Los actualmente denominados delitos contra la seguridad vial se introducen en el Código Penal español por una de las múltiples reformas del anterior texto penal (Código Penal de 1973) en el año 1967 y, desde ese momento, han sido objeto de múltiples modificaciones tanto en el anterior Código como en el vigente, y en relación con la penalidad y con los tipos penales que paulatinamente han ido incrementándose.

Desde un inicio, la regulación, tanto penal como administrativa o civil, ha tendido como una de sus finalidades a la protección de las víctimas de los accidentes o hechos relacionados con el tráfico de vehículos de motor; junto a ello late la idea del peligro inherente a la circulación de estos vehículos, lo que hace reglamentar su utilización y, en la línea de otros ordenamientos, elevar a la condición de delito las formas que se consideran más peligrosas para la seguridad del tráfico como instrumento para conseguir la seguridad de las personas que intervienen en el mismo.

Ejemplo claro de la primera finalidad citada –la protección de las víctimas– es la obligatoriedad de suscribir el correspondiente seguro civil para poder circular hasta el punto de haber constituido una falta1 su ausencia.

Aunque las regulaciones son distintas en los diversos países, la mayoría tienen en común la técnica legislativa adoptada, configurándolos como delitos de peligro –abstracto o concreto–, señalando como bien jurídico protegido la propia seguridad del tráfico rodado, así como la opción penal para la prevención y represión de estos hechos, conjuntamente con la regulación administrativa. En último término se trata de reglamentar una actividad que se consideraba en sí misma peligrosa, pero que al mismo tiempo reporta ventajas y beneficios indudables; se trata de mantener ese riesgo en unos límites socialmente aceptables, donde los perjuicios no superen a los beneficios, reservando el empleo del Derecho Penal para los ataques más graves, por la mayor inminencia de lesión o el mayor peligro que representan para los intereses particulares que subyacen a la protección del interés colectivo.

Por ello, y agradeciendo la ocasión que se me brinda, consideramos que es interesante el conocimiento de la regulación española en esta materia y en el ámbito penal, comparándola con la peruana.

II. Antecedentes legislativos

Estos delitos aparecen de forma independiente en la legislación española mediante la Ley de 9 de mayo de 1950, permaneciendo en ley especial hasta 1967, fecha en la que, como ya hemos dicho, se introducen en el Código Penal español. La primera ley reguladora de los delitos relativos a la seguridad del tráfico tipifica como tipos autónomos, independientes de la criminalidad imprudente, unos hechos que se consideran peligrosos para la seguridad del tráfico, y consecuentemente para la de las personas y bienes que intervienen en el mismo2. Los tipos que se contemplaban eran la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes de forma que se mermaran las capacidades para hacerlo con seguridad; la conducción con temeridad manifiesta poniendo en concreto peligro la vida, salud de las personas o los bienes; y la conducción sin permiso; incluyéndose una específica norma concursal para los casos en que se produjera la lesión que se quería evitar.

Aparece el entonces denominado delito de fuga, hoy omisión del deber de socorro, que se conservara en el ámbito de los delitos contra la seguridad del tráfico hasta que en 1967 estos delitos pasan a ser regulados en el Código Penal3. Y tipificando un delito de falsificación de matrícula, independiente del resto de los delitos de falsedad documental previstos en el Código Penal.

Ya desde esta primera regulación se opta por la tipificación de tipos de peligro, abstracto o concreto, así como por la pena de privación del permiso de conducir junto con la de multa y, en algunos casos, privativa de libertad.

El 24 de diciembre de 1962 se aprueba una nueva ley relativa al tráfico de vehículos de motor, con la pretensión de regular la totalidad del fenómeno, tanto en sus aspectos penales como civiles. Se mantienen los delitos previstos en la anterior ley, incluyéndose previsiones específicas de delitos imprudentes para los casos en que se produjere la lesión que se intentaba evitar. La ley tardó en entrar en vigor y realmente, dado que en 1967 se incorporan estos delitos al Código Penal, su periodo de vigencia fue mínimo; por otra parte, la pretensión de una regulación conjunta fracasó, volviéndose a separar la materia civil de la penal tras su derogación4.

La inclusión de estos delitos en el Código Penal, en principio como delitos contra la seguridad del tráfico dentro de los atentatorios a la seguridad general, hace que desaparezcan los supuestos específicos de delitos imprudentes que pasan a ser calificados como tales de acuerdo con lo previsto en el Código Penal, con la única especialidad de la pena privativa del permiso para conducir vehículos de motor5.

Se separan los delitos de falsificación de placas de matrícula y omisión del deber de socorro; el primero pasa a ser regulado como un delito de falsedad y el segundo dentro de los delitos contra la seguridad y libertad como delito de omisión del deber de socorro, aplicable también en supuestos diferentes a los relativos al tráfico de vehículos de motor.

Los delitos siguen siendo los tradicionales, se mantiene la norma concursal y la penalidad específica para estos delitos.

Desde la primera ley hasta el momento presente, la política legislativa ha tendido a agravar determinadas figuras, como la conducción bajo la influencia del alcohol, drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que desde la inicial necesidad de demostrar la incapacidad para conducir, ha pasado a consumarse con la mera influencia de estas sustancias, sin necesidad siquiera de que sea manifiesta, como en la Ley de 24 de diciembre de 1962. Tendencia que lleva a la inclusión en el texto vigente del delito de conducción superando una determinada tasa de alcohol en sangre o aire espirado.

Por otra parte, tras las sucesivas reformas, ya con el anterior Código Penal, desaparecen los bienes (materiales) de la conducción con temeridad manifiesta poniendo en concreto peligro la vida y salud de las personas, como objeto de protección de tal forma que ese riesgo lo debe ser para la vida o salud de las personas. Lo que, en nuestra opinión, lleva a mantener igual exclusión para el resto de los artículos que regulan este tipo de delitos.

Se amplían también los instrumentos típicos en estos delitos, que inicialmente se limitaba a los vehículos a motor, entendiendo por tales aquellos que precisan de un permiso para conducirlos por vías públicas; antes de entrar en vigor el Código Penal de 1995, la Ley Orgánica 17/94, de 23 de diciembre, incluye a los ciclomotores, resolviendo una polémica doctrinal y jurisprudencial que subsistía desde la primera regulación penal de estos delitos6.

Por último, podríamos decir que mientras hasta los años ochenta del pasado siglo la tendencia en este ámbito, como en general en Derecho Penal, era evitar una excesiva objetivización de estos tipos7, en los momentos actuales parece que se opta por una política criminal contraria, incluyéndose en la legislación penal tipos que significan una presunción de riesgo, estableciéndose que a partir de determinada velocidad o tasa, la conducción se realiza con temeridad manifiesta sin necesidad de que se pruebe esa temeridad, como veremos a lo largo de este artículo.

Igualmente se abandona la tendencia a sustituir a nivel legal las penas privativas de libertad por las de multa, trabajos en beneficios de la comunidad y siempre la pena privativa de libertad. Incluso, en España, por las autoridades encargadas de la seguridad del tráfico8 se ha llegado a hablar de terrorismo de tráfico, lo que obviamente parece desproporcionado por más que la circulación de vehículos de motor y ciclomotores produzcan un número importante de lesionados y muertos, así como importantes pérdidas económicas, tanto por el daño ocasionado en los bienes como por el coste que suponen las lesiones.

III. La regulación del Código Penal de 1995

1. Las sucesivas reformas

Tras la entrada en vigor del Código Penal de 1995, los delitos relativos al tráfico de vehículos de motor se han visto reformados en varias ocasiones, al igual que parte del articulado del texto9. Vamos a limitarnos a las que podemos considerar más importantes en orden a los delitos aquí estudiados.

Estos delitos se regulan en el vigente Código Penal en el Título XVII, “De los delitos contra la seguridad colectiva”, Capítulo IV, “De los delitos contra la seguridad vial”. Y se introduce un nuevo tipo, el denominado negativa a realizar las pruebas legalmente previstas para la determinación de las tasas de alcoholemia, hasta ese momento inexistente y que se regulaba en el anterior artículo 380, que dio lugar a la presentación de cuestiones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, al estimarse que el precepto vulneraba el contenido de los artículos 1.1, 9.3, 17.3, 24.2, 25.2 y 53 de la Constitución Española de 197810. El Tribunal Constitucional en sentencias nº 161/97 de 2 de octubre, y 234/97 de 18 de diciembre, resolutorias de la cuestión de inconstitucionalidad, declara la conformidad a la Constitución del artículo 380 del Código Penal por no vulnerar el principio de proporcionalidad, la presunción de inocencia y el derecho a no declarar contra uno mismo, lo que en principio cierra la posibilidad de volver a plantear esta cuestión, al menos por iguales motivos11.

El Código Penal introduce un nuevo artículo 382, destinado a la norma concursal específica para estos delitos y que pretende, además, solucionar uno de los problemas que se planteaban en la práctica de los tribunales, incluyendo en todo caso la condena al resarcimiento de la responsabilidad civil que se hubiera originado; hasta ese momento el resarcimiento por los daños en los bienes originados por alguno de estos delitos no se incluían en la responsabilidad civil, al menos no de manera mayoritaria, al estimar los tribunales que no siendo los bienes objeto de protección en los delitos contra la seguridad vial no podían ser objeto de resarcimiento los daños que se causaran en ellos. Debe tenerse en cuenta que en el ordenamiento jurídico español, cuando se condena por la comisión de un delito se hace también por el daño que este causa en la esfera privada del sujeto pasivo o perjudicado por él12.

La Ley Orgánica 15/07, de 30 de noviembre, modifica el Código Penal en la materia relativa a estos delitos, ahora contra la seguridad vial, introduciendo las que podrían considerarse las reformas más importantes desde la inclusión de estos delitos en el Código Penal en 1967. Reformas consistentes en la regulación de la conducción bajo la influencia del alcohol, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; introducción de una presunción de temeridad manifiesta y del delito de conducción sin tener el correspondiente permiso. Dentro de las consecuencias penales, se introduce una especial regulación del comiso en relación con la conducción sin permiso, considerando al vehículo o ciclomotor como instrumento de delito. Y que ahora simplemente enumeramos puesto que siguen vigentes y serán objeto de análisis en líneas posteriores.

La Ley Orgánica 5/10, de 22 de junio, vuelve a modificar estos delitos, así como otro buen número de preceptos. Las reformas inciden en la penalidad, estableciendo como alternativa la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, extendiendo la posibilidad del comiso a todos estos delitos e introduciendo la posibilidad de rebaja de la pena a la vista de la entidad del riesgo causado y las circunstancias del hecho.

