A propósito de la reciente aprobación de la Guía técnica nacional del aborto terapéutico, el autor estudia el fundamento de la impunidad de esta modalidad de aborto, su justificación constitucional, precisando los cuadros clínicos y requisitos esenciales para su configuración y consecuente aplicación de la referida guía: consentimiento informado de la gestante o de su representante legal, que sea la única alternativa para salvar la vida de la embarazada o evitarle un mal grave a su salud, y que sea practicado por un médico.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: art. 119.

R.M. Nº 486-2014/MINSA: pássim.

I. Introducción

El pasado 28 de junio, el Ministerio de Salud emitió la Guía técnica nacional para la estandarización del procedimiento de la atención integral de la gestante en la interrupción voluntaria por indicación terapéutica del embarazo menor de 22 semanas con consentimiento informado en el marco de lo dispuesto en el artículo 119 del Código Penal1, cuando sea el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente, en el marco de los derechos humanos, con enfoque de calidad, género e interculturalidad.

La guía, que se encuentra envuelta en una polémica nacional, enumera hasta 11 causales para evaluar la práctica del aborto terapéutico, detalla el procedimiento administrativo-asistencial que debe cumplirse “bajo responsabilidad” y desarrolla diversos aspectos médicos. Asimismo, recomienda el uso de la aspiración manual endouterina en los embarazos de riesgo hasta las 12 semanas, o sea, la destrucción del feto por succión, y para embarazos críticos entre 13 y 22 semanas, recomienda la aplicación de misoprostol, una droga que provoca contracciones en el útero, con la finalidad de que el feto sea expulsado. Esta guía o protocolo está orientado a proteger al médico de algún tipo de responsabilidad legal.

Efectivamente, los médicos están obligados a preguntar a la madre gestante si requiere un aborto terapéutico, y esta, ante un embarazo riesgoso para su vida o su integridad física, tendrá la posibilidad de decidir si quiere interrumpirlo con asistencia del Estado y en un establecimiento de salud seguro. Algunas decidirán seguir adelante con la gestación, pues la ley no obliga a nadie a abortar, otras decidirán interrumpir el embarazo; sin embargo, todas las que se hayan visto en estas circunstancias asumirán los riesgos y las consecuencias de su elección de manera libre, consciente e informada.

Los detractores del denominado protocolo de aborto terapéutico lo consideran inmoral, inconstitucional e ilegal. Se basan en lo estipulado en el artículo 1 de la Constitución Política del Estado que establece que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado”; así como en el artículo 2.1 de nuestra Carta Magna, que reconoce que toda persona tiene derecho a la vida y que el “concebido es sujeto de derecho en todo en cuanto lo favorece”.

Como vemos, esta posición toma solo en consideración la vida del producto de la gestación, mas no la vida ni la salud de la gestante. Asimismo, no se reconoce que el vigente Código Penal sanciona todos los tipos de aborto, con excepción del terapéutico. La única figura de aborto impune que el legislador ha previsto en nuestro sistema jurídico-penal se encuentra regulado en el tipo penal del artículo 119 del Código Penal de la siguiente manera:

“No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente”.

El aborto terapéutico se encuentra despenalizado en nuestro país desde el año 1924; en el presente trabajo trataremos de señalar sus principales características, teniendo en cuenta lo indicado por el controversial protocolo de aborto terapéutico.

II. Definición de aborto terapéutico

Aborto deriva etimológicamente del término latino abortus, que está conformado por dos raíces: ab (privar) y ortus (nacimiento), es decir, significa “privación del nacimiento”. En la actualidad, se entiende por aborto a la interrupción prematura, sea natural o provocada, del embarazo y la consiguiente expulsión del embrión o feto.

Interpretando el contenido del artículo 119 del Código Penal, en el que se establecen taxativamente los requisitos para activar en forma eficaz el aborto necesario, podemos conceptualizar el aborto terapéutico como la interrupción artificial del estado de gravidez que practica un médico, con el consentimiento de la mujer embarazada, para salvar su vida o evitarle en su salud un mal grave.

Hurtado Pozo señala que no debe existir posibilidad de eliminar esta situación de peligro mediante un tratamiento médico apropiado para conservar el nuevo ser y alejar la situación de peligro surgida con la vida y la salud de la mujer2.

