MARCO NORMATIVO

• Código Penal: arts. IV, 304, 346, 347 y 404.

I. Introducción

En el presente artículo pretendemos dar una herramienta interpretativa de utilidad para el operador jurídico al momento de resolver un caso donde sea necesario abordar alguna de las diversas modalidades de tipos de peligro previstos en el CP para la protección de los bienes jurídicos.

Para ello, se empezará por ofrecer un criterio inicial de carácter económico para atribuir valor a los diversos bienes jurídicos, y a los colectivos en particular. Luego realizaremos una clasificación de los diversos bienes jurídicos, centrándonos de manera especial en los tipos penales de peligro abstracto-concreto, potencial o hipotético, a los que nosotros denominamos de “peligrosidad concreta”.

A continuación, aplicaremos las definiciones y criterios desarrollados al caso de la protección del medio ambiente realizada en el artículo 304 del CP. Para ello realizaremos algunas precisiones conceptuales, como la relativa a los contenidos del valor ambiental, a la estabilidad del ecosistema, a los objetos de representación del bien jurídico, al peligro que sobre estos recae y cómo encuentran una comunicación adecuada con el objeto representado –estabilidad del ecosistema– a partir de la fórmula de la acumulación.

II. Bienes jurídicos: Sistemática

A menudo se ha pretendido distinguir de una manera diáfana entre bienes jurídicos individuales y bienes jurídicos colectivos, sin embargo, muchas veces se ha caído en la imposibilidad de poder encontrar criterios claros y precisos que permitan hacerlo de manera impecable. Desde nuestra postura, y a fin de no caer en construcciones de poca operatividad, asumiremos dicha tarea a partir de un criterio que nos permita hacer más fácil y manejable tal distinción; partiremos de la idea de que todo bien jurídico ha de tratarse de un objeto del mundo real, sometido a las leyes físicas.

1. Breve clasificación

1.1. Bienes jurídicos individuales

Son aquellos que sirven a los intereses de una persona o un determinado grupo de personas. Aquellos que son inherentes a todas las personas como sujetos integrantes de la sociedad, por ejemplo, la vida, la libertad, la propiedad, etc.

1.2. Bienes jurídicos colectivos o universales

Son aquellos que sirven a los intereses de la generalidad de personas, perteneciendo a toda la sociedad1. A través de su protección se resguarda y estabiliza a toda la sociedad, por ejemplo, la autenticidad del dinero2. Ahora bien, dentro de estos la doctrina distingue dos grupos: i) los bienes jurídicos protectores de las condiciones marco del Estado, y ii) Los bienes jurídicos que generan ámbitos de libertad para los individuos.

1.2.1. Los bienes jurídicos funcionales o institucionales

Dentro de este grupo de bienes jurídicos se ubican aquellos que están al servicio de la protección de la existencia del Estado, en sus diferentes niveles jerárquicos, como por ejemplo, los bienes jurídicos en el artículo 346 del CP, que regula el delito de rebelión, o en el artículo 347 del CP, que regula la sedición. Además, también se ubican aquí aquellos tipos penales que hacen referencia a la capacidad de funcionamiento de determinados órganos constitucionales, así como a la libertad de formación e implementación de su voluntad, pudiendo encontrar también dentro de este grupo al tipo penal previsto en el artículo 404 del CP, que regula el delito de encubrimiento.

1.2.2. Los bienes jurídicos que generan ámbitos de libertad para los individuos

Es este grupo el que genera mayores dificultades debido a que los contornos delimitadores entre estos y los bienes jurídicos individuales no aparecen muy claros, pero fundamentalmente debido a que en este grupo se encuentran ubicados la mayor cantidad de nuevos bienes jurídicos surgidos en la modernidad, lo que ha originado que sean proclamados como auténticos bienes jurídicos colectivos aquellos que solo en apariencia lo son.

En estos bienes jurídicos resulta de gran importancia observar la naturaleza de la técnica legislativa empleada en la regulación de los tipos penales al momento de precisar las relaciones existentes entre objeto de la acción y bien jurídico3. Esto último debido a que, de no existir una relación lo suficientemente estrecha entre el objeto de la conducta y el bien jurídico o entre la acción y el bien jurídico, no cabría hablar de una relación entre objeto representante y bien jurídico representado. Solo la posibilidad de que un bien jurídico o las propiedades valiosas en él designadas puedan resultar menoscabados proporciona a su vez la posibilidad de someter a leyes causales no solo al objeto de la acción, sino también al propio bien jurídico4.

2. Relaciones y diferencias entre bienes jurídicos individuales y bienes jurídicos colectivos

Existe en la doctrina el debate en torno a la relación existente entre los bienes jurídicos individuales y los bienes jurídicos colectivos. Así, la Escuela de Frankfurt, para definir a los bienes jurídicos colectivos, recurre a su funcionalización en relación con los bienes jurídicos individuales. También están quienes afirman que la solución a tal relación se debe buscar en los llamados bienes jurídicos intermedios5, cuya protección jurídica permitiría proteger al mismo tiempo un bien jurídico individual y un bien jurídico colectivo. Por último, se encuentran quienes defienden una distinción clara entre bienes jurídicos individuales y bienes jurídicos colectivos sin restarle carácter autónomo a estos últimos.

