MARCO NORMATIVO

• Código Penal: art. 13.

I. Introducción

El Código Penal de 1991 introdujo (“subsanando un importante vacío legislativo”1) un artículo expreso y específico en la parte general que sirviera como regulador de los delitos de comisión realizados mediante una omisión (los llamados delitos de omisión impropia o de comisión por omisión)2. Con esta figura se pretendió cumplir con las exigencias del principio de legalidad, estableciendo criterios a tomar en cuenta para proceder a la identificación de aquellas conductas y sus circunstancias que permitan procesar y atribuir responsabilidad penal a aquellos que realizan el tipo penal comisivo mediante una omisión. La investigación por sí sola de los delitos que se cometen mediante esta modalidad es excesivamente problemática. Los problemas van desde su fundamento, su vinculación con la norma, su relación con las teorías de la acción, los conceptos adicionales que ella desarrolla, y otros conflictos doctrinarios en los que se ve inmersa debido a la imposibilidad de consenso en su definición y estructura que la ha afectado hasta ahora.

El artículo en mención ha sido objeto de algunas interpretaciones, ya sea por parte de la doctrina internacional que analiza descripciones similares que rigen en sus respectivos Estados, así como por parte de nuestra doctrina nacional. Debemos de señalar que las conclusiones, tanto nacionales como internacionales, son para nada pacíficas. Esta batalla de doctrinarios se materializa a través de muchas formas, desde exposiciones meramente conceptuales hasta cuestiones prácticas. Por nuestra parte, es conveniente señalar que no desarrollaremos un trabajo meramente abstracto o de posición ideológica sobre el Derecho Penal, que son los tópicos que generalmente abundan en la dogmática. Aquí buscaremos extraer una forma de interpretación del artículo 13 que legitime su plena vigencia, la que viene siendo cuestionada por interpretaciones que nacen de las ya no tan modernas teorías funcionalistas-sistémicas de la dogmática, quienes a través del uso de la abarcadora institución de la imputación objetiva y otras tesis, pretenden consumir los elementos del concepto de acción y sus clases, reduciéndolos a datos históricos irrelevantes.

La tesis radical, que se mueve dentro del campo conceptual, establece que es innecesaria la división entre acción y omisión, siendo su contenido reemplazado por conceptos dentro de esquemas de expectativas normativas, que además se encuentran bajo el amparo de la imputación objetiva del hecho al tipo penal. Como consecuencia de esta tesis radical el artículo 13, que establece el contenido de la omisión impropia, deviene en innecesaria, siendo absorbida por la imputación objetiva y otros conceptos vinculados a sus postulados.

La tesis moderada, que encontramos en una posición mucho más conciliadora, dentro del campo de lege ferenda, pretende señalar la futilidad del numeral dos del artículo. Para esta posición, la cláusula de correspondencia, es innecesaria, por cuanto acción y omisión son lo mismo per se, siendo el requisito de la equiparación una exigencia que viene cumplida desde siempre. Así, el artículo trece establece algunos supuestos de la posición de garante que pueden pasar al juicio de imputación objetiva del hecho.

Nosotros demostraremos que tanto la cláusula de correspondencia, como la institución de la omisión (y en general, el concepto mismo de acción) son necesarias y cumplen funciones que permiten que nuestro sistema de la teoría del delito se mantenga coherente con los principios que inspiran nuestro sistema penal, que es Constitucional y de Derecho. Asimismo, observamos que se hace necesario al final un esquema de aplicación del artículo 13 y la imputación objetiva en cada tipo en específico.

Nuestro esquema de trabajo será sencillo, iremos describiendo algunas características de la institución de la omisión impropia señaladas por la doctrina mayoritaria y que nos servirán en nuestro trabajo, para llegar a plantear cada una de las posiciones y los contraargumentos, antes de afirmar nuestra posición. Por último, estableceremos un esquema de imputación objetiva para esta clase de injusto.

II. El problema

El tenor del artículo 13 del CP establece lo siguiente:

“Artículo 13.- Omisión impropia

El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado:

1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo.

2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer.

La pena del omiso podrá ser atenuada”.

Desestructurado analíticamente podemos encontrar que en el artículo descrito se ubican dos circunstancias concurrentes (párrafos 1 y 2), y dentro de una de ellas (inciso 1), dos supuestos excluyentes. El saldo total de esta suma de circunstancias es que encontramos dos situaciones que podrían posibilitar la imputación de un hecho ilícito a título de comisión por omisión. Estos serían: a) “Aquel que omitió impedir la realización de un hecho teniendo el deber jurídico de impedirlo, siempre que la omisión corresponda a la realización del tipo penal mediante un hacer”; y, b) “Aquel que omitió impedir la realización del hecho, habiendo creado un peligro inminente que lo produzca, siempre que la omisión corresponda a la realización del tipo penal mediante un hacer”.

El problema se encuentra en lo equívoco que resulta el párrafo 2. El término “corresponde”, puede decirnos dos cosas: Primero: solo hace referencia a que el resultado que se debe evitar estará dentro del ámbito de protección de un tipo penal comisivo; es decir, no hay que hacer otra valoración de equiparación, será suficiente con los presupuestos del párrafo 1, quedando así el párrafo 2 como un término meramente referencial. Segundo: Que el término correspondencia implique hacer una valoración del por qué lo descrito en el párrafo 1 merece ser imputable a título de un tipo legal comisivo, es decir, una segunda valoración normativa de un mismo hecho frente al tipo penal comisivo, obteniendo como resultado la “equivalencia” entre las conductas que permita la imputación por el tipo comisivo.