Podemos observar que en el aborto terapéutico existe un conflicto de intereses entre la vida y salud de la gestante y la vida del embrión o feto. Sin embargo, la ley penal tiene en consideración la vida según el grado de desarrollo, es decir, que la mujer embarazada es considerada como un ser humano completo mientras que el feto aún es un ser concebido que empieza su vida humana3.

En este sentido, Fernández Sessarego señala que “el nasciturus no es aún persona natural, ya que no se ha producido el hecho determinante del nacimiento, sin que por ello deje de ser vida humana”4.

III. Fundamento del aborto terapéutico

Castillo Alva5, invocando la ciencia penal comparada y adoptando una posición amplia, enseña que la indicación terapéutica constituye una causa de justificación en la medida que extiende una autorización o un permiso jurídico para todo aquel que realiza una interrupción de embarazo.

En la figura impune del aborto necesario, como ya hemos referido, se presentaría un conflicto de intereses entre dos circunstancias: la vida independiente y cierta de la gestante, reconocida como persona, y la vida dependiente e incierta del producto de la gestación, identificado como esperanza de vida o vida en desarrollo. El legislador ha optado por dar preferencia a la vida y salud de la gestante, cuyo fallecimiento constituiría un mal de mayor entidad.

El Tribunal Constitucional español se ha manifestado al respecto de la siguiente manera: “se plantea el conflicto entre el derecho a la vida de la madre y la protección de la vida del ‘nasciturus’. En este supuesto es de observar que si la vida del ‘nasciturus’ se protegiera incondicionalmente, se protegería más a la vida del no nacido que a la vida del nacido, y se penalizaría a la mujer por defender su derecho a la vida (…); por consiguiente, resulta constitucional la prevalencia de la vida de la madre”6.

La vida humana dependiente, desde el momento de la anidación, pasa a ser objeto de protección jurídico-penal, pero como sucede con cualquier otro bien jurídico, la protección que le dispensa el Derecho Penal no es absoluta, sino relativa, y viene condicionada a la protección de otros intereses de la embarazada igualmente merecedores de protección7.

Muñoz Conde8 indica que la naturaleza jurídica del aborto terapéutico correspondería a una causa de justificación, inspirándose en los principios de ponderación de intereses y de no exigibilidad de un comportamiento distinto. Señala que bastaría, por tanto, una interpretación amplia de la eximente de estado de necesidad para justificar los casos más conflictivos. Pero la importancia del tema y razones de seguridad jurídica han obligado al legislador a regular expresamente los supuestos más frecuentes e importantes, acompañándolos de una reglamentación administrativa.

Peña Cabrera Freyre indica que el consentimiento de la madre resultaría fundamental para que pueda admitirse la presencia del estado de necesidad justificante (precepto autoritativo), en la medida que no se puede forzar a la gestante a continuar con un embarazo que puede desencadenar su propia muerte, pero tampoco se le puede obligar (conminar) a que se someta a la práctica abortiva; solo a partir de una decisión libre y debidamente razonada, esta podrá realizarse. Si de las maniobras abortivas, acaece la muerte de la embarazada, no será posible atribuir responsabilidad penal al médico, en cuanto su actuación se sujeta al riesgo permitido, a menos que se haya ejecutado en contravención a las normas que rigen la lex artis9.

Para Salinas Siccha, los supuestos del aborto terapéutico se diferenciarían de los del estado de necesidad justificante puro en lo siguiente: cualquier persona no puede practicar el aborto en condiciones de impunidad, sino solamente los profesionales de la medicina, debido que solo el médico, según sus conocimientos, puede declarar que el embarazo implica un grave peligro para la vida o la salud de la madre, y en esa convicción practicar el aborto sin aumentar el peligro para la embarazada. Además, el aborto terapéutico requiere del consentimiento de la gestante, condición innecesaria en los casos identificados plenamente con el estado de necesidad justificante10.

Si bien el aborto terapéutico no se identifica plenamente con lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 20 del Código Penal11, no se puede negar que en el mencionado supuesto aparecen todos los elementos constitutivos del estado de necesidad justificante, agregando a ello particulares elementos que lo diferencian e independizan de aquel, y a la vez sirven de fundamento para que el legislador lo regule en forma independiente12.

