A juicio del autor, el elemento “resolución judicial” contenido en el tipo penal de omisión a la asistencia familiar (artículo 149 del CP) debe interpretarse como el auto que contiene el requerimiento de pago de alimentos devengados, bajo apercibimiento de remitirse copias al Ministerio Público. En tal sentido, sostiene que la consumación de este delito opera cuando vence el plazo que otorga dicho auto sin que el obligado cumpla el requerimiento judicial, no existiendo, por ende, requisito de procedibilidad alguno.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. 80, 83 y 149.

Código Procesal Civil: arts. 566-A y 690-C.

I. Planteamiento del problema

El delito de incumplimiento de obligación alimentaria en su figura básica, tipificado en el artículo 149 del Código Penal, se configura cuando el sujeto activo omite cumplir su obligación de prestar alimentos que establece una “resolución judicial”.

Sobre esta figura delictiva existe consenso en la doctrina en que se trata de un delito de omisión propia y de mera actividad1; sin embargo, el panorama es poco claro cuando se trata de establecer el momento de su consumación. Así, para un sector de la doctrina se consuma en el momento en que se vence el plazo del requerimiento que fuera formulado al sujeto activo, bajo apercibimiento, mediante resolución judicial2; y para otro sector, cuando el sujeto activo, teniendo pleno conocimiento de la resolución judicial (sentencia firme3) que le ordena pasar determinada pensión alimenticia mensual al beneficiario, dolosamente omite cumplir tal mandato.

En esta última posición, un grupo de la doctrina considera que el requerimiento que se hace al obligado, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente, se constituye en un requisito de procedibilidad4; mientras que para otros no existe tal requisito y basta la mera omisión5. Estas posiciones han sido plasmadas en sendos y disímiles criterios jurisprudenciales6.

Esta disparidad en la interpretación para determinar el momento consumativo, se debe a que el tipo penal hace referencia de manera genérica al término “resolución judicial”, no especificando a qué tipo de resolución se refiere.

En este contexto, asumir tal o cual criterio de interpretación respecto del elemento del tipo penal “resolución judicial” como exigencia para la consumación de este delito, implica necesariamente –como no se ha venido haciendo– realizar un estudio profundo del problema7, teniendo como puntos de referencia la “naturaleza jurídica de este delito” y “la especial forma de configuración”8, aspectos que tienen incidencia en la forma cómo opera la prescripción y en la resolución de la problemática de subsunción típica de las obligaciones alimentarias derivadas de una “conciliación homologada judicialmente” y de un “acta de la Demuna en un proceso único de ejecución”9; todo ello con la finalidad de optar por la posición menos refutable y más coherente desde el punto de vista dogmático y político-criminal, de tal manera que explique de manera integral la forma cómo opera este delito, llenando así el vacío doctrinal existente en nuestro medio.

En tal contexto, nos formulamos la siguiente pregunta: ¿Cómo debe interpretarse el elemento “resolución judicial” contenido en el tipo básico del artículo 149 del Código Penal como exigencia para la consumación del delito de incumplimiento de obligación alimentaria, teniendo en cuenta su naturaleza jurídica y su especial forma de configuración?

En el presente artículo demostraremos que debe asumirse el primer criterio de interpretación antes aludido; sin embargo, previamente destacaremos los métodos que utilizaremos para contrastar dicha aseveración.

II. Métodos

Utilizaremos el método dogmático, que consiste en el análisis de la letra del texto normativo desde la perspectiva normativa, doctrinaria y jurisprudencial, descomponiendo dicho texto analíticamente para luego reconstruirlo en forma coherente, arrojando una construcción (interpretación) o teoría jurídica10.

En nuestro caso, el análisis es del elemento “resolución judicial” contenido en el tipo básico del artículo 149 del Código Penal, a través de los distintos criterios de interpretación: literal, lógica, sistemática y teleológica de dicha norma, para plantear cuál es el criterio de interpretación que debe asumirse, teniendo como puntos de referencia a la “naturaleza jurídica de este delito” y a “su especial forma de configuración”. Asimismo, utilizaremos el método exegético, por el cual desentrañaremos el sentido del texto expreso del mencionado elemento del tipo.

III. Resultados y discusión de la investigación

Sobre la forma de contrastación de nuestra aseveración, siguiendo los postulados del profesor Manuel Atienza11, la elección de tal o cual criterio de interpretación la hacemos teniendo en cuenta los efectos o las “consecuencias” prácticas que acarrea. Luego, en la discusión de los argumentos, brindamos razones no solo basándonos en dichas consecuencias, sino tomando como punto de partida el texto de la ley.

En primer lugar someteremos a prueba el segundo criterio de interpretación, destacando los problemas prácticos que genera –aspectos de incidencia– y discutiendo críticamente los argumentos vertidos por la doctrina y la jurisprudencia. Este mismo procedimiento seguiremos con el primer criterio de interpretación.

1. Segundo criterio de interpretación

Según este criterio, el término “resolución judicial” hace referencia a la sentencia firme emitida en el proceso de alimentos, por lo que el delito se consumaría cuando se omite cumplir el mandato contenido en esta resolución. Dentro de esta posición, algunos consideran que, además, es necesaria la concurrencia de un requisito de procedibilidad.

En este orden ideas, si asumimos esta posición existen dos opciones: a) considerar que el delito de incumplimiento de obligación alimentaria es de naturaleza instantánea de efectos permanentes12; o, b) que se trata de un delito de naturaleza permanente. Corresponde verificar si estas son compatibles o no con la especial forma de configuración del delito. Veamos.

1.1. Si el delito fuese de naturaleza instantánea de efectos permanentes

a) Naturaleza instantánea de efectos permanentes con requisito de procedibilidad

Si esto fuese así, el delito se consumaría cuando la sentencia civil firme es notificada al obligado para que cumpla con pagar los alimentos y este hace caso omiso a ella; mientras que el requerimiento de pago, bajo apercibimiento de remitir copia al Ministerio Público sería el requisito de procedibilidad.

Empero, esta posición genera los siguientes problemas prácticos:

i) No explica cómo operaría la prescripción de la acción penal cuando transcurre un tiempo considerable entre la consumación –sentencia firme– y el requisito de procedibilidad. En otras palabras, como existe un requisito de procedibilidad, en el supuesto de que el agraviado quisiera liquidar un periodo de 3 años de alimentos devengados, la acción penal –conforme a la pena del delito– ya habrá prescrito, siendo todas las liquidaciones posteriores “incobrables”; y,

ii) Las obligaciones alimentarias, derivadas de una “conciliación homologada judicialmente” y de un “acta de la Demuna en un proceso único de ejecución” no se subsumirían dentro de los alcances del artículo 149, ya que en ninguno de estos supuestos el origen de la obligación se encuentra en una resolución judicial, sino en un acuerdo de partes13.

Esta “opción” no es compatible con la especial configuración del delito, pues es contraproducente que una liquidación dependa de una resolución judicial que necesariamente prescribirá.

Este razonamiento no ha sido respaldado por la doctrina ni por la jurisprudencia. Sin embargo, era necesario descartar esta posibilidad como alternativa de interpretación.

b) Naturaleza instantánea de efectos permanentes sin requisito de procedibilidad

El delito se consumaría cuando la sentencia firme es notificada al obligado para que cumpla con pagar los alimentos y este hace caso omiso, no exigiéndose requisito adicional para incoar la acción penal. No obstante, esta posición genera los siguientes problemas prácticos:

i) No explica cómo operaría la prescripción de la acción penal en periodos superiores a los 3 años después de emitida la sentencia firme, pues el delito ya no podría ser perseguido en mérito a la prescripción, lo cual nos parece absurdo; y,

ii) Por las razones mencionadas en el anterior criterio, tampoco las obligaciones alimentarias derivadas de una “conciliación homologada judicialmente” y de un “acta de la Demuna en un proceso único de ejecución”, se subsumirían en el artículo 149.

A nuestro entender, esta “opción” no se compatibiliza con la especial configuración del delito, pues para este criterio ni siquiera es necesario realizar la liquidación de pensiones devengadas.

Este razonamiento ha sido respaldado por parte de la doctrina y la jurisprudencia. Discutamos críticamente sus postulados.

