MARCO NORMATIVO

• Constitución Política del Estado: art. 159 incs. 1 y 5.
• Código Penal: arts. 36 incs. 4, 6 y 7, 121, 124, 151, 159, 185, 188 y 387.
• Código Procesal Penal de 2004: arts. 1 inc. 3, 3, 107, 110, 459 y 464.

I. Introducción

Los delitos de lesiones culposas (graves y leves) son frecuentes en la actualidad, ocurriendo principalmente a consecuencia de actividades relacionadas al tránsito vehicular, las intervenciones médicas, entre otras.

El Ministerio Público, como titular del ejercicio público de la acción penal, se ha venido encargando normalmente de la persecución penal de los delitos de lesiones culposas “graves”, dejando los delitos de lesiones culposas “leves” a la persecución penal por acción privada, dado que así lo ordenaba expresamente el texto del artículo 124 del Código Penal –según la Ley N° 27753 del 9 de junio de 2002–.

Sin embargo, desde que se modificó este dispositivo legal con la Ley N° 29439, del 19 de noviembre de 2009, que suprimió de su texto legal la frase “la acción penal se promoverá de oficio”, viene dándose una situación muy particular en el trámite de estos casos.

Muchas Fiscalías Provinciales Penales de nuestro país, por costumbre, por no percatarse debidamente de la modificación legislativa o por interpretar esta nueva redacción del artículo 124 del Código Penal en el sentido de que el delito de lesiones culposas “graves” aún sigue siendo perseguible por acción pública, han continuado avocándose a tales investigaciones y las vienen tramitando conforme a las normas del proceso común –Código Procesal Penal–, al igual que lo han hecho los juzgados de la investigación preparatoria al asumir su conocimiento.

Contrariamente, otro número de órganos fiscales y jurisdiccionales han denegado el ejercicio de la acción penal y el inicio del proceso penal común, respectivamente, por considerar que estos casos corresponden ser tramitados vía proceso especial por delito de ejercicio privado de la acción penal, en el cual el agraviado debe recurrir directamente mediante querella al Juzgado Penal Unipersonal, sin intervención del Ministerio Público.

De ahí la importancia y necesidad de abordar esta controversia y, a partir de la interpretación jurídica del texto de la ley vigente, dejar establecido claramente que los delitos de lesiones culposas (graves y leves) no son perseguibles por acción pública, sino por acción privada; no obstante, cabe aclarar desde ya, que la posición que sostenemos en este artículo es de lege lata y no de lege ferenda, es decir, es una posición desde la interpretación del Derecho vigente y no desde el Derecho deseable, que es un tema que bien podría ser materia de otro estudio.

II. La acción penal

Normalmente, se concibe a la acción como el derecho público que tiene toda persona de acudir ante el órgano jurisdiccional a fin de pedir tutela jurisdiccional, constituyéndose de esta manera como un derecho de acceso a la justicia1. No obstante, el Derecho Penal, a diferencia del Derecho privado –que regula las relaciones de los particulares y aplica no solo por los tribunales, sino esencialmente por las personas en su vida diaria–, se aplica única y exclusivamente por el Estado en tres monopolios:

i) Exclusividad del Estado en la facultad de determinar el Derecho Penal (es decir, qué conductas son delitos y sus penas) y aplicarlo, excluyendo cualquier forma de autotutela o justicia por mano propia, dado que ni los agraviados ni los imputados pueden disponer de la consecuencia jurídico-penal (la pena) para perdonar la imposición de una pena o para hacer que esta se cumpla o ejecute, ya que el Estado, al haber asumido en exclusividad el derecho de castigar o ius puniendi, no solo tiene la potestad, sino el deber ineludible de aplicarlo.

ii) El Derecho Penal no puede ser aplicado por cualquier órgano del Estado, sino únicamente por los órganos jurisdiccionales; y,

iii) El Derecho Penal solo puede ser aplicado a través del proceso, que no puede iniciarse sino a través del ejercicio de la acción penal.

