre la eficacia del ius puniendi (y, por ende, de la tutela judicial de las víctimas)38 y el garantismo, no podemos “extremar” uno u otro, pues si no el sistema procesal –como dice Montero Aroca– se destruiría, llegándose al absurdo –si se acoge la aplicación literal de la norma internacional– de acoger un nuevo recurso (como una “segunda tercera instancia”), por cuanto la persona condenada tendría siempre el derecho a que su condena fuese sometida en revisión de otro tribunal superior.

Y si eso es así, ¿por qué no habilitar un “nuevo” recurso de impugnación cuando en la “segunda primera instancia” se absuelve a un procesado previamente condenando?, ¿acaso los derechos a las víctimas no son tuteladas en el proceso penal actual? El problema, creemos, es principalmente ideológico, de la convergencia de sistemas procesales distintos, es el choque que esperábamos de mentalidad y de prácticas. Enhorabuena que la Corte Suprema está permitiendo una nueva discusión del instituto procesal de la condena del absuelto, la cual recién comienza.

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SALAS ARENAS, Jorge Luis. Condena al absuelto: reformatio in peius cualitativa. Idemsa, Lima, 2011.

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2009.

SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Grijley, Lima, 2006.

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* Luigi Ferrajoli: “Los valores de la doble instancia y de la nomofilaquia”.

** Fiscal Adjunto Provincial (P) destacado a la Segunda Fiscalía Suprema en lo Penal. Con estudios concluidos en la maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en Derecho Procesal en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Postítulo en Derechos Fundamentales en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Curso de Especialización en Derechos Fundamentales y Globalización en la Universidad Complutense de Madrid. Investigador y docente universitario.

1 NÚÑEZ PÉREZ, Fernando. La condena del imputado absuelto en instancia única y el recurso de casación en el nuevo Código Procesal Penal. Iustitia-Grijley, Lima, 2013, SALAS ARENAS, Jorge Luis. Condena al absuelto:

reformatio in peius cualitativa. Idemsa, Lima, 2011. Así también, puede revisarse los informes emitidos por el profesor Arsenio Oré Guardia, a propósito del debate de la “condena del absuelto” que iba a ser acogido en los Acuerdos Plenarios emitidos el año 2010, lo que no sucedió por falta de consenso, disponible en: <http://www.incipp.org.pe>. También MAIER, Julio. “Acerca de la garantía procesal del recurso contra la condena penal en las convenciones internacionales sobre derechos humanos”. En: El proceso penal contemporáneo (Antología). Palestra Editores, Lima, 2008, pp. 721-736. Incluso, se ha presentado un proyecto de ley donde se propugna la creación en la instancia superior penal de una función de revisión de mérito para el fallo condenatorio respecto de quien fue absuelto en primera instancia, iniciativa propuesta por el Dr. Jorge Luis Salas Arenas.

2 PISFIL FLORES, Daniel Armando. “La condena del absuelto. Reflexiones a favor del artículo 425.3.b) del CPP de 2004”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 24, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2011, pp. 303-319.

3 RUIZ VADILLO, Enrique. Estudios de Derecho Procesal Penal. Comares, Granada, 1995, p. 43.

4 BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 287.

5 El artículo 139 de la Constitución Política en su inciso 6 señala: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) La pluralidad de instancias”.

6 STC Exp. N° 02172-2007-PHC/TC, fundamento sexto.

7 Cfr. LANDA ARROYO, César. “Derecho fundamental al debido proceso y a la tutela judicial efectiva”. En: Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra Editores, Lima, 2003, p. 193 y ss.; CAROCCA PÉREZ, Alex. “Las garantías constitucionales del debido proceso y de la tutela judicial efectiva”. En: Revista Jurídica del Perú. Año XLVI, N° 2, Normas Legales, Trujillo, abril-junio de 1996; ESPARZA LEIBAR, Iñaki. El principio del proceso debido. Bosch Editor, Barcelona, 1995, p. 20 y ss.