Estas interpretaciones, a su vez, producen consecuencias distintas con respecto al uso de las categorías de la teoría del delito, que acuden en nuestra ayuda para identificar los hechos pasibles de recibir una sanción penal. En esta dicotomía asistimos al enfrentamiento entre las teorías de la acción y las teorías de la imputación objetiva. Si bien es cierto, estas últimas han casi desaparecido del plano aplicativo a la categoría de la acción, aquí, particularmente, sin ser notado ni estudiado a fondo, parece mantenerse vivo el debate y problema.

Veamos por qué: si asumimos la primera interpretación de la cláusula de correspondencia, entonces estamos frente a dos posibilidades: o el artículo en comento contiene criterios de imputación objetiva o no es necesaria la imputación objetiva una vez determinada la realización de los elementos estructurales de la omisión impropia. En ambos casos acción e imputación objetiva vienen a ser casi idénticos pues comparten el mismo espacio y los mismos supuestos. Si asumimos la segunda interpretación, también de la cláusula de correspondencia, entonces estamos ante la necesidad de una doble valoración normativa del hecho; por un lado, la subsunción del hecho al artículo 13, y por otro, la imputación objetiva específica que debe existir para la adecuación típica de los hechos, siendo que esta última nos puede dar como resultado la necesidad e importancia de seguir diferenciando los conceptos y categorías de acción e imputación objetiva a efectos de la determinación de un hecho como delito.

Del desarrollo de nuestro trabajo iremos explicando las consecuencias de asumir cada uno de los supuestos, y cuál es el más coherente con nuestro sistema de Derecho Penal.

III. Ubicación sistemática del problema

Tradicionalmente se ha establecido que el delito es toda conducta, típica, antijurídica y culpable. Este esquema, que se va desarrollando y determinando paso a paso, viene a ser el denominado Sistema de la teoría del delito, cuyo origen data desde los clásicos Liszt-Beling. Así, nuestro problema se sitúa en las puertas del sistema del delito. Ya que dentro del concepto de conducta encontramos a la comisión y omisión (propia e impropia); y dentro del análisis de lo que es típico, se circunscribe el uso de la imputación al tipo objetivo, más conocido como imputación objetiva. En el esquema clásico, como puede apreciarse, existe una diferencia sustancial entre lo que viene a ser la conducta y la tipicidad, que se manifiesta en la evaluación y aplicación en tiempos distintos de sus contenidos.

Sin embargo, en algunos esquemas modernos de la teoría del delito se viene operando una negación de esta diferenciación, que trae como consecuencia una desaparición de la importancia y autonomía del concepto de acción, cuyo contenido viene siendo absorbido por el poderoso y abarcador concepto de imputación objetiva3. Aquí trataremos de señalar la necesidad de mantener la independencia del concepto de acción, que viene siendo negada por algunas posiciones doctrinales, así como las funciones que cumple. Más específicamente, relacionar una forma de conducta, que es la omisión impropia, equiparable a la comisión, que requiere a su vez requisitos estructurales bien definidos para poder constituirse, con los criterios necesarios de la imputación objetiva. Y como consecuencia, negaremos que los criterios del artículo 13 del CP puedan ser establecidos como supuestos de imputación objetiva.

Para poder sentar posición sobre estos problemas será menester pasar por el análisis de la omisión impropia, de la forma más sencilla posible, para así evitar explayarnos en demasía en un lugar que no corresponde. Continuemos.

IV. Marco conceptual general

1. El concepto

El concepto de la omisión ha sido desde siempre la piedra en el zapato de cualquier concepto de acción que pretenda generalizar las formas de realización de un tipo penal4. La omisión en sí misma no existe5, con lo que quizás nos encontramos bastante lejos de la posibilidad de un concepto ontológico de la omisión. Eso quiere decir que en puridad no podemos deducir a secas lo que es omisión, por ello, desde hace mucho, la omisión ha sido establecida de manera genérica como el incumplimiento de un deber. No es de extrañarnos que ya Feuerbach señalara que estamos ante la presencia de un crimen omisivo cuando otro tiene derecho a la exteriorización efectiva de una actividad, siendo el presupuesto indispensable un fundamento jurídico que le brinde esa posibilidad de existencia6. Esta estructura relacional entre deber jurídico y omisión será también tomada en cuenta por Franz von Lizst7, para quien omitir es no impedir voluntariamente un resultado, es un dejar de hacer algo que, en principio, se estaba obligado a realizar8. Avanzando un poco más en la historia, desde las bases del neokantismo Edmund Mezger dirá que la omisión es un no hacer algo, cuyo fundamento es la existencia previa de una acción esperada9. Entonces bien podríamos señalar que omitir es no realizar aquello que estábamos en la obligación de realizar, pero, además debemos de señalar que esta obligación si bien tiene un fundamento jurídico, será imputable siempre que haya existido en el caso concreto la posibilidad material de realizar la conducta obligada. Por más que exista una norma que me obligue, por ejemplo, volar, no podrá argumentarse que he omitido tal norma y exigir se me aplique la sanción, prevista por ser vista, desde cualquier perspectiva, como un absurdo. Ni siquiera podrá argumentarse, desde una posición completamente subjetiva de enfoque, que existe la expectativa defraudada de volar por lo que debería de serme sancionado. Ergo, la omisión requiere que la obligación también sea posible de realización.

Si bien podríamos seguir señalando autores que presentan dentro de sus definiciones esta peculiar estructura10, pero es necesario revisar otros temas relevantes para nuestra labor.

2. Requisitos de la omisión

La omisión presenta, por las definiciones señaladas anteriormente11, dos requisitos esenciales a nivel de estructura para que pueda constituirse: Un mandato previo y un omitir el mandato previo12.