De todo lo antes dicho, se concluye que no existe una relación jurídica material penal entre los que han intervenido en la comisión del delito, sea como autor o como víctima; por lo mismo no puede hablarse en sentido estricto que entre ellos surja un conflicto que debe decidirse por los órganos jurisdiccionales y por medio del proceso. El ofendido y menos el perjudicado por el delito no son titulares de un derecho subjetivo a que al autor del mismo se le imponga una pena. El único que tiene derecho a imponer penas es el Estado, y para él no se trata de un verdadero derecho, sino de una potestad y un deber que han de cumplirse conforme al principio de legalidad y sin intervención de discrecionalidad alguna.

El segundo monopolio de los indicados añade a todo lo anterior la aparición de una alternativa, y hay que decidirse políticamente por una de las dos opciones. Se trata de que la legislación puede o no reconocer al ofendido o perjudicado por el delito el derecho subjetivo procesal a promover la actuación del Derecho Penal en el caso concreto. Adviértase que no se trata de reconocer al particular ofendido o perjudicado por el delito un derecho subjetivo material penal, sino un derecho o facultad procesal para pedir a un tribunal que inicie la averiguación del delito y la persecución de su autor2.

El objeto de la acción penal, entonces, no consiste en obtener la actuación del derecho de penar del Estado, sino tan solo de provocar la incoación del proceso penal en orden a obtener una resolución motivada y fundada que ponga fin al procedimiento. No conlleva la exigencia de la obtención de una sentencia de condena.

En el ámbito penal, como ya se ha dicho, la actuación del juzgador no está supeditada al ejercicio de tal derecho por la víctima del delito, porque esta no se encuentra facultada a recurrir directamente al órgano jurisdiccional a pedir que se investigue, juzgue y sancione al autor o partícipe de un delito, dado que el Estado se ha reservado en monopolio el ejercicio público de la acción penal, cuya titularidad constitucionalmente la ha otorgado al Ministerio Público –incisos 1 y 5 del artículo 159 de la Constitución–, al facultarle a promover la acción penal de oficio o a petición de parte, en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho.

De ahí se deriva el principio de oficialidad, según el cual la persecución penal del hecho punible constituye un deber u obligación constitucional del órgano público encargado de tal labor –el Ministerio Público–, que no tiene únicamente la titularidad del ejercicio de la acción penal, sino también el derecho y la obligación de perseguir penalmente los delitos, es decir, ejercitar la acción penal por sí mismo, sin consideración alguna a la voluntad del agraviado, que bien puede presentarse como denunciante o ser testigo en el proceso, pero de ninguna manera puede tener influencia sobre el inicio e impulso del proceso penal.

La razón de esta regulación es el interés público en que los hechos punibles no queden sin persecución. Muchas veces los particu-lares no están dispuestos o no se hallan en la situación de ejercer la acción por sí mismo; en ocasiones, pueden estar dispuestos a prescindir de una denuncia penal por temor a la venganza o a algún otro inconveniente3.

El Ministerio Público tiene el derecho-deber de ejercitar la acción penal ante la sospecha de la comisión de un delito público y la obligación de comparecer para sostener la pretensión penal4.

En ese mismo sentido, el artículo 1 del Código Procesal Penal, señala que la acción penal es pública, y su ejercicio corresponde al Ministerio Público, en los delitos de persecución pública, y al directamente ofendido por el delito, en los delitos de persecusión privada; por tanto, en el primer supuesto, no puede hablarse del ejercicio de un derecho, sino de un poder-deber que el fiscal ejercita o promueve en cumplimiento de un deber y del ejercicio funcional, entonces, “(...) corresponde conceptualizar la acción penal como el poder jurídico mediante cuyo ejercicio, a través de la puesta en conocimiento al órgano jurisdiccional de una noticia criminal, se le solicita la apertura (Código de 1940) o la aprobación formal (Código de 1991) del proceso penal, haciendo surgir en aquel la obligación de pronunciarse sobre la misma mediante resolución motivada”5. Esto se asimila a la obligación del fiscal de comunicar al juez de la investigación preparatoria su decisión formal de continuar con la investigación preparatoria (artículo 3 del Código Procesal Penal).