El aborto debe haber sido decidido a fin de evitar un grave peligro para la vida o la salud de la madre, pero esa finalidad solo generará la impunidad cuando el peligro no pueda ser evitado por otros medios distintos al aborto. Los bienes que tienen que ponerse en peligro por la continuación misma del embarazo o por la eventualidad del alumbramiento, son la vida o la salud de la embarazada, otros perjuicios que no se refieran a ellas (por ejemplo, deformaciones que no influyan en el funcionamiento orgánico de la mujer) no quedan comprendidos13.

En caso de que el médico proceda a realizar la operación abortiva sin haber recabado el consentimiento de la embarazada, sea porque se encuentra inconsciente y ante la ausencia de su representante legal, no se dará la justificante en cuestión, pero el médico será eximido de sanción penal, amparado en el cumplimiento de un deber14; no perdamos de vista que la principal función de un médico importa salvar vidas humanas15.

IV. Validez constitucional del aborto terapéutico

El aborto terapéutico cuenta con plena validez constitucional, pues se trata de una medida legítima que salvaguarda derechos fundamentales como la vida y la salud de la madre. El legislador, al regular dicha modalidad de aborto16, ha ponderado los derechos a la vida y a la salud de la madre frente al derecho a la vida del concebido, para concluir que siempre que el aborto sea “el único medio” para garantizar la vida de la madre o un daño en su salud “grave y permanente” y medie consentimiento, un médico podrá practicar la interrupción del embarazo sin que dicha conducta pueda ser sancionada penalmente. Al favorecerse la vida o la salud de la madre también se ven garantizados otros derechos fundamentales como es el caso de la integridad y seguridad personales17.

En la experiencia cotidiana se han presentado diversos problemas de afectación de derechos fundamentales de las mujeres, debido a la negativa de las autoridades de los hospitales públicos de practicar el aborto terapéutico, quienes, bajo interpretaciones equívocas, lo consideran prohibido. Esta situación se agrava, pues la mayoría de mujeres que acuden a los hospitales públicos son personas de escasos recursos económicos, lo cual genera una situación de discriminación en cuanto al acceso a servicios de salud que garanticen sus derechos fundamentales18.

Uno de estos casos llegó a los organismos internacionales de protección de los derechos humanos. Se trata del caso resuelto por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas el 17 de noviembre de 2005, que ratificó la validez del aborto terapéutico y determinó que la negativa a practicarlo dispuesta por un hospital del Estado peruano afectaba derechos humanos reconocidos expresamente por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Nos referimos al caso de la menor K.L.19 (Comunicación N° 1153/2003), quien cuestionó la negativa del Hospital Nacional Arzobispo Loayza de Lima, a practicarle un aborto terapéutico, pues venía gestando un feto anencefálico –es decir, que carecía de cerebro–, y que no tenía posibilidad alguna de sobrevivir, y cuya gestación más bien amenazaba su vida y salud.

El Comité consideró que “6.2 (…) la negativa posterior de las autoridades médicas competentes a prestar el servicio pudo haber puesto en peligro la vida de la autora”, y además que: “6.3. (…) La omisión del Estado, al no conceder a la autora el beneficio del aborto terapéutico, fue, en la opinión del Comité, la causa del sufrimiento por el cual ella tuvo que pasar. El Comité ha señalado en su Observación General N° 20 que el derecho protegido en el artículo 7 del Pacto no solo hace referencia al dolor físico, sino también al sufrimiento moral y que esta protección es particularmente importante cuando se trata de menores20”. Adicionalmente, el referido Comité consideró que se había afectado el derecho a la vida privada de la denunciante21.

A juicio del Comité de Derechos Humanos, la negativa a practicar el aborto terapéutico afectaba no solo el derecho a la vida y la salud de la madre, sino también otros derechos humanos. En consecuencia, considera con plena validez constitucional la interrupción del embarazo por razones terapéuticas.

El orden jurídico debe valorar positivamente los intereses de la gestante que se ponen en juego en el embarazo, v. gr. el desarrollo de su personalidad, su inviolabilidad personal, y que se preserve su propia existencia, en cuanto proyección plasmada en ciertas relaciones sociales, cuando su vida o salud se encuentran realmente en peligro; no resultará justificable cuando la gestante pretende cautelar, por ejemplo, su integridad estética, v. gr. para guardar la figura22.