Respecto a la consumación, Reyna Alfaro14 precisa que “no hay que confundir el momento consumativo de la conducta con la posibilidad de incoar la acción penal y que en este delito no se requiere más que el incumplimiento de la obligación alimenticia para que el afectado pueda incoar la respectiva acción penal”; no obstante, no explica los problemas prácticos que genera tal posición, y lo que es más, no se evidencian los argumentos por los cuales llega a esta conclusión. Sobre la naturaleza de este delito, señala que “se adhiere a la tesis que considera el delito en comento, como uno de consumación instantánea”; no obstante, tampoco se advierten los argumentos de tal aseveración.

En definitiva, esta opinión doctrinal aborda el tema de la naturaleza instantánea del delito materia de análisis; sin embargo, no toma en cuenta su especial forma de configuración, ni aborda la problemática de subsunción típica de las obligaciones alimentarias, derivadas de una “conciliación homologada judicialmente” y de un “acta de la Demuna en un proceso único de ejecución”.

Por otro lado, en cuanto a la jurisprudencia, la Corte Suprema, en la Casación Nº 02-2010-Lambayeque (considerando octavo), se ha pronunciado al respecto, inclinándose a favor de este criterio; empero, no aborda el tema de la naturaleza del delito ni el tema de la prescripción de la acción penal, restándoles importancia a estas cuestiones. Y lo que es más, tampoco toma en cuenta la especial forma de configuración del ilícito ni la problemática de subsunción de las obligaciones alimentarias derivadas de una “conciliación homologada judicialmente” y de un “acta de la Demuna en un proceso único de ejecución”.

1.2. Si el delito fuese de naturaleza permanente

A) Naturaleza permanente con requisito de procedibilidad

El delito se consumaría cuando la sentencia firme es notificada al obligado para que cumpla con pagar los alimentos y este hace caso omiso, extendiéndose la consumación hasta que el obligado cumpla con el pago; existiendo un requisito de procedibilidad previo que cumplir.

No obstante, esta posición genera los siguientes problemas prácticos:

i) La objeción de la “prescripción irrazonable”, pues mientras el obligado no pague, el delito seguirá consumándose; pudiendo extenderse hasta antes de los 20 años aproximadamente (artículo 80 del Código Penal). Siguiendo una argumentación ejemplificativa: existe una sentencia firme del año 2000 y luego de un año se practica la liquidación respectiva, la cual es requerida bajo apercibimiento, empero, el obligado no cumple con hacer el pago. En la presunción de que el obligado no pueda ser ubicado o no se presente al proceso, podrá ser perseguido, por ejemplo, hasta el año 2021. Este razonamiento vulnera el derecho del denunciado a ser investigado, procesado y sentenciado dentro de un plazo razonable. Incluso, se vulneraría el principio de proporcionalidad, pues se estaría equiparando la prescripción de este delito con la de los delitos más graves; y,

ii) Al igual que la posición anterior, y por las mismas razones, también serían atípicas las obligaciones alimenticias derivadas de una “conciliación homologada judicialmente” y de un “acta de la Demuna en un proceso único de ejecución”.

Esta “opción” no es compatible con la especial configuración del delito, pues en el caso de existir varias liquidaciones, todas ellas subsistirían mientras el obligado no pague, obviando que cada liquidación da origen a un nuevo delito que es independiente de la anterior.

Este último razonamiento ha sido seguido por gran parte de la doctrina, por lo que realizaremos un análisis crítico de sus argumentos.

a) Sobre el requisito de procedibilidad

El argumento central de Salinas Siccha15, Campana Valderrama16, Peña Cabrera Freyre17 y Torres Gonzales18, es que habría que distinguir entre consumación y requisito de procedibilidad. Sin embargo, este argumento es rebatible, por lo siguiente:

i) El supuesto requisito de procedibilidad estaría regulado en el artículo 566-A19 del Código Procesal Civil. Del propio texto se infiere que la ley procesal civil no señala “expresamente” que sea este el requisito de procedibilidad que deba cumplirse en este delito, tal como la doctrina en materia procesal exige para ser considerado así20. Esta norma simplemente prescribe que el “acto” de notificar al obligado con el requerimiento expreso de remitir copias al Ministerio Público, sustituye a la interposición de la denuncia”, eso y nada más;

ii) El elemento del tipo penal “resolución judicial” es un elemento normativo de valoración jurídica, por lo que su contenido necesita de otras normas para interpretarlo correctamente, y estas normas son las procesales civiles. Por lo que, interpretando sistemáticamente la norma penal (artículo 149) con la citada norma procesal civil (artículo 566-A), el elemento “resolución judicial” hace referencia al “auto” que contiene el requerimiento de pago, bajo apercibimiento de remitir copias al Ministerio Público; y,

iii) Desde una perspectiva procesal, este ilícito penal es un delito de persecución pública, por ende, si el delito se consumaría con el mero incumplimiento de la sentencia firme, el juez debería remitir copias de oficio al Ministerio Público. Sin embargo, ello no es así, porque simplemente no existe delito configurado todavía hasta ese momento, sino que es necesario que se cumpla con este trámite y dentro del cual recién se consumará este ilícito.

b) Sobre su naturaleza jurídica

Salinas Siccha21, Campana Valderrama22 y Torres Gonzales23 sostienen que el delito sería de naturaleza permanente, pues la omisión de cumplir la resolución que obliga a una pensión alimenticia mensual y por adelantado, se produce y permanece en el tiempo, sin intervalo, siendo que tal estado de permanencia concluye cuando el obligado, voluntariamente decide acatar la orden judicial. A nuestro criterio, el delito no es de naturaleza permanente, por lo siguiente:

i) Si una persona cumple su pena y no efectúa el pago correspondiente, entonces se llegaría al absurdo de sostener que pese a que el obligado ya cumplió su condena sin pagar, el delito persiste. Además, el propio artículo 149 hace referencia al término “sin perjuicio de cumplir el mandato judicial”, ello quiere decir que, el pago es independiente de la consumación del tipo que se produce en un solo instante.

ii) El verbo rector del artículo 149 es “omitir” el mandato contenido en la resolución judicial y nada más, no se describe ninguna acción complementaria que sugiera la permanencia.

Este ilícito debe ser considerado como un delito instantáneo de efectos permanentes24, pues la acción que lo consuma se perfecciona en un solo momento, y ello viene determinado por la acción consumatoria definida en la ley mediante el verbo rector “omitir”; asimismo, tiene esta naturaleza, ya que son los efectos del delito los que son permanentes, mas no el delito mismo.

c) Respecto a la prescripción

Campana Valderrama25 señala que mientras el obligado “no haga efectivo el pago” el “delito no prescribe”. Este razonamiento nos parece errado, pues se mantiene la objeción de la “prescripción irrazonable” y de la vulneración del principio de proporcionalidad. Torres Gonzales26 expresa que “es un delito permanente” y que “se consuma desde el momento en que el inculpado incumple la obligación”; sin embargo, cuando desarrolla el tema de la prescripción –para salvar la objeción de la “prescripción irrazonable”– se ve obligado a aceptar que la permanencia “se extiende hasta el momento en que se inicia otra denuncia penal por una nueva liquidación o se ejecuta el pago”.

Este razonamiento es parcialmente errado, pues si el obligado ejecutó el pago, no existe inconveniente en afirmar que ha cesado la acción antijurídica como lo admite mayoritariamente la doctrina; sin embargo, no tiene sustento la afirmación de que la permanencia también cesaría cuando se inicia otra denuncia penal. Siendo ello así, la objeción de la “prescripción irrazonable” no puede ser explicada convincentemente. Si bien es verdad se toma en cuenta la especial configuración del delito, nosotros utilizamos esta categoría para llegar a conclusiones totalmente distintas.

B. Naturaleza permanente sin requisito de procedibilidad

El delito se consumaría cuando el obligado omite cumplir el mandato contenido en la sentencia firme, extendiéndose la consumación hasta que el obligado cumpla con el pago correspondiente, no existiendo requisito de procedibilidad previo que cumplir.

No obstante, esta posición genera los siguientes problemas prácticos:

i) Se mantiene la objeción de la “prescripción irrazonable”;

ii) Al igual que la posición anterior, y por las mismas razones, también serían atípicas las obligaciones alimenticias, derivadas de una “conciliación homologada judicialmente” y de un “acta de la Demuna en un proceso único de ejecución”.