Ahora bien, los críticos del Derecho Penal moderno señalan que los nuevos bienes jurídicos colectivos que en la actualidad se vienen protegiendo en diversas legislaciones, no cumplirían con las exigencias tradicionales que todo bien jurídico debe observar, pues les faltaría una definición más clara y su conceptualización sería tan vaga que se podría terminar protegiendo cualquier cosa. Afirman, en ese sentido, que una buena parte de los tipos delictivos modernos orientados a la protección de nuevos bienes jurídicos de carácter universal o colectivo, carecerían de legitimidad, como es apreciable en el ámbito socioeconómico y del medio ambiente.

Esta desmaterialización del bien jurídico, o de su concepto, significaría admitir la existencia de uno a partir de cualquier substrato social inmaterial al que se le atribuya un valor, lo que precisamente vendría sucediendo en el caso de los nuevos bienes jurídicos universales, cuyos substratos, contra lo que había requerido hasta ahora el concepto material de bien jurídico, no estarían constituidos ya por ninguna realidad empírica.

Nosotros creemos que esta crítica en el fondo se dirige a la negación de la condición misma de bienes jurídicos a estos nuevos objetos de protección penal. Lo protegido aquí –se dice– no serían en realidad bienes jurídicos, sino funciones o contextos, entornos, condiciones previas del disfrute de los bienes jurídicos individuales; en fin, solo objetos ficticios de tutela que sirven de pretexto para una ampliación de la incriminación de comportamientos6. Sin embargo, ello no es del todo cierto, ya que bienes jurídicos colectivos como el medio ambiente, el tráfico monetario y la seguridad del Estado, gozan de suficiente sustancialidad como para poder ser delimitados y definidos conceptualmente.

Ahora bien, retomando el aspecto de las relaciones recíprocas, y siguiendo el sentido de lo argumentado líneas arriba, hemos de precisar que si bien la existencia y protección de estos bienes jurídicos colectivos debe entenderse en un sentido funcional hacia los bienes jurídicos individuales –pues se da por hecho que hoy en día la efectiva protección de bienes como la vida o la integridad de las personas no puede conseguirse sin una adecuada protección de los intereses colectivos–, esto de ninguna manera puede restarles autonomía, pues los mismos poseen sustancialidad propia suficiente que los hace pasibles de una titularidad colectiva7.

El otro aspecto importante dentro de la temática de los bienes jurídicos colectivos es el relativo a la determinación de los vínculos que deben existir entre los bienes jurídicos colectivos y sus objetos materiales de representación, sobre lo cual asumimos la tesis de la fuerza de los valores de Nicolai Hartmann, que precisa que dentro de los diferentes niveles jerárquicos que existen de los valores –que para nuestro análisis serán los niveles que van desde los objetos de protección penal hasta los bienes jurídicos colectivos–, son los bienes inferiores los que sirven de fundamento, mereciendo por ello una mayor protección jurídico-penal.

Los bienes inferiores solo participarían de la dignidad de los superiores, y su protección penal estaría legitimada “de arriba abajo” en cuanto sustenten a los bienes superiores de forma esencial–, es decir, no solo accidentalmente. Sin embargo, los límites de esta determinación se muestran a la hora de completar el concepto de cimiento esencial o solo accidental de los bienes superiores, pues tampoco hay relaciones de inferencia inequívocas en los bienes jurídicos colectivos, ya que los bienes superiores se pueden constituir de formas y maneras múltiples y variables.

Aclarado el asunto anterior, toca complementar la diferenciación hecha entre los bienes jurídicos individuales y colectivos a partir de criterios que nos permitan una mayor operatividad en el caso concreto. Para ello, a continuación expondremos tres criterios de delimitación negativos que serán de utilidad al momento de abordar el análisis de cada tipo penal en concreto. Estos criterios nos servirán más que como una herramienta de interpretación del tipo, como guías para su función crítica8 en cada tipo penal, permitiendo evidenciar qué bien jurídico en realidad se protege con cada uno de ellos, y si es legítimo, en relación con dicho bien jurídico, el uso de ciertas estructuras típicas en el caso particular. Estos criterios son:

a) Criterio de no exclusión.- Este criterio señala que un bien jurídico colectivo será aquel cuya naturaleza le impida estar en relación de disfrute exclusivo de una persona en particular o de algún sector social en especial, pues nadie puede ser excluido de su uso.

b) Criterio de la no rivalidad.- Este criterio, muy adherido al anterior, señala que si bien todas las personas y la sociedad misma pueden consumir bienes jurídicos colectivos, sin embargo, existen dos modos diferentes de consumo: uno que es contrario al ordenamiento jurídico y otro que es conforme al mismo9.

Así pues, podemos decir que este criterio podría ser ubicado en el plano del deber ser, ya que proyecta una exigencia a los destinatarios de la norma, y con ella nos referimos a la exigencia de un consumo permitido de los bienes jurídicos colectivos; consumo cuya regulación se hace más necesaria y adecuada en aquellos bienes jurídicos colectivos que hemos clasificado como bienes que generan ámbitos de libertad para los individuos, y más estrictamente, en aquellos que podrían caracterizarse como consumibles10.

c) Criterio de no distributividad.- Este criterio nos dice que un bien jurídico será colectivo si de modo conceptual, real y jurídico, resulta imposible que sea dividido en partes y entregado por porciones a las personas que integran la sociedad.