Cabe señalar que el Comité de la Cedaw (Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer), que es el encargado de examinar los progresos realizados en la aplicación de la referida Convención, en su Recomendación General N° 24 señala: “31.c) (…) En la medida de lo posible, debería enmendarse la legislación que castigue el aborto a fin de abolir las medidas punitivas impuestas a mujeres que se hayan sometido a abortos”. Sin embargo, estamos ante una sugerencia que, por lo demás, no se desprende de ninguna disposición de la Convención misma. Es más, las opiniones del Comité de la Cedaw carecen de fuerza vinculante, pues, como señala el mismo artículo 21.1 de la Convención: El comité “podrá hacer sugerencias y recomendaciones de carácter general basadas en el examen de los informes y de los datos transmitidos por los Estados partes”. Se trata, entonces, solo de una sugerencia o recomendación23.

El Estado peruano se presentó el 1 de julio pasado ante el Comité de las Naciones Unidas sobre discriminación contra la mujer (Cedaw), pues uno de los asuntos pendientes de resolver era el de la guía de aborto terapéutico a raíz del caso L.C. vs. Perú. La joven víctima conocida por las mencionadas iniciales, salió embarazada producto de un abuso sexual. La adolescente (tenía 13 años de edad) intentó suicidarse lanzándose del techo de su domicilio en el año 2007. En el hospital Daniel A. Carrión se le diagnosticó una fractura en la cervical que debía alinearse inmediatamente. Sin embargo, los médicos, al observar que tenía seis semanas de embarazo, se negaron a realizarle el procedimiento quirúrgico, así como el aborto terapéutico. Luego de sufrir una interrupción espontánea del embarazo, L.C. fue operada y resultó cuadripléjica. Transcurridos dos años del hecho, en el año 2009, presentó su caso ante un Comité de la ONU y este dictaminó responsabilidad en el Estado peruano.

Como antecedente de lo mencionado se puede decir que en el Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo de El Cairo (ICPD) realizado en 1994, se adoptó como acuerdo por parte de los Estados lo siguiente: “En los casos en que el aborto no es contrario a la ley, deben realizarse en condiciones adecuadas. En todos los casos, las mujeres deberían tener acceso a servicios de calidad para tratar las complicaciones derivadas de abortos. Se debería ofrecer con prontitud servicios de planificación de la familia y asesoramiento postaborto que ayuden también a evitar la repetición de los abortos”.

Asimismo, la Asamblea General de las Naciones Unidas revisó la implementación de la ICPD (ICPD+5) en 1999 y acordó que, en circunstancias donde el aborto no esté en contra de la ley, los sistemas de salud deben capacitar y equipar a los proveedores de servicios de salud y tomar otras medidas para asegurar que dichos abortos sean sin riesgos y accesibles; y que deberían tomarse medidas adicionales para salvaguardar la salud de las mujeres.

La Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer de Beijing, en el párrafo 106, de la Plataforma de Acción de Beijing (PAB), donde se establecen las medidas que han de adoptar los gobiernos, en colaboración con las organizaciones no gubernamentales y organizaciones de empleadores y trabajadores y con el respaldo de instituciones internacionales, señala que, en los casos en que el aborto no es contrario a la ley, los abortos deben realizarse en condiciones adecuadas. En todos los casos, las mujeres deberían tener acceso a servicios de calidad para tratar las complicaciones derivadas de abortos, se deberían ofrecer con prontitud servicios de planificación de la familia, educación y asesoramiento postaborto que ayuden también a evitar la repetición de los abortos, y considerar la posibilidad de revisar las leyes que prevén medidas punitivas contra las mujeres que han tenido abortos.

En el documento “Nuevas medidas e iniciativas para la aplicación de la Declaración y la Plataforma de Acción de Beijing”, elaborado por Naciones Unidas a los 5 años de la implementación de la Plataforma de Acción de Beijing, dentro de la sección IV “Medidas e iniciativas a superar los obstáculos y a lograr la aplicación plena y acelerada de la Plataforma de Acción de Beijing”, se reafirma lo contemplado en la PAB 5 años atrás.