Esta “opción” ni siquiera toma en cuenta la especial configuración del delito; y ha sido seguida tan solo por parte de la doctrina; por lo que, realicemos una análisis crítico de sus postulados.

a) Sobre la consumación, la naturaleza del delito y la prescripción

La afirmación de que “el delito se consuma con el incumplimiento por parte del agente de la prestación alimenticia impuesta en una resolución judicial a favor del beneficiado, y de que no es necesario que se cumpla requisito de procedibilidad alguno”27, genera el absurdo de considerar que ante varios meses impagos se deben generar sendas investigaciones y procesos penales independientes. Respecto al tema de la naturaleza permanente y forma de prescripción de este delito, reiteramos la crítica de la “prescripción irrazonable”.

b) Sobre el requisito de procedibilidad

Coincidimos con Gálvez Villegas y Rojas León28 de que en “este delito no existe requisito de procedibilidad alguno”; sin embargo, discrepamos de la precisión de su momento consumativo.

En definitiva, este criterio de interpretación, con sus distintas posibilidades (naturaleza permanente e instantánea), no toma en cuenta o no es compatible con la especial configuración del delito; y lo que es más, bajo esta perspectiva, se considerarían atípicas las conductas derivadas de una “conciliación homologada judicialmente” y las que emanan de un “acta de la Demuna en un proceso único de ejecución”. Siendo ello así, este criterio no se puede compartir.

2. Primer criterio de interpretación

Este criterio señala que el término “resolución judicial” hace referencia al “auto” que contiene el apercibimiento de remitirse copias al Ministerio Público y que contiene la liquidación de pensiones devengadas, por lo que el delito se consuma cuando vence el plazo que otorga dicha resolución judicial sin que el obligado cumpla el requerimiento. Para este criterio no existe requisito de procedibilidad.

Si asumimos esta posición, existen dos opciones: a) considerar que el delito de incumplimiento de obligación alimentaria es de naturaleza instantánea de efectos permanentes; o, b) que se trata de un delito de naturaleza permanente. Corresponde verificar si estas son compatibles o no con la especial forma de configuración del delito.

2.1. Si el delito fuese de naturaleza permanente

El delito se consumaría cuando el “auto” que contiene el apercibimiento es notificado al obligado y este hace caso omiso, y se extendería hasta que el obligado cumpla con el pago correspondiente. Sin embargo, esta posición no explica adecuadamente los problemas prácticos advertidos anteriormente.

Este razonamiento no ha sido seguido por la doctrina ni por la jurisprudencia. No obstante, era necesario descartar esta posibilidad como alternativa de interpretación.

2.2. Si el delito fuese de naturaleza instantánea de efectos permanentes

Ahora bien, si se trataría de un delito de naturaleza instantánea con efectos permanentes, el delito se consumaría cuando el sujeto agente omite cumplir el mandato contenido en el “auto” que requiere pago de las pensiones devengadas, bajo apercibimiento de remitirse copias al Ministerio Público. Esta es la posición que debe asumirse y que creemos explica de manera integral el delito materia de estudio. Veamos por qué.

Sobre el tema de la prescripción de la acción penal, si se considera que es un delito instantáneo “con efectos permanentes”, el plazo de la prescripción se computará a partir de que el sujeto activo omita el mandato establecido en el “auto” que contiene el apercibimiento de remitir copias al Ministerio Público, por lo que se tendrá a lo mucho 4 años y medio para juzgar al sujeto que presuntamente ha cometido este delito; siendo ello así, no se vulnera los derechos del obligado a ser investigado, procesado y sentenciado dentro de un plazo razonable, ni mucho menos se afectaría el principio de proporcionalidad.

Además, esta interpretación toma en cuenta la especial forma de configuración del delito, pues cada liquidación que se practique con su respectivo apercibimiento, generará delitos y procesos autónomos, y en consecuencia la prescripción de liquidaciones independientes. Por lo que será razonable que el investigado, cuando no pueda ser sentenciado dentro del plazo de ley, haga uso de la prescripción, lo cual por cierto no significa que no puedan practicarse liquidaciones futuras, o en todo caso, efectuar el cobro de los devengados en la vía civil.

Esta postura también resuelve la problemática de subsunción típica de las obligaciones alimentarias, derivadas de una “conciliación homologada judicialmente” o de un “acta de la Demuna en un proceso único de ejecución”, pues si se considera que el término “resolución judicial” hace referencia al “auto” que contiene el requerimiento de pago, no existe inconveniente en afirmar la tipicidad de ambas conductas, pues en ambas hipótesis se deberá requerir el pago también mediante un “auto” de esta naturaleza, no generando desigualdades infundadas.

Esta posición –la cual creemos que debe asumirse– ha sido abordada por la jurisprudencia y, sobre todo, por plenos jurisdiccionales; por lo que corresponde analizar críticamente sus argumentos con la finalidad de rescatar los correctos y desechar los que consideremos errados.

a) Respecto a la consumación

La jurisprudencia29 ha sido contundente al señalar que este delito se consuma al momento de vencer el plazo de requerimiento judicial del pago de las pensiones alimenticias devengadas, que fue notificado al encausado bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente. Sin embargo, no se advierten los argumentos por los cuales se llega a esta conclusión, por lo que no es posible realizar el análisis crítico correspondiente; aunque, constituye un gran aporte, en términos de argumentos interpretativos, lo resuelto en el Exp. Nº 6473-97-Lima, donde se expresó:

“La sentencia judicial no se ejecuta por sí sola, sino mediando resolución conminatoria, con mayor razón en los procesos de alimentos en los que la alimentista puede optar entre el embargo y la amenaza punitiva; tales conceptos deben asistir en la interpretación del artículo 149 del Código Penal: no basta la existencia de una sentencia fijando una pensión alimenticia y el presumido incumplimiento para que proceda ipso facto la denuncia por omisión de asistencia familiar, sino que además debe constatarse la presencia de una resolución judicial conminatoria bajo apercibimiento de acción punitiva, dicho de otra manera, que exista requerimiento expreso bajo apercibimiento de ser denunciado por el ilícito mencionado”30.

Nosotros consideramos acertado este razonamiento, pues permite engarzar las cuestiones civiles con las penales. En otras palabras, esta interpretación –primer criterio y naturaleza instantánea del delito– es más acorde con el principio de última ratio del Derecho Penal, pues permite entender que solamente cuando se han agotado las vías previas, recién se puede acudir a la vía penal. Además, debe tomarse en cuenta que la calidad del apercibimiento en materia civil y la consumación del delito, hacen que este sea el punto de encuentro entre estas dos ramas del Derecho, tal como sugiere la jurisprudencia citada.

Como se evidencia, esta resolución si bien toma una posición clara a favor del primer criterio de interpretación, se pronuncia sobre la naturaleza jurídica del delito y desarrolla el tema de la prescripción; no obstante, omite referirse a su especial forma de configuración y tampoco aborda la problemática de subsunción típica de las obligaciones alimentarias derivadas de una “conciliación homologada judicialmente” y de un “acta de la Demuna en un proceso único de ejecución”.

Ante la relativa falencia argumental en el ámbito jurisprudencial, analizaremos lo expuesto en los Plenos Jurisdiccionales desarrollados al respecto.

b) Análisis crítico de los Plenos Jurisdiccionales

En primer lugar, tenemos al Pleno Jurisdiccional Penal Nacional de Ica de 199831, en el cual, en su tema 2 titulado: “Delitos continuados, delitos permanentes y delitos instantáneos. Modificación de la ley penal en el tiempo y prescripción de la acción”, se aborda de manera genérica la clasificación de los delitos, y luego se refiere a la naturaleza del delito de incumplimiento de obligación alimentaria. Así, se precisa:

“Primero.- Por unanimidad, declarar que los hechos consumados en un solo acto debe reputarse como delitos instantáneos, independientemente de la permanencia en el tiempo que puedan mostrar sus efectos. Debe estimarse el hecho como delito continuado si él consiste en varias infracciones a la ley que responden a una única resolución criminal fraccionada en su ejecución.

Segundo.- Por unanimidad, declarar que solo debe estimarse el hecho como un delito permanente si, producida la consumación, esta se mantiene en el tiempo durante un periodo cuya duración está puesta bajo la esfera de dominio del agente.

(…)

Sexto.- Por treinta y un votos contra trece, que los delitos de resistencia a la autoridad y los delitos de omisión a la asistencia familiar deben ser reputados como instantáneos de efectos permanentes”32.