3. Los bienes jurídicos colectivos y su relación con los tipos penales de peligro abstracto

En la actualidad, puede decirse que la mayoría de los tipos delictivos creados recientemente por el legislador penal para la protección de bienes jurídicos colectivos responden a la figura de los tipos de peligro abstracto. Este es el caso de los tipos penales que protegen el medio ambiente, que castigan el blanqueo de capitales o que sancionan los delitos de terrorismo o la pertenencia a una banda armada11. Así pues, resulta evidente que en la actualidad la protección de bienes jurídicos de naturaleza colectiva es una necesidad. Toca por ello encontrar la mejor forma de brindar una efectiva protección a dichos bienes, lo cual a nuestro parecer implica tener en cuenta dos consideraciones de partida: a) la naturaleza propia de los bienes jurídicos colectivos, y b) la realidad de las relaciones de intercambio social.

Solo un entendimiento claro de estas dos consideraciones nos ayudarán a dar una respuesta válida al problema planteado. Si verificamos que los bienes jurídicos colectivos se caracterizan por ser de naturaleza compleja, en el sentido de que no están referidos únicamente a un individuo, sino a un sector amplio o a toda la sociedad, y por ende su materialidad es una de naturaleza inconmensurable por un único individuo, entonces, no podrán ser lesionados solamente por un acto individual, y menos aún de manera inmediata y acabada.

Esto aunado al análisis que hemos realizado anteriormente en cuanto a la complejización de las relaciones causales propias de la sociedad de riesgos, y al cambio de los contextos de acción individual por contextos de acción social, arrojará como consecuencia necesaria, la adopción de los tipos penales de peligro abstracto por ser las herramientas jurídicas más adecuadas al fin de protección.

De otro modo, solo a través de una gran fantasía podrían imaginarse situaciones de efectiva lesión a un bien jurídico colectivo12, pues una acción típica aislada nunca producirá un atentado real e inmediato contra bienes jurídicos colectivos. En este sentido, se hace necesario optar por un adelantamiento de la protección jurídica de los bienes jurídicos colectivos, teniendo que ocuparse el Derecho Penal por una tutela frente a riesgos futuros, pues, de no ser así, solo le quedaría reaccionar a posteriori, cuando los daños hayan sido realizados.

Este adelantamiento de protección, por tanto, no es ni puede ser producto de la arbitrariedad del legislador, sino únicamente una consecuencia de la naturaleza de las cosas, pues los instrumentos jurídicos se estarían solo adaptando a la naturaleza propia de su objeto de protección, atendiendo a los cambios de las relaciones sociales reales.

Esta necesidad se ve claramente en un ejemplo que pone el profesor Hefendehl13: “(…) si desde una industria situada en la costa se arrojan un día determinado los vertidos generados al mar, no se producirán en la mayoría de los casos los efectos contaminantes en el mismo momento del vertido, puesto que los desechos industriales podrán ser relativamente asimilados por el agua sin causar un grave perjuicio. El verdadero problema vendrá en el futuro, es decir, en el caso hipotético de que todas o la mayoría de las instalaciones o fábricas cercanas hiciesen lo mismo o esta conducta se convirtiese en regla para la industria costera de una zona”.

III. Definición de peligro y sistemática de los delitos de peligro

Para la época actual, es un hecho la creciente importancia que los delitos de peligro han alcanzado en el ordenamiento jurídico-penal. Su incorporación en los códigos penales responde a la necesidad de protección de ciertos bienes jurídicos más allá de las conductas lesivas a los mismos, ya sea por la relevancia de los bienes, por ser fácilmente susceptibles de lesión mediante una determinada conducta, o debido a que los medios técnicos actualmente necesarios para la vida social pueden ocasionar –indebidamente utilizados– riesgos intolerables.

En este sentido, dado que la ley no ofrece una definición de peligro, es necesario establecer una noción válida a efectos de una mejor comprensión. Será preciso, por ende, identificar el concepto de peligro desde un punto de vista de la antijuricidad y luego analizar si es posible aplicarlo a los llamados delitos de peligro. Las características esenciales a tener en cuenta cuando se habla de peligro son:

a) La posibilidad o probabilidad de la producción de un resultado, y

b) El carácter dañoso o lesivo de dicho resultado.

Si falta una de esas dos notas, falta también el peligro. No hablaremos de peligro cuando la producción de un acontecimiento es imposible o, por el contrario, cierta. Tampoco cuando el mismo concuerda con nuestros intereses o no los afecta. El peligro es, por tanto, la mayor o menor probabilidad de un acontecimiento dañoso, la posibilidad más o menos grande de su producción.

1. Delitos de peligrosidad y delitos de puesta en peligro

Con respecto a la clasificación, la clásica doctrina –y por cierto la mayoritaria– ha entendido que los tipos penales en general pueden clasificarse, en un primer momento, en delitos de lesión y de peligro, siendo a su vez estos últimos pasibles de ser divididos en delitos de peligro abstracto y delitos de peligro concreto, todo lo cual dependerá de la afectación que sufra en cada uno de ellos el objeto de la acción14.