Como se observa, existen instrumentos internacionales que sustentan jurídico-constitucionalmente la emisión de la guía técnica nacional para la estandarización del procedimiento de la atención integral de la gestante en la interrupción voluntaria por indicación terapéutica.

V. Tipicidad objetiva del aborto terapéutico

Como se ha indicado, los médicos están obligados a indicar a la madre gestante si desea realizarse un aborto terapéutico, para que esta, de manera voluntaria e informada, pueda decidir si opta o no por la referida alternativa. Las siguientes son las características del aborto terapéutico.

1. Consentimiento de la gestante o de su representante legal si lo tuviera

No hay dificultad alguna si la embarazada otorga expresamente su consentimiento para la práctica del aborto terapéutico, estando en condiciones de hacerlo. El problema surge cuando, por cualquier circunstancia, la mujer gestante no se halla en el control de sus facultades y, por lo mismo, está incapacitada para expresar un consentimiento válido. El Código Penal señala que, en su defecto, corresponderá la autorización del representante legal24.

Otra cuestión importante, que se vincula con la falta de autorización expresa, se da cuando la mujer no está en aptitud de otorgarla y carece de quien lo haga por ella. Solo se podría prescindir del consentimiento en caso de urgencia por riesgo vital para la gestante. Sin embargo, debe entenderse que funcionaría una autorización tácita, eximiendo de responsabilidad penal al médico que realizó el aborto terapéutico en mérito a lo preceptuado en el artículo 20.8 del Código Penal.

El artículo 119 del Código Penal no señala nada respecto al consentimiento en caso de aborto de menores e incapaces, por lo que habría que estimar que, en estos supuestos, debe ser prestado por sus representantes legales. Aunque en el caso de mujeres menores que hayan cumplido la edad en la que ya podrían contraer matrimonio, su decisión de abortar, salvo que esté viciada por otras causas, no tendría que ser autorizada o confirmada por la de sus padres o tutores, pues se trataría de un derecho de la personalidad que podría ejercitar por sí misma.

Más complejos son los casos de incapaces, en los que su decisión de abortar debe ser corroborada por la de sus representantes legales, debiendo darse, en todo caso, preferencia a la voluntad de la incapaz de continuar el embarazo, salvo que esta sea absolutamente incapaz de comprender o asumir las consecuencias de su decisión o se trate de un supuesto de “urgencia por riesgo vital de la gestante”. En ningún caso es necesario el consentimiento del progenitor varón25.

Serrano Gómez indica que lo mismo que para cualquier intervención quirúrgica, habría que contar con el consentimiento de la embarazada menor de 18 años de edad, siempre que fuera capaz de conocer el alcance de la interrupción del embarazo, así como las consecuencias de negarse a ello. Aunque parece que debe seguirse el criterio de contar con la opinión de la embarazada menor de edad, esto crearía problemas en no pocas ocasiones, unas veces porque la joven no es capaz de conocer la trascendencia de su decisión, y otras porque podría decidirse en función de consejos o presiones de los familiares más allegados, sin excluir la participación del varón que dio origen a la fecundación; por ello parece preferible fijar el criterio objetivo de la edad26.

El varón que fecundó el óvulo, dando lugar al embarazo que se interrumpe, en principio, queda al margen de la decisión que tome la gestante, salvo en los supuestos que pudiera intervenir por ser su representante legal, supliendo la falta de consentimiento que no pudiera otorgar la mujer27.

Es discutible el tema cuando el aborto terapéutico es consecuencia de los propios actos de la embarazada, es decir, cuando pone su vida en peligro, por ejemplo, interviniendo en deportes de alto riesgo o por el consumo de sustancias prohibidas. De lege lata no se dice nada al respecto, por lo que no se podrá condicionar el aborto a que el peligro de su vida o salud sea consecuencia de factores ajenos al ámbito personal de organización de la gestante28.

Lo que sí debe quedar claro es que la mujer tiene plena potestad de continuar con su embarazo y poder dar a luz a su hijo; un sentimiento de tal espiritualidad no puede ser resquebrajado so pena de proteger bienes jurídicos preponderantes (las normas no pueden ir en contra de un derecho natural)29.