2. Cuestiones comunes

Comenzando el análisis de la actual regulación penal española de los delitos contra la seguridad vial, vamos a empezar por la exposición de los elementos que pueden considerarse comunes a todos ellos, como son el bien jurídico y el lugar de comisión, con las salvedades que diremos en su momento.

2.1. El bien jurídico

Desde la aparición de estos delitos en la legislación penal española el objeto jurídico de protección ha sido discutido.

Los problemas planteados han sido y son la distinción o identidad de las objetividades protegidas en el Derecho Penal y en el Derecho Administrativo, y por otra parte, el contenido de lo que se denomina seguridad del tráfico; aunque para algunos autores el bien jurídico protegido es la vida y salud de las personas.

Así, para un sector de la doctrina, señalar la seguridad del tráfico supone confundir el verdadero objeto de protección con la técnica empleada para defenderlo13. Para algunos autores la seguridad del tráfico es un concepto formal, carente de contenido propio y que convierte a estos delitos en puros delitos formales14; el prescindir de toda referencia a intereses individuales haría imposible distinguir los ilícitos penales de los administrativos, olvidando, además, que algunos tipos como la conducción con temeridad manifiesta, requieren de la puesta en concreto peligro de la vida o salud de las personas15.

Señalar que el bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico no supone olvidar la finalidad de la norma que no puede ser otra que la salvaguarda de los intereses particulares que subyacen; si se protege la seguridad del tráfico, al igual que ocurre con otros bienes jurídicos de naturaleza colectiva, es porque son instrumentales para conseguir la de esos otros individuales. El tráfico no es solo la delimitación del ámbito de protección de estos bienes jurídicos individuales, ya que la vida y salud de las personas se protegen en todos los ámbitos; debe diferenciarse entre el riesgo concreto o abstracto para estos intereses y la lesión que la ejecución de estos delitos supone para el interés colectivo que es la seguridad del tráfico16.

La seguridad del tráfico como bien jurídico protegido en estos delitos supone señalar un bien de carácter colectivo, de peligro general para la colectividad; tal como señala Muñoz

Conde, la rúbrica actual de delitos de peligro general es más afortunada que la de delitos de peligro común, ya que no se trata de cualquier clase de riesgo, sino de aquellos que pueden generar un riesgo para la colectividad17. Así concebido resta por establecer qué debemos considerar seguridad del tráfico, y por tal hay que entender el mantenimiento de las adecuadas condiciones de la circulación mediante la observación de los más elementales cuidados18.

Tradicionalmente se han señalado los principios que rigen la seguridad del tráfico y que son el de confianza, conducción dirigida y seguridad, que en la legislación española se recogen en la administrativa.

El principio de confianza se puede definir como la legítima expectativa de los usuarios de la vía de que serán cumplidas las normas reguladoras del tráfico; es decir, que el resto de los intervinientes en el tráfico respetarán esas normas, lo que les permite mantener la confianza en la seguridad del tráfico, en que no se rebasará el riesgo que se considera permitido y asumible. No podemos olvidar que nos encontramos ante una actividad que supone un riesgo en sí misma, de lo que se trata es de conseguir que ese peligro no supere las ventajas y beneficios que la actividad comporta.

El cumplimiento de las normas hace que el conductor pueda confiar en que el resto de los usuarios de la vía actuarán de igual forma; pero como advierten algunos autores, y no solo en relación con los delitos contra la seguridad del tráfico, el incumplimiento de esas normas no puede llevar a imputar todos los resultados lesivos al comportamiento infractor de las mismas, ya que ello supondría volver de nuevo al “versari in re illicita”, a una responsabilidad objetiva por el resultado.

Imputar el resultado a ese comportamiento supone poder verificarlo con criterios de imputación objetiva, es decir, que ha supuesto la creación o incremento relevante de un riesgo que se ha concretado en el resultado.

A pesar de la vigencia del principio de confianza, en la pugna entre este principio y el de seguridad deberá primar el último, ya que no es aceptable confiar en que los demás cumplirán las normas, “sino que es preciso asegurarse en cada momento que se estará en condiciones de superar emergencias (…)”19.

La conducción dirigida, recogida como principio en la legislación administrativa española, constituye una “supernorma”20 y supone la obligación por parte del conductor de realizar la conducción de forma que no dañe o perturbe la circulación, siendo dueño en todo momento del vehículo y sus movimientos21.

Obligación no exigible con carácter absoluto, ya que habrá casos en que no sea posible.

La mayoría de las obligaciones impuestas en el ordenamiento administrativo son desarrollo o consecuencia de este principio.

En general, podemos decir que la seguridad vial supone el mantenimiento del tráfico dentro de unos límites de seguridad que, como ya hemos dicho, garanticen la salvaguarda de intereses jurídicos individuales como son la vida y la salud22.

Podría pensarse que definido así el bien jurídico no estamos más que ante reforzamientos de la legislación administrativa. Pero entendemos que aunque el objeto de protección sea único –la seguridad del tráfico–, puede y debe distinguirse entre ambos ordenamientos, reservando el Derecho Penal para aquellos ataques más graves a esa seguridad del tráfico, bien porque supongan la puesta en riesgo de otros intereses jurídicos como la vida y salud, bien porque constituya un mayor riesgo o un ataque más grave al bien jurídico seguridad del tráfico23.

Pero también se debe ser consciente que la tipificación de estos hechos como delitos de peligro, con un bien jurídico de carácter colectivo, obliga a ser más escrupulosos en la interpretación de los delitos de peligro, fundamentalmente de los delitos de peligro abstracto, que en cualquier caso no deberían constituir una presunción “iuris et de iure”; aun cuando el tipo no exige la concreción del riesgo y, por tanto, no sea posible su prueba en el caso determinado del que se trate, el comportamiento (la conducción), deberá ser objetivamente idóneo para crear o incrementar el riesgo, en cumplimiento del principio de lesividad24.

A pesar de las objeciones que se pueden formular a esta forma de tipificación, no puede olvidarse que las legislaciones acuden cada vez con mayor frecuencia a ellas, ya que suponen un adelantamiento de las barreras de protección penal y posiblemente sean las más adecuadas para la protección de bienes jurídicos colectivos, puesto que esperar al resultado lesivo puede significar la imposibilidad de reparación y no en sentido civil, al ser irreversible la lesión25.

Lo dicho hasta ahora en relación con el bien jurídico protegido puede extenderse a la mayoría de los preceptos relativos a la seguridad vial que se recogen en el Código Penal español, con la excepción del previsto en el artículo 383: “El conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a un año y hasta cuatro años”. Sin perjuicio de volver sobre este delito más adelante, no podemos considerar que en él se proteja la seguridad del tráfico, más cuando algunas de esas pruebas ni siquiera requieren que se observen indicios de influencia de alguna de esas sustancias o estar implicado en un accidente.

Y también parece cuestionable que sea el bien jurídico protegido en el artículo 384 del Código Penal, en la conducción sin haber obtenido o habiendo sido privado del preceptivo permiso para conducir vehículos de motor o ciclomotores, en tanto no se requiere más que la comprobación de la no tenencia, con independencia de la forma de conducción, por lo que tanto la existencia del riesgo como la lesión de la seguridad del tráfico no serían elementos del tipo.

2.2. El elemento espacial

La determinación que hemos hecho del bien jurídico condiciona este segundo elemento, ya que si lo que se protege es la seguridad del tráfico como instrumento para conseguir la salvaguarda de la vida y salud de las personas, el delito solo se podrá cometer en los lugares donde exista tráfico de vehículos de motor.

En Derecho español, las leyes administrativas que regulan la seguridad vial, circulación y tráfico de vehículos de motor y ciclomotores, establecen su ámbito de aplicación en las vías públicas, entendiendo por tales todas aquellas por las que se puede circular sin más limitaciones que las establecidas en las propias leyes, con independencia de la titularidad pública o privada de las mismas. Se establece así un concepto normativo de vía pública, independiente de la propiedad o titularidad, lo importante no es quién es el titular, sino su uso26.

De esta forma, lo que deba considerarse vía pública a los efectos de los delitos contra la seguridad vial se determina con criterios normativos y por remisión a la normativa administrativa27.

Por algún sector de la doctrina se ha mantenido que los delitos contra la seguridad del tráfico se pueden cometer en lugares destinados al tráfico y en los que no lo son; por ejemplo, tanto en vías utilizadas por una colectividad indeterminada de usuarios, como en otras en las que no está permitido el uso de esta forma28. La exigencia de realización en vías públicas no estaría comprendida en la legislación penal, excepto en aquellos casos como en el vigente artículo 379, 1 del Código Penal, conducción sobrepasando límites de velocidad determinados, puesto que esa limitación solo existe en vía pública29. En general, para los autores que cuestionan la necesidad de que el delito se cometa en vía pública el problema radica en que esa limitación dejaría sin protección los bienes jurídicos vida y salud en lugares que no se puedan considerar así.

Objeción que proviene del señalamiento de esos bienes jurídicos como objetos inmediatos de protección. En contra, consideramos que la protección de la vida y la salud en estos delitos lo es en relación con el tráfico de vehículos de motor y ciclomotores; la vida y salud de las personas se protege tanto contra ataques dolosos como imprudentes en otros preceptos del Código Penal español30. Pero en los delitos contra la seguridad vial se trata precisamente de adelantar esas barreras de protección, sin esperar a que se produzca el resultado lesivo, al contrario que en los delitos de homicidio y lesiones que lo requieren para su consumación; y la razón no es otra que el riesgo que supone el tráfico viario para esos bienes jurídicos, por tanto, si el fundamento de la punición es ese peligro, no podrán cometerse estos delitos fuera del ámbito del tráfico de vehículos o ciclomotores.

Y esta es, a nuestro juicio, una de las diferencias y características de la regulación autónoma de estos delitos; mientras que las modalidades imprudentes en el Código Penal español requieren de la producción de un resultado lesivo31, la técnica de los delitos de peligro posibilita la intervención penal antes de la producción de la lesión. Se trata, como ya hemos dicho, de tipificar hechos que estadísticamente se ha demostrado ocasionan la lesión de bienes jurídicos relevantes, como la vida y la salud de las personas; se adelantan esas barreras de protección penal, adelantando la intervención a la ejecución del comportamiento que la experiencia ha evidenciado como peligroso, sin necesidad, como ya hemos dicho, de esperar a que se materialice el riesgo en la destrucción de la vida o salud individual.