Sin embargo, creemos que en realidad la distinción correcta debe ser una de carácter sustancial que refleje la naturaleza del peligro, siendo posible atender, a nuestro criterio, a dos formas de expresión del peligro: una cuando este se encuentre apoyado o fundamentado en la acción misma y otra cuando se manifieste como efecto de la acción, lo que daría como resultado una distinción entre delitos de peligrosidad y delitos de puesta en peligro15.

En los últimos, lo esencial de la conducta consiste en la creación de una situación de peligro concreto para un objeto determinado. Así pues, es de suponerse que, a partir de dicha situación, exista la posibilidad de una lesión, en consecuencia, el bien jurídico debe encontrarse en el ámbito de influencia del peligro. Se trataría, por ende, de un delito de resultado, pues el peligro es causado por el autor, debiendo realizarse, a efectos de determinar la posibilidad de lesión del bien jurídico, un juicio de pronóstico desde el punto de vista objetivo de un experto, por lo que la evaluación del riesgo desde la apreciación del autor, no tiene importancia16.

Este tipo de peligro concreto requiere, en primer lugar, la existencia de un objeto de la acción que haya entrado en el ámbito operativo de quien lo pone en peligro, y en segundo lugar, que la acción incriminada haya creado el peligro próximo de lesión de ese objeto de la acción17.

2. Nueva propuesta para los tipos penales de peligrosidad abstracta y peligrosidad concreta

Sobre la clasificación de los delitos de peligro, asumimos una postura que creemos puede clarificar el panorama de los mismos. Según esta clasificación propuesta por el profesor Hirsch, estos delitos se subdividirán en dos grupos principalmente: a) delitos de peligrosidad abstracta, y b) delitos de peligrosidad concreta (diferentes a los delitos de peligro concreto).

A los delitos de peligrosidad abstracta –que por cierto han recibido las mayores críticas– se les cuestiona su consonancia con los principios de lesividad, culpabilidad y proporcionalidad, dado que la sanción se fundamenta en la acción, la cual es valorada como normalmente peligrosa, constituyendo esta peligrosidad general de la acción el fundamento de su injusto, y sancionándose, por ende, la mera actividad.

El principal problema, sin embargo, que presentan estos delitos radica en que debido a su abstracción máxima pueden conducir a la punición de conductas que no supongan materialmente un injusto penal en el caso concreto. Así pues, la fundamentación general o estadística en estos delitos puede conducir a que se castigue por realizar un hecho que considerado aisladamente no se estimaría materialmente digno de castigo, aunque desde un punto de vista estadístico sea necesario contemplar sanciones para ese tipo de conductas. Sin embargo, y en un sentido contrario al argumento anterior, también debe tenerse en cuenta que el hecho de que una norma penal contenga una acción normalmente peligrosa se basa en la circunstancia de que en dichos casos frecuentemente existe la posibilidad real de un riesgo18.

Sobre los delitos de peligrosidad concreta la doctrina se ha pronunciado de diversas maneras, recibiendo por ello diversas denominaciones en el medio, tales como delitos de peligro abstracto-concreto, peligro idóneo o peligro potencial. A nuestro parecer, la denominación de “delitos de peligrosidad concreta” refleja de manera más precisa su esencia tanto por razones de carácter material o sustancial como didáctico o expositivo.

Esta expresión logra reflejar aquella peligrosidad inherente a la acción misma19, la cual, frente a la construcción de los delitos de peligrosidad abstracta, no recurre a presunciones, sino que exige que efectivamente se derive de la misma acción una peligrosidad, pero no como resultado, sino como parte de la misma acción. Esta distinción dentro del grupo de los delitos de peligrosidad nos parece dogmáticamente correcta, útil y de consecuencias prácticas notables. Por lo que, según nuestra postura, mientras en los delitos de peligrosidad concreta existe una antijuridicidad material a raíz del riesgo concreto para los bienes jurídicos de otros, en los delitos de peligrosidad abstracta solamente existe una desobediencia formal.

Ahora bien, esta denominación nos parece más exacta también para fines didácticos, pues conceptos como peligro abstracto-concreto nos traen a la mente la idea de una categoría intermedia entre los delitos de peligro abstracto y concreto (según la clasificación de gran sector de la doctrina), cuando en realidad se trata de un subgrupo dentro de la primera categoría.

Por último, la denominación de peligro potencial sí merece una especial atención debido a que esta expresa algo propio de una estructura típica en particular. Así pues, Zieschang, quien fue el que introdujo este término en la discusión dogmática, advirtió que en este grupo de delitos se crea una situación peligrosa concreta, dado que los bienes jurídicos en cuestión se encuentran potencialmente en un peligro concreto o ante una lesión. Como ejemplo menciona el tipo penal de contaminación del aire (artículo 325.1 del Código Penal alemán) que expresa: “Quien durante el funcionamiento de una instalación, especialmente de un complejo o maquinaria industrial, violando obligaciones de Derecho administrativo, cause alteraciones del aire apropiadas para dañar la salud de otro, animales, plantas u otras cosas de significativo valor fuera del espacio perteneciente a la instalación (…)”.