2. Única alternativa para salvar la vida de la embarazada o evitarle un mal grave y permanente en su salud

Aquí aparecen dos supuestos diferenciables. Primero, cuando continuar con el embarazo ponga en peligro concreto la vida de la gestante, dándose preferencia a salvar la vida de esta que a la del embrión.

Segundo, cuando continuar con el embarazo represente para la futura madre un riesgo concreto que ocasione un mal grave y permanente en su salud. Por mal permanente o grave se entiende tanto un mal físico como psíquico, lo que va a tener que ser determinado por los médicos.

Un dato que ayuda a restringir lo que se entienda por mal grave es que este sea de carácter “permanente”30. Si se llega a determinar que el mal a sufrir por la mujer grávida de continuar con su estado gestacional es de suma gravedad pero temporal, no se admitirá la práctica del aborto necesario31. No cabría el aborto por el mero hecho de que las consecuencias del parto conllevarán unas lesiones que aunque tardarán en curar no “permanecerían en el tiempo”. Con los medios de asistencia en materia de ginecología actuales el riesgo de los partos es mínimo, y los supuestos en que el embarazo ponga en peligro la vida de la madre son escasos32.

El aborto ha de ser necesario, no debe caber ninguna posibilidad de otro tipo de intervención o tratamiento para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada. Si hubiera otro procedimiento para evitar esos riesgos de la madre, el aborto no estaría amparado en este supuesto y, por tanto, sería punible33. La necesidad del aborto debe medirse en función de las circunstancias del caso concreto, no en abstracto. Así, es posible que una determinada enfermedad no haga recomendable el aborto en una mujer joven, pero sí en una mujer mayor de 40 años34.

Debería elaborarse un criterio de in dubio pro muliere, dejando que sea la mujer quien decida, una vez informada de la gravedad del caso, de todos modos. La necesidad del aborto debe medirse en términos de probabilidad y no de seguridad absoluta35.

3. Debe acreditarse un previo diagnóstico médico

La guía técnica nacional para la estandarización del procedimiento de la atención integral de la gestante en la interrupción voluntaria por indicación terapéutica indica que el médico tratante, cuando advierta que el embarazo pone en riesgo la vida y la salud (ante un mal grave y permanente) de la gestante, informará a la embarazada sobre su diagnóstico, los riesgos graves a los que se expondría, así como los procedimientos terapéuticos que se tendrían que realizar.

A petición de la gestante, el médico tratante presentará una solicitud escrita a la Jefatura del Departamento de Gineco-Obstetricia con conocimiento de la Dirección General del establecimiento de salud. La Jefatura del Departamento de Gineco-Obstetricia recibe la solicitud, y constituye y convoca una Junta Médica, bajo responsabilidad. Debe además informar de inmediato a la Dirección General de lo actuado.

El médico tratante informará a la gestante o a su representante legal la decisión de la Junta Médica. En caso de que la Junta Médica apruebe la interrupción del embarazo menor de 22 semanas como indicación terapéutica para preservar la vida y la salud de la gestante, esta o su representante legal firmarán el formulario para el consentimiento informado y la autorización del procedimiento, lo que será puesto en conocimiento de la Jefatura del Departamento de Gineco-Obstetricia y de la Dirección General del establecimiento de salud. La Jefatura del Departamento de Gineco-Obstetricia inmediatamente designará al médico que llevará a cabo el procedimiento, el cual será programado dentro de las siguientes 24 horas, comunicando al Director General del establecimiento de salud la fecha y hora de la intervención, bajo responsabilidad.

El lapso desde que la gestante solicita formalmente la interrupción voluntaria por indicación terapéutica del embarazo hasta que se inicia su intervención en forma oportuna no debe exceder de seis días calendarios. Una vez realizada la intervención, la Jefatura del Servicio o Departamento de Gineco-Obstetricia informará por escrito el resultado del procedimiento a la Dirección General del establecimiento. Si la Jefatura del Departamento de Gineco-Obstetricia incumpliera con convocar a la Junta Médica, el médico tratante lo informará al Director General del establecimiento de salud, quien constituirá y convocará en un plazo no mayor de 24 horas, una Junta Médica, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiera lugar.