La técnica lleva a establecer como bienes jurídicos específicamente protegidos los de naturaleza colectiva, en el sentido de afectar a un número indeterminado de personas y que, normalmente, consisten en el mantenimiento de determinadas condiciones que garantizan la preservación de los bienes jurídicos individuales, cuya salvaguarda es la finalidad última de la norma; si eso es así, la realización del hecho típico supone la lesión de este bien jurídico protegido (seguridad del tráfico) y la puesta en peligro, abstracta o concreta, de los otros intereses jurídicos (vida y salud de las personas).

Concepción que lleva a considerar que los hechos relativos al tráfico de vehículos de motor solo podrán cometerse en los lugares donde existe ese tráfico, ya que es en el único en que existe el objeto jurídico de protección, y sin que ello signifique una menor protección de la vida o salud individual, que en cualquier caso está protegida por los tipos de homicidio o lesiones imprudentes, como ya hemos dicho en líneas anteriores32.

3. Clasificación de los delitos

Atendiendo a la regulación española, vamos a clasificar los diversos tipos penales para una mejor exposición, en aquellos en que el comportamiento típico consiste en conducir, y otros en que puede ser cualquiera que no sea conducir. Se protege, de acuerdo con esa división de los delitos, tanto las puestas en peligro derivadas de un manejo inadecuado de los vehículos de motor y ciclomotores, como las que tienen su origen en otro tipo de comportamientos.

Entre los primeros figuran la conducción superando los límites de velocidad (artículo 379, 1), la realizada bajo la influencia del alcohol, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas (artículo 379, 2, inciso primero), o superando determinadas tasas (artículo 379, 2, inciso segundo), la conducción temeraria poniendo en concreto peligro la vida o salud de las personas (artículo 380), la conducción temeraria con manifiesto desprecio a la vida o salud de las personas (artículo 381) y la conducción sin tener el correspondiente permiso o habiendo sido privado de él (artículo 384).

Los delitos que no consisten en conducir son la negativa a someterse a las pruebas para la detección del alcohol, drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas (artículo 383), la colocación de obstáculos en las vías públicas (artículo 385, 1ª) y el no restablecimiento de la seguridad de la vía cuando se tuviera la obligación de hacerlo (artículo 385, 2ª).

3.1. Delitos que consisten en conducir

3.1.1. Instrumento típico

Elemento común a todos estos delitos es el instrumento típico, el único posible para cometerlos, por ello vamos a dedicar unas líneas a su análisis.

Hasta la reforma del anterior Código Penal por Ley Orgánica 17/94, de 23 de diciembre, los únicos instrumentos previstos en estos preceptos, eran los vehículos de motor, aunque desde la Ley de 9 de mayo de 1950 surgieron voces que pedían que se incluyeran expresamente los ciclomotores, al igual que un sector de la doctrina consideraba que, a pesar de la dicción legal, era posible integrar a los ciclomotores entre los vehículos a motor33.

La conveniencia de considerar instrumento típico a esta clase de máquinas puede ser discutible, y en su origen la polémica lo era tanto por la posibilidad de incluirlos en la definición legal, como por el riesgo que representaban, ya que en principio parecen menos peligrosos que los vehículos de motor; riesgo que en gran medida lo es fundamentalmente para el conductor.

En cualquier caso, tanto en el caso de los vehículos de motor como en el de los ciclomotores nos encontramos, al igual que decíamos en relación con la vía pública, ante elementos normativos del tipo, ya que por tales deben entenderse los establecidos en la legislación administrativa. Podríamos definir como vehículo de motor, todo aquel dotado de motor para su propulsión que le permite desplazarse por cualquiera de los terrenos o vías en que es aplicable la legislación relativa a la seguridad del tráfico, y que requiere para su circulación por tales lugares del correspondiente permiso o autorización para ello por parte del conductor34. Y ciclomotor es “un vehículo de dos ruedas y una sola plaza con motor térmico de cilindrada no superior a 50 centímetros cúbicos, o con motor eléctrico de potencia no superior a 1.000 watios y cuya velocidad no excede de los límites que reglamentariamente se determinen”35.

Su naturaleza de elementos normativos del tipo debería impedir su aplicación a otros vehículos diferentes a los así definidos por la legislación administrativa, a pesar de algunas resoluciones judiciales, como la de la Audiencia Provincial de Madrid, número 893/07, de 3 de setiembre, que extendió la aplicación de los tipos penales a las “minimotos”.

Por otra parte, la necesidad del permiso de conducir o autorización administrativa para ello en el caso de los ciclomotores, hace que no puedan considerarse vehículos de motor a efectos penales, ni por supuesto administrativos, a los trenes o a las aeronaves en tierra, aunque sí a los tranvías a pesar de circular por raíles.

3.1.2. El comportamiento típico

En todos estos delitos el comportamiento típico consiste en conducir uno de los instrumentos típicos; por conducir debe entenderse dirigir un vehículo de motor o ciclomotor hacia algún lugar, lo que requiere un desplazamiento en el tiempo y en el espacio.

Definir el comportamiento típico es importante para decidir la posibilidad de apreciar en estos delitos, en todos o en algunos, la tentativa.

Las características de conducir son dos:

a) El desplazamiento en el espacio y en el tiempo, que para un sector mayoritario de la jurisprudencia basta con que sea mínimo, pero que consideramos que en cualquier caso debe al menos suponer la incorporación al tráfico, así cuando se enciende el vehículo y se intenta la incorporación sin lograrla sería posible apreciar una tentativa.

b) La segunda de las características es que el desplazamiento se realice por los propios mecanismos del vehículo de motor, la cual ha suscitado mayores problemas interpretativos que la anterior. Así para la jurisprudencia mayoritaria se entenderá que existe conducción cuando el vehículo se desplaza o desliza en “punto muerto”, tesis mantenida por la que se puede considerar doctrina mayoritaria.

Realmente el desplazamiento de esta forma del vehículo de motor no debería incluirse entre los comportamientos típicos, definido como acabamos de hacer, postura que es compartida por la mayoría de la doctrina, puesto que no lo hace por sus propios medios, sino por inercia. Aunque no se nos oculta que constituye una forma altamente peligrosa de desplazarse, ya que se pierde en gran medida, cuando no totalmente, el control del vehículo. Con todo, las objeciones que se hacen en relación con la impunidad que supondría, no las compartimos; sería impune, por su falta de tipicidad, la forma de conducir sin que ocasione un resultado lesivo, pero en caso de acaecer este resultado nos encontraríamos ante un homicidio o lesiones imprudentes36.

Para Gutiérrez Rodríguez, García del Blanco, Martín Lorenzo y Sanz-Díez de Ulzurrun Lluch, deberá atenderse a la peligrosidad en cada caso concreto37; reconociendo el riesgo que estos hechos suponen, consideramos que no resulta correcto dejar la concreción del comportamiento típico a circunstancias tales como una determinada velocidad, de adoptarse esta solución sería preferible mantener que conducir consiste en el desplazamiento del vehículo, por supuesto interviniendo la voluntad humana, de forma que suponga un riesgo no tolerable. De esta forma, el comportamiento típico no sería conducir, sino la utilización del vehículo o ciclomotor de forma que suponga ese riesgo, lo que aun eliminando esos supuestos ámbitos de impunidad, restaría seguridad jurídica.

3.1.3. Delitos especiales. La autoría

Todos estos delitos deben ser calificados como delitos especiales, en cuanto autor solo puede ser quien reúne las características típicas de la autoría, es decir, quien conduce el vehículo de motor o ciclomotor, ya que es al único a quien le incumbe el deber de no incrementar el riesgo que supone de forma inherente la conducción de estos vehículos; hasta el punto de haberse planteado por algunos autores que se trata de delitos de propia mano, que solo pueden ejecutarse por quien realiza la conducta materialmente; calificación que ha sido discutida por un sector de la doctrina, al considerar que no nos encontramos ante deberes altamente personales que justificarían esa clasificación.

En la legislación española el conductor es quien maneja el mecanismo de dirección o va al mando de un vehículo, de acuerdo con el Reglamento General de la Circulación.

Ha merecido especial atención el caso de los vehículos de aprendizaje, con mandos adicionales. Para algunos autores sería posible apreciar una coautoría, incluso una autoría mediata cuando se utiliza al conductor como instrumento en esta última modalidad de autoría; en cuanto a la conducción conjunta (fundamentalmente en los vehículos de aprendizaje), se ha mantenido que cada uno de los “conductores” realiza una parte del tipo. Realmente, en estos casos es verdad que se tienen mandos conjuntos para permitir frenar u otras acciones, pero la dirección se conserva siempre en manos del verdadero conductor (en este caso, el alumno); aunque, como se señala por algún autor, sería posible hablar de coautoría en comisión por omisión, al haber infringido el profesor su deber de garante, en los casos de resultados lesivos causados por imprudencia38.

Lo dicho es aplicable a los delitos de peligro, cuando a consecuencia de estos se produzca el resultado que se trataba de evitar, los problemas en relación con la autoría y participación deberán resolverse de acuerdo con las normas generales sobre ello en los delitos.

Debe tenerse en cuenta que para apreciar la coautoría no es suficiente una conducción conjunta, sino que en ambos “conductores” concurran el resto de los elementos típicos, así por ejemplo en los casos de conducción bajo la influencia del alcohol o cualquiera otra de las sustancias típicas del artículo 379, 2 del Código Penal español, ambos deberán encontrarse en esta situación.

No existe, por el contrario, problema alguno para admitir cualquier clase de participación en estos delitos39.

Lo dicho es aplicable a los delitos de peligro, cuando a consecuencia de estos se produzca el resultado que se trataba de evitar, los problemas en relación con la autoría y la participación deberán resolverse de acuerdo con las normas generales sobre ello en los delitos imprudentes; lo relevante será la infracción de cuidado que pueda imputarse a cada uno de los intervinientes en el hecho40.

3.1.4. El delito de conducción superando los límites de velocidad

En lo que sigue vamos a proporcionar una información no exhaustiva de la regulación penal española de hechos considerados altamente peligrosos para la seguridad del tráfico y de los bienes jurídicos individuales. Como ya hemos dicho, la tendencia de la legislación es extender el ámbito de la prohibición penal, optando por la adopción de límites objetivos que se consideran en general peligrosos, con independencia de que lo sean en el caso concreto; optándose por la tipificación de delitos de peligro abstracto.