En dicho sentido, Zieschang pretende clasificar estos delitos en un grupo independiente de la categoría de la peligrosidad y de los delitos de puesta en peligro, debido a su especial componente diferenciador; sin embargo, nosotros somos de la idea que se mantengan dentro de la categoría de los delitos de peligrosidad concreta, en razón de que el tipo penal exige una acción peligrosa.

3. Referencias especiales en torno a los delitos de peligrosidad concreta

En los últimos años el conjunto de los delitos de peligro abstracto –de peligrosidad según nuestra clasificación– ha recibido una especial atención por parte de la doctrina, que ha hecho necesaria una revisión de los conceptos que fundamentan su aplicación –deslindando su ámbito de aplicación del propio de las sanciones administrativas–, así como de sus consecuencias teórico-prácticas20.

Por ello, una primera precisión que debemos realizar de los delitos de peligrosidad concreta es indicar que estos se configuran a través de conductas cuya peligrosidad reside en conducir a situaciones que ya no son controlables por el autor, cuando el correspondiente objeto material entra a su ámbito de actuación, de modo que pueden tener como consecuencia un peligro concreto y, dado el caso, también un menoscabo21. En estas situaciones, se penalizan conductas potencialmente peligrosas para los bienes jurídicos en cuanto tales22.

Ahora bien, y contra lo que opina algún sector de la doctrina, la determinación del injusto de estos delitos se debe ubicar en un doble análisis. El desvalor de la acción debe evidenciarse a través de una peligrosidad real de la acción, en el sentido de que esta misma sea idónea o apta para crear un resultado concreto, mientras que el desvalor de resultado se manifiesta a través de la posibilidad potencial o hipotética de un resultado peligroso.

Para la verificación de estas modalidades típicas no se exige el análisis ex post de la situación de peligro concreto en el cual se muestre un resultado de peligro, sino que, por el contrario, solo se necesita que la conducta tipificada encierre una idoneidad o aptitud para lesionar los bienes jurídicos o, en todo caso, que se constate que supera ciertos niveles de permisión de riesgos. Así pues, para entender que los delitos de peligrosidad concreta son compatibles con el principio de protección de bienes jurídicos, es indispensable desterrar todo concepto causal del delito, no resultando necesario configurar el injusto penal a través de un nexo causal entre la acción y el resultado, como se entendía en los clásicos delitos de lesión a través de la exigencia del efectivo desvalor de acción y de resultado.

Los tipos de peligro no son una excepción, pues si bien en estos lo realmente notorio es el desvalor de acción, no se deja de concurrir el desvalor del resultado. Así, el desvalor de acción en los delitos de peligrosidad concreta comporta precisamente una capacidad general de acción para la puesta en peligro de un bien jurídico determinado, satisfaciéndose de este modo las exigencias del injusto material si se entiende que este está constituido no solo por el desvalor de resultado efectivo, sino también, y a veces en una medida considerable, por el desvalor de acción23 y el desvalor de resultado potencial.

En ese sentido, creemos que los delitos de peligrosidad concreta son admisibles en el Derecho Penal, ya que tipifican acciones que portan un grado de desvalor tan elevado que incluso puede rebasar la medida del desvalor conjunto o total que representan la acción y el resultado de lesión definidos por un tipo de infracción relegado al ámbito del Derecho Administrativo sancionador24. Así pues, este tipo penal delictivo debe ser entendido en un sentido social negativo, específicamente diferenciado no solo de los comportamientos con valor positivo o neutro, sino de otros con valor negativo que no tienen entidad suficiente para alcanzar el rango de lo jurídico-penalmente relevante25.

4. El criterio de la acumulación y su utilidad de lege lata y de lege ferenda

Según este criterio, nos encontraremos frente a delitos acumulativos cuando la conducta en cuestión solo puede conducir a menoscabos relevantes jurídicamente si se produce de forma acumulada, planteándose la problemática de si la conducta de un individuo debe merecer una corresponsabilidad compartida con conductas de terceros. Esto se resuelve negándole al individuo la posibilidad de alegar que el menoscabo del bien jurídico ha sido causado por la conducta de otras personas y solo por ellas, pues realmente cada actor ha contribuido con su pequeña aportación a que el conjunto de las acciones haya rebasado el umbral del menoscabo relevante.

Ahora bien, el fundamento normativo para omitir aquellas acciones que si se llevan a cabo por una pluralidad significativa de ciudadanos conducirían a consecuencias inaceptables, se encuentra en aquellos deberes que surgen a partir de la incorporación del individuo a la vida social, es decir, a la sociedad.

IV. Sobre la idoneidad de la interpretación del artículo 304 del CP según las pautas desarrolladas en torno al peligro potencial

Compartimos la tesis que asigna una función normativa al carácter colectivo del bien jurídico “estabilidad del ecosistema”, estimando que la técnica de tipificación de las conductas que no se refieran a la modalidad lesiva, no puede adoptar forma distinta que la de los tipos de peligrosidad concreta o de peligro hipotético26.

Veamos el texto del tipo de contaminación ambiental precisado en el artículo 304 del CP (modificado por la Ley Nº 29263):

“El que infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes o radiaciones contaminantes en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, que cause o pueda causar perjuicios, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, según la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años y con ciento a seiscientos días-multa.