El mandato previo nos direcciona hacia obligaciones respaldadas por el derecho, cuya garantía de cumplimiento es importante para el orden social y de las actividades que en ella se desarrollan. Así, el mandato previo busca establecer dentro del esquema de lo social una situación constante y concreta, que tiene como correlato la evitación de ciertos resultados, orientando los límites de la conducta de los ciudadanos. Podemos identificar a este mandato previo como el elemento positivo de la estructura de la omisión, la que nos permite ubicarla en nuestra experiencia empírica. Por otro lado, inmediatamente nos salta como problema cuál es el origen del mandato, es decir, de dónde debe de emanar el mandato (aquí debemos de tener mucho cuidado, por cuanto muchas veces el mandato para algunas teorías se sintetiza totalmente con la misma categoría de ser persona13).

El otro elemento, el omitir, es nuestro elemento negativo. No podemos ubicarlo de manera concreta, sino que aparece a la par como deducción de la realización de los resultados lesivos que se pretendían evitar estatuyendo los mandatos previos. Es una categoría relativa por cuanto siempre es relativa a un algo (contenido del mandato), cuya independencia existencial y operativa se ve imposibilitada, por ser ella una negación, y la negación requiere como conditio sine qua non de un elemento afirmativo.

Ambos elementos tienen que concurrir de manera simultánea para establecer de manera exacta que estamos frente a una omisión.

La doctrina en general centra sus esfuerzos en determinar los problemas alrededor de los mandatos previos, relegando al plano de lo desapercibido al segundo elemento, quizás motivado por su característica negativa y por el hecho de que ella aparece siempre que identifiquemos en primer lugar al mandato y su contenido.

3. Clases de omisión

La omisión podrá ser propia e impropia14. La doctrina los suele diferenciar señalando que el primero es un tipo de mera actividad y el segundo uno de resultado. Para el primero la conducta omisiva se encuentra establecido de manera expresa en nuestra legislación, mientras que los segundos son supuestos que se aplican a los delitos de resultado. En nuestra legislación esta diferenciación se ve materializada con la presencia de la omisión propia que se aplica en aquellos supuestos donde se encuentra tipificada la conducta omisiva misma que constituirá el injusto, es decir, sin la necesidad de un resultado; por ejemplo, el artículo 126 de nuestro Código Penal, que describe las circunstancias mismas en donde no deberá de producirse la omisión15. Mientras que la omisión impropia no tiene tipificadas16 las conductas omisivas ilícitas de manera taxativa en la parte especial, sino que se espera la producción de un resultado tipificado, para empezar a aplicársele el proceso de adecuación con los requisitos de la omisión impropia del artículo 13 CP.

Nuestro trabajo centra su estudio sobre los tipos omisivos impropios, porque tal y como está regulado, nos encontramos ante un doble proceso de adecuación normativa, por un lado el del mismo tipo penal y, por otro, a la descripción del artículo en específico que contempla sus reglas. Mientras que en la omisión propia la adecuación es única y se da con respecto al mismo delito que se tipifica.

V. La comisión por omisión en nuestro Código Penal

En la comisión por omisión tipificado en nuestro Código Penal, el mandato al que hacíamos referencia líneas arriba se observa cuando la norma establece un deber jurídico que se incumple, o, según el otro supuesto, cuando se ha creado un peligro inminente que podría producirlo. En el primero se buscará dentro de lo jurídico las fuentes de esta obligación que deviene en responsabilidad penal, y sobre el segundo, se refiere a la doctrina de los llamados actos propios, que no es sino otra cosa que los deberes que nosotros debemos asumir por los actos que realicemos. La doctrina suele ubicar a todos estos supuestos bajo el concepto de la posición de garante. Es decir, alguien que está en la situación de obligación de garantizar un algo determinado; que para efectos del Derecho Penal se entiende que ese algo es la evitación de los resultados lesivos de bienes jurídicos protegidos. En otra terminología, bien podemos decir que estar en posición de garante es reflejar la expectativa de que vamos a proteger a bienes jurídicos mediante conductas positivas.

1. La posición de garante

La posición de garante tiene la función de seleccionar a quienes, dentro del universo de ciudadanos que se relacionan con un resultado lesivo, están en la obligación de evitarlo17, siendo así su deber el mantener la indemnidad de un determinado bien jurídico18. Aunque no desarrollemos el fundamento de la posición de garante, que no es discusión de este trabajo, señalaremos las fuentes de la obligación del garante, de manera sintética. Queremos resaltar que estas fuentes de la posición de garante son atribuciones que recaen sobre las personas y no son constituyentes de la presencia de la persona. Tenemos así a la ley, la asunción voluntaria, el comportamiento peligroso previo y, por último, lo que Hurtado Pozo denomina, las situaciones complementarias19.

1.1. Fuentes de la posición de garante

a) La ley.- Por lo general estas obligaciones de protección se van a dar en los siguientes supuestos: relaciones legales de familia, v. gr. los deberes de los padres hacia sus hijos; las relaciones de convivencia; es decir, las uniones de hecho reconocidos por la Constitución, y que adoptan reconocimiento para ciertos efectos legales20, los deberes de los servidores públicos, v. gr. los policías que vigilan el orden público. Hurtado Pozo, además, señala que no se debe entender en sentido amplio a la ley como fuente de posición de garante, sino que esta deberá de buscarse en los supuestos fácticos, caso por caso, teniendo en cuenta la relación de protección que se establezca sobre un determinado bien jurídico.

b) La asunción voluntaria.- También es una forma válida el hecho de que mediante una manifestación de voluntad alguien asuma obligaciones de protección para con otro. El ejemplo clásico es el del médico que recibe a su paciente o el guía de montaña con sus clientes. La asunción del deber en este supuesto es voluntaria, no es impuesta, como en el caso de la ley o del comportamiento peligroso, en donde uno debe asumir los riesgos.