En líneas anteriores hemos defendido el empleo de esta técnica legislativa, pero en el caso de alguno de los delitos comprendidos en el Código Penal debemos mostrar nuestra objeción, tanto por la inseguridad que pueden producir, a pesar de esos límites objetivos, como por la excesiva objetivización que suponen. En general, el empleo del Derecho Penal debería reservarse para los ataques más graves a los intereses que se consideran esenciales para la vida en colectividad, y siempre en torno a la persona física.

Hechas estas advertencias nos vamos a referir en primer lugar al delito comprendido en el artículo 379, 1 del Código Penal:

“1. El que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta tres años”.

El delito se introdujo, como ya hemos dicho, por la Ley Orgánica 15/07, de 30 de noviembre, de reforma del Código Penal y ante las solicitudes hechas desde diferentes instancias, como la Dirección General del Tráfico y el Defensor del Pueblo; durante su tramitación se presentaron enmiendas no aceptadas finalmente, bien para que se exigiera la creación de un riesgo o que la velocidad excesiva se pusiera en relación con las condiciones de la vía o las circunstancias concurrentes41.

Como ha sido puesto de manifiesto por la práctica unanimidad de la doctrina, el precepto presenta problemas en su interpretación y aplicación. Uno de ellos, el tratarse de una ley penal en blanco, ya que para establecer si se exceden los límites establecidos debemos atender a los fijados para cada caso en la legislación administrativa; pero no solo eso, la velocidad puede ser modificada por situaciones puntuales de la vía (obras o cualquier otra circunstancia), y es esa la que deberá ser tomada en consideración. Objeción que ha hecho que parte de la doctrina se cuestione la constitucionalidad del precepto, por cuanto la remisión no afectaría a un elemento interpretativo del tipo, sino al núcleo de la prohibición42. El Tribunal Constitucional español establece tres requisitos para que una ley penal en blanco pueda ser acorde a la Constitución: 1) Que el reenvío normativo esté justificado por razón del interés jurídico protegido por la norma penal y sea expreso;

2) Que la ley penal contenga el núcleo de la prohibición, además de la pena; 3) Que no se vulnere la exigencia de certeza.

Y de acuerdo con lo establecido por el Tribunal Constitucional entendemos que no puede considerarse que el artículo 379, 1 del Código Penal cumpla con esas exigencias43;

el núcleo de la prohibición no consiste en conducir, sino en hacerlo con el exceso establecido en la ley penal en relación con la administrativa, tanto a nivel general como la que pudiera fijarse en función de las diferentes circunstancias de la vía; asimismo, es necesario acudir a la legislación administrativa tanto para saber si la vía es pública o privada, como para poder establecer la velocidad máxima establecida en ella y, de esa forma, poder fijar la penal, teniendo en cuenta además, tal como obliga la ley administrativa, las diferentes clases de vehículos para establecer la velocidad permitida44.

La consumación del delito se fija en el momento en que se alcanza la velocidad prohibida, y para la mayoría de la doctrina, al igual que el delito de conducción bajo la influencia de determinadas sustancias (artículo 379, 2 del Código Penal), se trata de un delito permanente, prolongándose en el tiempo en tanto se siga conduciendo con ese exceso de velocidad, calificándose el hecho como un solo delito en tanto se pueda mantener la unidad de acción.

Además de los problemas en relación con el carácter de ley penal en blanco, la prueba del mismo y de la autoría presenta dificultades, en muchos casos difícilmente soslayables sin que suponga una quiebra del derecho a la defensa. Así, por la jurisprudencia se ha puesto de manifiesto la importancia que cobran las pruebas para la medición de la velocidad, la diferencia entre el cuentakilómetros y la velocidad real. Pero, además, no solo es preciso poder establecer la velocidad, sino que es necesario determinar la autoría; si la velocidad se mide y se detiene al vehículo con inmediatez no hay problemas, pero la dificultad surge cuando no se produce esa detención, sin que sea aplicable la solución dada en el Derecho Administrativo en el que de no identificarse al autor, será responsable el propietario, obligación de identificación que recae sobre el propio titular del vehículo.

El problema ha tenido la suficiente importancia para que se pronuncie el Tribunal Constitucional en la sentencia nº 63/07, de 27 de marzo, en la que se considera que es posible dictar sentencia condenatoria siempre que de la valoración global de la prueba quepa señalar al propietario como conductor, acudiendo a la prueba de indicios45.

Este hecho no se contempla como delito, aunque sí como falta contra la seguridad pública, en el artículo 451, 5 en la legislación peruana, aunque indudablemente estimamos que un exceso de velocidad puede constituir la infracción del deber objetivo de cuidado en homicidios y lesiones imprudentes de los artículos 111 y 124 del Código Penal peruano. Lo que se hace en la legislación española, en este caso como en otros, es adelantar las barreras de protección penal, no esperando a que se produzca no solo la lesión, sino el resultado, ya que no es necesario siquiera que se produzca el riesgo en el caso concreto. El artículo 451, 5 del Código Penal de Perú, como acabamos de decir, prevé como falta contra la seguridad pública la conducción de un vehículo o animal a velocidad excesiva, de forma tal que importe la producción de un riesgo, o se lo deje a un menor o persona inexperta. Las similitudes entre ambas legislaciones son menores de las que podrían parecer en una primera lectura.

Comenzando por la rúbrica –seguridad pública–, estimamos que no es lo mismo hablar de seguridad colectiva que de seguridad pública, que puede alcanzar alteraciones del orden público, que no se integrarían en la primera; por otra parte, la seguridad colectiva parece ponerse en relación con bienes jurídicos personales que le subyacen, como son la vida y la salud individual, mientras que la seguridad pública nos remite a conceptos tales como el orden público. En cualquier caso, solo de forma mediata se protege la seguridad vial como bien jurídico independiente.

Por otra parte, nos encontramos ante una falta de peligro, en la que obviamente no se exige la causación de lesión alguna, pero sí que “importe” un riesgo, que debe entenderse para la vida o salud de las personas. De esta forma es una infracción criminal de peligro contra esos bienes jurídicos individuales que suponen una quiebra de seguridad pública.

3.1.5. Conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o superando las tasas fijadas en el Código Penal

El Código Penal español regula este delito en el artículo 379, 2: “2. Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro”.

Como ya hemos dicho, el precepto se modificó por la Ley Orgánica 15/07, de 30 de noviembre, incluyéndose un segundo supuesto en este tipo de conducción, consistente en superar las tasas de alcohol fijadas; modificación que responde a un mayor rigor en la persecución de este tipo de hechos, adoptando técnicas que hasta ese momento habían sido patrimonio de la legislación administrativa.

La conducción bajo la influencia de las sustancias típicas, o tras su ingesta, es una de las figuras tradicionales en las legislaciones que prevén tipos de peligro en los delitos de tráfico, ya que es lugar común y que no vamos a discutir, el alto riesgo que representa esta forma de conducir para la seguridad del tráfico y los intervinientes en el mismo, así como el papel que juega en la producción de accidentes con resultados lesivos o mortales.

Por su importancia en los términos dichos, así como por ser un delito también contemplado en la legislación penal de Perú, vamos a detenernos algo más en su análisis.

En el Código Penal de Perú, el artículo 274 tipifica este tipo de conducción, en los siguientes términos:

“Artículo 274.- Conducción en estado de ebriedad o drogadicción El que encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, conduce, opera o maniobra vehículo motorizado, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas e inhabilitación, conforme al artículo 36 inciso 7”.

Las diferencias entre ambos preceptos son importantes. La primera de ellas es la relativa a la rúbrica, mientras en el Código Penal peruano se engloba en los delitos de riesgo general, el texto español en su Título XVII los incluye entre los que atentan contra la seguridad colectiva46. Como ya hemos dicho en páginas anteriores, la diferente denominación tiene más relevancia de la que podría parecer en una primera aproximación; así, mientras los delitos de riesgo general parecen indicar que se trata de la producción de situaciones de peligro (abstracto o concreto) en general, cuando se habla de seguridad colectiva se apunta al sujeto pasivo del delito, que es la colectividad, por tanto, lo importante es que se ponga en peligro a la colectividad mediante la ejecución de los hechos típicos.

En la legislación penal española, como hemos analizado antes, el instrumento típico viene delimitado en el texto legal, debiéndose entender por vehículo de motor o ciclomotor lo dicho en la regulación administrativa.

Pero con independencia del carácter normativo que pueda tener este elemento en una y otra legislación, en el Código Penal español solo pueden serlo los que normativamente puedan ser así considerados, es decir, se excluye cualquier vehículo que no pueda considerarse de motor o ciclomotor, que no se desplace por sus propios medios de propulsión.

Interpretación que parece posiblemente igual en el Derecho Penal peruano, puesto que, aunque en el artículo 274 solo se hable de vehículo, lo que podría hacer pensar que es posible su aplicación para cualquier tipo, incluyendo los que no funcionan mediante motor de propulsión, el artículo 36, 7 impone la pena accesoria de privación de permiso de conducir cuando el hecho se ejecuta conduciendo un vehículo que, cabe entender, necesita de permiso de conducir para su manejo.

El artículo 379, 2 del Código Penal español tipifica realmente dos delitos diferentes: por un lado, el tradicional de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; y por otro, cuando se realice superando determinadas tasas de alcohol en sangre o aire espirado, que se introduce por la Ley Orgánica 15/07, de 30 de noviembre.

La figura tradicional, la prevista en el primer inciso del artículo 379, 2 del Código Penal español, está compuesta por dos elementos, uno objetivo y otro subjetivo. El primero de ellos, el objetivo, está constituido por la ingesta de cualquiera de estas sustancias típicas, y puede ser demostrado por cualquier tipo de prueba admitida en el Derecho; el segundo, de naturaleza subjetiva, es la influencia causada en el organismo por estas sustancias. Dada la progresiva simplificación de esta figura legal47, podemos entender que existe influencia de cualquiera de las sustancias típicas cuando el conductor no sea capaz de dominar el vehículo ante cualquier obstáculo imprevisto, cuando no sea capaz de realizar una conducción dirigida.

Por jurisprudencia y doctrina existe unanimidad en considerar que el delito no se comete por la posesión o tenencia de una determinada tasa de alcohol en sangre, o bien por la detección de la presencia de droga en el organismo; es preciso que concurra el otro elemento que es la influencia de estas sustancias para conducir con seguridad. Ello ha hecho que, también de forma unánime, se haya negado la posibilidad de dictar una sentencia condenatoria si no se acredita esa influencia, con el solo dato del resultado de la prueba de detección alcohólica. Pruebas de detección alcohólica que, como veremos a continuación, al analizar la segunda modalidad típica, deben reunir determinados requisitos para poder fundamentar una condena.