8 En este sentido, la doctrina española es ejemplificadora; puede revisarse en ese sentido: DIEGO DÍEZ, Luis Alfredo. “Constitucionalización del derecho a los recursos en el ámbito penal”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 21, Consejo General del Poder Judicial del Reino de España, Madrid, 1995, pp. 477-485; CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Cándido. “El derecho a la doble instancia penal: presente y futuro. Consecuencias prácticas de la nueva doctrina constitucional sobre la revisión fáctica en las sentencias de apelación penal”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 15, Consejo General del Poder Judicial del Reino de España, Madrid, 2003, pp. 13-58, CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch, Barcelona, 1994, pp. 79-103; CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. “Teoría general de los recursos en materia penal y la doctrina del Tribunal Constitucional”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 2, Consejo General del Poder Judicial del Reino de España, Madrid, 1995, pp. 11-24. RAMOS MÉNDEZ, Francisco. El proceso penal. Sexta lectura constitucional. Bosch Editor, Barcelona, 2000, p. 282.

9 “(...) el derecho a la pluralidad de instancia garantiza a toda persona sometida a un proceso judicial la posibilidad real de que un órgano jurisdiccional superior revise las decisiones adoptadas por los órganos jurisdiccionales de las instancias inferiores, obteniendo así un nuevo pronunciamiento sobre el tema controvertido. Su goce efectivo presupone a su vez que se garantice el derecho de acceso a los recursos, cuyo contenido esencial no tolera que, por medios de hecho o de derecho, se obstaculice o impida arbitrariamente su ejercicio. Como este Tribunal ha destacado, su protección comprende aquellos medios impugnatorios que hayan sido ofrecidos dentro del plazo legalmente estipulado, en la medida en que se trata de un derecho fundamental de configuración legal” (STC Exp. Nº 0671-2007-PA/TC, 09391-2007-PA/TC –acumulados–, fundamento jurídico 3).

10 Cfr. GARNICA MARTÍN, Juan Francisco. “El derecho a los recursos. Presupuestos y reglas generales. Recurso de reposición y revisión”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 10, Consejo General del Poder Judicial del Reino de España, Madrid, 2000, pp. 349-402.

11 Artículo X.- Principio de doble instancia: “El proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta”.

12 Véase al respecto, ARIANO DEHO, Eugenia. “Algunas notas sobre las impugnaciones y el debido proceso”. En: Advocatus. Nº 9, Revista de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Lima, 2003, pp. 395-405.

13 Se afirma que no siempre la revisión de una decisión judicial por un superior es garantía de justicia, más bien muchas veces “en su búsqueda” puede conllevar a una justicia tardía e impronta, que resulta lesiva al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Esta es una de entre muchas otras razones para que el principio de doble instancia no sea absoluto. Cfr. PRIORI POSADA, Giovanni. “Reflexiones en torno al doble grado de jurisdicción”. En: Advocatus. Nº 9, Revista de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Lima, 2003, pp. 405-422. En sentido contrario: ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., pp. 395-405.

14 Artículo I.- Justicia penal: “(...) 4. Las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto por la ley. Las sentencias o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles de recurso de apelación”.

15 “(…) El principio de la doble instancia se ha ido imponiendo como dogma procesal en el presente siglo, pero no siempre ha sido así, pues en el discurrir histórico del proceso penal el predominio ha correspondido al principio de la única instancia, que solo ha cedido su primacía con la implantación imperativa del control de las sentencias de primera instancia impuesto en textos y tratados internacionales relativamente recientes. Como señala Arangüena Fanego, el principio de instancia única ha venido desde la antigüedad a constituir la regla en las causas criminales. La sentencia penal, en atención tal vez a su clara incidencia en el orden público, no participó desde un principio de la apelabilidad de que en general podría decirse que gozaba la sentencia civil (…)”. Cfr. JORGE BARREIRO, Alberto. “Recurso de apelación contra las sentencias en el proceso penal: procedimiento abreviado y procedimiento ante el tribunal del jurado”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 21, Consejo General del Poder Judicial del Reino de España, Madrid, 1995, pp. 65-106; además, véase CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. “La prueba en segunda instancia”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. N° 34, Consejo General del Poder Judicial del Reino de España, Madrid, 1993, pp. 239-256.

