El delito de colusión desleal es un delito de convergencia, pues para su realización requiere de la existencia de más de dos voluntades: la de los funcionarios o servidores públicos y la de los terceros interesados; de tal manera que cuando falta este requisito se impone la atipicidad de la conducta. En el presente caso, los particulares interesados fueron absueltos del delito de colusión, y dicho extremo generó estado al no haberse impugnado por las partes procesales; consecuentemente, al tratarse de un delito de convergencia, no puede afirmarse su configuración.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Procesados : Edgar Albino López Quilca y otros

Delitos : Peculado y otro

Agraviada : Universidad Nacional del Centro del Perú

Fecha : 6 de marzo de 2013

REFERENCIAS LEGALES:

• Código Penal: arts. 23, 25, 384 y 387.

SALA PENAL TRANSITORIA

R.N. N° 3237-2010-JUNÍN

Lima, seis de marzo de dos mil trece

VISTOS: Los recursos de nulidad interpuestos por el señor Fiscal Superior y los procesados Nicanor Esteban Egoavil Sarapura, Juan Toledo Camargo Palacios, Venancio Víctor Cerrón Villaverde y José Luis Velásquez Lazo, contra la sentencia de fojas dos mil novecientos veintinueve, del veintisiete de julio de dos mil diez.

Interviene como ponente el señor Rodríguez Tineo.

CONSIDERANDO

Primero: Que los recurrentes, al formalizar sus agravios, alegan lo siguiente:

i) El Fiscal Superior, en el mismo acto de lectura de sentencia, cuya acta corre a fojas dos mil novecientos setenta, sostuvo que el Tribunal Superior aplicó indebidamente la desvinculación procesal.

ii) La defensa del encausado Egoavil Sarapura, a fojas tres mil uno, argumenta que pese a su condición de contador solo el Vicerrectorado Administrativo autorizaba los desembolsos económicos de la Universidad Nacional del Centro del Perú. Añade que no ha participado físicamente en la firma y entrega de monto alguno de dinero y que, en todo caso, la totalidad del dinero fue devuelto.

iii) El imputado Camargo Palacios, mediante escrito de fojas dos mil novecientos setenta y nueve, plantea como agravios el hecho de que sus coprocesados Luis Francisco Nieto Enríquez y Flor de María Arauco, fueron absueltos del delito de colusión, y no se haya procedido de igual manera en su caso. Agrega que de autos se tiene que la agraviada no sufrió perjuicio patrimonial alguno, debido a que el dinero fue devuelto y no se ha merituado que actuó de buena fe.

iv) La defensa de Venancio Víctor Cerrón Villaverde, mediante escrito de fojas dos mil novecientos ochenta y cuatro, alega que no existe prueba alguna de la comisión del delito de peculado, contrariamente a ello se ha demostrado que todos los actos que realizó fueron realizados previa consulta con las oficinas de Asesoría Legal, Tesorería, Contaduría y Administración Financiera; asimismo, el dinero retirado y devuelto de las cuentas de la universidad agraviada, contó con la aprobación del rector, asesor legal y contador. Añade que la inhabilitación que se le ha impuesto por el término de un año, limita su derecho al trabajo y a la remuneración.

v) El procesado José Luis Velásquez Lazo, al sustentar sus agravios mediante escrito de fojas dos mil novecientos ochenta y nueve, alega que sus coprocesados Victoria Ancasi Concha de Medina, Toledo Camargo Palacios y Julio César Llallico Colca han sostenido, de manera coincidente, que no participó en la suscripción del contrato preparatorio y su intervención se circunscribe a la de un abogado que vierte opiniones legales que no son determinantes, las que por cierto, en su caso, tenían asidero legal. Afirma que su intervención no puede ser la de cómplice, porque no actuó de manera dolosa y hasta el momento no se ha determinado cuál fue su presunto aporte en el acto cuestionado como delictivo. Sostiene, también, que el proceso de compra no se suspendió por la existencia de irregularidades, sino por haberse declarado la nulidad del proceso de exoneración.

Segundo: Que la acusación fiscal, de fojas mil novecientos treinta y siete, atribuye a los procesados Juan Toledo Camargo Palacios, Rector de la Universidad Nacional del Centro del Perú; Venancio Víctor Cerrón Villaverde, Vicerrector de la UNCP; José Luis Velásquez Lazo, Asesor Legal de la UNCP y Nicanor Esteban Egoavil Sarapura, Contador de la UNCP, haber utilizado fondos de la agraviada bajo la figura de préstamos a cuenta del pago de terreno del Cepre, a favor de Luis Francisco Nieto Enríquez, para la compra de un terreno destinado a la construcción de pabellones con aulas de Pregrado, Centro Preuniversitario, Centro de Idiomas y otro, ubicado en la avenida Circunvalación, números seiscientos treinta y cuatro, seiscientos setenta y dos y setecientos setenta y cuatro, del pasaje de Sallos Chico-El Tambo- Huancayo; por lo que se incurrió para dicho propósito, en diversas irregularidades, como el sustento de la adquisición en un proyecto de adquisición apócrifo y sin valor legal para cualquier gestión administrativa, dentro o fuera de la Universidad; tampoco se consideró esta adquisición en el presupuesto o en el Plan Anual de Adquisiciones de la agraviada; no se tuvo a la vista el comprobante de pago emitido por la oficina de tesorería, por el monto de diez mil dólares americanos, correspondiente al presunto pago de la cuota inicial, indicado en la escritura pública de contrato preparatorio.