Como se evidencia hasta aquí, consideramos acertada la clasificación de los tipos de delitos; sin embargo, el propio pleno nos da cuenta de que el delito de omisión a la asistencia familiar (incumplimiento de obligación alimentaria) fue considerado como un delito instantáneo con efectos permanentes; no obstante, no se evidencian las razones por las cuales se le consideró como tal. Además, se omite hacer referencia a la especial forma de configuración del delito y a la problemática de subsunción típica de las obligaciones alimentarias derivadas de una “conciliación homologada judicialmente” y de un “acta de la Demuna en un proceso único de ejecución”.

La crítica esbozada por Cayro Cari33, quien señala que “este acuerdo no es vinculante, pues en ninguno de sus considerandos cita fuentes, esto es, amparo doctrinario o jurisprudencial”, es acertada; sin embargo, estamos demostrando que este es el criterio de interpretación que debe asumirse, con base no solo jurisprudencial, sino también doctrinal34.

La crítica de Torres Gonzales35 en el sentido de que “en estos acuerdos plenarios no se desarrollan, lamentablemente, los criterios por los que se arriba a dicha conclusión, apareciendo solo algunos fundamentos muy escuetos”, también es correcta; empero, ello solo se puede predicar de algunos plenos, no de todos –sobre todo a partir del Pleno Jurisdiccional Penal de Huancavelica de 2008–, como evidenciaremos en su oportunidad.

Salinas Siccha36 indica que “este acuerdo confunde los conceptos y ha originado la emisión de resoluciones judiciales que lesionan el valor de la justicia, toda vez que los procesos judiciales de omisión de asistencia familiar iniciados están finalizando con la declaración de la prescripción de la acción penal sin que el obligado haya llegado a cumplir realmente su obligación”. Sin embargo, como ya lo demostramos, en este delito no existe requisito de procedibilidad y la interpretación se debe realizar teniendo en cuenta los requerimientos del propio texto del tipo penal y el aporte de la doctrina.

El argumento de que se lesionaría “el valor de la justicia”, debemos refutarlo señalando que el fundamento de la prescripción de la acción penal no se encuentran en razones de este tipo (valor de la justicia), sino en que el Estado tiene un poder de tal intensidad (imponer una pena), que “implica siempre un peligro potencial sobre la dignidad de las personas, y un Estado de Derecho debe procurar al mínimo las posibilidades de afectar esa dignidad”37; por ende, estos argumentos no son convincentes.

En segundo lugar, en el Pleno Jurisdiccional Distrital Penal - Corte Superior de Justicia de Amazonas, celebrado el 6 y 20 de julio de 200738, se abordó el siguiente tema: “¿Cuál es el inicio del plazo de prescripción en el delito de omisión de asistencia familiar?”. En este pleno se desarrollaron los siguientes argumentos:

“Primero: Siendo el delito de omisión de asistencia familiar de comisión instantánea con efecto permanente, ya que se consuma desde el día en que se incumple, vencido el plazo de requerimiento para el pago de la reparación alimentaria (liquidación de pensión alimentaria devengada y aprobada), bajo apercibimiento de remitirse copias certificadas al Ministerio Público; independientemente de que sus efectos de incumplimiento permanezcan mientras no se verifique el pago total de la deuda.

Segundo: El cómputo del plazo de prescripción de la acción penal se inicia desde el incumplimiento de la obligación alimentaria, es decir, desde el día siguiente de vencido el plazo de requerimiento de pago, con el apercibimiento indicado en el punto anterior.

Tercero: El delito de omisión de asistencia familiar es un delito que de acuerdo a nuestra legislación vigente (…) prescribe en todo caso, a los 4 años y medio de consumado el delito, en aplicación de la prescripción extraordinaria o extensa, de acuerdo al fundamento de las conclusiones precedentes”.

Nosotros compartimos los citados argumentos, pues una cosa es la consumación del delito y otra muy distinta sus efectos, lo cual, como ya demostramos, tiene además respaldo doctrinal. Asimismo, es acertada la precisión de la forma cómo opera la prescripción de la acción penal. Sin embargo, no se toma en cuenta la especial configuración del delito, ni se aborda la problemática de subsunción típica de las obligaciones alimentarias derivadas de una “conciliación homologada judicialmente” y de un “acta de la Demuna en un proceso único de ejecución”.

En tercer lugar, en el Pleno Jurisdiccional Distrital Penal - Corte Superior de Justicia de Arequipa39, celebrado 14 de diciembre de 2007, se abordó el siguiente tema: “Prescripción de la acción penal en los delitos de omisión a la asistencia familiar”, desarrollándose los siguientes argumentos:

“Considerando que el delito de omisión a la asistencia familiar es un delito instantáneo, la problemática se sustentó básicamente en la diferencia de esos conceptos: ¿qué es un delito instantáneo, continuado o permanente? Para lo cual se recurrió a lo que se estableció en el Pleno Jurisdiccional de Ica en 1998 (…). Los magistrados que han votado por esta tesis por mayoría, consideran que el delito de omisión a la asistencia familiar se consuma luego de vencido el plazo del requerimiento judicial, dictado bajo apercibimiento de denuncia penal por el delito indicado; este requerimiento y el plazo concedido no solo tienen como objeto que el obligado se motive en la norma, sino que además de persistir su conducta omisiva se habrán producido todos los elementos que configuran el delito. La doctrina señala que los delitos de omisión propia, entre ellos el que es materia de esta ponencia, se fundamentan en vulnerar una norma de mandato, en este caso, el pago de una obligación alimentaria. Igualmente existe consenso en la calificación de este delito, los de omisión propia son delitos de actividad y sin resultado, entonces, si son conductas que vulneran una norma de mandato, son delitos de actividad y sin resultado, la consumación se produce al vencimiento del requerimiento judicial (…). Por unanimidad: El delito de omisión de asistencia es un delito instantáneo y prescribe”.

Respecto al momento consumativo, dicha aseveración nos parece atinada, pues hace referencia al argumento de la motivación con la norma, lo cual tendrá lugar cuando se le requiera la obligado bajo un apercibimiento, destacando además la conducta persistente del obligado, situación que determinará la intervención del Derecho Penal.

A nuestro criterio, en este pleno se aborda el tema de la naturaleza del delito y la prescripción, sin embargo, como en casos anteriores, se omite la referencia a la especial forma de configuración del delito y la problemática de subsunción típica de las obligaciones alimentarias derivadas de una “conciliación homologada judicialmente” y de un “acta de la Demuna en un proceso único de ejecución”.

En cuarto lugar, en el Primer Pleno Jurisdiccional Penal de Huancavelica de 200840, al abordarse el Tema I, titulado “¿Se da la posibilidad de la prescripción de la acción penal en el delito de omisión de asistencia familiar?, se desarrollaron las siguientes posiciones:

“Primera posición: La prescripción de la acción penal en el delito de omisión de asistencia familiar, procede y se computa a partir del día siguiente de vencido el plazo de requerimiento para el pago de las pensiones devengadas, bajo apercibimiento de remitirse copias del Ministerio Público.

Fundamento. El delito de omisión a la asistencia familiar es un delito instantáneo con efecto permanente. Se consuma luego de vencido el plazo de requerimiento judicial dictado bajo apercibimiento de denuncia penal por el delito indicado. Conforme a los artículos 80 y 83 in fine y el artículo 149 del Código Penal, en concordancia con el artículo 5 del Código de Procedimiento Penales, prescribe en todo caso a los cuatro años y medio de consumado el delito, en aplicación de la prescripción extraordinaria. Un proceso penal no puede convertirse en interminable, dado que afectaría derechos fundamentales consagrados constitucionalmente y reconocidos en los pactos en los cuales nuestro país es parte suscriptor”.

El argumento del “proceso interminable”, que nosotros hemos llamado “prescripción irrazonable”, nos parece medular, aunque no sería realmente “interminable”, pues según las reglas generales de la prescripción, la acción prescribiría a los 20 años, lo que, empero, como demostramos, no es proporcional.

Por otro lado, este Pleno Jurisdiccional nos da cuenta de la posición contraria, señalado:

“Segunda posición. La prescripción de la acción penal en el delito de omisión a la asistencia familiar procede y se computa a partir del momento en que se haga efectivo el pago de la obligación alimentaria.