(…)”.

El bien jurídico protegido, según el texto, viene a ser el medio ambiente, o más exactamente la estabilidad del ecosistema27, el cual se compone de la suma de las bases naturales de la vida humana, como son las propiedades del suelo, el aire y el agua, así como de la fauna y la flora y las condiciones ambientales de desarrollo de estas especies. En otras palabras, se trata de impedir que los ecosistemas sufran alteraciones que puedan perjudicar su estabilidad. Más aún, podemos evidenciar una relación muy estrecha entre los componentes u objetos de representación (suelo, aire, agua, y fauna y flora) y las áreas de influencia de dichas acciones: “la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas”.

Ciertamente, cuando se protege, por ejemplo, la estabilidad del ecosistema recurriendo para ello al objeto representante aire, o sea tipificando el delito de contaminación atmosférica, no se pretende una tutela del aire como fin en sí mismo, sino por la función que este cumple en la interacción de los elementos bióticos y abióticos que permiten la estabilidad del sistema natural28.

En cuanto a la conducta típica, la referencia administrativa que se hace a través de la locución: “El que, infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles”, claramente cumple una función de referencia, en otras palabras una función indiciaria de cómo se presenta el riesgo o, mejor dicho, de cómo se supera el riesgo penalmente permitido, operando como un indicio de peligrosidad, que el juez deberá constatar en el caso concreto conforme a las exigencias del tipo penal, la presencia de la potencialidad de afectación al bien jurídico.

Sobre lo mismo es necesario también observar que la consideración alternativa de la infracción de leyes, reglamentos o límites máximos permisibles hace que no necesariamente se tenga que exigir en todos los casos la superación de los límites máximos permisibles. Así, de no existir dichos límites, habrá que recurrir a los reglamentos en cada sector económico, y de no existir estos últimos, será necesario observar lo regulado en la ley general, como lo es la Ley General del Ambiente.

Las modalidades de la acción también están claramente precisadas en el tipo penal, a través de las expresiones “provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes o radicaciones contaminantes”, por lo cual deberá verificarse en el caso concreto que sean dichas modalidades las presentes al momentos de imputar el tipo penal.

En cuanto al resultado típico, las expresiones relativas a este como “que cause o pueda causar perjuicios, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, según la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental”, deberán ser interpretadas a la luz del principio de lesividad, regulado en el artículo IV del Título Preliminar del CP, según el cual: “La pena, necesariamente, precisa la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”.

Ahora bien, es necesario precisar, como ya lo adelantáramos, que en dicho tipo penal se puede distinguir tanto un delito de peligro como uno de lesión, siendo el primero el que nos interesa, ya que se configura como uno de peligro hipotético debido al elemento típico “pueda causar”.

Silva Sánchez apunta que, en ámbitos como el de la tutela del ambiente natural, la imputación se funda no en el peligro de la propia conducta, sino en el que surgiría “si todos hicieran lo mismo”29; para esto será preciso instaurar una tutela más eficaz de los bienes colectivos a través de sus objetos representantes, lo que no equivale a convertir a estos últimos en bienes jurídicos intermedios o a caballo entre los colectivos y los individuales.

Nosotros creemos –siguiendo a Schünemann– que el problema de una estructura típica del Derecho estatal adecuada para efectos de protección de bienes jurídicos colectivos, realmente no se soluciona a través de la teoría de los bienes jurídicos colectivos, es decir, a través de su precisión. Incluso esto acrecienta su dificultad, puesto que, por su vastedad, los bienes jurídicos colectivos se muestran completamente insensibles a las acciones individuales, por lo que no serían lesionables en un sentido acabado del término, ni siquiera puestos en peligro de forma típica por los hechos individuales30.

Entonces, si bien es cierto la estabilidad del ecosistema vendría a ser el bien jurídico a proteger, y entendiendo que no es posible lesionar de una manera total dicho bien, ¿qué solución planteamos?

Creemos que una adecuada interpretación del tipo es considerar que la afectación del bien jurídico solo se puede dar a través de sus objetos de representación, sobre los cuales recae la acción delictiva, generando un peligro potencial para el ecosistema específico del que se trate.

Esta verificación tendrá lugar a través de dos exámenes: el primero de ellos, referido por el legislador a través del reenvío a otra norma a través de la locución “infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles”, y el segundo, que se realiza a través de un juicio ex ante de peligrosidad, es decir, se debe verificar si efectivamente la infracción anterior pone en peligro potencial al bien jurídico estabilidad del ecosistema, puesto que puede suceder que incluso habiéndose infringido las leyes, reglamentos o límites máximos permisibles pertinentes, la naturaleza haya respondido inmediatamente neutralizando el peligro para ella misma.

Por ejemplo, si bien se puede lesionar el aire, en el sentido de menoscabar su nivel de pureza mínimo, no por ello se ha lesionado la estabilidad del ecosistema, pues podría suceder que los propios mecanismos naturales permitan el reciclado necesario para recuperar su pureza mínima, con lo cual no se habría lesionado el bien jurídico, aunque sí uno de los objetos ambientales31.