No obstante, existe una excepción al principio de oficialidad, que son los delitos cuya persecución penal se ejercita por acción privada, en los que el agraviado es el único que puede accionar, dejando completamente relegado de toda intervención el Ministerio Público.

Generalmente se trata de hechos que la mayoría de las veces no son tan importantes, ya que únicamente afectan intereses personales de los agraviados y solo corresponde a ellos buscar sanción ante su vulneración, o afectan con menor intensidad el interés público.

En suma, la regla general es que los delitos sean perseguibles por acción pública y solo excepcionalmente el legislador concede la facultad del ejercicio de la acción penal al agraviado, atendiendo a la naturaleza del bien jurídico afectado o a la menor lesividad de la conducta penal. En estos casos, la ley penal o procesal penal señala taxativamente qué delitos son perseguibles por acción privada y la aplicación del principio de oportunidad, por el cual se otorga al ofendido el derecho a la no perseguibilidad del delito e, incluso, la facultad de provocar la extinción de la responsabilidad penal y de decidir la aplicación o no de la pena.

Es decir, el agraviado goza del monopolio, no solo de la titularidad del ejercicio de la acción penal, sino también de la pretensión punitiva a partir de lo regulado en los artículos 1.2, 107 y 459 del Código Procesal Penal que establecen que corresponde al ofendido la facultad de ejercer la acción penal directamente ante el órgano jurisdiccional competente requiriendo la sanción penal y el pago de la reparación civil, teniendo incluso la facultad de transigir, desistirse expresamente de la querella y abandonar el proceso, según lo regulado en los artículos 110 y 464 del mismo cuerpo adjetivo.

III. El artículo 124 del Código Penal

Veamos el texto normativo en el que se regulan los delitos de lesiones culposas (graves y leves), a fin de identificar las modificaciones que se han dado en su redacción. El texto derogado de la Ley N° 27753 del 9 de junio de 2002, prescribía:

“Artículo 124.- Lesiones culposas

El que por culpa causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud, será reprimido, por acción privada, con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a ciento veinte días-multa.

La acción penal se promoverá de oficio y la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte días-multa, si la lesión es grave.

La pena privativa de la libertad será no menor de tres años ni mayor de cinco años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36 –incisos 4, 6 y 7–, cuando el agente haya estado conduciendo un vehículo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o cuando sean varias las víctimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito.

La pena será no mayor de tres años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y cuando sean varias las víctimas del mismo hecho, la pena será no mayor de cuatro años” (el resaltado es nuestro).

En cambio, el texto legal vigente del artículo 124 del Código Penal, según la Ley N° 29439 del 19 de noviembre de 2009, expresa:

“Artículo 124.- Lesiones culposas

“El que por culpa causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud, será reprimido, por acción privada, con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a ciento veinte días-multa.

La pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte días-multa, si la lesión es grave, de conformidad a los presupuestos establecidos en el artículo 121.

La pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de tres años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, ocupación o industria y no menor de un año ni mayor de cuatro años cuando sean varias las víctimas del mismo hecho.

La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de seis años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36 –incisos 4, 6 y 7–, si la lesión se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito” (el resaltado es nuestro).

De una comparación preliminar de la literalidad de los textos normativos, se verifica, según el criterio interpretativo que en adelante desarrollaremos, que con la Ley N° 29439 –texto vigente– únicamente se modificaron las circunstancias agravantes del delito, referidas a los rangos de permisibilidad de la conducción vehicular en estado de ebriedad (ahora se sanciona cuando la proporción es mayor de 0.25 gramos litro en caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general) y la intensidad de algunas de las penas (tercer y cuarto párrafo), dejándose intacto el primer párrafo en el que se establece que esta conducta es perseguible por acción privada.