Tercero: Cabe precisar que el presente pronunciamiento, solo está limitado al extremo de la presunta responsabilidad penal de los procesados Nicanor Esteban Egoavil Sarapura, Juan Toledo Camargo Palacios, Venancio Víctor Cerrón Villaverde y José Luis Velásquez Lazo, y únicamente en cuanto al delito de peculado comprendido en el artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal.

Es de advertirse del acta de lectura de sentencia, de fojas dos mil novecientos setenta, que los delitos de falsedad genérica, malversación de fondos, colusión desleal y asociación ilícita, atribuidos por los hechos submateria, no fueron impugnados ni por el representante del Ministerio Público, ni por la parte civil, por lo que se generó estado en dichos extremos.

Cuarto: Que el informe de fiscalización del proceso de compra de un terreno para el centro Preuniversitario de la Universidad Nacional del Centro del Perú, de fojas quince y siguientes, concluye que existen indicios razonables de haberse realizado el proceso de adquisición del terreno, de manera irregular e ilegal, contraviniendo lo dispuesto en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, su reglamento y la Ley de Presupuesto del Sector Público. Dicho dictamen también informa que las opiniones legales y contables, que facultan el uso de fondos de la UNCP para el pago de cuota de inicial del terreno, presentan claros indicios de ser ilegales y atentan contra los intereses de la Universidad. De otro lado, también se ha consignado en este informe, entre otras conclusiones, que el manejo de los fondos ha sido arbitrario, irregular, ilegal y a libre albedrío por parte del Rector, Vicerrector Administrativo, Contador General, Asesor Legal y Director del Cepre.

Es de inferirse, entonces, la existencia de actos concertados entre los mencionados procesados y el interesado, para la adquisición de un terreno para la agraviada.

Quinto: Que inversamente a lo antes acotado, durante el proceso penal se logró practicar el Informe Pericial Contable con carácter oficial, de fojas mil trescientos nueve, en cuya conclusión número cinco coma cuatro se indica: “Que por acuerdo de la Asamblea Universitaria, en sesión ordinaria de fecha once de junio de dos mil cuatro, se determinó suspender el trámite de adquisición de terreno, por lo que los vendedores optaron por la devolución de la suma adelantada, correspondiente a treinta mil dólares americanos, mediante el otorgamiento de una letra de cambio de descuento en el Banco Continental, autorizando al Rector con resolución número cuatro mil veintiséis-R-dos mil cuatro del dos de julio de dos mil cuatro, al Vicerrector Administrativo y Tesorero, efectivizar su devolución (...)”.

Este dictamen pericial ratifica, en gran medida, los agravios propuestos por los recurrentes, sobre la inexistencia de apropiación de los fondos de la Universidad, al haber devuelto el interesado el pago que por adelantado se había realizado en su favor.

Sexto: Que el delito de peculado, que ha sido materia de acusación, por parte del Fiscal Superior, requiere para su configuración la apropiación, que a diferencia de la sustracción, supone que el sujeto activo del delito posee ya consigo el bien del cual entra en disposición personal, con lo que contraviene sus deberes de función. Así, el agente hace suyos los caudales o efectos que pertenecen al Estado, los aparta de la esfera funcional de la Administración Pública, y los coloca en situación de disponer de los mismos.

Tal apropiación, conforme se señaló precedentemente, ha sido desvirtuada mediante un informe de carácter técnico, que ha concluido que los fondos de la Universidad agraviada fueron devueltos en su totalidad.

No obstante ello, del mencionado informe contable y, sobre todo, del denominado informe de fiscalización del proceso de compra de un terreno para el centro Preuni-versitario de la Universidad Nacional del Centro del Perú, de fojas quince, se infiere la concurrencia de diversas irregularidades en la adquisición de un terreno, conducta que se subsume en los elementos típicos del delito de colusión; pues si bien el ilícito en cuestión, por su propia naturaleza permite la lógica negociación y trato cercano entre el particular y el funcionario o servidor público que representa el Estado en las operaciones comerciales, lo cuestionable es el acuerdo confabulatorio, ilegal y doloso entre ambas partes, para obtener un provecho en perjuicio del Estado, pues lo que se protege es garantizar la intangibilidad de los roles especiales que adquiere el funcionario o servidor público en calidad de representante del Estado, en las tratativas con el tercero interesado de contratar con la Administración Pública y, además, asegurar los deberes de lealtad institucional y probidad funcional de este, por lo que se evita los actos defraudatorios.