Una interpretación según la modalidad típica del peligro potencial o hipotético sería legítima y adecuada debido a que la misma naturaleza del bien jurídico exige conductas acumuladas que puedan lesionar efectivamente su estabilidad, adelantándose por ello la barrera de punibilidad al punto de exigir que la acción en concreto solo “pueda” perjudicar la estabilidad del ecosistema.

En otras palabras, la relación de lesividad entre las acciones que atentan contra el objeto de representación y el bien jurídico colectivo medio ambiente –estabilidad del ecosistema– se resolvería a través del planteamiento hipotético acumulativo32. Así pues, dogmáticamente quedaría clara la opción por el tipo de peligro hipotético, aún más si tal opción cumple a cabalidad con las exigencias de lesividad que se imponen desde los mismos principios del Derecho Penal33.

La legitimidad de esta interpretación dogmática vendría dada por su aspecto técnico, en el sentido de ser la más adecuada a efectos de proteger al bien jurídico, es decir, dentro de la línea de la teoría del tipo penal; y más aún, dicha herramienta jurídica estaría legitimando su existencia y aplicación de lege lata en atención a exigencias de índole político-criminal, pues la importancia de poder llegar a concretar una efectiva protección de bienes jurídicos, hoy en día tan importantes como el de la estabilidad del ecosistema, impone una línea de interpretación que reconozca el valor que tienen los bienes jurídicos colectivos en la actualidad.

V. Conclusiones

En el presente artículo se ha ofrecido una definición de bien jurídico capaz de hacer frente a las exigencias del Derecho Penal moderno, optándose por la fórmula interpretativa denominada de “peligrosidad concreta”, dentro de la que se encuentran los tipos de “peligro hipotético o potencial”.

En el caso del artículo 304 del CP peruano, se estaría protegiendo la estabilidad del ecosistema a través de sus diversos objetos de representación. La fórmula de tipicidad para el caso del supuesto de imputación precisado a través de la locución “pueda causar perjuicios”, constituiría un tipo penal de “peligro hipotético” destinado a la protección del ecosistema a través de criterios acumulativos.

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* Fiscal Adjunto Provincial Titular de la Segunda Fiscalía Especializada en Prevención del Delito del Distrito Fiscal del Santa. Egresado de la Maestría en Derecho Procesal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

1 HEFENDEHL, Roland. “¿Debe ocuparse el Derecho Penal de riesgos futuros? Bienes jurídicos colectivos y delitos de peligro abstracto”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. N° 04-14, 2002, pp. 3-4.

2 Véase BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Bienes jurídicos colectivos”. En: Obras completas. Tomo II, Ara Editores, Lima, 2004, p. 190: “los bienes jurídicos colectivos hay que definirlos a partir de una relación social basada en la satisfacción de necesidades de cada uno de los miembros de la sociedad o de un colectivo y en conformidad con el funcionamiento del sistema social”.

3 HEFENDEHL, Roland. “El bien jurídico como eje material de la norma penal”. En: La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmático? Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 180-181.

4 Ibídem, p. 181.

5 Véase dentro de esta postura RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Teresa. Delitos de peligro, dolo e imprudencia. UCM, Madrid, 1994, pp. 300-301.

6 Véase MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la sociedad del riesgo. Civitas, Madrid, 2001, p. 73.

7 Para mayores detalles, y con una postura cercana a la nuestra véase: GRACIA MARTÍN, Luis. Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho Penal y para la crítica del discurso de resistencia. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, n° 349.

8 Sobre el peligro que traería consigo un concepto acrítico o hermenéutico de bien jurídico, véase: PARIONA ARANA, Raúl. “El Derecho Penal ‘moderno’. Sobre la necesaria legitimidad de las intervenciones penales”. En: ¿Tiene futuro el Derecho Penal? Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009, p. 259.

9 Cfr. HEFENDEHL, Roland. “El bien jurídico como eje material de la norma penal”, p. 189.

10 Ibídem, p. 155.

11 Véase para más detalles HEFENDEHL, Roland. “¿Debe ocuparse el Derecho Penal de riesgos futuros?, p. 147. Además véase también en un sentido similar HIRSCH, Hans Joachim. “Sistemática y límites de los delitos de peligro”. En: Revista Latinoamericana de Derecho. Año V, núm. 9-10, enero-diciembre de 2008, p. 180.

12 Al respecto, véase HEFENDEHL, Roland. ¿Debe ocuparse el Derecho Penal de riesgos futuros?, p. 151: “cuál es la estructura delictiva adecuada en el caso de un bien jurídico colectivo. Puede pensarse de forma ingenua que puede hablarse aquí también de delitos de lesión, de peligro abstracto y de peligro concreto, pero no tardaríamos en darnos cuenta que esto realmente no funciona, no encaja: a través de una conducta determinada no puede afirmarse que un bien jurídico colectivo es lesionado o puesto en peligro de forma concreta. Solo con una gran fantasía puedo encontrar ejemplos: un golpe perfecto posibilita que sean introducidos en el mercado millares de billetes falsos, de tal forma que la seguridad en el tráfico monetario y la confianza en el mismo queden profundamente dañadas. En este caso estaríamos realmente ante un delito de lesión”.

13 Ibídem, p. 150.

14 Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I. 4ª edición, Civitas. Madrid, 2006, § 10 núm. marg. 122.