Donde sí es significativa la modificación legislativa es en el segundo párrafo, en el que se regulaba el ejercicio de la acción penal del delito de lesiones culposas “graves”, ya que se suprime la expresión: “la acción penal se promoverá de oficio”, quedando únicamente “la pena será privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de dos años y sesenta a ciento veinte días-multa, si la lesión es grave”, a lo que se agrega “de conformidad a los presupuestos establecidos en el artículo 121”. Entonces, el texto del segundo párrafo del artículo 124 del Código Penal ahora es:

“La pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte días-multa, si la lesión es grave, de conformidad a los presupuestos establecidos en el artículo 121”.

IV. Algunas interpretaciones jurisprudenciales

Dentro de la jurisprudencia, a modo de ejemplo, podemos citar los pronunciamientos de la Sala Superior Penal de Apelaciones de Chincha, que en sucesivas sentencias de vista (Exps. N° 2012-626, N° 2011-470 y N° 2011-64) han argumentado al respecto lo siguiente:

i) Que el legislador, por una cuestión de técnica legislativa, ha omitido establecer expresamente en esta norma penal cuáles son los delitos perseguibles mediante el ejercicio público de la acción penal, pero ello no implica un vacío legislativo, ya que el artículo 159 de la Constitución Política del Estado precisa que corresponde al Ministerio Público la titularidad del ejercicio de la acción penal y solo excepcionalmente y de manera taxativa el legislador faculta ello al agraviado;

ii) Que los delitos perseguibles por acción privada son aquellos donde la conducta penal es de mínima lesividad y, en tal virtud, quedan excluidos aquellos delitos de mediana e intensa lesividad;

iii) Que el artículo 124 del Código Penal –modificado por Ley N° 29439– es un tipo penal complejo o compuesto y, en ese sentido, la supresión del segundo párrafo la frase “la acción penal se promoverá de oficio”, no significa que las hipótesis jurídicas del segundo, tercer y último párrafo también sean perseguibles por acción privada, como sucede con el primer párrafo; por el contrario, debe entenderse que resultan perseguibles por ejercicio público de la acción penal, como sucedió históricamente.

V. Análisis interpretativo del tipo penal

Aun cuando el principio de legalidad exija la mayor precisión o determinación posible en la ley, por la naturaleza misma del lenguaje, la ambigüedad y vaguedad, siempre existe cierto grado de indeterminación que el juzgador y los operadores del Derecho deben interpretar, dando sentido al texto de la ley.

Ricardo Guastini explica que la interpretación jurídica es la atribución de un sentido o significado a un texto normativo que contiene un conjunto de enunciados prescriptivos, y que un enunciado prescriptivo no tiene por qué coincidir con un artículo de la ley o alguno de los incisos de este. Un artículo de la ley o alguno de sus incisos puede perfectamente estar constituido por una pluralidad de enunciados; llama así “disposición” a cada enunciado que forma parte de un documento normativo y “norma” a cada enunciado que constituya el sentido o significado atribuido a una disposición. Una disposición es un texto aún por interpretar y la norma es un texto interpretado. “La disposición es un enunciado que constituye el objeto de la interpretación. La norma es un enunciado que constituye el producto o resultado de la interpretación”6.

Arbulú Martínez, en ese mismo sentido, sostiene que “la ley penal, como todas las leyes, tiene dos partes, la disposición que alude al texto, a su literalidad, y la norma que es lo que significa la disposición. Los cambios de disposición, como es obvio, no le corresponden al juez, porque por el principio de separación de poderes dicha facultad está asignada al Parlamento, e incluso este poder del Estado tiene facultad para interpretar la ley, es decir, lo que se conoce como interpretación auténtica; sin embargo, el juez también tiene facultades, dentro de los límites de la racionalidad, de interpretar con los métodos de la ciencia jurídica”7.