16 JORGE BARREIRO, Alberto. Ob. cit., pp. 65-106.

17 DOIG DÍAZ, Yolanda. “El sistema de recursos en el proceso penal peruano. Hacia la generalización de la doble instancia y la instauración de la casación”. En: Anuario de Derecho Penal 2004. La reforma del proceso penal peruano. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú-Universidad de Friburgo (Suiza), Lima, 2004, p. 200 y ss.; NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 385; JORGE BARREIRO, Alberto. Ob. cit., pp. 65-106; CARMONA RUANO, Miguel. “La revisión de la prueba por los tribunales de apelación y de casación. La revisión de la apreciación de la prueba llevada a cabo por el tribunal del jurado”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 21, Consejo General del Poder Judicial del Reino de España, Madrid, 1995, pp. 107-219. De manera crítica, CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Cándido. “El derecho a la doble instancia penal: presente y futuro. Consecuencias prácticas de la nueva doctrina constitucional sobre la revisión fáctica en las sentencias de apelación penal”, pp. 13-58.

18 DELMAS-MARTY, Mireille. Procesos penales de Europa. Edijus, Zaragoza, 2000, p. 124.

19 NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 387; JORGE BARREIRO, Alberto. Ob. cit., pp. 65-106; CARMONA RUANO, Miguel. Ob. cit., pp. 107-219.

20 Cfr. NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 389; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2009, pp. 415-420; CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación. Palestra Editores, Lima, 2009, p. 521.

21 Cfr. NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 389.

22 Cfr. NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 389; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., pp. 415-420; CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Ob. cit., p. 521.

23 BINDER, Alberto. Ob. cit., p. 287.

24 Véase, por ejemplo, las obras citadas de los doctores Fernando Núñez Pérez y Jorge Luis Salas Arenas.

25 PISFIL FLORES, Daniel Armando. Ob. cit., pp. 303-319.

26 ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “Sobre el valor de la inmediación (una aproximación crítica)”. En: Jueces para la Democracia. N° 46, Madrid, 2003; ALCÁCER GUIRAO, Rafael. El derecho a una segunda instancia con todas las garantías. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.

27 Artículo 422.- Pruebas en segunda instancia: “1. El escrito de ofrecimiento de pruebas deberá indicar específicamente, bajo sanción de inadmisibilidad, el aporte que espera de la prueba ofrecida. 2. Solo se admitirán los siguientes medios de prueba: a) Los que no se pudieron proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia; b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva; y, c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a él”.

28 La jurisprudencia española en muchos de sus fallos ha exacerbado el principio de inmediación, en desmedro de su modelo de apelación limitada. Al respecto, véase ALCÁCER GUIRAO, Rafael. Ob. cit., pássim.

29 A nuestro parecer, al percibirse solo lo decidido en segunda instancia (vía impugnación), sin incidirse en que el proceso penal es uno solo, la casación resultaría disfuncional, dado que la Corte Suprema no es una “instancia más” y, consecuentemente, no garantizaría la revisión total de los fallos, por no ser un recurso ordinario; sin embargo, debe tomarse en cuenta la finalidad de dicho recurso, que permite el control in iure.

30 De manera ilustrativa, puede verse la STC recaída en el Exp. N° 00728-2008-PHC/TC.

31 De manera ilustrativa, puede verse la STC recaída en el Exp. Nº 3179-2004-AA/TC.

32 ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Informe sobre la condena del absuelto”. Disponible en: <http://www.incipp.org.pe>.

33 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Grijley, Lima, 2006, p. 985.