Por último, el Código Penal español no precisa de un estado de intoxicación alcohólica, ni siquiera de una ingesta importante. Como se ha puesto reiteradamente de manifiesto por jurisprudencia y doctrina, el mayor peligro para el tráfico viene muchas veces dado por la ingesta de cantidades menores de alcohol y tasas que no tienen que ser elevadas.

En Derecho Penal español se ha planteado qué sustancias son capaces de integrar el objeto material de este delito, al igual que ocurre con el previsto en el inciso segundo del artículo 379, 2 del Código Penal. No hay problema sobre las bebidas alcohólicas, limitándose al alcohol etílico, único cuyo consumo humano es posible; pero la polémica ha surgido en relación con las otras sustancias (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas). Por un sector de la doctrina se entiende que solo deben considerarse incluidas las que a su vez lo estén en los Anexos de los distintos Convenios Internacionales sobre drogas tóxicas. A lo que se ha opuesto que los intereses tutelados en los delitos de tráfico de droga y tráfico de vehículos de motor son diferentes, la salud pública en los primeros y la seguridad del tráfico en los segundos, lo que debería significar que el objeto material no puede ser el mismo; en este sentido, se ha mantenido que en los delitos objeto de estas páginas, hay otras sustancias no incluidas en esos Anexos que pueden significar un riesgo igual que estas para la seguridad de la circulación.

Entendemos que el bien jurídico protegido en este delito obliga a no limitar las posibles sustancias a aquellas que integran el de tráfico de drogas, incluyendo “cualquier sustancia que sea capaz de influir de tal modo sobre las condiciones del conductor que pueda poner en peligro el bien jurídico protegido”48.

En contra, algunos autores, como Gutiérrez

Rodríguez49, consideran que aun cuando la tesis aquí sostenida sea correcta desde un punto de vista de política criminal, el principio de legalidad obliga a limitar estas sustancias a aquellas que contengan un principio activo que esté comprendido en los Anexos de los Convenios Internacionales sobre estupefacientes y sustancias psicotrópicas, ya que de querer haberse incluido en la ley otras, se hubiera empleado una expresión diferente, como: “cualquier otra sustancia de efectos análogos” y no lo ha hecho.

Consideramos que con el texto legal español es posible incluir sustancias diferentes a las drogas prohibidas sin vulnerar el principio de legalidad, puesto que droga es algo más que las que figuran en los Anexos dichos; puede entenderse por tal cualquier sustancia que actúa sobre el sistema nervioso central produciendo efectos narcóticos o estimulantes, como por ejemplo el alcohol o el tabaco. Como tampoco tiene que significar una merma de la seguridad jurídica;

al respecto, se ha mantenido que el figurar en una de las listas de los Anexos proporciona seguridad jurídica, en cuanto es posible saber qué debe o no considerarse así, pero en el campo concreto de la circulación de vehículos de motor esta objeción carece en gran medida de relevancia; esas otras sustancias que pueden integrar el objeto material del delito son medicamentos, y en todos los casos en los prospectos de los mismos se indica el efecto que pueda tener sobre las capacidades para conducir con seguridad50.

Interpretación que consideramos es válida para el Código Penal peruano, que en relación al objeto material recoge las mismas sustancias: alcohol, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

Por último, las tres clases de sustancias entendemos que son equivalentes, sin que se pueda establecer diferencia alguna entre ellas, al menos a efectos de este delito.

El artículo 379, 2 recoge dos modalidades, como ya hemos dicho, de peligro abstracto; naturaleza no discutida en doctrina y jurisprudencia.

Por tanto, el riesgo no se incorpora como elemento del tipo, ya que se presume que la conducción en esas condiciones supone un riesgo en abstracto51. Naturaleza de peligro abstracto que opinamos puede mantenerse también para el artículo 274 del Código Penal de Perú.

Quizás una de las diferencias entre ambas legislaciones radique en la posibilidad de apreciar o no una tentativa. Partimos de la admisión de la tentativa en los delitos de mera actividad y peligro abstracto, aunque deba estarse al tipo en concreto para establecer si es posible en un determinado delito.

En el Código Penal español el comportamiento típico consiste en conducir, lo que como ya hemos dicho, supone el desplazamiento en el espacio y tiempo del vehículo impulsado por sus propios mecanismos; es decir, es precisa la incorporación al tráfico rodado, lo que lleva a considerar atípicas las maniobras de incorporación al mismo en tanto no puedan integrarse en el término conducción. Será pues necesario que tenga lugar la misma y un desplazamiento mínimamente relevante, y que se prolongará durante todo el tiempo que dure la conducción sin solución de continuidad. Pero en cualquier caso la tentativa, en caso de existir, será siempre inacabada, ya que al tratarse de un delito que no precisa de la producción de un resultado, la completa realización de los elementos típicos supone la consumación del delito52.

El artículo 274 del Código Penal de Perú describe entre los comportamientos típicos algunos que no necesariamente se pueden considerar así en el Derecho español, como maniobrar que puede significar esa incorporación –las maniobras para hacerlo– al tráfico que hemos excluido para el artículo 379, 2 del Código Penal español; lo que significaría la dificultad de apreciar formas distintas a la consumación.

Al igual que en el Código Penal de Perú, en el español el delito que venimos estudiando es exclusivamente doloso, al no haberse previsto la modalidad imprudente. Dolo que debe abarcar el conocimiento de haber ingerido cualquiera de las sustancias típicas y su influencia sobre las capacidades para realizar una conducción con seguridad, así como que la conducción lo es de un vehículo de motor o ciclomotor y por vía pública, en el sentido de poderse utilizar por un número indeterminado de personas tal como la definimos en páginas anteriores53.

El segundo inciso de este artículo 379, 2

–“En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro”– responde probablemente a un mayor rigor represivo y a la experiencia del riesgo que representan estas tasas de alcohol en sangre o aire espirado.

Tasas que son más altas que las previstas en el Código Penal peruano, que las fija en 0,5 gramos por litro en el caso de conductores de transportes privados y en 0,25 cuando lo son de transportes públicos. En ambas legislaciones las tasas se establecen solo para el alcohol, siendo necesario en el caso de las drogas tóxicas que se acredite la influencia de las mismas sobre las capacidades para conducir.

Este segundo inciso del artículo 379, 2 del Código Penal español se corresponde mejor con la regulación peruana que el inciso primero; puesto que entendemos que a pesar de exigir la ebriedad, el texto penal fija ese estado en una determinada tasa de alcohol en sangre, sin hacer referencia alguna a la influencia sobre la conducción, que se entiende alterada con carácter general al igual que ocurre en la legislación penal española.

Existen pues cuestiones comunes en ambos Derechos en relación con este tipo. En los dos es precisa la determinación de la tasa de alcohol en sangre en el caso de Perú, en sangre o aire espirado en la legislación española; sin que, dado el tenor del texto legal, sea precisa más prueba en relación con la existencia de la merma de capacidades para conducir.

La importancia que para este tipo de delitos podía tener la determinación de la tasa de alcohol, hizo que muy tempranamente el Tribunal Constitucional se pronunciara sobre los elementos y exigencias de estas pruebas para poder fundamentar solas, o en unión de otros elementos probatorios, una sentencia condenatoria.

Con carácter general, para todo el artículo 379, 2 del Código Penal, estas pruebas deben reunir algunos requisitos para no vulnerar derechos fundamentales como son la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, recogidos en el artículo 24, 2 de la Constitución española de 197854.

El Tribunal Constitucional español considera que no se lesiona el derecho a la defensa, puesto que las pruebas de detección alcohólica no suponen una declaración, por lo que no equivalen a una autoincriminación. Exigiéndose de forma unánime que su realización sea voluntaria, lo que no deja de resultar sorprendente dada la existencia del delito de negativa a someterse a estas pruebas, en el artículo 383 del Código Penal.

Mayor atención ha merecido por parte del Tribunal Constitucional la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia; el resultado de estas pruebas no constituye procesalmente hablando una prueba, siendo precisa su ratificación en juicio, por lo que una sentencia condenatoria fundamentada exclusivamente en el resultado, lesionaría la presunción de inocencia, y lo mismo cabe decir en relación con el inciso segundo de este artículo. Se considera una pericia técnica, que si bien no puede reproducirse en juicio, sí puede llegar a ser una prueba preconstituida, debiendo en consecuencia cumplir con las exigencias fijadas para este tipo de pruebas, que son en primer lugar observar las garantías formales para preservar el derecho a la defensa, es decir, el conocimiento del interesado del derecho a una segunda prueba de alcohol en aire espirado, así como a una de contraste mediante el análisis en sangre; en segundo lugar la incorporación al proceso debe respetar los principios de inmediación, oralidad y contradicción que rigen la prueba, sin que baste la mera lectura en el juicio oral del atestado o denuncia55.

Requisitos de las denominadas pruebas de detección alcohólica que adquieren una mayor relevancia dado el inciso segundo de este artículo 379 del Código Penal español; y lo mismo cabría decir en relación con el artículo 274 del texto penal de Perú, ya que si el elemento que marca la diferencia con el ilícito administrativo, al menos en la legislación española, es la tasa de alcohol en aire espirado o en sangre, se debe ser más escrupuloso en el respeto a las exigencias fijadas por el Tribunal Constitucional, que en último término no son más que las que se derivan de los principios que rigen cualquier prueba en el proceso penal (oralidad, inmediación y contradicción).

Para el Derecho español, es necesario que se cumpla además con los requisitos que para la realización de estas pruebas se establecen en la legislación administrativa, como el método de realizarlas que solo podrá ser el fijado reglamentariamente, no siendo válidas las que se hagan por cualquier otro método, no llegando por tanto a adquirir naturaleza de prueba. Por otra parte, es preciso que el respeto a los requisitos establecidos en la legislación administrativa desde el inicio, ya en el atestado de la policía y no solo en el acto del juicio oral; en caso contrario, se considera la prueba no válida por lesionar el derecho a la presunción de inocencia o a un proceso con todas las garantías.