Entonces, según esta concepción, tenemos que el artículo 124 del Código Penal es una disposición legal que contiene un texto por interpretar, que puede contener varios enunciados prescriptivos, y la norma es el sentido o significado que le podamos dar a esa disposición o a cada uno de los enunciados, haciendo uso de los métodos de interpretación jurídica, esencialmente la teleológica y la sistemática, es decir, no necesariamente puede darse un solo enunciado, sino una pluralidad enunciados.

Luego, determinar si la persecución penal de estos delitos es por ejercicio de la acción penal pública o privada implica necesariamente partir de un análisis e interpretación del texto actual del artículo 124 del Código Penal a la luz de la interpretación jurídica y la dogmática penal actual, verificando qué clase de tipo penal o tipos penales contiene el referido dispositivo legal; en suma, resulta ineludible introducirnos a la teoría del tipo penal.

1. Tipo penal

Desde que Beling le atribuyó al tipo un papel autónomo en la estructura del delito, diferenciándolo de la antijuridicidad y culpabilidad, se le ha venido definiendo de diferentes formas, pero una concepción restrictiva indica que tipo es la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal8.

Para Stratenwerth, el tipo en sentido estricto consiste en la descripción de la conducta contraria a la prohibición o al mandato, a la que se refiere la conminación penal9. Entonces, el tipo penal necesariamente debe contener una conducta o comportamiento que delimita el campo de lo prohibido en el que interviene el Derecho Penal, de acuerdo al principio de legalidad. Sin embargo, algunas veces es imposible abarcar en un solo tipo las diversas formas de aparición de un mismo delito. Sucede esto cuando el delito aparece acompañado de algunas circunstancias objetivas o personales que atenúan o agravan la antijuricidad o la culpabilidad y el legislador procede expresamente a crear otros tipos derivados del tipo básico.

2. Clases de tipos penales

En la doctrina sobre teoría del tipo penal y las clases de tipos penales, Villavicencio Terreros sostiene: “La conducta delictiva se vale generalmente, de un verbo rector, que es, en términos gramaticales, el centro en el que gira y se define la misma. A través del verbo rector se va a concretar lo que el legislador quiere prohibir (…) El verbo rector también permite determinar si nos encontramos ante delitos simples o delitos compuestos. Si en el tipo penal solo se describe un verbo rector, el delito es simple, pero si se describe más de dos verbos rectores, el delito será compuesto o complejo”. Así, “(…) existen los tipos penales en los que se señalan su forma básica (tipo básico) y derivan, dentro del mismo tipo o en otros tipos legales, determinadas circunstancias (sean objetivas o personales) que van a atenuar o agravar la antijuridicidad o culpabilidad (tipos cualificados y tipos privilegiados). A estos últimos les son aplicables las reglas del tipo básico”10.

En ese mismo sentido, Muñoz Conde ex-presa: “En todo tipo hay una acción, entendida como comportamiento humano (acción u omisión) que constituye el núcleo del tipo, su elemento más importante. La acción viene descrita generalmente por un verbo (…) Según que el tipo comprenda una o varias acciones se habla de delitos simples y delitos compuestos. Los últimos se dividen en complejos y mixtos. Los delitos complejos se caracterizan por la concurrencia de dos o más acciones, cada una constitutiva de un delito autónomo, pero de cuya unión nace un complejo delictivo autónomo distinto (por ejemplo, el artículo 237 tipifica el robo con violencia o intimidación en las personas, medios que ya de por sí son constitutivos de delitos de coacciones o amenazas, pero que al integrarse en el robo forman un delito complejo autónomo). En los delitos mixtos el tipo contiene, bajo la misma conminación penal, diversas modalidades de conducta, bastando que se realice una de ellas para que se constituya el tipo (artículo 202,1: entrar o mantenerse en morada ajena; artículo 419: el funcionario que solicita o recibe dádiva)”11.