34 En cuanto a la vigencia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad para que en apelación se pueda condenar, puede verse: ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal. Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 305; GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, Roberto. “El recurso de apelación. La condena en segunda instancia y la inmediación. A propósito de la STC 167/2002”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 15, Consejo General del Poder Judicial del Reino de España, Madrid, 2003. pp. 289-326.

35 Cfr. ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Informe sobre la condena del absuelto”. Disponible en: <http://www.incipp.org.pe>.

36 En la concepción del profesor Maier, se percibe esto cuando afirma que: “el derecho al recurso se transformaría, así, en la facultad del condenado de poner en marcha, con su voluntad, la instancia de revisión –el procedimiento para verificar la doble conformidad– que, en caso de coincidir total o parcialmente con el tribunal de juicio, daría fundamento regular a la condena –por aplicación de la fórmula: dos veces el mismo resultado = gran probabilidad de acierto en la solución–, y, en caso contrario, privaría de efectos a la sentencia originaria”. Para comprender tal exigencia –afirma– se debe comprender también la ausencia de recurso acusatorio y la prohibición de la reformatio in peius. Al respecto, precisa que “conceder recurso al acusador, en especial al acusador público,

contra la sentencia que no concede aquello que él pretendía de ella, significa, sin duda, una nueva instancia de persecución, que, en caso de transformar la absolución originaria en una condena, como lo pretende el acusador, será, sin duda, una condena de ‘primera instancia’, es decir, la primera condena que, en el procedimiento, soporta el recientemente condenado. Contra esa condena, no hay duda, entra en funcionamiento su ‘derecho al recurso’, su posibilidad de reclamar la prueba de la ‘doble conforme’. Ello no solo implica una ‘tercera instancia’, ante un tribunal ‘más’ superior aún, sino, antes bien, algo parecido a un regressus in infinitum, pues con la concepción ‘bilateral’ del recurso, siempre es posible que el acusador, verbigracia, la Fiscalía, consiga una condena ante el tribunal de última instancia –por ejemplo: la Corte Suprema, cuando ejerce competencia positiva y sentencia– y contra esa ‘primera condena’ siempre se deberá respetar el ‘derecho al recurso’, esto es, del condenado a desencadenar la prueba de la ‘doble conforme’”; Cfr. MAIER, Julio. Ob. cit., pp. 727-728. ¿Cuál es la solución que propone al respecto? Es la posibilidad de denegar la impugnación al acusador, lo cual resulta disímil e incoherente con nuestro proceso penal.

37 BINDER, Alberto. Ob. cit., p. 287.

38 En España se sostiene: “atravesamos en la actualidad por unos momentos de profunda reflexión acerca del proceso penal en la mayoría de los países europeos y de América Latina, esencialmente desde una doble consideración, que debe hacerse de una forma complementaria: por una parte, se discute sobre la eficacia del proceso penal, como instrumento de política criminal, que debe dar una respuesta cumplida, ágil y eficaz a las infracciones contra los bienes jurídicos más preciados por el conjunto de la sociedad, que son los que el Derecho Penal protege. Por otra parte, se cuestiona la adecuación del proceso penal al respeto a las exigencias constitucionales, o, dicho de otro modo, se analiza si el proceso actual respeta las garantías procesales que se han ido construyendo tanto en las normas constitucionales, como en las resoluciones que las interpretan y en los textos internacionales sobre derechos humanos. Esta doble aproximación a la reforma del proceso penal en España coloca el punto de mira en diferentes aspectos del actual enjuiciamiento penal, tales como la introducción del principio de oportunidad en nuestro país, la responsabilidad de la investigación de los delitos o el modelo de proceso penal y del sistema de recursos”. Cfr. MORENO CATENA, Víctor. “El proceso penal español. Algunas alternativas para la reforma”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 4, Consejo General del Poder Judicial del Reino de España, Madrid, 2002, pp. 13-62.