Sobre este punto se ha debatido sobre si de lo que se trata necesariamente es de un contrato o no. La doctrina mayoritaria ha asumido la tesis de que no es necesario un contrato, sino una manifestación unilateral de la voluntad que lleve a ubicarse al otro sobre una situación de decisiva dependencia, otros por su parte siguen asumiendo la tesis del contrato21. Considero innecesaria la exigencia de formación de un contrato, por cuanto así evitaremos estar en problemas ante la falta de validez de los contratos que den pie a un posible hecho de omisión impropia. Además, lo importante es brindarle confianza al otro; es decir, el generar una expectativa latente que luego no podemos ni debemos defraudar puesto que se lesionarían bienes jurídicos.

c) El comportamiento peligroso previo.- La obligación también surge cuando mediante un acto previo del posible omitente, este ha producido un peligro inminente capaz de realizar una lesión sobre los intereses del tercero; v. gr. el conductor de un vehículo tiene el deber de cuidar de no producir riesgos que puedan lesionar a sus pasajeros. A estos supuestos la doctrina las ha denominado también el ámbito de injerencia sobre la esfera de otros intereses. Y otra forma, deducible de nuestro texto legislativo es aquella en donde el autor domina una fuente de peligro22; v. gr. salir a pasear con un perro peligroso.

Son las formas de aparición del mandato previo que la doctrina deduce de nuestra legislación a efectos de identificación de la situación de existencia de un mandato que vincule al posible omitente.

El otro elemento esencial, como lo señaláramos líneas arriba, que viene a ser la realización de la omisión misma no ha recibido mayores estudios, pues se entiende que su carácter no está en discusión, al ser considerada la nada, no puede estudiarse por sí misma23.

2. La cláusula de correspondencia

Hasta aquí, hemos analizado en mayor medida el numeral primero de nuestro artículo 13, estableciendo sus supuestos. Queda aún por analizar el numeral segundo. Y es justamente esta llamada cláusula de correspondencia la que, desde nuestra perspectiva, genera los problemas interpretativos mencionados, por más que algunos señalen la necesidad de la desaparición de la misma por presión de los avances de la dogmática moderna24.

Pero primero establezcamos en qué consiste la funcionalidad de la cláusula de correspondencia. Esta permite resolver la necesidad de hacer una vinculación de la conducta omisiva con la conducta comisiva que produce un tipo penal de resultado. Es decir, gracias a esta cláusula el resultado del tipo comisivo puede imputarse a la situación omisiva. Presenta grandes problemas por cuanto entre un resultado y una conducta comisiva existe el nexo de causalidad, y hasta ahora se ha manifestado la imposibilidad de establecer ese mismo nexo de causalidad entre una omisión y un resultado típico obtenido de manera comisiva. Por lo que, se sobreentiende que esta equivalencia no se establecerá sobre situaciones ónticas, es decir, acciones externas puras, sino sobre aquellas acciones que puedan realizar el tipo penal, es decir, ya valoradas previamente.

Desde nuestro entender, aquí el análisis se vuelve confuso, por cuanto es posible (y a veces ocurre) que los criterios de imputación objetiva aparezcan como auxilio de la necesidad de valoración de la conducta considerada como comisiva y omisiva; y más aún, puesto que también podemos asumir que tales criterios están inmersos en el artículo 13 bajo la forma de la cláusula de correspondencia25. Nosotros identificamos que sobre este punto de la cláusula de correspondencia se han establecido tres supuestos con consecuencias dogmáticas distintas. Trataremos de escoger la que mejor se configure de modo coherente con nuestro sistema penal y sus principios; permitiéndonos mayor claridad dentro de su aplicación a casos concretos.

Pero antes de pasar a las hipótesis establecidas, nos gustaría referir lo siguiente: Hasta aquí se ha hecho mención a una estructura normativa de lo que es la omisión impropia. Estamos entendiendo normativo en la medida que su presupuesto indispensable es una obligación que se reviste de un manto jurídicamente garantizado. Aunque no negamos que bajo ella exista toda una estructura “real” que garantice nuestras afirmaciones y expectativas en la medida de lo posible del entendimiento humano. En adelante, la interpretación de la naturaleza y contenido de la cláusula de correspondencia nos permitirá mantener vigente la independencia del concepto de omisión o en su defecto, su subordinación total a los criterios de imputación objetiva.

VI. Hipótesis de interpretación

1. Primera hipótesis: el artículo 13 es innecesario

Según esta hipótesis, el artículo trece en su primer numeral contiene criterios de imputación objetiva, por lo que si ubicamos correctamente los conceptos, sería innecesario hablar de un concepto previo al de la imputación objetiva, si es que al final, lo que vamos a aplicar en ese momento previo bien puede estar (¡y está para ellos!) dentro de lo que se entiende por imputación objetiva.

Para esta hipótesis no merece la pena diferenciar entre acción y omisión por cuanto “el problema no radica en distinguir las acciones de las omisiones, [ya que] es un problema de adscripción; esto es, que la conducta de la persona (cualquiera que sea) tenga un sentido típico. Y ello se determinará a través de las reglas de la imputación objetiva (figura por la cual es aplicable en la realización, por parte de la conducta, de cualquier tipo penal), deducidos de ideas rectoras, así como, de principios axiológicos que no son de propiedad de un determinado tipo penal (como es el caso de la posición de garante del denominado tipo de omisión impropia). En suma, más que distinguir estructuras típicas hay que interpretar el tipo penal; y la forma cómo deberá realizarse este juicio de adscripción a través de la imputación objetiva”26.