Fundamento. Es un delito de peligro y permanente, en consideración a que su consumación se mantiene en el tiempo y en aplicación del interés superior del niño y el adolescente, por cuanto se deja a los menores alimentistas sin recursos y medios necesarios para su subsistencia. Es más, con la no prescripción se busca evitar la impunidad. Para que opere la prescripción debe computarse su inicio a partir del momento en que el obligado cumple con su obligación alimentaria”.

El argumento de que “es un delito de peligro y permanente, en consideración a que su consumación se mantiene en el tiempo y en aplicación del interés superior del niños y el adolescente, por cuanto, se deja a los menores alimentistas sin recursos y medios necesarios para su subsistencia”, nos parece incorrecto, pues la naturaleza del delito se determina por los alcances que nos brinda el tipo penal y la doctrina, y nada tiene que ver en su determinación “el interés superior del niño y el adolescente”.

El argumento de que “se deja a los menores alimentistas sin recursos y medios necesarios para su subsistencia”, tampoco nos parece convincente, pues este mismo razonamiento nos podría llevar a concluir que un homicidio, donde se ha victimado a un padre de familia, debería ser considerado como delito permanente, pues se ha dejado a la prole del ofendido sin recursos y medios necesarios para su subsistencia, lo cual resultaría absurdo.

Luego del debate correspondiente en tres grupos de trabajo, en la votación, por 16 votos a favor de la primera posición en contra de 2 votos a favor de la segunda, se adoptó por mayoría la postura que enuncia lo siguiente:

“La prescripción de la acción penal en el delito de omisión de asistencia familiar procede y se computa a partir del día siguiente de vencido el plazo de requerimiento para el pago de las pensiones devengadas, bajo apercibimiento de remitirse copias al Ministerio Público”.

Estimamos acertada esta conclusión, con la observación realizada al denominado “proceso interminable”. En todo caso, a pesar de que desarrolla el tema del momento consumativo, la naturaleza del delito y la prescripción, omite en su análisis la consideración de su especial configuración y tampoco aborda la problemática de la subsunción típica de las obligaciones alimentarias derivadas de una “conciliación homologada judicialmente” y de un “acta de la Demuna en un proceso único de ejecución”.

Por último, tenemos el Pleno Jurisdiccional Distrital Penal de 2010 - Corte Superior de Justicia de Lima41, celebrado el 9 de julio de 2010, en el cual, en su tema I: “Omisión a la asistencia familiar. ¿El tipo penal de omisión a la asistencia familiar es un delito instantáneo o continuado?”, se aborda de manera directa la naturaleza jurídica y la forma cómo opera la prescripción de la acción penal. En este acuerdo se presentaron dos ponencias o posiciones y se formaron 5 grupos de trabajo.

“Primera ponencia: Algunos consideran el delito de omisión a la asistencia familiar como un delito instantáneo, siendo que para su configuración es suficiente que se incumpla una sola orden judicial de pago de pensión alimenticia, computándose el plazo de prescripción de la acción penal desde el vencimiento del requerimiento judicial”.

“Segunda ponencia: Otros consideran el delito de omisión a la asistencia familiar como un delito continuado, por la omisión reiterada al cumplimiento de la orden judicial, por lo que el plazo para el cómputo de la prescripción deberá computarse desde el día en que terminó la actividad delictuosa, y traerá como consecuencia que el juzgador incremente un tercio de la pena máxima para el delito más grave”.

De estas posiciones se advierte claramente la pugna relativa a la consideración del delito en estudio como instantáneo o como continuado (su “naturaleza jurídica”). No obstante, los argumentos se encuentran desarrollados en los grupos de trabajo.

En el Grupo N° 1, se señaló:

“Grupo N° 1: La señora relatora, manifestó que el grupo por unanimidad votó por la primera ponencia, señalado que el delito de omisión de asistencia familiar se configura cuando el agente omite cumplir con su obligación alimentaria establecida por resolución judicial y requerida bajo apercibimiento de ser denunciado por el citado delito, requerimiento que importa un requisito de procedibilidad indispensable para la configuración del tipo penal”.

Consideramos que este argumento es errado parcialmente, pues –por un lado–, se señala certeramente el momento de la consumación de este delito; no obstante, más adelante se agrega que el requerimiento importa un requisito de procedibilidad indispensable para la configuración del tipo penal. Este último razonamiento es errado desde el punto dogmático, pues los requisitos de procedibilidad no afectan la configuración del delito sino su persecución42.

En el Grupo N° 2, se dejó sentado que:

“Grupo N° 2: El señor magistrado Egavil Abad señaló que el grupo por mayoría votó por la primera ponencia, fundamentando su posición en que el delito de omisión a la asistencia familiar se configura a partir de la fecha del requerimiento de pago en el proceso civil”.

Consideramos totalmente acertada la afirmación de que este delito se configura a partir de la fecha del requerimiento de pago en el proceso civil; sin embargo, no se advierten las razones o fundamentos que respalden dicha aseveración.

En el Grupo N° 3, se expresó:

“Grupo N° 3: La señora magistrada Susana Ynés Castañeda Otsu expresó que por mayoría se votó a favor de la primera ponencia. El fundamento para arribar a la conclusión de que el delito de omisión a la asistencia familiar debería entenderse como delito instantáneo, se sustenta en el bien jurídico tutelado, pues si hay una orden de pago y un plazo para efectuar dicho pago y este no es cumplido por el infractor, entonces se configura el tipo penal de omisión de asistencia familiar, tal y cual se encuentra literalmente señalado en el Código Penal; en se sentido, un nuevo hecho respecto a esta situación implicaría la comisión de un nuevo delito. Por tanto, el plazo de prescripción de la acción penal se computaría a partir del vencimiento del requerimiento judicial del delito notificado al infractor”.

En este grupo de trabajo se advierten claramente los argumentos por los cuales se adhieren a la primera ponencia. La consideración de su naturaleza instantánea con base en el bien jurídico tutelado nos parece acertada, pues si hay una orden de pago y un plazo para efectuar dicho pago, dentro del cual el obligado no lo cumple, entonces, se configura el tipo penal. No obstante, no es tan cierto que ello fluiría “tal cual” o “literalmente” del Código Penal, pues precisamente la amplitud del término “resolución judicial” ha dado lugar a interpretaciones disímiles.

Por último, coincidimos plenamente con la afirmación de que “un nuevo hecho respecto a esta situación implicaría la comisión de un nuevo delito”, ya que implícitamente se estaría refiriendo a la “especial configuración de este delito”. Respecto de la prescripción de la acción penal, no discrepamos de su aserción.

El Grupo N° 4 expresó:

“Grupo N° 4: La señora magistrada relatora manifestó que el grupo por mayoría votó a favor de la primera ponencia, bajo los argumentos de que el delito de omisión de asistencia familiar es instantáneo, puesto que la figura delictiva se configura no por el hecho de la omisión de alimentos, sino cuando se incumple una resolución judicial que requiere el cumplimiento de una asistencia, contra la misma persona y a favor del mismo alimentista, el delito se configura cuando se incumple una decisión del juez que ya ha quedado firme”.

El razonamiento de este grupo nos parece confuso. Así, coincidimos en que el delito se configura no con el hecho de la omisión de alimentos, sino cuando se incumple una resolución judicial que requiere el cumplimiento de una asistencia (“auto que contiene el apercibimiento”); sin embargo, la afirmación de que “el delito se configura cuando se incumple una decisión del juez que ya ha quedado firme”, nos deja cierta duda, pues no sabemos si se están refiriendo a la sentencia firme o a otra resolución “firme”.

En el Grupo N° 5 se indicó:

“Grupo N° 5: El señor magistrado relator señaló que por mayoría se votó a favor de la primera ponencia, siendo el argumento que el delito de omisión a la asistencia familiar es un delito instantáneo, porque para su configuración es suficiente que se incumpla una sola orden judicial de pago de pensión alimenticia, computándose el plazo de prescripción de la acción penal desde el vencimiento del requerimiento judicial”.

Los argumentos vertidos por ese grupo respecto de la naturaleza instantánea del delito nos parecen acertados, pues se entiende que la consumación del delito se da en un solo momento, el cual es cuando se incumple el requerimiento de pago bajo apercibimiento.