Para la doctrina y jurisprudencia españolas, en este segundo inciso del artículo 379 del Código Penal, basta con que la tasas de alcohol en aire espirado o en sangre superen las fijadas en el texto penal, que se constituyen en un elemento del tipo56, siendo irrelevante cualquier otro tipo de prueba, como pueden ser testificales o periciales diferentes a las de detección alcohólica57. En cualquier caso debe tenerse en cuenta que la irrelevancia de otras pruebas diferentes a las encaminadas a fijar la tasa de alcohol, lo es solo en relación con este elemento del tipo, pudiendo probar el resto de los elementos de la tipicidad de este delito, como el lugar por el que se conduce, que realmente el comportamiento pueda ser calificado como conducción. En relación con estos elementos la prueba puede ser cualquiera de las posibles en el procedimiento penal.

Se ha mantenido que este precepto constituye una presunción “iuris et de iure” (sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona 462/09, de 2 de julio); por encima de esas tasas se presume la influencia del alcohol, sin que sea posible prueba en contrario sobre dicha presunción. Ciertamente el tipo, como venimos diciendo, no requiere que se acredite la influencia en el sentido de disminución de las capacidades precisas para conducir con seguridad; solo que la conducción lo es de un vehículo de motor o ciclomotor y se realiza por vías públicas.

Tampoco la redacción del Código Penal peruano admite prueba en contrario de la presunción de peligro que establece la ley en estos casos, superada la tasa de alcohol señalada en el delito, ya que a pesar de exigirse encontrarse en estado de ebriedad, al unir esa condición a una determinada tasa de alcohol en sangre (0,5 gramos por litro o 0,25 gramos por litro), pensamos que lo esencial es la posesión de esa tasa, que supone sin posibilidad de prueba en contrario el estado de ebriedad.

En relación con la tipicidad subjetiva, tanto en la legislación peruana como en la española, el delito es exclusivamente doloso; pero igual que en el primer inciso del artículo 379 del Código Penal español bastaba con que el autor supiera que conducía bajo la influencia del alcohol, en este caso el conocimiento del autor debe abarcar que se superan las tasas fijadas58, lo que puede plantear problemas, ya que en contra de lo mantenido por algún autor, no basta con que el conductor sepa que conduce bajo la influencia del alcohol59. El problema puede ser resuelto mediante el dolo eventual, bastando que el autor sepa que probablemente supera las tasas fijadas a la vista del alcohol ingerido, dejando a salvo supuestos de error, bien de tipo o de prohibición60.

3.1.6. El delito de conducción temeraria

El Código Penal español, como ya hemos dicho, recoge más tipos atentatorios contra la seguridad vial que la legislación penal peruana.

Uno de ellos, el denominado de conducción temeraria, es tradicional en la legislación española desde la primera ley especial de 9 de mayo de 1950.

El artículo 380 dice: “1. El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las personas será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años. 2. A los efectos del presente precepto se reputará manifiestamente temeraria la conducción en la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artículo anterior”61.

Al consistir el comportamiento típico en conducir, nos remitimos a lo ya dicho al respecto, al igual que en relación con el lugar, instrumento típico y autoría.

El tipo se configura como un delito de peligro concreto, en el que el resultado típico lo es el peligro en el que se pone la vida o salud de alguno de los intervinientes en el tráfico.

Dos han sido los problemas que se han planteado en relación con este delito; el primero es qué debe entenderse por temeridad manifiesta y el segundo, los posibles sujetos pasivos de ese riesgo concreto.

En cuanto a la conducción con temeridad manifiesta, aun cuando inicialmente se cuestionara si se trataba de un delito doloso o la expresión nos remitía a la imprudencia, en este momento existe acuerdo en jurisprudencia y doctrina sobre el carácter doloso del hecho.

La temeridad es una característica de la conducción, y para un sector de la doctrina significa la infracción de las más elementales normas de circulación; se trata por tanto de un elemento objetivo del delito62. Ahora bien, la referencia a las normas de circulación, solo actúa como indicio del carácter manifiestamente temerario de la conducción, para poder establecer esa calificación será preciso tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en el caso concreto, tanto relativas a la vía, como al conductor, presencia de otras personas, factores atmosféricos, etc.63.

La temeridad debe además ser manifiesta, lo que significa para la mayoría de la doctrina que sea patente, clara y notoria; vinculándose a la peligrosidad real que exige este tipo, que suponga un peligro objetivo idóneo para la seguridad del tráfico. Valoración que deberá establecerse con criterios normativos, tomando en consideración tanto las circunstancias conocidas en el momento del hecho, las que se conozcan después y los especiales conocimientos que pudiera tener el autor64.

El segundo de los problemas es el relativo al sujeto pasivo del delito. A diferencia del anterior delito que era de peligro abstracto, en este es preciso, al tratarse de un peligro concreto, que lo sea para una persona o personas determinadas, no bastando con la puesta en riesgo de forma abstracta a la generalidad de los intervinientes en el tráfico65. De acuerdo con esto, sujeto pasivo será, por un lado, la colectividad, en cuanto estamos ante un delito contra un interés jurídico colectivo, pero, por otro lado, su carácter de peligro concreto exige que haya una o varias personas en riesgo concreto como resultado de esa forma de conducir; personas de carácter indeterminado. Si el vehículo y esta forma de conducir se utilizan para atentar contra una persona concreta, el delito deberá calificarse como de homicidio o lesiones, según las circunstancias de cada caso, sin perjuicio de poder apreciar un concurso con un delito contra la seguridad del tráfico.

Pero la polémica en este punto siempre ha versado fundamentalmente sobre el acompañante y la posibilidad de que sea considerado sujeto pasivo de este delito. Se debe distinguir entre los supuestos en que el acompañante consiente en ese estilo de conducción y aquellos otros en que se opone a ella, considerando equivalente a esta última la resignación.

En el primer caso se trataría de una autopuesta en peligro, no pudiéndose considerar al acompañante como sujeto pasivo, al contrario del segundo caso.

En cualquier caso, el consentimiento, de acuerdo con el Código Penal español, lo sería solo en la situación de riesgo, pero no en el posible resultado lesivo66. El problema de la eficacia del consentimiento en relación con el resultado lesivo ha sido objeto de polémica en la doctrina, directamente vinculada al tratamiento que se le dé tanto al propio consentimiento como al interés jurídico protegido en los delitos de lesiones, la salud individual.

Es cierto que se trata de un bien jurídico disponible por su titular, pero la cuestión cuando se habla de la eficacia del consentimiento no depende tanto de su eficacia para el propio titular del bien jurídico, como de la que pueda tener para terceros intervinientes en el hecho. Si se admite la doble naturaleza en el orden penal del consentimiento, como causa de exclusión de la tipicidad o como causa de justificación, eliminando la antijuricidad pero no la tipicidad, dependerá de la naturaleza en cada uno de los concretos tipos su eficacia; si lo que se protege en primer término es la libertad, en cualquiera de sus parcelas, la presencia de consentimiento eliminaría la tipicidad, por el contrario, si lo protegido es otro interés jurídico, con independencia de que también se tutele la libertad, no podría eliminar la tipicidad, pero sí en su caso la antijuricidad67.

De acuerdo con lo acabado de decir, cuando el único puesto en peligro sea el acompañante y este haya consentido en la conducción temeraria no podrá considerarse que el hecho constituye un delito de conducción con temeridad manifiesta; pero si a consecuencia de esa forma de conducir se produce el resultado lesivo el consentimiento en la puesta en peligro no podrá eliminar la responsabilidad por delito de homicidio o lesiones imprudentes del conductor68.

En relación con estos tipos de conducciones temerarias se ha cuestionado el papel que debe jugar en el Derecho Penal el comportamiento de la víctima; normalmente se mantiene que en este sector del ordenamiento jurídico no puede hablarse de compensación de culpas, como se podría hacer en el Derecho Privado, pero a pesar de ello no puede ignorarse el papel que la conducta de esta pueda haber tenido en el resultado lesivo.

La solución debe venir dada por criterios de imputación objetiva, pudiéndose modificar tanto la responsabilidad penal como la civil dependiendo del comportamiento de la víctima y su papel en la producción del resultado.

Al tratarse de un delito de resultado (el riesgo concreto para la vida o salud), nada obstaculiza la apreciación de modalidades imperfectas, como la tentativa, pero en este punto debe tenerse en cuenta, como ya hemos dicho, que la conducción temeraria sin poner en concreto peligro la vida o salud de alguien, es una infracción administrativa69, lo que impide en la praxis la apreciación de tentativa en este delito, que se consuma cuando se produce la puesta en concreto peligro de la vida o salud de una persona70.

Como hemos dicho en líneas anteriores, en la legislación penal española este tipo de conducción se tipifica como un delito de peligro doloso71.

Antes de acabar con el análisis de este delito, debemos dedicar unas líneas a la presunción de riesgo contenido en el segundo párrafo del artículo 380 del Código Penal: “2. A los efectos del presente precepto se reputará manifiestamente temeraria la conducción en la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artículo anterior”. Así, será manifiestamente temeraria la conducción en la que se sobrepasen las velocidades fijadas en el artículo anterior, o bien se supere la tasa de alcohol en sangre o aire espirado fijados en ese mismo precepto.

Por algún autor se ha mantenido que el uso de la conjunción “y” en el texto legal obliga a la concurrencia de las dos circunstancias, por lo que se trataría de un tipo acumulativo y no alternativo en este punto72, sería así preciso que se condujera sobrepasando las velocidades y las tasas de alcohol fijadas. Con todo, no es esta la interpretación mayoritaria en la doctrina española, que considera que nos encontramos ante una tipicidad alternativa, es decir, la conducción se presume manifiestamente temeraria siempre que concurra una de las dos circunstancias.

Realmente, y de acuerdo con una interpretación gramatical, la interpretación debería ser la que propugna su carácter acumulativo, lo que reduciría el ámbito de aplicación del precepto.

Tanto con una interpretación como con otra, nos encontramos ante una presunción “iuris et de iure”, que por tanto no admite prueba en contrario. Pero debe tenerse en cuenta que lo que se presume es la temeridad manifiesta de la conducción, lo que no significa que el hecho ya constituya delito, para ello será preciso probar la existencia del resultado (puesta en concreto peligro para la vida o salud de una persona), y que el mismo puede imputarse objetivamente a esa forma de conducir. Cuestión distinta es que se considere correcto acudir a estas técnicas de tipificación con el establecimiento de presunciones de este estilo en las leyes penales73.

En cuanto al aspecto subjetivo, requiere de iguales elementos que el número 1 de este artículo.