Esta línea de interpretación se realiza sobre la base de los “roles” para la interpretación y aplicación de la imputación objetiva. Esto quiere decir que, el criterio rector será las diferentes posiciones y deberes que ocupan los ciudadanos en el contacto social para establecer las obligaciones de cada uno, y sobre la base de la omisión de estos imponer las sanciones correspondientes27. Por tal razón, de manera contundente se concluye: “El modelo de imputación objetiva que parte de los roles justifica la no necesidad de una cláusula general que regule a la omisión impropia”28.

¿Cuáles son las consecuencias de esta posición? En primer lugar, como ya se dijo, acción y omisión no se diferencian entre sí, o al menos no son normativamente diferentes, y para el Derecho Penal lo mismo da su configuración ontológica. Además, existe una canibalización del concepto de acción por el concepto de la tipicidad, específicamente, por su imputación al tipo objetivo. Es decir, la puerta de ingreso al sistema de la teoría del delito sería la adecuación típica de todo hecho, siendo irrelevante si estamos o no ante una conducta valorable para el Derecho Penal. Por su parte, la cláusula de correspondencia también se hace innecesaria. La posición analizada fija firmemente que omisión y comisión son formas idénticas normativamente, y esto porque “la verdadera identidad entre la omisión (impropia) con la comisión se halla a nivel de la valoración del riesgo típico (creado o aumentado); en donde el mismo se determina en ambos a través de las reglas de la imputación objetiva: así como se exige que el resultado sea la plasmación del riesgo típico de un comportamiento activo, de la misma manera se ha de requerir que, en los casos de comisión por omisión, en el resultado se realice el riesgo típico que se desencadena con el comportamiento omisivo”29.

¿Qué problemas trae consigo esa forma de interpretar? La imputación objetiva es un proceso que busca adecuar los “hechos objetivos” a las normas. Ergo, imputar objetivamente es una actividad, pero una actividad que usa criterios que le permiten obtener sus respectivas conclusiones. Dicho de forma clásica, imputar significa determinar si el resultado lesivo descrito en la norma típica y que se ha producido en la realidad es atribuible a una determinad forma de conducta. Entonces, prima facie, uno descubre que la imputación objetiva requiere un substrato sobre la cual ella debe aplicarse. Ella misma no construye y saca sus conclusiones sobre la nada. Requiere de modo indispensable la norma, como orientador, y un supuesto fáctico que será evaluado.

Aquí merece que señalemos que no basta con que se haya producido la conducta omisiva, es decir, que se haya identificado la posición de garante y esta se haya incumplido, para señalar que ya estamos ante el cumplimiento de la imputación objetiva.

2. Segunda hipótesis: la cláusula de correspondencia es innecesaria

Para esta posición es válida la primera parte del artículo 13, porque señala de manera expresa las situaciones sobre las cuales se van a construir los supuestos de posición de garante. Si bien teóricamente establece su propia clasificación a partir de los deberes que emanan en la vida diaria (deberes de salvamento, deberes de aseguramiento y la asunción de obligaciones)30.

Esta hipótesis nos diría que la cláusula de correspondencia, no es sino un mero afirmar que ya con el cumplimiento de los supuestos del numeral primero, estamos de por sí ante una imputación al tipo objetivo de un tipo penal. Lo que equivaldría a decir que los supuestos del párrafo primero han sido formas de imputación objetiva. De modo más claro, la posición de garante es el principio de imputación objetiva para aquellos tipos de resultados realizados de manera omisiva. Su defensor explica que “esto ocurre porque la invocación de dicha cláusula se convierte en infructuosa cuando, teniéndose al deber de garante preconfigurado, da lo mismo si es infringido por omisión o mediante un hacer positivo”31.

Como se podrá observar, aquí no existiría relevancia alguna de distinguir la acción de la imputación objetiva, ya que la determinación misma de esa acción (en este caso la comisión por omisión) es un mecanismo de imputación objetiva32. ¿Es razonable dicho mecanismo?, ¿resuelve los problemas, o por el contrario deja circunstancias fuera que no podrá explicar? Sobre esto vamos ahora.

Un ejemplo: Se ha establecido que las madres tienen el deber de amantar a sus hijos, ese deber es el mandato del que se hablaba líneas arriba. El primer elemento de la estructura de la omisión impropia está cumplido, el otro, que sencillamente vendría a ser la omisión de este deber constituiría la realización de la conducta omisiva. ¿Pero es suficiente esto para que se le pueda imputar la muerte del menor a la madre?, ¿el incumplimiento de un deber identificado es supuesto único para poder ser pasible de la imputación de un resultado? Creemos que no.

Además, recuérdese que hasta ahora hemos venido señalando prácticamente solo un desarrollo de los requisitos de por qué un sujeto se encontraría en posición de garante, más en ningún momento se ha expuesto sobre cómo es que esa posición de garante realiza el resultado ilícito contemplado en el tipo. Y si la imputación objetiva busca subsanar justamente esa indeterminación, entonces aún no hemos usado la imputación objetiva. De ser válida esta interpretación, entonces estamos haciendo un salto acrobático e imputando una conducta por el mero hecho de realizarse las características de la posición de garante, siendo necesario circunscribirlo a un contexto de realización del tipo. De lo contrario no podría garantizarse el cumplimiento constitucional de un Derecho Penal de acto y estaríamos frente a uno de autor, porque se entiende que una posición de garante es característica de los sujetos por su modo de vida.