Para Hurtado Pozo: “De acuerdo al número de bienes jurídicos protegidos con el tipo legal, hay delitos simples (un solo bien jurídico es tomado en consideración; por ejemplo, la vida en caso del homicidio, artículo 106) y delitos complejos (varios bienes jurídicos, a niveles diferentes, son objeto de la protección penal; por ejemplo, el patrimonio, la libertad, la vida o la salud en el robo, artículo 189) (…) Considerando que las disposiciones penales de la parte especial del Código no son independientes unas de otras, sino que, por el contrario, tienen entre sí determinadas relaciones internas, se puede distinguir entre tipos básicos, calificados y privilegiados. Los primeros contienen la descripción que sirve de base a otros tipos derivados, como sucede con el homicidio simple (artículo 106). Los tipos calificados agregan al tipo básico otros elementos que fundan la agravación de la pena (por ejemplo, el parricidio) y los tipos privilegiados añaden al tipo básico otros elementos que determinan la atenuación de la pena (por ejemplo, el homicidio por emoción violenta, artículo 109)”12.

Roxin de manera concreta ha afirmado: “los delitos simples protegen solo un bien jurídico, y los compuestos, varios”. Agrega: “El legislador procede en muchos casos configurando los tipos delictivos en su forma más sencilla como delitos base o básicos, y creando, sin embargo, en conexión con ellos y añadiendo ulteriores elementos, derivaciones típicas, o tipos derivados, que o bien agravan (tipos cualificados) o bien atenúan (tipos privilegiados) la consecuencia jurídica prevista para el delito base”13.

Analicemos ahora sí la redacción actual del artículo 124 del Código Penal a la luz de la doctrina penal antes indicada y verifiquemos el poco sustento que tienen las posiciones jurisdiccionales que propugnan que en el delito de lesiones culposas la acción penal es pública, reafirmando más bien nuestra posición de que estos delitos son perseguibles por acción privada.

“Artículo 124.- Lesiones culposas

“El que por culpa causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud, será reprimido, por acción privada, con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a ciento veinte días-multa.

La pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte días-multa, si la lesión es grave, de conformidad a los presupuestos establecidos en el artículo 121.

La pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de tres años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, ocupación o industria y no menor de un año ni mayor de cuatro años cuando sean varias las víctimas del mismo hecho.

La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de seis años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36 –incisos 4, 6 y 7–, si la lesión se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito”.

De la redacción completa del texto normativo se advierte un solo verbo rector y una sola acción o comportamiento humano –en el primer párrafo–, que es causar a otro un daño en el cuerpo o en la salud. Asimismo, existe un solo tipo base donde se describe la conducta –causar a otro un daño en el cuerpo o en la salud–, que no aparece en ninguno de los otros tres párrafos siguientes (que utilizan las expresiones: “si la lesión”, “si el delito” o “cuando el delito”, pero no describe clara y expresamente una conducta), y también un solo bien jurídico objeto de protección jurídica, como es la integridad física del cuerpo o la salud.

Por tanto, al no haber más de un verbo rector, dos o más acciones o comportamientos, ni otro bien jurídico objeto de protección que no sea la integridad física y la salud, y un solo tipo base, la interpretación jurídica correcta que corresponde es considerar que en la citada disposición penal existe un solo tipo penal básico –primer párrafo– con diferentes circunstancias agravantes –segundo, tercer y cuarto párrafo–, y si bien sus consecuencias jurídico-penales son distintas en cada una de ellas, ello no significa que constituyan por sí solas tipos penales independientes o autónomos, pues les son aplicables las reglas del tipo básico, como sostiene Villavicencio Terreros.

Pero, además, las expresiones “si la lesión”, “si el delito” y “cuando el delito” contenidas en el segundo, tercer y cuarto párrafo impiden considerar a estos como tipos penales autónomos e independientes, pues en ninguno de ellos se prevén dos o más acciones, que de por sí constituyan un delito independiente, de cuya unión nazca un delito de lesiones culposas de carácter autónomo y distinto, ya que la única acción que existe en este caso –como ya se dijo– es causar a otro un daño en el cuerpo o la salud y no otra conducta que unida a aquella pueda dar lugar a una nueva.