Lo cierto es que la incorrecta adecuación de la conducta a la hipótesis legal, comprendida en el artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal, es de exclusiva responsabilidad del titular de la acción penal, pues es dicho organismo quien fija el objeto del proceso; esto es, los hechos que determinan la incriminación y ulterior valoración judicial son definidos por el fiscal, respecto a la cual la decisión judicial debe ser absolutamente respetuosa en orden a sus límites fácticos.

Sétimo: Que aun cuando el órgano jurisdiccional, en atención al artículo doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos Penales, tiene facultades para declarar la nulidad del proceso, cuando en su sustanciación se hubiera incurrido en graves omisiones a las garantías establecidas por la Ley Procesal Penal; también lo es, que está impedido de emitir pronunciamiento más allá de los extremos que fueron materia del recurso de nulidad, y al no haber el representante del Ministerio Público ni la parte civil impugnado el extremo absolutorio por el delito de colusión, en estricto respecto a la no reforma en peor, resulta inviable cualquier cuestionamiento al extremo absolutorio del delito de colusión, por el cual no solo fueron absueltos los ahora imputados recurrentes, sino también los interesados, Luis Francisco Nieto Enríquez y Flor de María Arauco de Nieto.

Octavo: Que, por lo demás, el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, modificado por el artículo dos de la Ley número veintiséis mil setecientos trece, publicada el veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y seis, vigente en la fecha de los hechos, sancionaba al funcionario o servidor público que en los contratos en los que intervenga, por razón de su cargo, defrauda a la entidad u organismo del Estado, concertándose con el interesado en la suscripción del convenio.

El delito de colusión, por lo tanto, es un delito que refleja una modalidad típica referenciada, en la medida que solo se castiga una exclusiva modalidad comisiva, como es la concertación del funcionario público con el interesado. Se trata de un delito de convergencia, que para su realización requiere la existencia de más de dos voluntades: la de los funcionarios o servidores públicos y los terceros interesados. De tal manera que cuando falta este requisito, se impone la atipicidad de la conducta.

Que conforme se ha sostenido precedentemente, los interesados Luis Francisco Nieto Enríquez y Flor de María Arauco de Nieto han sido absueltos del delito de cuestión y su extremo ha generado estado, al no haberse impugnado por las partes procesales, conse-cuentemente, al tratarse de un delito de convergencia tampoco podría darse el ilícito en cuestión.

Por todas las razones antes mencionadas, y al no concurrir los elementos constitutivos del delito de peculado doloso, debe procederse a la absolución de los recurrentes, de conformidad con los alcances del primer párrafo del artículo trescientos uno del Código de Procedimientos Penales.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo en lo Penal en los dictámenes de fojas dieciséis, cincuenta y cuatro y ochenta y tres, del presente cuadernillo:

i) Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas dos mil novecientos veintinueve, del veintisiete de julio de dos mil diez, en el extremo que absolvió de la acusación fiscal a Edgar Albino López Quilca, del delito contra la Administración Pública-peculado, en agravio del Estado-Universidad Nacional del Centro del Perú.

ii) Declararon HABER NULIDAD en el extremo que condenó por unanimidad a Juan Toledo Camargo Palacios y Venancio Víctor Cerrón Villaverde en calidad de coautores, y a Nicanor Esteban Egoavil Sarapura en calidad de cómplice primario (y no “coautor” como erróneamente se ha consignado en la recurrida); así como, por mayoría, a José Luis Velásquez Lazo, en calidad de cómplice primario del delito contra la Administración Pública-peculado, en agravio del Estado-Universidad Nacional del Centro del Perú, imponiéndoles dos años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de dos años, sujeto al cumplimiento de reglas de conducta; así como en el extremo que inhabilitó a Venancio Víctor Cerrón Villaverde para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público por el término de un año; con lo demás que contiene; y reformándola ABSOLVIERON de la acusación fiscal formulada en su contra a Juan Toledo Camargo Palacios y Venancio Víctor Cerrón Villaverde en calidad de coautores, y a Nicanor Esteban Egoavil Sarapura en calidad de cómplice primario (y no “coautor” como erróneamente se ha consignado en la recurrida), así como a José Luis Velásquez Lazo, en calidad de cómplice primario, del delito contra la Administración Pública-peculado, en agravio del Estado-Universidad Nacional del Centro del Perú.

iii) ORDENARON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales, generados como consecuencia del citado ilícito; así como el archivamiento del proceso; y los devolvieron.

S.S. SAN MARTÍN CASTRO; LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; RODRÍGUEZ TINEO; NEYRA FLORES