La conclusión de esta hipótesis es que no se ajusta a la realidad del Derecho Penal, menos cumple con sus mínimas exigencias. Lo que nos lleva a asumir que esa cláusula de correspondencia no es una cláusula nominal, mero ornamento, sino que por el contrario jugará un papel importante, pues tiene un contenido, que será un conjunto de valoraciones que se deberán de realizar para resolver el problema de tipicidad ante el cual estamos inmersos.

3. Tercera hipótesis: la relevancia de la cláusula de correspondencia. El artículo 13 requiere de los supuestos de imputación objetiva propios de cada tipo penal, por no contener ella ningún supuesto de imputación objetiva

La tercera hipótesis, que viene a ser nuestra posición, busca desterrar de ella todo tipo de consideración hacia los supuestos del artículo 13 como criterios de imputación objetiva, así como devolverle funcionalidad e importancia a la cláusula de correspondencia. Como consecuencia de este procedimiento obtendremos que aún se hace necesario mantener la diferencia entre los conceptos de acción y de imputación objetiva, y entre comisión y omisión.

Ya hemos demostrado que el artículo 13 se hace necesario, por cuanto su contenido no puede ser subsumido dentro de los mecanismos de la imputación objetiva. Recuérdese que la imputación objetiva es un mecanismo aplicable (y que posee sus propias reglas) a un substrato, sin el cual carecería de oportunidad de aplicación. Con esto no queremos decir que este “substrato” tenga que ser necesariamente uno ontológico. Pero sí que no podemos confundir en un solo concepto el procedimiento de adecuación con el objeto a ser adecuado, ya que estaríamos hablando de un absurdo desde cualquier perspectiva cognitivista.

Por otro lado, es evidente que el substrato sobre el que se aplicará la imputación objetiva es uno normativo, y se encuentra establecido en el numeral primero del artículo 13. En este numeral se establecen los criterios normativos que permitirán identificar cuándo estaremos ante aquello que deberá de ser evaluado para establecer si es que cumple o no con los requisitos de aquellas conductas que producen los resultados de los tipos comisivos.

Entonces, el numeral primero solamente establece el substrato normativo que será evaluado. Y es aquí donde se hace necesaria la aparición de la cláusula de correspondencia. Observemos la redacción de esta cláusula. No señala a secas que una vez producida la situación descrita en el primer párrafo estaremos ya ante una conducta idéntica a la comisiva. Sino por el contrario, establece una condicional, la norma refiere que “si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer”, entonces recién podremos imputar un resultado a la conducta omisiva. ¿Y cómo se logra esta correspondencia?, desde nuestra perspectiva serán idénticas las conductas omisivas impropias y comisivas, siempre que ambas incrementen el riesgo o cumplan algunos de los requisitos de la imputación objetiva33, y que estos se hayan materializado en el resultado típico.

Por lo dicho en el párrafo anterior, la cláusula de correspondencia cumpliría la función de evitar que se impute un resultado a la sola realización de los supuestos del párrafo primero. Ella establece que debe existir una equiparación, que desde nuestra posición se realiza a través de la imputación objetiva, entre la comisión y la comisión por omisión, si en caso esta equiparación no existiera, entonces no estaremos ante una omisión a la que se pueda imputar un resultado tipificado. Así, esta cláusula permitirá negar la tipicidad de aquellas conductas omisivas que no pueden ser equiparadas con conductas comisivas, nos permite esa discriminación operativa de conductas.

La posición de garante no es sino un criterio de búsqueda de situaciones a partir de las cuales, y no con las cuales, se producirá el resultado del tipo penal, y corresponde establecer un nexo entre ambas, el que obviamente no será causal, sino por el contrario normativo.

Por lo que podemos concluir que el concepto de acción aún puede mantener su autonomía con respecto a la tipicidad, puesto que la imputación objetiva recae sobre determinados supuestos, siendo estos ajenos a sí mismos, permitiendo una justificación basada en los hechos y no dentro del mismo sistema normativo.

Asimismo, el concepto de comisión y omisión son lo mismo normativamente hablando. Hemos determinado que si bien existe un consenso al señalar que la acción y omisión son, ontológicamente hablando, estructuras diferentes, una parte de la doctrina ha señalado que bajo el cristal normativo ambos son esquemas similares, que no importan mayor diferencia para la evaluación típica. Desde nuestro parecer, los resultados nos muestran que también existe una diferencia normativa entre los actos de comisión y los de omisión, siendo los primeros, conductas que vulneran prohibiciones, mientras que el segundo vulnera obligaciones.

Esta respuesta tiene coherencia sistémica, distingue muy bien la acción (en su forma de omisión) de la imputación objetiva, que corresponde a la tipicidad. Evitando confusiones tanto para su aplicación, como para su enseñanza. Además de ello, respeta el principio constitucional de un Derecho Penal de acto, mas no de autor; por cuanto no pretende punir las características personales, las que vienen dadas por la asunción de una posición de garante. Difundir la idea de que la posición de garante es ya de por sí un supuesto de imputación penal, puede llevar incluso a que las personas dejen de asumir deberes de protección de bienes jurídicos ajenos, con lo que estaríamos desintegrando nuestra estructura social, que se funda sobre varios de estos modelos, que la doctrina también ha llamado instituciones.

VII. Esquema del proceso de imputación objetiva en los tipos de comisión por omisión

Así, podremos establecer el siguiente esquema para calificar los tipos cometidos mediante una omisión impropia:

a) Determinar la posición de garante. A partir del proceso de subsunción de los hechos sobre lo establecido en el numeral primero del artículo 13.

b) Omisión del deber. Deberá de constatarse si una obligación de las que establece la posición de garante ha sido incumplida.

c) Actividad de correspondencia. Aplicando los principios de la imputación objetiva, en función a cada tipo penal en específico establecer si es que podemos señalar una identidad normativa a nivel de tipicidad de dos conceptos que comparten estructuras normativas diferentes a nivel de acción.