Esto último sí ocurre, por ejemplo, en el delito de robo (artículo 188 del Código Penal), ya que el empleo de violencia o amenaza sobre la víctima para lograr el apoderamiento ilegítimo del bien mueble de por sí ya constituye el delito de coacción (artículo 151 del Código Penal), que integrado al delito de hurto simple (artículo 185 del Código Penal), que consiste en el apoderamiento ilegítimo de bien mueble ajeno, conforman el mencionado delito complejo autónomo de robo.

Menos aún, el artículo 124 del Código Penal podría ser un delito mixto, por cuanto no contiene dos o más modalidades delictivas de conducta (bastando realizar una de ellas para constituir el tipo), sino una sola.

Se diferencia así de delitos como el de violación de domicilio (artículo 159 del Código Penal), que se consuma al “penetrar” o “rehusarse a salir” de morada ajena, o el de peculado doloso (artículo 387 del Código Penal), que se perpetra cuando el funcionario público se “apropia” o “utiliza” para sí o para otro caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le fueron confiados; pues en el delito de lesiones culposas no hay dos conductas alternativas, sino una única modalidad delictiva que es causar a otro un daño en el cuerpo o la salud.

En consecuencia, queda claro que no es un tipo penal complejo o compuesto –como propone la Sala Superior Penal de Chincha–, ni hay tipos penales autónomos e independientes en cada uno de sus párrafos, sino un solo tipo penal de delito de lesiones culposas, con varias circunstancias agravantes y consecuencias penales diferentes; por tanto, la regulación de la vía procedimental para su investigación, persecución, juzgamiento y sanción que se hace en el primer párrafo –por acción privada–, rige para el tipo base, como para las circunstancias agravantes de la norma penal previstas en el segundo, tercer y cuarto párrafos.

En resumen, en el referido artículo 124 del Código Penal existe un solo “tipo penal”, al tener un único supuesto de hecho –causar a otro un daño en el cuerpo o en la salud–, aun cuando presente una variada intensidad de las consecuencias penales (la pena) según el grado del injusto, la gravedad de la lesión o la modalidad cualificante aplicable. Se determina, entonces, que en el primer párrafo, además del único supuesto de hecho, solo se prevé la consecuencia penal o pena del delito de lesiones culposas leves (por cuanto el segundo párrafo expresamente se refiere al delito de lesiones culposas graves), esto es, la pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a ciento veinte días-multa.

En el segundo párrafo, que no tiene un supuesto de hecho, solo se establece la sanción penal del delito de lesiones culposas graves, consignándose que la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte días-multa, de conformidad a los presupuestos establecidos en el artículo 121.

En el tercer párrafo, también sin supuesto de hecho, se fija la sanción penal del delito de lesiones culposas leves o graves “agravadas” al indicarse que la pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de tres años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, ocupación o industria –circunstancia agravante– y no menor de un año ni mayor de cuatro años cuando sean varias las víctimas del mismo hecho –circunstancia agravante–.

En el último párrafo, igualmente sin un supuesto de hecho, también se fija la sanción penal del delito de lesiones culposas leves o graves “agravadas” al fijarse que la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de seis años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36 incisos 4, 6 y 7, si la lesión se comete bajo las siguientes circunstancias agravantes: utilizando vehículo motorizado o arma de fuego estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general; o cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito.

Cabe, finalmente, referirnos de manera muy breve a otro de los argumentos del citado órgano jurisdiccional, en el sentido de que los delitos perseguibles por acción privada, son aquellos donde la conducta penal es de mínima lesividad, quedando así excluidos los delitos donde esta es mediana o intensa.

