MARCO NORMATIVO

• Código Penal: arts. 202 y 204.

A través de la modificación introducida por el artículo 1 de la Ley N° 30076, se varió la redacción del artículo 202 del Código Penal, que regula el contenido prohibitivo del delito de usurpación.

Tres son las modificaciones realizadas al indicado tipo penal. La primera importa un incremento sustancial en la pena con la que se halla conminada la conducta: el mínimo legal pasó de un año a tres años de pena privativa de libertad, mientras que el extremo máximo pasó de tres a cinco años de pena privativa de libertad.

La segunda modificación estriba en la incorporación de una nueva modalidad usurpatoria, denominada ocupación subrepticia1, dentro del adicionado inciso 4 del artículo 202 del Código Penal, en virtud del cual se sanciona el ingreso a un inmueble poseído por otro mediante actos ocultos.

Finalmente, a través de un párrafo independiente se explicita que la violencia ejercida para realizar los actos de despojo o turbación de la posesión –modalidades ya reguladas en la redacción anterior y que no han sido objeto de modificación en otro extremo– puede ejercerse tanto sobre las personas como sobre los bienes.

Centrándonos en el último de los puntos mencionados, cabe expresar que la elucidación que realiza la norma descrita parece resolver, de modo apodíctico, una discusión que se mantuvo vigente por muchos años no solo en la dogmática, sino también en la jurisprudencia, incluso de la Corte Suprema, que algunas veces sostuvo que la violencia o vis absoluta2 debía ejercerse en exclusividad contra las personas, o en otras contra estas y las cosas, para la concreción de las modalidades usurpatorias señaladas en los incisos 2 y 3 del artículo 202 del Código Penal.

Y es que una simple lectura del desarrollo del tipo penal propuesto por nuestros tratadistas, nos evidencia que tal circunstancia no ha recibido un tratamiento pacífico ni siquiera en la discusión académica.

En la doctrina, Reátegui Sánchez empatiza con la perspectiva que reclama que la violencia, como tal, solo puede tener como destinataria a una persona y no a un bien. Al respecto, sostiene:

“Consideramos que la violencia del delito de usurpación debe recaer sobre la integridad física de la persona, por las siguientes razones: 1. El bien jurídico tutelado por el Derecho viene a ser la posesión (y no la propiedad), figura penal que en su afectación se encuentra protegida a través del Derecho Civil mediante los interdictos y las acciones posesorias; por consiguiente, estando al principio del Derecho Penal de mínima intervención, su protección en la vía penal únicamente se produciría en caso de que la violencia recaiga en las personas (…). 2. Conforme al principio de mínima intervención, el Derecho Penal resuelve el conflicto en caso de que la afectación del bien jurídico sea grave (…) se produzca mediando violencia en la integridad de la persona y no en las cosas; 3. Por último, teniendo en cuenta el principio descrito, debe verificar que el derecho no haya establecido otros medios diferentes a la vía de protección menos gravosos para la persona (…) queda claro que la vía civil resulta menos gravosa para tutelar el derecho del agraviado, no así, la vía penal (…)”3.

En una posición diametralmente antagónica, Eloy y Javier Momethiano indican: “(…) Entre uno de los medios comisivos del delito de usurpación se halla la violencia. El texto de la ley penal habla de ella sin expresar si es referida a la violencia física (vis absoluta) o violencia moral (vis compulsiva). (...) La violencia física puede ser ejercida sobre las personas o cosas (…) En cuanto a la violencia moral, vis compulsiva o intimidación, representa la constricción de un mal grave e inminente que se ejerce sobre el espíritu humano violentando sus determinaciones (…)”4.