3.1.7. La conducción con manifiesto desprecio de la vida o salud de los demás

El artículo 381 del Código Penal español recoge dos modalidades de conducción que se consideran especialmente peligrosas o graves: “1. Será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años, multa de doce a veinticuatro meses y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores durante un periodo de seis a diez años el que, con manifiesto desprecio por la vida de los demás, realizare la conducta descrita en el artículo anterior. 2. Cuando no se hubiere puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, las penas serán de prisión de uno a dos años, multa de seis a doce meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el tiempo previsto en el párrafo anterior”.

En la doctrina española esta figura se considera como una modalidad de la conducción manifiestamente temeraria, pero, aparte del lugar de comisión, el comportamiento típico y el instrumento típico, tienen pocos elementos en común74.

En nuestra opinión este precepto es innecesario.

Esa forma de conducir hace que aumente la probabilidad de producción del resultado, hasta el punto de poderse hablar de la presencia de dolo eventual en relación con el resultado. Precisamente esto hace no solo innecesaria, sino probablemente disfuncional la presencia de este artículo. Mientras que la conducción con temeridad manifiesta significa un adelanto de las barreras de protección penal, tipificando como delito de peligro formas de conducir que en caso de producirse el resultado serían delitos imprudentes, en los que en consecuencia no es posible la tentativa; en el caso del artículo 381 del Código Penal nos encontramos ante modalidades dolosas en relación con el resultado, lo que permite hablar de una tentativa de homicidio o lesiones dolosas. Tentativa que puede calificarse de acabada o inacabada.

Esta interpretación nos lleva en primer lugar a considerar innecesario el precepto, puesto que con los tipos de homicidio o lesiones sería suficiente. En segundo lugar, la jurisprudencia considera que si son delitos de peligro, con independencia del número de personas puestas en riesgo, será una única infracción criminal75, mientras que si nos remitiéramos a los tipos dolosos de resultado lesivo, habría tantos delitos como personas puestas en peligro.

Pero cuando se producen los resultados lesivos que se pretendían evitar, habrá tantos delitos de homicidio o lesiones como personas hayan resultado afectadas76.

Además, tampoco con este delito se consigue una prevención general más intensa, al menos de acuerdo con la legislación española.

Como acabamos de transcribir, la pena en el artículo 381 del Código Penal es de dos a cinco años en el primer número, que se considera de peligro concreto, y de uno a dos años en el segundo, que para la mayoría de la doctrina es de peligro abstracto. Si se tratara de una tentativa de homicidio doloso, la pena sería de cinco a diez años o de dos años y seis meses a cinco años; la pena del artículo 138 del Código Penal español es de diez a quince años y, a tenor del artículo 62, la pena de la tentativa será la inferior en uno o dos grados a la del delito consumado77. Por tanto, la presencia de este artículo conduce a la imposición de una pena menor a la que sería posible si se calificara como una tentativa de homicidio doloso.

Si se mantiene que el tipo está integrado por una forma de conducir altamente peligrosa, el dolo del autor debe captar esa condición del comportamiento, por tanto, debe conocer la alta probabilidad de producción de un resultado lesivo dado el exigible conocimiento de la entidad del riesgo, y ello, insistiendo en lo ya dicho, permite calificar el hecho como una tentativa de homicidio o lesiones con dolo eventual78.

Como hemos dicho, solo la necesidad del instrumento típico, el lugar de ejecución y el comportamiento son elementos comunes al resto de los denominados delitos contra la seguridad vial; interpretado como tentativa de homicidio con dolo eventual, el interés jurídicamente protegido será la vida y la salud individual, pero no la seguridad del tráfico.

Pero, a diferencia de otros homicidios dolosos, el autor –el conductor en este caso– no puede dirigir su actuar a la consecución de la lesión o muerte de otro, ya que en este caso el dolo directo impediría la aplicación del artículo 381 del texto penal español; en esos supuestos el vehículo de motor sería el arma utilizada para cometer el delito79.

Todo lo dicho, como ya hemos adelantado, hace cuestionable la necesidad del precepto, y sobre todo desde la óptica de la prevención general.

Con carácter general, la presencia de los delitos de peligro cuando se pretende la protección de un interés colectivo, debe considerarse adecuada y correcta, puesto que, como ya se ha dicho reiteradamente por la doctrina, esperar a la lesión puede en algunos casos hacer que ya no sea reparable, así en los tipos de peligro contra el medio ambiente.

En relación con la seguridad vial, la justificación del empleo de estos tipos viene dada por la peligrosidad inherente a la propia actividad, que hace que las formas más peligrosas para los bienes jurídicos que subyacen a la seguridad del tráfico deban ser objeto de la sanción penal, sin esperar a que se produzca el resultado lesivo que se pretende evitar. Pero todos estos delitos de peligro requieren de la presencia del dolo en relación con la situación de riesgo, aunque sobre el resultado lesivo sea aún razonable confiar en evitarlo.

Por el contrario, en el delito del artículo 381

del Código Penal, la alta probabilidad de producción del resultado, fundamentada en la forma de conducir altamente peligrosa, que debe ser captada por el dolo del autor, hace posible hablar de un dolo eventual en relación con la lesión, en cuanto en esas circunstancias ya no es razonable confiar en evitar el resultado; por tanto, considerar que nos encontramos ante delitos de peligro dolosos, abriendo la puerta a una calificación de delito de homicidio imprudente, supone un trato más benévolo para estos hechos, además de ser innecesario el precepto.

Hasta donde conocemos, en el Derecho Penal de Perú no existen estos tipos de peligro, ni el ahora analizado ni la conducción con temeridad manifiesta, de tal forma que habrá que esperar a la producción del resultado lesivo y aplicar los correspondientes tipos imprudentes agravados cuando la muerte o lesión tenga su origen en la conducción superando las tasas de alcohol fijadas. Y en el resto de los supuestos nos encontraríamos ante homicidios o lesiones imprudentes, sin que se agraven por la conducción peligrosa.

Esa ausencia de tipificación expresa de estos supuestos impide la sanción de formas de conducción peligrosas para la seguridad del tráfico y para los intereses individuales en juego, pero no cuando sea tan altamente peligrosa que haga probable la producción del resultado lesivo, en los términos ya dichos en relación con el artículo 381 del Código Penal español, puesto que se trataría siempre de hechos dolosos en grado de tentativa.

3.1.8. El delito de conducción sin estar en posesión del correspondiente permiso para ello

Artículo 384: “El que condujere un vehículo de motor o ciclomotor en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la multa de doce a veinticuatro meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días. La misma pena se impondrá al que realizare la conducción tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción”.

Este delito, no nuevo en la legislación penal española, se introdujo otra vez en el Código Penal con la Ley Orgánica 15/07, de 30 de noviembre, dentro de una campaña preventiva de las muertes, lesiones y daños que se producen con ocasión del tráfico de vehículos de motor y ciclomotores. La reforma penal se corresponde con la operada en la legislación administrativa, fundamentalmente en relación con el permiso para conducir estos vehículos.

Esta figura, aunque no con los contornos actuales, aparece con la primera ley especial sobre tráfico, el 9 de mayo de 1950 y se introduce junto con el resto de estos delitos en el Código Penal por la reforma 3/67, de 8 de abril, ya en el anterior texto de 1973.

Las críticas que desde un primer momento se formularon en su contra hicieron que en una de las múltiples reformas de ese texto penal desapareciera. Críticas que fundamentalmente eran su carácter de delito formal, el no proteger bien jurídico alguno y tratarse de un mero reforzamiento de preceptos administrativos.

Por eso no puede dejar de sorprender que en la reforma de 2007 se haya reincorporado al catálogo de delitos, y más con la extensión que tiene en la actualidad.

Realmente en el precepto se contemplan tres modalidades distintas, y que además entendemos tienen una diferente entidad y gravedad:

1) Conducir tras haber sido privado del permiso o licencia por pérdida de todos los puntos; 2) conducir cuando se le ha retirado el permiso o licencia por una decisión y autoridad judicial; 3) conducir sin haber obtenido el correspondiente permiso o licencia.

Parece claro que no puede tener la misma importancia la retirada del permiso por la pérdida de todos los puntos, que se efectúa por la autoridad administrativa competente para ello y por la repetición de infracciones administrativas que lleven aparejadas la pérdida de puntos. En la legislación administrativa española dentro de la campaña a la que hacíamos referencia, se adoptó el sistema de puntos en relación con el permiso de conducir o licencia para ciclomotores; determinadas infracciones administrativas tienen como sanción, junto con la multa administrativa, la pérdida de puntos. Pero, en lo que aquí importa, parece claro que el único objeto de protección, si es que puede llamarse así, es el reforzamiento de esos preceptos administrativos, que aunque compartan el mismo interés jurídico de protección –la seguridad vial–, deberán recoger siempre ataques menos graves al mismo que los comprendidos en el Código Penal.

Y junto a estos supuestos, se considera también delito realizar la conducción cuando se ha sido privado del permiso o licencia por decisión judicial. La primera objeción es la misma que acabamos de formular. En el Derecho español las decisiones de órganos administrativos son recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa, por tanto, es posible que la privación del permiso lo sea por decisión judicial que confirme la resolución del órgano administrativo, lo que no puede hacer cambiar la gravedad del hecho, volvemos a estar ante infracciones administrativas, por definición menos graves que las penales.

La decisión judicial puede también provenir de un juez o tribunal de la jurisdicción penal; en este caso se trata de una privación o retirada del permiso a consecuencia de la comisión de un ilícito penal, por lo que la gravedad será mayor que en el primer caso. En el ámbito penal la retirada puede ser adoptada como medida cautelar o como pena. La necesidad de esta previsión expresa resulta innecesaria, en cualquier caso se trataría del quebrantamiento de una condena o medida cautelar del artículo 468 del Código Penal español80.

El tercer y último supuesto es la conducción sin haber obtenido el correspondiente permiso o licencia para conducir vehículos de motor o ciclomotores.

La crítica a la que hacíamos referencia al inicio de este apartado mantiene su vigencia, todavía mayor dada la diferencia de supuestos incluidos en el artículo. El tipo no exige que la conducción se pueda clasificar como peligrosa; es más, no es preciso demostrar la incapacidad o falta de habilidad del conductor, basta con que se realice la conducción de uno de estos vehículos por vía pública sin estar en posesión del correspondiente permiso o licencia, con independencia de que se hubiera puesto o podido poner en peligro la seguridad del tráfico.