Efectivamente, ello debe ser así, pero no son los operadores jurídicos (Ministerio Público, Poder Judicial o defensa) los que deben determinar cuáles son los delitos de mínima, mediana o intensa lesividad de acuerdo a sus propios criterios, sino que debe hacerlo el legislador, de manera expresa, fijando qué delitos considera de mínima lesividad y deben, por ende, ser perseguibles por acción privada, otorgando al agraviado no solo la facultad de iniciar o no la persecución penal, sino la posibilidad de continuar el proceso penal iniciado o transigirlo, desistirse o abandonarlo, es decir, de decidir sobre la posibilidad o no de su sanción o castigo.

VI. Conclusión

De todo lo expuesto, podemos válidamente concluir que el legislador, al suprimir del segundo párrafo del artículo 124 del Código Penal la frase referente al ejercicio de la acción penal de oficio, lo que ha querido es disponer que todos los delitos de lesiones culposas que prevé este dispositivo legal –artículo 124 en su conjunto– sean investigados, juzgados y sancionados promoviéndose el ejercicio de la acción penal por acción privada y bajo el procedimiento legalmente establecido del proceso especial por delito de ejercicio privado de la acción penal, regulado en el artículo 459 y siguientes del Código Procesal Penal de 2004.

Ello atentos a que las personas cuando resultan lesionadas en su integridad física, producto de un hecho culposo, lo que buscan y priorizan es la recuperación de la salud y el pago de una reparación civil, y no tanto –o por lo menos, en menor intensidad– la sanción penal, tanto así que solo en los supuestos del último párrafo se prevén sanciones superiores a los cuatro años de pena privativa de libertad, es decir, cuando la lesión se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego estando el agente bajo el efecto de drogas o con presencia de alcohol en la sangre, o cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito.

Por tanto, no puede entenderse ni interpretarse que el legislador ha incurrido en una omisión de técnica legislativa y que solo en los casos de lesiones culposas leves el ejercicio de la acción penal es privado, dado que el actual texto legal no lo indica así de manera expresa –como sí se hacía en la norma anterior–, y si bien es cierto se hace referencia al artículo 121 del Código Penal, ello es únicamente para determinar en qué supuestos una lesión puede ser considerada grave o leve, pero de ninguna manera para determinar que las lesiones culposas deban ser investigadas y sancionadas, por acción pública dentro en un procedimiento penal común, como si las lesiones fueran dolosas; menos aún como si se tratara de homicidios culposos, en los que por el resultado de muerte existe mayor gravedad, alarma social y necesidad de una sanción penal más severa.

Tampoco puede ser una razón suficiente el argumento de que históricamente las lesiones culposas graves se han tramitado por acción pública, y menos el solo hecho de considerar que los delitos de mínima lesividad son de acción privada.

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* Fiscal Superior Penal Titular de Chincha. Magíster en Derecho Penal por la Universidad Católica de Santa María y egresado de la Maestría de Derecho Procesal de la Universidad de San Martín de Porres.

1 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 325.

2 MONTERO AROCA, Juan. Proceso penal y libertad. Thomson-Civitas, Madrid, 2008, pp. 38-39.

3 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 83.

4 GIMENO SENDRA, Vicente. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 2001, p. 28.

5 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen I, Grijley, Lima, 1999, p. 218.

6 GUASTINI, Ricardo, en material 16PCA - AMAG, Disposición vs. Norma. Palestra Editores, Lima, 2011, 136.

7 ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor. “La libertad sexual de los adolescentes en los acuerdos plenarios vinculantes de las salas penales de la Corte Suprema”. En: Diálogo con la Jurisprudencia: N° 123, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008, pp. 225-228.

8 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte general. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 285.

9 STRATENWERTH, Günter. Derecho Penal. Parte general. Civitas, Madrid, 2000, p. 110.

10 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2009, pp. 309 y 314.

11 MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., pp. 295-296.

12 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, pp. 418-419.

13 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Civitas, Madrid, 1997, pp. 337-338.