VIII. Conclusiones

1. El Derecho Penal castiga lesiones de los bienes jurídicos, estas lesiones pueden ser mediante un hacer o un no hacer, que no necesariamente se expresan en sentido ontológico, sino también en sentido normativo, a partir de su determinación sobre normas jurídicas prohibitivas y obligatorias.

2. Saber cuándo estamos ante una conducta normativamente omisiva está regulado por el artículo 13 del CP. La ley ha establecido que la omisión tiene su fundamento en un mandato que obliga a un sujeto a proteger un bien jurídico, y su omisión de esa obligación será la que se considere a efectos de determinar las omisiones.

3. La omisión puede ser propia o impropia, dependerán ambas de la clase de tipo a la que pretendan adecuarse. La primera constituye tipos de mera actividad, y la segunda tipos de resultados. Además, en los primeros existe una descripción precisa de las circunstancias de la omisión. Mientras que los segundos aparecen como cláusulas generales, deducibles a partir de la subsunción de sus principios.

4. La comisión por omisión tiene una cláusula general que se aplica a manera de tipo abierto, complementando las formas de realización de los tipos de resultado de la parte especial.

5. En nuestro Código Penal el artículo 13 contiene dos supuestos. Y está dividido en dos párrafos, el primer párrafo contiene los dos supuestos sobre los cuales se considerará las posiciones de garante, ella será a su vez completada por la doctrina. El párrafo segundo presenta problemas de interpretación, por cuanto la cláusula de correspondencia no queda clara en su contenido, si es que lo tiene.

6. Desde posiciones que niegan una diferencia normativa entre comisión y omisión, se llega a concluir que el artículo 13 o es innecesario o merece ser mutilado en cuanto a su redacción.

7. El artículo 13 merece mantener su autonomía, ya que a ella se aplicarán los criterios de imputación objetiva, para determinar si pueden ser pasibles de atribución de responsabilidad penal.

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* Miembro del área penal de Gaceta Jurídica. Miembro principal del Taller de Dogmática Penal y del Taller de Filosofía del Derecho y Política (Tafidep) de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

1 Cfr. Exposición de Motivos del Código Penal. Aprobado por Decreto Legislativo N° 635, el 8 de abril de 1991.

2 El Código tomó como fuentes al Proyecto Alternativo Alemán de 1966 (parágrafo 12) y el Código Penal de Alemania Occidental de 1975 (parágrafo 13).

3 Ver, por ejemplo, la posición de Caro John, José Antonio. “Sobre la identidad de imputación a la acción y la omisión”. En: Anuario de Derecho Penal: La reforma del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal en el Perú. Coord. José Hurtado Pozo. Université Freiburg, 2009, dicho autor parte de la no importancia de la fenomenología de la acción y comisión: “[C]omo conducta penalmente relevante, da lo mismo la manera en que la acción y la omisión se presenten en su fenomenología, siendo determinante solo la expresión de una unidad de sentido jurídico-penal que comunica el comportamiento en un contexto social concreto”, p. 87; como producto de esta identificación se extraerá como consecuencia la innecesariedad de la cláusula de correspondencia, lo que tiene los efectos aquí discutidos. Por otra parte, de modo mucho más expreso, véase: Mayhua Quispe, Luis Miguel. Comisión por omisión. Algunas observaciones en especial al anteproyecto del Código Penal 2004. Revista Derecho y Cambio Social. Nº 008. En: <http://www.derechoycambiosocial.com/revista008/comision%20por%20omision.htm>.

4 Véase nada más el trabajo de Radbruch, Gustav. El concepto de acción y su importancia para el Derecho Penal. Traducción José Luis Guzmán Dalbora. Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2011.

5 Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes. Derecho Penal. Parte general. 6ª edición. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 238.

6 Von Feurebach, Anselm. Tratado de Derecho Penal. Traducido por Eugenio Raúl Zaffaroni, de la 14ª edición alemana, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 57.

7 Von Lizst, Franz. Tratado de Derecho Penal. Tomo I. Traducido por Quintiliano Saldaña, de la 18ª edición alemana. 2ª edición, Editorial Reus, Madrid, p. 30.

8 Claro que otro elemento añadido era el de la posibilidad de realización, pero dejemos este elemento por ahora, sobre él también se producirán nuevas orientaciones en el estudio de los delitos de omisión. Ejemplos, Hans Welzel y su concepción de la infracción omisiva a partir de la teoría del dominio del hecho y de la acción final, argumentando en contra de Mezger. Véase: Welzel, Hans. Derecho Penal alemán. Traducción de Bustos Ramírez y Sergio Yañes, de la 11ª edición alemana, Editorial Jurídica de Chile.

9 Mezger, Edmund. Derecho Penal. Parte general. Traducido por Conrado Finzi, de la 6ª edición alemana. Editorial DIN, Buenos Aires, 1957, p. 26.

10 Vide por todos SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. El delito de omisión. Concepto y sistema. B de F, Buenos Aires, 2003.

11 Supra IV.1

12 Si bien en el punto anterior hacíamos referencia a la posibilidad material de realización del mandato previo, para efectos de nuestro trabajo en los siguientes puntos, este deberá estar sobreentendido, o deberá de aparecer en la interpretación misma de la norma a nivel de exigencia del Derecho Penal. Tomamos estos dos elementos por ser los que aparecen de manera expresa en nuestro artículo en comento.