Finalmente, en este pleno jurisdiccional, y luego del debate correspondiente, votaron 63 magistrados, entre jueces superiores, jueces especializados y jueces mixtos, siendo los resultados los siguientes:

“Primera ponencia: Total 52 votos.

Segunda ponencia: Total 5 votos.

Tercera posición: Se considera un delito permanente: Total 6 votos.

Abstenciones: Ninguna.

Conclusión plenaria: El pleno adoptó por mayoría la ponencia que enuncia lo siguiente: ‘Algunos consideran el delito de omisión a la asistencia familiar como un delito instantáneo, siendo que para su configuración es suficiente que se incumpla una sola orden judicial de pago de pensión alimenticia, computándose el plazo de prescripción de la acción penal desde el vencimiento del requerimiento judicial’.

Como se advierte de este plenario distrital, aún persiste la opinión de la naturaleza permanente de este delito, incluso paradójicamente es mayor a la consideración del delito continuado43, aunque no se advierten los argumentos de tales posiciones; debiéndose recalcar que estas posiciones –como ya demostramos– generan problemas prácticos insalvables.

Asimismo, podemos decir que este plenario desarrolla el tema del momento consumativo, la naturaleza del delito y la prescripción, no obstante, omite en su análisis la especial configuración del delito –a excepción del Grupo N° 3, de manera implícita– y no aborda la problemática de la subsunción típica de las obligaciones alimentarias derivadas de una “conciliación homologada judicialmente” y de un “acta de la Demuna en un proceso único de ejecución”; aspectos que hemos señalado explícitamente en la presente investigación.

Respecto al problema de la subsunción típica de las obligaciones derivadas de la ejecución de un “acta de la Demuna en un proceso único de ejecución”, tenemos que ha sido abordado de manera directa en el Primer encuentro de Jueces de Paz Letrado del Distrito de Junín44, los cuales en sus conclusiones señalaron:

“Tema 7: ¿En las actas de la Demuna en el proceso único de ejecución, el requerimiento para el pago puede ser bajo apercibimiento de ser denunciado por el delito de omisión a la asistencia familiar?

En el proceso único de ejecución de actas de conciliación realizadas en la Demuna es posible requerir el pago bajo apercibimiento de remitirse copias certificadas, pues pese a que se trata de un proceso de ejecución, usualmente los demandados no tienen bienes para embargar en ejecución forzada, y la única forma de lograr el pago de las pensiones de alimentos es remitiendo copias al Ministerio Público para que se instaure el proceso por omisión a la asistencia familiar. Es necesario señalar que el proceso de alimentos se ha considerado como uno de naturaleza no patrimonial, por su carácter humano y esencialmente tuitivo de los derechos de los alimentistas, por tanto, en este caso, debe aplicarse el último párrafo del artículo 690-C del Código Procesal Civil (…), siendo así, pese a que se trata de un proceso de ejecución cuyo apercibimiento sería el de iniciarse ejecución forzada, por su naturaleza especial, el juez puede adecuar el apercibimiento a remitir copias al Ministerio Público, pues es el único modo de lograr el cumplimiento del pago de los alimentos”.

Consideramos acertada esta conclusión, pues solo así se puede entender la configuración típica de las conductas derivadas de este tipo de actas. Aunque es pertinente agregar que el proceso de alimentos es uno de naturaleza sui géneris, lo cual, por cierto, no significa negar su naturaleza personal, sino más bien reconocer que realizando una interpretación de este tipo, se puede resolver correctamente dicha problemática.

En definitiva, habiendo destacado las razones por las cuales debe asumirse el primer criterio de interpretación y discutido críticamente los argumentos que lo apoyan, corresponde brindar las conclusiones a las cuales hemos arribado.

IV. Conclusiones

a) El elemento “resolución judicial” contenido en el tipo básico del artículo 149 del Código Penal, como exigencia para la consumación del delito de incumplimiento de obligación alimentaria, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de este delito y su especial forma de configuración, debe interpretarse como aquella que hace referencia a la resolución (auto) que contiene el requerimiento de pago de alimentos devengados, bajo apercibimiento de remitirse copias al Ministerio Público. En consecuencia, la consumación de este delito, opera cuando vence el plazo que otorga dicho auto sin que el obligado cumpla el requerimiento judicial.

b) Afirmar que el delito se consuma cuando vence el plazo que otorga la resolución (auto) que contiene el requerimiento de pago de alimentos devengados, bajo apercibimiento de remitirse copias al Ministerio Público, permite explicar cómo opera la prescripción de la acción penal, pues al considerarse que es un delito instantáneo “con efectos permanentes”, el plazo de la prescripción se computará a partir de que el sujeto activo omita el mandato establecido en dicho auto; por lo que –de acuerdo a la pena prevista en el artículo 149– se tendrá a lo sumo 4 años y medio para perseguir el delito, de modo que no se vulneran los derechos del sujeto agente a ser investigado y juzgado dentro de un plazo razonable, ni mucho menos se afecta el principio de proporcionalidad.

c) Al alegar que el incumplimiento de obligación alimentaria se consuma cuando vence el plazo que otorga la resolución (auto) que contiene el requerimiento de pago de alimentos devengados, bajo apercibimiento de remitirse copias al Ministerio Público, se toma en cuenta la “especial forma de configuración” de este delito, pues cada liquidación de pensiones devengadas dará origen a un delito y proceso distintos. En tal sentido, cada liquidación que se practique con su respectivo apercibimiento, generará la prescripción de liquidaciones independientes. Por lo que será razonable que el investigado, cuando no pueda ser sentenciado dentro del plazo de ley, haga uso de la prescripción, lo cual por cierto no significa que haya prescrito en la vía civil.

d) Aseverar que el delito se consuma cuando vence el plazo que otorga la resolución (auto) que contiene el requerimiento de pago de alimentos devengados, bajo apercibimiento de remitirse copias al Ministerio Público, permite adecuar la conducta del obligado, que omite cumplir el mandato contenido en un acta de “conciliación homologada judicialmente”, pues dicha resolución judicial se subsume en el artículo 149 del Código Penal, ya que si se considera que dicho elemento del tipo hace referencia al precitado “auto”, en el caso de que se presentase este supuesto, el requerimiento de pago debe hacerse mediante una “resolución judicial” de esta naturaleza.

e) Con base en lo desarrollado en el Primer encuentro de Jueces de Paz Letrado del Distrito de Junín, afirmar que el delito se consuma cuando vence el plazo que otorga la resolución (auto) que contiene el requerimiento de pago de alimentos devengados, bajo apercibimiento de remitirse copias al Ministerio Público, permite adecuar la conducta del obligado que omite cumplir el mandato contenido en un “acta de la Demuna en un proceso único de ejecución”, pues dicha resolución judicial también se subsume en el artículo 149 del Código Penal, ya que si se considera que dicho elemento del tipo hace referencia al precitado “auto”, en el caso de que se presente este supuesto, el requerimiento de pago también debe hacerse mediante una “resolución judicial” de esta naturaleza.

Bibliografía

- ATIENZA, Manuel. “Diez consejos para escribir un buen trabajo de dogmática”. Disponible en: <http://proiure.org.pe/articulos/tesis3.pdf>.

- BINDER, Alberto M. “Prescripción de la acción penal: la secuela del juicio”. En: Justicia Penal y Estado de Derecho. Ad Hoc, Buenos Aires, 1993.

- BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte especial. 2ª edición, San Marcos, Lima, 1996.

- CAMPANA VALDERRAMA, Manuel. El delito de omisión a la asistencia familiar. Fondo Editorial Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2002.

- CAYRO CARI, Rubén. “¿Es la omisión a la asistencia familiar un delito instantáneo? Tendencias jurisprudenciales adversas a los derechos del niño y del adolescente”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 22, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2011, pp. 107-111.

- CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación. Palestra Editores, Lima, 2009.

- FONTÁN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Tomo 1, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966.

- GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino y ROJAS LEÓN, Ricardo César. Derecho Penal. Parte especial. Tomo 1, Jurista Editores, Lima, 2012.

- GOLDSTEIN, Raúl. Diccionario de Derecho Penal y Criminología. 2ª edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1978.

- GRÁNDEZ ODIAGA, José. La posibilidad de causar perjuicio como elemento del tipo en el delito de falsedad documental material. Tesis para obtener el título de abogado, Universidad Nacional de Cajamarca, Cajamarca, 2003.

- MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte especial. Tomo 1, Idemsa, Lima, 2010.

- MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal. 2ª edición, B de F, Montevideo, Uruguay, 2001.

- PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte especial. Tomo 1, Idemsa, Lima, 2008.

- REYNA ALFARO, Luis Miguel. Delitos contra la familia y violencia doméstica. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2011.

- SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. Idemsa, Lima, 2005.

- SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004.

- SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Parte general. Tomo 2, 3ª edición, Tipográfica Editora, Buenos Aires, 1963.

- TORRES GONZALES, Eduardo. El delito de omisión a la asistencia familiar. Idemsa, Lima, 2010.

- VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte especial. Tomo I-B, San Marcos, Lima, 2001.

- ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo 1, 5ª edición, Ediciones Jurídicas, Lima, 1998.

Documentos electrónicos

- Pleno Jurisdiccional Penal Nacional-Ica (1998): <http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/186b8a8046d47648a3fba344013c2be7/Presentacion_plenosj+C+6.+5.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=186b8a8046d47648a3fba344013c2be7>.

- Pleno Jurisdiccional Distrital Penal-Corte Superior de Justicia de Amazonas (2007): <http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/2da6c7804e9119b7b859fec478d96957/Plenos+Jurisdiccionales+CR.pdf?MOD=AJPERES>.

- Pleno Jurisdiccional Distrital Penal-Corte Superior de Justicia de Arequipa (2007): <http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/2da6c7804e9119b7b859fec478d96957/Plenos+Jurisdiccionales+CR.pdf?MOD=AJPERES>.

- Primer Pleno Jurisdiccional Distrital Penal-Huancavelica (2008): <http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/4613930043eb784294a6d74684c6236a/PlenoDistPenalHuancavelica2008220310.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=4613930043eb784294a6d74684c6236a>.

- Pleno Jurisdiccional Distrital Penal-Corte Superior de Justicia de Lima (2010): <http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/5e69058045952e719261d67db27bf086/14.PDF?MOD=AJPERES&CACHEID=5e69058045952e719261d67db27bf086>.

- Primer encuentro de Jueces de Paz Letrado del Distrito de Junín (2011): <http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/1d228e804cdc9001931cffafc0711c6e/DOC.PDF?MOD=AJPERES&CACHEID=1d228e804cdc9001931cffafc0711c6e>.

__________________

* Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal en la Universidad Nacional de Cajamarca, en la Universidad Privada del Norte y en la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo.

1 Véase: SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. Idemsa, Lima, 2005, p. 394; y PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte especial. Tomo 1, Idemsa, Lima, 2008, p. 435.

2 Los únicos autores que se adhieren a esta posición son: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte especial. 2ª edición, San Marcos, Lima, 1996, p. 160.

3 Es necesario precisar que tanto SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., pp. 395-396 como BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Ob. cit., p. 160, señalan que el elemento del tipo penal hace referencia también al “auto de asignación provisional de alimentos”, aspecto que no cambia en nada los resultados de nuestra investigación, pues en caso de considerarse “sentencia firme” o “auto de asignación provisional”, lo cierto es que siempre derivan de un proceso de alimentos. No obstante, hemos descartado la consideración de este aspecto por lo siguiente: i) no se brinda mayor argumentación doctrinal sobre el tema; ii) no tiene respaldo jurisprudencial (imposibilidad de discutir sus argumentos); iii) solo con la “sentencia firme” se tiene certeza de la obligación que le asiste al sujeto, quien incluso antes de este pronunciamiento, puede oponerse a la obligación ofreciendo la prueba del ADN; iv) como ha destacado REYNA ALFARO, Luis Miguel. Delitos contra la familia y violencia doméstica. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2011, p. 188: “La asignación anticipada es una medida temporal sobre el fondo, es de carácter preventivo, ya que busca evitar que la falta de alimentos perjudique al alimentista y no tiene carácter definitivo, pues puede ser dejada sin efecto o ser modificada con la decisión final” (el Código Procesal Civil regula la posibilidad de que la persona que demanda alimentos y no resulte beneficiaria de manera “definitiva” devuelva lo pagado con los intereses legales).

4 Entre los autores más sobresalientes que se adhieren a esta posición, tenemos a SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., pp. 395-396; CAMPANA VALDERRAMA, Manuel. El delito de omisión a la asistencia familiar. Fondo Editorial Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2002, p. 86; y, TORRES GONZALES, Eduardo. El delito de omisión a la asistencia familiar. Idemsa, Lima, 2010, p. 59.

5 El único que defiende esta posición es el profesor REYNA ALFARO, Luis Miguel. Ob. cit., pp. 199-200.

6 A manera de ejemplo, a favor del primer criterio de interpretación se ha señalado que se configura “al momento de vencer el plazo de requerimiento judicial del pago de las pensiones alimenticias devengadas, que fue notificado al encausado, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente”, véase el Exp. N° 0024-2005, considerando 2, en: PEÑA CABRERA FREYRE. Alonso Raúl. Ob. cit., p. 435. En igual sentido: “Que se encuentra acreditado en autos que el procesado se sustrajo a su obligación de prestar alimentos a sus menores hijas, tal como fue ordenada en sentencia en el fuero civil y pese a haber sido requerido conforme a ley para su pago, configurándose el delito materia de instrucción”, véase el Exp. N° 79-93-Lima, en: PEÑA CABRERA FREYRE. Alonso Raúl. Ob. cit., p. 436. Asimismo en el Primer Pleno Jurisdiccional Distrital Penal - Huancavelica (2008), se ha señalado que este delito se consuma después de “vencido el plazo de requerimiento para el pago de las pensiones devengadas, bajo apercibimiento de remitirse copias al Ministerio Público” (este y los demás plenos jurisdiccionales serán analizados más adelante). A favor del segundo criterio, se ha señalado que: “reiteradas ejecutorias inciden en que previamente a la formalización de la denuncia penal por delito de omisión de asistencia familiar, se debe verificar que el demandado fue debidamente notificado de las resoluciones que lo requerían para que cumpla con sus obligaciones, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente (…) que, en consecuencia, del estudio de autos se advierte que el procesado varió su domicilio legal (…) por lo que, al haberse notificado en domicilio diferente al anotado (…) se infiere que el procesado no ha tomado conocimiento efectivo del requerimiento anotado, lo cual importa la no concurrencia de uno de los requisitos de procedibilidad de la presente acción penal”; véase el Exp. N° 2399-Ica, en: SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 388. En igual sentido: “la omisión de asistencia familiar (…) se configura siempre que el agente desatendiendo una resolución judicial no cumple con pagar las pensiones alimenticias, por consiguiente, es necesario que antes de proceder a la denuncia penal se acredite la notificación con el apercibimiento expreso de acudir o la vía penal, pues este hecho acreditará su renuencia consciente de cumplir con sus obligaciones alimentarias, situación que no se produce en el caso materia de autos”; véase el Exp. N° 4697, en: SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 387. Asimismo: “No basta la existencia de una sentencia fijando una pensión alimenticia y el presumido incumplimiento para que proceda ipso facto la denuncia por omisión a la asistencia familiar, sino que además debe constatarse la presencia de una resolución conminatoria bajo apercibimiento de ser denunciado por el ilícito mencionado”; véase el Exp. N° 6473-97-Lima, en: PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 436. Incluso, la Corte Suprema, en el considerando octavo de la Casación Nº 02-2010-Lambayeque se pronunció sobre el tema en similar sentido.

7 Solo a manera de ejemplo, VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte especial. Tomo I-B, San Marcos, Lima, 2001, p. 96, realiza un análisis muy escueto cuando aborda esta problemática, limitándose a señalar: “Se consuma el delito cuando notificado el obligado, omite la prestación alimentaria”. Esta afirmación ha generado que algún sector de la doctrina afirme que comparte el primer criterio de interpretación (entre otros, CAMPANA VALDERRAMA, Manuel. Ob. cit., p. 86), mientras que otro sector considere que se adhiere al segundo criterio de interpretación (REYNA ALFARO, Luis Miguel. Ob. cit., p. 200).