Finalmente, en una posición ecléctica o de tránsito, resulta oportuno citar al profesor Ramiro Salinas Siccha, quien, pese a señalar que la violencia solo puede ser ejercida contra las personas a efectos de satisfacer la tipicidad objetiva de usurpación en la modalidad de despojo (inciso 2 del artículo 202 del Código Penal), tiene una distinta perspectiva en lo que atañe a la turbación de la posesión, respecto a la cual sostiene:

“(…) Si la violencia es dirigida solo y siempre sobre las personas, no será posible que el supuesto previsto y sancionado en el inciso 3 del artículo 202 se configure. En efecto, en la realidad no encuentro un supuesto (ni siquiera hipotético) en el cual el agente haciendo uso de la violencia sobre la persona de la víctima, le perturbe la posesión de un inmueble. No es posible sostener que en un caso concreto, el agente haciendo uso de la violencia agreda la integridad física de la víctima con la finalidad de perturbarle la pacífica posesión del inmueble. Nadie puede alegar racionalmente que alguien me ha agredido (además que la agresión debe ser constante por determinado periodo) para perturbarme la pacífica posesión de mi casa. Si una persona por medio de la violencia realiza agresión en forma constante a otra con la finalidad que sea, será imputado cualquier otro delito menos usurpación en su modalidad de turbación de posesión (…) En esta línea camina la Corte Suprema. Así, en la ejecutoria suprema del 29 de mayo de 2007, la Sala Penal Permanente, resolviendo un recurso de queja extraordinario, sostuvo que ‘se advierte la existencia de una presunta infracción constitucional del principio de legalidad penal –referida a los supuestos de tipicidad del inciso tres del artículo doscientos dos del Código Penal– por cuanto la violencia a que se refiere el tipo penal, según jurisprudencia uniforme de este Supremo Tribunal, no siempre tiene que ser ejercida contra la persona, también puede ser sobre las cosas”5.

Queda claro que, a la luz de la modificación legislativa antes citada, muchas de las interpretaciones propuestas en el desarrollo dogmático habrían quedado deslegitimadas; sin embargo, más allá de la aclaración realizada por la Ley N° 30076, con cuyo contenido se puede o no estar de acuerdo, restaba determinar una línea interpretativa a seguir para los hechos perpetrados con anterioridad a la dación de la indicada modificación.

En el escenario descrito, es que, a través de la Casación N° 273-2012-Ica, se ha establecido como doctrina jurisprudencial vinculante: “(…) Debe entenderse que aun antes de la modificatoria por vía legislativa, la violencia a que hace referencia el inciso 3 del artículo 202 del Código Penal puede ser ejercida tanto contra la persona como contra objetos o cosas integrantes del inmueble, de modo que se turbe la posesión del mismo” (fundamento jurídico 9).

Ahora bien, más allá de la premisa fáctica, esto es, de los hechos que constituyen el objeto del pronunciamiento casacional, corresponde ocuparnos de revisar la motivación desarrollada en la sentencia citada, a efectos de establecer el extremo considerado de ineludible observancia por los tribunales nacionales.

Se advierte, pues, que en los considerandos jurídicos se expresa, inicialmente, que se debe analizar a la violencia como un elemento descriptivo del tipo6, a fin de verificar si la norma cubre como pasibles de aquella a bienes y personas o solo a estas últimas (fundamento sexto).

Sin embargo, conviene señalar que ubicar a la violencia como elemento descriptivo del tipo resulta desacertado, pues, aun desde una óptica tradicional, se advierte que su verificación en el caso concreto trasciende a la pura percepción sensorial7, lo cual precisamente motiva el desarrollo interpretativo a través de la valoración. Ello, incluso, soslayando que en la discusión moderna existe una tendencia a la normativización de las categorías penales8, lo cual no puede ser en lo absoluto obviado por nuestro Tribunal Supremo.

Por otro lado, en cuanto al núcleo del silogismo incluido en el pronunciamiento, invocado como doctrina jurisprudencial, cabe apuntar que la Sala recurre a una interpretación teleológica o finalista9 para delimitar el motivo de la intervención penal en relación con la protección del bien jurídico específico objeto de tutela (fundamento jurídico 7).

Sobre el particular, no cabe discutirse la importancia del método teleológico10 en el proceso interpretativo, en la medida que orienta la determinación de la conducta prohibida en función del fin de protección de la norma. Dicho método tradicionalmente se concatena, en una suerte de pasos sucesivos, con los métodos gramatical, sistémico e histórico, permitiendo definir el contenido de un dispositivo normativo. Asimismo, la doctrina reconoce al telos o fin de la norma como un criterio esencial para la interpretación normativa.