13 ¿Qué es ser persona?, ¿es, como dicen los normativistas, el mismo hecho de poseer derechos y deberes?, o, por el contrario, ¿un substrato ontológico con carga axiológica sobre la que recaen los derechos y deberes? A efectos de nuestro trabajo no es necesario establecer quien posee la razón a nivel de fundamentos, por el contrario, evaluaremos las consecuencias jurídico-dogmáticas de cada posición dentro de los esquemas interpretativos que se plantean.

14 La doctrina también los considera con el nombre de omisión pura e impura, y a la omisión impropia le dan el nombre de comisión por omisión. Para el presente trabajo, omisión impropia, omisión impura y comisión por omisión resultarán sinónimos.

15 Artículo 126.- El que omite prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado, poniendo en peligro su vida o su salud, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.

16 Por ello existen voces dentro de la doctrina que señalan que esto es una infracción al principio de legalidad. Véase, por ejemplo: Zaffaroni, Eugenio Raúl. Moderna dogmática del tipo penal. Ara Editores, Lima, 2009, p. 68 y ss.

17 Hurtado Pozo, José. Manual de Derecho Penal. Parte general I. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, p. 755, cita para esta definición una sentencia de la Corte Superior de Lima, del 15 de mayo de 1998, Exp. N° 8380-97.

18 Marticorena Collantes, Hugo. “Criterios para la interpretación del tipo de omisión impropia previsto en el artículo 13 del Código Penal peruano”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 166, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2007.

19 De aquí, en adelante: Hurtado Pozo, José. Manual de Derecho Penal. Parte general I. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, p. 758 y ss.

20 Ibídem, p. 759.

21 Vide. Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 7ª edición, Editorial Reppertor, Barcelona, 2004, pp. 322-323.

22 Beraun Sánchez, David. “La imputación de resultados lesivos en los delitos de omisión impropia”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 145, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2005, p. 94.

23 A manera de parafraseo del viejo apotegma jurídico ex nihilio, nihilio fit.

24 Caro John, José Antonio. “Sobre la identidad de imputación a la acción y la omisión”. En: Anuario de Derecho Penal: La reforma del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal en el Perú. Coord. José Hurtado Pozo. Université Freiburg, 2009, p. 86.

25 Posición similar, pero con consecuencias diferentes, pues llega a establecer la innecesariedad del artículo 13 Benavente Chorres, Hesbert. La imputación objetiva en la comisión por omisión. Tesis para optar el

grado académico de magíster en Derecho con Mención en Ciencias Penales. Lima, 2005, p. 210: “El problema no radica en distinguir las acciones de las omisiones, así como fundamentar el injusto de la comisión por omisión en la posición de garante, sino que es un problema de adscripción; esto es, que la conducta de la persona (cualquiera que sea) tenga un sentido típico. Y ello se determinará a través de las reglas de la imputación objetiva (figura por la cual es aplicable en la realización, por parte de la conducta, de cualquier tipo penal), deducidos de ideas rectoras, así como de principios axiológicos que no son de propiedad de un determinado tipo penal (como es el caso de la posición de garante del denominado tipo de omisión impropia). En suma, más que distinguir estructuras típicas hay que interpretar el tipo penal”.

26 Benavente Chorres, Hesbert. La imputación objetiva en la comisión por omisión. Tesis para optar el grado académico de magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales. UNMSM, Lima, 2005, p. 258.

27 Dicho con las palabras de los que defienden esta tesis: “(…) y es precisamente dentro de la teoría de la imputación objetiva en donde se lleva a cabo la determinación de una conducta típica y, según el tipo penal, la materialización de un resultado. Y para ello, se deberá distinguir entre delitos producidos por la creación o administración de un riesgo común (delitos derivados del status general de ciudadano, el cual, forma parte, implícitamente, del contenido del tipo penal) y aquellos otros que derivan de deberes especiales establecidos por el ordenamiento jurídico frente a determinado bien jurídico (delitos en virtud de una institución, la cual, descansa un rol específico que, también, forma, implícitamente, parte del contenido del tipo penal”. Benavente Chorres, Hesbert. La imputación objetiva en la comisión por omisión. Ob. cit., pp. 258-259.

28 Benavente Chorres, Hesbert. La imputación objetiva en la comisión por omisión. Ob. cit., p. 259.

29 Ibídem, p. 85.

30 Esta conclusión la encontramos de manera expresa cuando Caro John recomienda la forma como debe estar regulado este artículo en los proyectos siguientes del Código Penal: “Sin embargo, si el artículo 13 del anteproyecto y del Código Penal vigente mantuviera en su tenor solamente el primer párrafo y primer inciso (quedando de este modo: ‘el que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo) se ganaría una claridad y sistematicidad acorde con lo que realmente interesa detrás de la redacción: la regulación del deber de garante’”. En: Caro John, José Antonio. “Sobre la identidad de imputación a la acción y la omisión”. En: Anuario de Derecho Penal: La reforma del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal en el Perú. Coord. José Hurtado Pozo. Université Freiburg, 2003, p. 92.

31 Ibídem, pp. 90-91.

32 Enigmática y confusa frase es la que nos deja Caro John: “la imputación objetiva no es sino la constatación de quién es garante y de qué”. Caro John. Ob. cit., p. 96.

33 En el mismo sentido: “Lo relevante para afirmar la tipicidad de la omisión no es el origen primario del riesgo –que puede provenir de la naturaleza, de un tercero, de la víctima, e incluso del propio omitente–, sino si el riesgo se hace típico por y para el omitente”. En: Rodríguez Mesa, María José. Alcances de la imputación objetiva en los delitos de omisión impropia. Revista Digital de la Maestría de Ciencia Penales. Nº 5 RDMCP-UCR. En: <revista.ucr.ac.cr/index.php/RDMCP>, p. 412.