8 Este aspecto es fundamental para abordar adecuadamente la cuestión planteada. Siguiendo las ideas de TORRES GONZALES, Eduardo. Ob. cit., pp. 59-60, la especial configuración hace referencia a que “esto origina que cada liquidación de alimentos devengados dé origen a un nuevo delito, una investigación y proceso distintos (…) en la práctica apreciamos que cada liquidación de los devengados motiva una nueva denuncia y es visto como un delito independiente (…) los incumplimientos responden a una diversidad de manifestaciones de la voluntad del sujeto dando lugar a una responsabilidad punitiva independiente (…) este delito tiene una característica especial, que viene dado por las liquidaciones que fraccionan los tiempos. Toda denuncia por este delito se realiza previa liquidación de las cuotas dejadas de pagar, de modo que en cada denuncia siempre subsiste un periodo que comprende varios meses impagos. Sin embargo, cabe hacer una precisión, y es que dado el carácter peculiar del delito (…) su culminación puede darse de una manera distinta de los otros ilícitos, puesto que normalmente en los delitos permanentes la situación antijurídica que se mantiene en el tiempo cesa (…) por la propia decisión del autor o por causas extremas; empero en el delito que comentamos concurre una situación especial, que delimita el cese de esta situación delictiva para convertirlo posteriormente en un nuevo delito en el caso de que persista e incumplimiento, y esto es la denuncia penal, porque a partir de ese entonces la persistencia del incumplimiento será visto como otro delito”.

9 El problema de la subsunción típica de este tipo de obligaciones hace referencia a la posibilidad de plantear su adecuación o no al delito materia de análisis, atendiendo a que su origen no se encuentra en una “resolución judicial”, sino en un consenso de las partes. Es por ello que, al momento de definir cuál de los criterios debe asumirse, es necesario también observar este “aspecto de incidencia”. Incluso, en el Primer encuentro de Jueces de Paz Letrado de Junín, se abordó de manera directa la problemática de las obligaciones derivadas de un “acta de la Demuna en un proceso único de ejecución”.

10 Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo 1, 5ª edición, Ediciones Jurídicas, Lima, 1998, pp. 161-173. MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal. 2ª edición, B de F, Montevideo, Uruguay, 2001, p. 212: “La dogmática jurídico-penal (…) trata de averiguar el contenido de las normas penales, sus presupuestos, sus consecuencias, de delimitar los hechos punibles de los impunes (…) En este sentido (…) cumple una de las más importantes funciones que tiene encomendada la actividad jurídica en general en un Estado de Derecho: la de garantizar los derechos fundamentales de los individuos frente al poder arbitrario del Estado”.

11 Esta forma de proceder y razonar se basa en el consejo 8 desarrollado por ATIENZA, Manuel. “Diez consejos para escribir un buen trabajo de dogmática”. Disponible en: <http://proiure.org.pe/articulos/tesis3.pdf>, el cual expresa: “8. No obstante, muchos pseudoproblemas –especialmente, si han sido con asiduidad objeto de reflexión dogmática– pueden esconder un problema genuino que se pone al descubierto cuando se lo objeta desde el ángulo adecuado. Por ejemplo, cuando lo que esté en cuestión sea la ‘naturaleza jurídica’ de la institución X, no enfoque el problema como si se tratara de descubrir la ‘verdadera esencia’ de X. Por el contrario, comience por indagar qué consecuencias tendría el que a X se le califique de Y o de Z, luego trate de justificar por qué es preferible un tipo de consecuencias a otro. Cuando haya hecho esto último, habrá resuelto ya el problema de la naturaleza jurídica de X”.

12 Además, descartamos la naturaleza solamente instantánea del delito, pues no puede negarse que este genera un estado antijurídico de cierta duración.

13 Bajo este razonamiento, solamente las personas cuyo proceso haya culminado con una sentencia, y ante la omisión de pago del obligado de los alimentos devengados, tendrían la facultad de acudir a la vía penal con éxito, ya que la conducta del omitente se configuraría dentro de los alcances del tipo penal. Mientras que aquellos cuyo

proceso culmina en virtud a una conciliación entre las partes, la cual es homologada por el juez, ante la omisión de pago del obligado, podrían acudir a la vía penal, pero su denuncia sería rechazada o cuestionada mediante excepción de improcedencia de acción, pues esta conducta del omitente –que no se distingue de las primeras– no se adecuaría a los alcances del artículo 149 del Código Penal, pese a encontrarse bajo la misma situación jurídica. Esto genera desigualdades infundadas, lo cual nos parece irracional. Del mismo modo, si la ley promueve alternativas de solución de conflicto, no es racional que los supuestos en los que exista un incumplimiento de los acuerdos consignados en un acta ante la Demuna –que por cierto tienen mérito ejecutivo– y se acuda a un proceso de ejecución donde se le va a requerir el pago al obligado mediante “resolución judicial”, no sean protegidos por la ley penal; mientras que los que inician su proceso de alimentos donde se obtiene sentencia firme, sí. Esta situación, del mismo modo, genera desigualdades infundadas.

14 REYNA ALFARO, Luis Miguel. Ob. cit., pp. 199-200.

15 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., pp. 395-396.

16 CAMPANA VALDERRAMA, Manuel. Ob. cit., p. 86.

17 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 453.

18 TORRES GONZALES, Eduardo. Ob. cit., p. 59.

19 Artículo 566-A.- Apercibimiento y remisión al Fiscal. “Si el obligado, luego de haber sido notificado para la ejecución de sentencia firme, no cumple con el pago de los alimentos, el Juez, a pedido de parte y previo requerimiento a la parte demandada bajo apercibimiento expreso, remitirá copia certificada de la liquidación de las pensiones devengadas y de las resoluciones respectivas al Fiscal Provincial Penal de Turno, a fin de que proceda con arreglo a sus atribuciones. Dicho acto, sustituye el trámite de interposición de denuncia penal”.

20 Véase: SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 335. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación. Palestra Editores, Lima, 2009, p. 109.

21 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 391.

22 CAMPANA VALDERRAMA, Manuel. Ob. cit., p. 86.

23 TORRES GONZALES, Eduardo. Ob. cit., p. 59.

24 Categoría jurídica reconocida por la doctrina, entre otros SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Parte general. Tomo 2, 3ª edición, Tipográfica Editora, Buenos Aires, 1963, p. 160; FONTÁN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Tomo 1, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966, p. 461; y GOLDSTEIN, Raúl. Diccionario de Derecho Penal y Criminología. 2ª edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 211.

25 CAMPANA VALDERRAMA, Manuel. Ob. cit., p. 86.

26 TORRES GONZALES, Eduardo. Ob. cit., p. 59.

27 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino y ROJAS LEÓN, Ricardo César. Derecho Penal. Parte especial. Tomo 1, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 1124.

28 Ibídem, pp. 1114-1115.

29 Véase supra: nota al pie N° 7.

30 El resaltado es nuestro.

31 Disponible en: <http://www.pj.gob.pe>.

32 Comisión de magistrados del Pleno Jurisdiccional Penal: Dr. Hugo Príncipe Trujillo (Presidente), Dr. José Antonio Neyra Flores, Dra. María Zavala Valladares y Dr. Víctor Prado Saldarriaga.

33 CAYRO CARI, Rubén. “¿Es la omisión a la asistencia familiar un delito instantáneo? Tendencias jurisprudenciales adversas a los derechos del niño y del adolescente”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 22, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2011, p. 109.

34 Véase nota al pie N° 25.

35 TORRES GONZALES, Eduardo. Ob. cit., p. 53.

36 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 412.

37 BINDER, Alberto M. “Prescripción de la acción penal: la secuela del juicio”. En: Justicia Penal y Estado de Derecho. Ad Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 130.

38 Disponible en: <http://www.pj.gob.pe>.

39 Disponible en: <http://www.pj.gob.pe>.

40 Disponible en: <http://www.pj.gob.pe>.

41 Disponible en: <http://www.pj.gob.pe>.

42 Como acertadamente se ha precisado: “La ausencia de una condición objetiva de procedibilidad no tiene más efecto, con relación al delito, que impedir el procedimiento, pero el hecho sigue siendo un ilícito penal” GRÁNDEZ ODIAGA, José. La posibilidad de causar perjuicio como elemento del tipo en el delito de falsedad documental material. Tesis para obtener el título de abogado, Universidad Nacional de Cajamarca, Cajamarca, 2003, p. 103.

43 La naturaleza continuada del delito conlleva los mismos problemas prácticos ya explicitados en los puntos precedentes.

44 Disponible en: <http://www.pj.gob.pe>.