En atención a lo expresado, se advierte que la sentencia objeto de análisis expresa con solidez que lo que se busca criminalizar con el delito de usurpación (inciso 3 del artículo 202 del Código Penal) son conductas violentas que turben la posesión, las que no se restringen a atentados sobre la persona física, en el entendido de que el bien jurídico objeto de tutela penal11 se halla constituido por “el pacífico y tranquilo disfrute de un bien inmueble, entendido ello como ausencia de perturbación en el ejercicio de la posesión o de cualquier otro derecho real sobre el mismo, en este último caso, siempre que la víctima esté en posesión del inmueble”.

En tal sentido, el criterio asumido para arribar al fallo resulta coherente, pues resulta difícil discrepar con el hecho evidente de que atentar contra bienes ubicados en la posesión física del sujeto pasivo, ciertamente pueda turbar la posesión ejercida por el mismo, en casos perfectamente identificables como de ruptura de ventanas, corte de conexiones eléctricas u otros.

De otro lado, más allá de la interpretación propuesta, la cual –qué duda cabe– sintoniza con el contenido de la reforma legislativa, aunque restringe su ámbito solo al supuesto de turbación posesoria, cabe cuestionar que el juzgador –en este caso la Sala– obvia expresar las razones que lo motivaron –al fijar el criterio interpretativo vinculante– a transgredir los límites establecidos para dicho proceso, de conformidad con lo establecido por la Constitución Política12.

Así, nuestra Carta Magna impone la reserva de la ley para la criminalización de conductas, principio que, en el presente caso, incumbe al desarrollo de la garantía de nullum crimen sine lege previa13. Y es que mediante una sentencia de la Corte Suprema no puede indicarse que todas las turbaciones realizadas a través de actos violentos sobre bienes constituyan delito, más aún cuando tales conductas son criminalizadas recién a partir de la dación de la Ley N° 30076, expedida en fecha posterior a las causas penales destinatarias del fallo.

En suma, consideramos que el criterio interpretativo del Tribunal Supremo resulta correcto, pero debe desarrollarse para cada caso en concreto, sin que deba imponerse como doctrina jurisprudencial un criterio que redunde en la criminalización de hechos pasados.

Debe merituarse teleológicamente, desde luego, si cada acto violento en contra de una cosa afecta el disfrute de la posesión, lo que debe realizarse, evidentemente, no solo en el juicio de tipicidad que incumbe al tratamiento de conductas anteriores a la modificación efectuada, sino del íntegro de los comportamientos que pretendan ser subsumidos en el tenor del tipo penal vigente, en concordancia con los principios de subsidiariedad y fragmentariedad que limitan el ejercicio del ius puniendi.

Finalmente, conviene expresar que las discrepancias en torno a la valoración del elemento “violencia” para las conductas de despojo de la posesión o de otro derecho real, perpetradas antes de la modificación, aún se mantendrían vigentes en tanto –convenientemente o no– tal extremo no es abordado ni siquiera tangencialmente en la Casación N° 273-2012-Ica, al no vincularse específicamente al supuesto en el que se subsumen los hechos analizados por la Corte Suprema.

_________________________________

* Fiscal Adjunta Provincial Titular del Distrito Fiscal de Áncash.

1 Aunque no requieren de actos ocultos como medio comisivo, otras legislaciones desarrollan modalidades usurpatorias similares. Así, por ejemplo, el inciso 2 del artículo 245 del Código Penal español indica: “El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda, o edificio ajeno que no constituyan morada o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses”. Con una redacción menos confusa que la nuestra, el artículo 263 del Código Penal colombiano indica: “El que con propósito de obtener para sí o para un tercero provecho ilícito, invada terreno o edificación ajenos, incurrirá en prisión de treinta y dos a noventa meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis a trescientos salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

2 “(…) La violencia, conocida también como vis absoluta, vis corporalis o vis physica, está representada por la fuerza material que actúa sobre el cuerpo de la víctima para arrebatarle o despojarle de su inmueble. Consiste en una energía física ejercida por el autor sobre la víctima. El autor o agente recurre al despliegue de una energía física para vencer con ella, por su poder material, la voluntad opuesta de la víctima (…)”. SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. Volumen II, 4ª edición, Grijley, Lima, 2010, p. 1195 y ss.