La Junta Médica estará constituida por tres profesionales médicos asistenciales, debiendo contar por lo menos con un gineco-obstetra, quien la presidirá y dos médicos cirujanos, uno de ellos especialista o médico relacionado con la patología de fondo que afecta a la gestante. La Junta Médica recibirá el informe del médico tratante, evaluará el caso, ampliará la anamnesis, volverá a examinar a la paciente o solicitará exámenes auxiliares si así lo estima conveniente, y obligatoriamente dictaminará la procedencia o no de la interrupción del embarazo dentro del plazo máximo de 48 horas, bajo responsabilidad.

Si la Junta Médica concluye que es recomendable proceder a la interrupción terapéutica del embarazo, se comunicará a la gestante o a su representante legal para que suscriba el formulario para el consentimiento informado y la autorización del procedimiento. Si la Junta Médica concluye que no es recomendable proceder a la interrupción terapéutica del embarazo, el médico tratante comunicará a la gestante la decisión y las razones para ello. La gestante podrá solicitar al Director General del establecimiento de salud que se realice una nueva Junta Médica con otros médicos, la que deberá llevarse a cabo en un plazo no mayor de 48 horas, bajo responsabilidad. En este caso, el Director General del establecimiento de salud constituye y convoca por última vez a una segunda Junta Médica, pudiendo convocar a otros médicos especialistas del sector público o privado. En todos los casos, será el médico tratante que evaluó el caso quien lo presentará ante la Junta Médica.

El profesional médico que realizará el procedimiento debe verificar que la gestante presente realmente un embarazo, así como el tiempo de gestación, el cual es el elemento crítico en la selección del método para la evacuación del contenido uterino y la celeridad que se debe tener para atender el caso. Debe verificar que en la historia clínica de la paciente esté consignada la siguiente información:

- Historia clínica completa e integral.

- Precisar el primer día de la última menstruación normal, así como la regularidad o irregularidad del régimen catamenial.

- Evaluar los antecedentes personales, obstétricos y quirúrgicos patológicos relevantes para el procedimiento.

- Identificar otros síntomas: tensión mamaria, náuseas, vómitos, fatiga, cambios en el apetito, frecuencia urinaria, dolor pélvico, fiebre, disnea, taquicardia, entre otros.

Sobre la base de lo consensuado por las sociedades médicas del Perú, la guía técnica nacional para la estandarización del aborto terapéutico considera a las siguientes entidades clínicas como las pasibles de producir la interrupción terapéutica del embarazo:

1. Embarazo ectópico tubárico, ovárico, cervical.

2. Mola hidatiforme parcial con hemorragia de riesgo materno. Para el embarazo ectópico tubárico, ovárico, cervical y en casos de mola hidatiforme parcial con hemorragia de riesgo materno, no será necesario constituir ni convocar ninguna Junta médica.

3. Hiperemesis gravídica refractaria al tratamiento con deterioro grave hepático y/o renal.

4. Neoplasia maligna que requiera tratamiento quirúrgico, radioterapia y/o quimioterapia.

5. Insuficiencia cardiaca congestiva clase funcional III-IV por cardiopatía congénita o adquirida (valvulares y no valvulares) con hipertensión arterial y cardiopatía isquémica refractaria a tratamiento.

6. Hipertensión arterial crónica severa y evidencia de daño de órgano blanco.

7. Lesión neurológica severa que empeora con el embarazo.

8. Lupus eritematoso sistémico con daño renal severo refractario a tratamiento.

9. Diabetes mellitus avanzada con daño de órgano blanco.

10. Insuficiencia respiratoria severa demostrada por la existencia de una presión parcial de oxígeno < 50 mm de Hg y saturación de oxígeno en sangre < 85% y con patología grave; y

11. Cualquier otra patología materna que ponga en riesgo la vida de la gestante o genere en su salud un mal grave y permanente, debidamente fundamentada por la Junta Médica.

Para muchos, la redacción del punto 11 puede permitir que se sustente el aborto terapéutico en situaciones que no correspondan. Así, se podría argumentar que el embarazo causa a la mujer un grave daño a su salud mental y por ese motivo se solicite un aborto terapéutico. Y es que cuando la ley penal habla de la salud se debe entender que comprende a la salud física, como a la mental. Respecto a lo mencionado, hay que tener en consideración que para la realización del aborto terapéutico se requiere que este sea el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente y no cualquier daño.