15 Cfr. HIRSCH, Hans Joachim. Ob. cit., p. 165.

16 Ibídem, p. 160 y ss.

17 Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., § 11 núm. marg. 115. Cfr. SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. Idemsa, Lima, 2004, p. 243. El peligro puede ser concreto “cuando la probabilidad e inminencia del daño a determinado bien jurídico es actual y presente”.

18 Véase HIRSCH, Hans Joachim. Ob. Cit., p. 162; SCHÖNKE/SCHRÖDER/HEINE. Strafgesetzbuch Kommentar. 2006, previo al §306 ss. núm. marg. 3.

19 En un sentido similar, véase HIRSCH, Hans Joachim. Ob. cit., p. 164.

20 Cfr. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. “Seguridad colectiva y peligro abstracto. Sobre la normativización del peligro”. En: Libro Homenaje al Prof. Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo. Bajo Fernández, Jorge Barreiro y Suárez González (editores), Civitas, Madrid, 2005, p. 309 y ss.

21 Cfr. VON HIRSCH, Andrew y WOHLER, Wolfgang. “Teoría del bien jurídico y estructura del delito. Sobre los criterios de una imputación justa”. En: La teoría del bien jurídico. Madrid, 2007, p. 289 y ss.

22 Ibídem, p. 305: En estos casos la función que cumple el tipo penal consiste en ofrecer ‘estándares de conducta vinculantes’ como, por ejemplo, en el caso del tráfico rodado por parte de los conductores para contrarrestar errores que se producirían forzosamente por parte de otros conductores, con la finalidad de que se protejan los bienes colectivos necesarios para la supervivencia y la funcionalidad de la sociedad, denominado por los citados autores como duty of cooperation.

23 Véase GRACIA MARTÍN, Luis. Fundamentos de dogmática penal. Una introducción a la concepción finalista de la responsabilidad penal. Atelier, Barcelona, 2006, p. 72. En el mismo sentido: HEFENDEHL, Roland. “El bien jurídico como eje material de la norma penal”, p. 194.

24 Véase GRACIA MARTÍN, Luis. Fundamentos de la dogmática penal. Una introducción a la concepción finalista de la responsabilidad penal, p. 70 y ss.

25 Ibídem, pp. 77 y 116 y ss.

26 Con una opinión contraria, véase CARO CORIA, Dino Carlos. Derecho Penal del ambiente. Delitos y técnicas de tipificación. Gráfica Horizonte, Lima, 1999, p. 311, quien precisa: “Esta línea argumentativa merece una valoración negativa. Por una parte se plantea un importante problema jurídico de carácter lógico-formal, pues no solo se eleva a la categoría de dato ontológico la indeterminación del bien colectivo, sino que de allí, es decir de una premisa del ser, pretende derivarse una conclusión directa para el deber ser, o sea la necesidad de tipificar fórmulas de peligro abstracto”. Sin embargo nuestra propuesta de bien jurídico colectivo estabilidad del ecosistema no plantea problemas de indeterminación, por ello esta crítica no debe generarnos preocupación alguna.

27 La estabilidad del ecosistema que técnicamente se define como la capacidad o las posibilidades de un sistema natural para resistir a las perturbaciones externas, de origen natural o humano (capacidad que puede ser lesionada o puesta en peligro mediante la vulneración de aquellos objetos ambientales que, en su interacción, permiten tal estabilidad, es decir, el aire, el agua, los suelos, la flora y la fauna).

28 Cfr. CARO CORIA, Dino Carlos. Ob. cit., p. 513. Además, aunque por una parte la tutela del bien colectivo estabilidad del ecosistema solo es posible de instrumentar mediante la criminalización de los atentados contra aquellos objetos ambientales, como el agua o el aire, que permiten o hacen posible dicha estabilidad, empero, esa consideración no puede implicar una protección de dichos objetos en sí mismos, pues ello conduciría a sostener una tutela puramente ecocentrista, que se opone a la perspectiva antropocéntrica derivada de la Constitución.

29 Vid. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “Política criminal y técnica legislativa en materia de delitos contra el medio ambiente”. En: Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Año 3, N° 4-5, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, p. 141.

30 Cfr. SCHÜNEMANN, Bernd. “Ofrece la reforma del Derecho Penal económico alemán un modelo o un escarmiento?”. En: Jornadas sobre la Reforma del Derecho Penal en Alemania, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992, p. 35.

31 CARO CORIA, Dino Carlos. Ob. cit., p. 613. Además comparten la postura del peligro hipotético: BOIX REIG, Javier y JAREÑO LEAL, Ángeles. Derecho Penal, Parte especial. 3ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 642.

32 Ahora bien, no es necesario advertirse un peligro concreto para la vida y la salud de las personas. La idoneidad o aptitud de la acción ha de ser medida, tanto desde una perspectiva ex ante como ex post, en cuanto se verifique que la conducta atribuida al agente haya generado dicho estado de riesgo para los intereses jurídicos tutelados por la norma penal, lo cual puede generar cierta problemática cuando concurren a su vez otros riesgos que no ingresan a la esfera de organización del agente, sino a factores causales concurrentes o concomitantes.

33 En un sentido contrario, CARO CORIA, Dino Carlos. Ob. cit., p. 613.