3 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Derecho Penal. Parte especial. 3ª edición, Ediciones Legales, Lima, 2014, p. 559 y ss.

4 MOMETHIANO Z., Eloy y MOMETHIANO, Javier. Tratado de Derecho Penal patrimonial. Usurpación y daños (delitos-faltas). San Marcos, Lima, 2009, pp. 78-79.

5 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 1199.

6 “Elementos descriptivos son aquellos que refieren hechos de la realidad, observable o deducible. Su contenido proviene del ámbito del ser en el sentido de las ciencias naturales”, VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general. 3ª edición, Grijley, Lima, 2008, p. 214.

7 “Los elementos normativos del tipo aluden a premisas que solo pueden ser imaginadas y pensadas bajo los presupuestos lógicos de una norma. Dentro de los mismos se cuentan a los verdaderos conceptos jurídicos, conceptos valorativos y a los conceptos con relación de sentido (…) Son conceptos valorativos el móvil abyecto, las medidas violentas o arbitrarias (…), JESCHECK Hans y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Traducción de Miguel Olmedo Cardenete, Pacífico, Lima, 2014, p. 398 y ss.

8 El Derecho genera por sí mismo el contexto normativo; especialmente, este no queda preconfigurado por la naturaleza. Esta es la idea de normativización, sin embargo, si se pretende que el Derecho mantenga su capacidad de conexión en la vida cotidiana, no puede contradecir de manera radical las constataciones cotidianas consolidadas; véase JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 44.

9 “Ocurre una interpretación teleológica (telo=fin; logos=estudio) cuando se busca el sentido o finalidad de la norma. La ratio legis importa conocer el ‘bien jurídico o la clase de bienes jurídicos que se tutela’”; VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 137.

10 “El procedimiento interpretativo aparece coronado por el método teleológico, porque solo él contribuye inmediatamente al verdadero objetivo de toda interpretación, esto es, poner de relieve los puntos de vista finalísticos y valorativos a partir de los cuales se desarrolla en última instancia el sentido legal decisivo. En el fondo, los otros métodos constituyen solo derroteros especiales que permiten acercarse al sentido de la norma”; JESCHECK Hans y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 229.

11 “El concepto legitimante del bien jurídico (bien jurídico tutelado) es producto de una confusión incompatible con el carácter fragmentario de la legislación penal y con el carácter sancionador de esta. En efecto: la legislación penal no crea bienes jurídicos, sino que estos son creados por la Constitución, el Derecho Internacional y el resto de la legislación. En esos ámbitos se trata de bienes jurídicos tutelados (por la respectiva norma que lo manifiesta). La ley penal solo eventualmente individualiza alguna acción que lo afecta de cierto modo particular, pero nunca puede brindarle una tutela amplia o plena, dada su naturaleza fragmentaria y excepcional. El Derecho Penal recibe el bien jurídico ya tutelado y la norma que se deduce del tipo no hacen más que anunciar un castigo para ciertas formas particulares y aisladas de lesión al mismo”; ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 486.

12 “La facultad de control sobre la constitucionalidad de las leyes que el artículo 138 segundo párrafo de la Constitución Política le otorga al juez debe interpretarse en el Derecho Penal en relación estrecha con el principio de legalidad, de manera que el juez, pese a su capacidad crítica frente a la legislación penal, no puede castigar una conducta mediante una interpretación que exceda lo establecido en la ley penal”; GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2008, p. 237.

13 Salvo contadas excepciones, en la doctrina penal y en el Derecho positivo la analogía se halla repudiada. La razón estriba en que cuando la ley quiere castigar una concreta conducta la describe en su texto, catalogando los hechos punibles. Los casos ausentes no lo están porque no se han previsto como delitos, por lo que se supone que la ley no quiere castigarlos. Estamos en presencia del principio de reserva, que en Derecho Penal se complementa con el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege; véase JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Principios de Derecho Penal. La ley y el delito. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 127.