4. Debe ser practicado solo por un médico

El médico que realice el aborto terapéutico debe ser uno profesionalmente preparado, a fin de evitar colocar en mayor riesgo la vida de la gestante, sea interviniendo directamente o dirigiendo a otros en el momento de la intervención, de acuerdo con la lex artis36, por lo que se deduce que ha de ser un especialista en obstetricia o ginecología.

Sin embargo, para el profesor Hurtado Pozo no sería necesario que sea un especialista (ginecólogo) el que realice el aborto terapéutico, bastaría con que maneje los procedimientos médicos de acuerdo a las reglas de la lex artis37. Pero eso sí, quedan excluidos de la realización de la intervención otros profesionales (v. gr. enfermeras) o terceros (v. gr. matronas).

El médico al convencerse de la necesidad del aborto para preservar la vida o la salud de la embarazada podrá practicarlo, pues su conducta estaría amparada por la justificante del cumplimiento de un deber. El objetivo primordial para declarar la impunidad de este tipo de aborto es salvar la vida de la gestante o evitarle un mal grave y permanente en su salud, cuando exista el peligro inminente de que ello pueda suceder si no se sacrifica al producto del embarazo.

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* Docente universitario de Derecho Penal, Derecho de Ejecución Penal y Derecho Penal Internacional y Humanitario.

1 Denominado Protocolo de Aborto Terapéutico.

2 Ver HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte especial 2. Juris, Lima, 1995, p. 96.

3 MOMETHIANO SANTIAGO, Javier Ysrael. Código Penal exegético. San Marcos, Lima, 2003, p. 338.

4 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. 9ª edición, Grijley, Lima, 2004, p. 33.

5 Citado por SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. 4ª edición, Grijley, Lima, 2010, p. 170.

6 Sentencia de fecha 11 abril de 1985, punto 11.

7 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte especial. 13ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 90.

8 Ídem.

9 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte especial. Tomo I. Idemsa, Lima, 2008, p. 208.

10 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 157.

11 Artículo 20 del Código Penal: “Está exento de responsabilidad penal: (…) 4. El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de sí o dentro, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el interés dañado; y

b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro”.

12 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 157.

13 CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. Tomo I, 6ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 62.

14 Artículo 20 del Código Penal: “Está exento de responsabilidad penal: (…) 8. El que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”.

15 Ver PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 208, quien señala que el médico será eximido de sanción penal amparado en el ejercicio legítimo de un derecho.

16 Véase ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. 3ª edición, Huallaga, Lima, 2001, p. 128.

17 Ver ABAD YUPANQUI, Samuel. Validez constitucional del aborto terapéutico en el ordenamiento jurídico peruano. Promsex, Lima, 2008, p. 21.

18 Ibídem, p. 22.

19 Representada por las organizaciones DEMUS, CLADEM y “Center for Reproductive Law and Policy”.

20 Observación General N° 20 del Comité de Derechos Humanos: Prohibición de torturas y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (artículo 7).

21 En síntesis, el Comité de Derechos Humanos consideró “que los hechos que tiene en sí ponen de manifiesto una violación de los artículos 2, 7, 17 y 24 del Pacto”.

22 Ver PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 207.

23 ORÉ SOSA, Eduardo. “El delito de aborto”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 4, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2009, pp. 23-24.

24 Que será quien ejerza la patria potestad o tutela (véase: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte especial. 4ª edición, San Marcos, Lima, 1998, p. 93).

25 Ver MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 91.

26 SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho Penal. Parte especial. 7ª edición, Dykinson, Madrid, 2002, p. 88.

27 Ibídem, p. 89.

28 Ver PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 209.

29 Ídem.

30 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Ob. cit., p. 93.

31 Ver SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., pp. 155-156.

32 En este sentido, USANDIZAGA, José Antonio. “Aborto provocado: Opinión de un ginecólogo”. En: Defensa de la vida. Edilibro, Madrid, 1983, p. 58.

33 SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Ob. cit., p. 92.

34 MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 92.

35 Ídem.

36 Ver SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Ob. cit., p. 87.

37 Así, HURTADO POZO, Juan. Ob. cit., p. 95; PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte especial. Tomo I, Ediciones Jurídicas, Lima, 1992, p. 218 y ss.