Ausencia de bien jurídico que hace cuestionable incluso la constitucionalidad del precepto, aunque en España no se haya presentado hasta ahora cuestión de inconstitucionalidad alguna; pero sí hay resoluciones judiciales recientes que absuelven por falta de bien jurídico81.

3.2. Delitos en los que la conducta típica no es conducir

En el Derecho Penal español, dentro de los delitos contra la seguridad vial, se tipifican dos hechos en los que el comportamiento típico no consiste en conducir.

3.2.1. Colocación de obstáculos a la circulación o no restablecimiento de la seguridad

Muy brevemente nos vamos a referir a dos tipos de delitos recogidos en el artículo 385 del Código Penal español, con una característica común consistente en que el comportamiento típico no consiste en conducir.

Artículo 385: “Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años o a las de multa de doce a veinticuatro meses y trabajos en beneficio de la comunidad de diez a cuarenta días, el que originare un grave riesgo para la circulación de alguna de las siguientes formas: 1ª. Colocando en la vía obstáculos imprevisibles, derramando sustancias deslizantes o inflamables o mutando, sustrayendo o anulando la señalización por cualquier medio. 2ª. No restableciendo la seguridad de la vía, cuando haya obligación de hacerlo”.

El precepto contempla como hemos dicho dos diferentes tipos delictivos, que deben generar un grave riesgo para la seguridad de la circulación, el primero de ellos es un delito de acción, que puede ser cometido por cualquiera al ser un delito común en relación con el autor.

La segunda modalidad es omisiva y consiste en no restablecer la seguridad de la circulación, siempre que se esté obligado a hacerlo.

De esta forma se configura como un delito especial, donde solo podrá ser autor el que se encuentre obligado a actuar; si como mantiene un sector de la doctrina, estamos ante un delito de peligro abstracto, de mera actividad, se trataría de un delito de omisión propia, pero a diferencia de la mayoría de este tipo de delitos, el deber no está dirigido a la colectividad o generalidad de las personas, sino a las que se encuentren obligadas a restablecer la seguridad; sería un delito de omisión propia de garante. Manteniendo que nos encontramos ante un delito de omisión propia, realmente la situación de grave riesgo no vendría originada por la inactividad del autor, sino por la no evitación de la continuación en esa situación82.

Sujetos obligados al restablecimiento de la seguridad de la vía serán en primer lugar todos aquellos que por ley o contrato están obligados al mantenimiento de la seguridad de la circulación, tanto órganos administrativos como empresas privadas que tengan encargada esa seguridad, bien por ser las concesionarias del mantenimiento o por cualquier otro tipo de contrato. Se ha discutido si quien ha alterado las condiciones de seguridad puede ser uno de los obligados; la discusión es estéril en gran medida, dado que en caso de no considerarse incluido en este apartado segundo, lo sería en el primero.

Por último, al tratarse de un delito omisivo, será preciso que concurran todos los elementos de estos tipos, entre ellos la posibilidad de actuar por parte del garante.

El delito, en cualquiera de sus modalidades, ha tenido escasa aplicación práctica.

Pero es importante destacar que obligada al restablecimiento de la seguridad es la propia Administración Pública. En España, cuando el accidente o el daño se ha producido por culpa de las condiciones de la vía, sería posible plantear la aplicación de este precepto, aunque hay un problema que no es fácil de resolver y es la determinación de la persona física a la que imputar el hecho, lo que lleva a que se opte por la segunda posibilidad para establecer la responsabilidad de la Administración, que es acudir a la denominada responsabilidad patrimonial de la Administración, en vía administrativa primero y luego en la jurisdicción contencioso-administrativa83.

3.2.2. La negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólicas o drogas

Aunque con redacción y técnica diferente, este hecho se contempla como delito tanto en la legislación peruana como en la española, por lo que al igual que hicimos con la conducción bajo la influencia del alcohol, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, dedicaremos un mayor espacio a su análisis.

Pero, como acabamos de decir, la regulación es diferente en ambos derechos; diferencias sustanciales, ya que tanto su ubicación en los respectivos Códigos, como su ámbito de aplicación, hacen que la interpretación no pueda ser igual en los dos casos. El artículo 368 del Código Penal de Perú regula la negativa a someterse a pruebas para establecer la ingesta de alcohol o drogas como un delito de resistencia o desobediencia a la autoridad, y el deber de sometimiento a estas pruebas lo es con carácter general84. El artículo 383 del texto español se integra entre los delitos contra la seguridad vial, y se limita exclusivamente a la negativa a realizar estas pruebas en relación con el tráfico de vehículos de motor.

Cuando se introduce el precepto en el Código Penal de 1995, en el artículo 380 en ese momento, la pena se remite a la del delito de desobediencia, lo que supuso un acercamiento a esos tipos penales. Referencia que ha sido suprimida en la legislación vigente.

Con todo, como ya hemos dicho al inicio de estas páginas, sigue siendo cuestionable que el objeto de protección sea la seguridad vial.

La introducción de este tipo en la legislación penal española85 se justificó en razones de eficacia, impidiendo la calificación de estos hechos como faltas de desobediencia86, lo que en nuestra opinión no es fundamentación suficiente para el empleo del Derecho Penal, más si en la legislación existen medios alternativos menos gravosos e igual de eficaces.

Su inclusión en el Código Penal dio desde un primer momento lugar a plantearse su constitucionalidad, motivando la presentación por distintos Juzgados de cuestiones de constitucionalidad, que fueron resueltas por el Tribunal Constitucional a favor de su adecuación al texto constitucional, al considerar que no se vulneraba la presunción de inocencia, el principio de proporcionalidad, la finalidad resocializadora de la pena, ni el derecho a la defensa87. Realmente nada impediría que en ausencia de este precepto la negativa a la realización de estas pruebas se pudiera considerar un delito o falta de desobediencia a una orden de la autoridad.

Y la segunda diferencia con la legislación peruana es el ámbito de aplicación del precepto, que en el Código Penal español se limita a la seguridad vial, no siendo posible, al menos hasta el momento, obligar a un ciudadano a la realización de estas pruebas fuera de estos casos. A pesar de ello, en la doctrina penal española se sigue discutiendo cuál es el objeto de protección de este delito, manteniéndose por algunos autores el principio de autoridad, por otros la seguridad del tráfico, o bien lo conciben como un delito pluriofensivo, que protegería además de los intereses acabados de decir, la vida y salud de las personas88. Por último, para un sector de la doctrina, estaríamos ante un reforzamiento de preceptos administrativos a los que se intenta dotar de una mayor eficacia89.

Diferente ámbito de aplicación que viene dado por su diversa concepción y entendimiento; mientras en el Derecho español se integra entre los delitos contra la seguridad vial, en el peruano es un delito de resistencia a la autoridad en relación con una concreta situación, con todo lo que ello implica.

El comportamiento típico será normalmente omisivo, no cumplir la orden, ya que el injusto radica en el incumplimiento del deber, no en la actitud que se adopte o que se utilice para evadir el cumplimiento90 91.

Esta negativa que constituye la conducta típica debe ir acompañada del resto de los elementos típicos del artículo 383 del Código Penal español: a) un mandato expreso de la autoridad o sus agentes, en el ejercicio de sus funciones y dentro de los límites de sus respectivas competencias; b) que esa orden se haga conocer a sus destinatarios de forma clara, expresa y terminante; c) una actitud de abierta negativa por parte del autor, no una mera renuencia. En relación con el segundo de estos elementos, se ha planteado la necesidad de que por parte de los agentes de la autoridad encargados de la realización de las pruebas, se informe a la persona de la obligación de realizarlas y de las consecuencias penales que puede comportar la negativa, siendo mayoritario exigir esa información92, ya que como se ha puesto de manifiesto por la desobediencia a las normas, debe excluirse de los delitos de desobediencia, lo que obliga a que la orden sea clara, terminante y expresa, y dirigida directamente al obligado93.

El ordenamiento jurídico español regula la realización de las pruebas para la detección del alcohol, drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos en la legislación administrativa sobre seguridad vial, en los artículos 22 y siguientes del Reglamento de la Circulación, y esas serán a cuya realización se está obligado, en aire espirado y en sangre y en los solos supuestos allí comprendidos: presentar síntomas de encontrarse bajo los efectos de estas sustancias, estar involucrado en un accidente o en el curso de un control preventivo de tráfico para prevenir la conducción en esas circunstancias94.

La negativa, como acabamos de decir, debe ser clara, significando una abierta negativa y no una mera renuencia; negativa que lo es a las pruebas previstas y exigidas legalmente, no a cualquier otra.

Uno de los problemas que con mayor frecuencia se han planteado en la “praxis”, es el de la concurrencia de este delito con el de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos. De forma mayoritaria, doctrina y jurisprudencia se han pronunciado afirmando que la existencia del delito del artículo 383 del Código Penal, no significa, ni puede utilizarse siquiera como indicio de la concurrencia del previsto en el artículo 379 (conducción bajo la influencia de las citadas sustancias).

Mayor importancia tiene el tratamiento que debe darse al concurso entre estos dos tipos penales. Para la jurisprudencia mayoritaria nos encontraríamos ante un concurso de delitos, ya que el interés jurídico protegido es diferente en cada uno de ellos, por lo que no se lesiona el “non bis in ídem”. Contrariamente, para las tesis y sentencias que mantienen que la relación es de concurso de leyes, el objeto jurídico de protección sería el mismo en ambos tipos; tesis que según Martín Lorenzo, cobra fuerza tras la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 15/07, al incorporar a la pena de este ilícito la privación del permiso para conducir vehículos de motor, que acercaría al delito a los de conducción bajo la influencia de ciertas sustancias95.

La actual regulación, señalando que las pruebas son para detectar el consumo de las sustancias enumeradas en el artículo 379, 2 del Código Penal español, hace que no podamos establecer una identidad de bien jurídico protegido, y que por tanto el concurso sea real de delitos.

No quisiéramos cerrar estas líneas sobre el artículo 383 y el anterior 380, sin mostrar nuestra postura crítica, no ya a su técnica de tipificación, sino a su propia inclusión en el texto penal; entendemos que se trata del reforzamiento de preceptos administrativos, y que, a pesar de lo dicho en su momento por el Tribunal Constitucional español, no se cumple con el principio de proporcionalidad, en el sentido de no ser la pena adecuada y necesaria para la protección del interés jurídico, ya que es posible encontrar otra medida alternativa igual de eficaz y menos gravosa.

Bastaría posiblemente con potenciar la acción de las fuerzas de seguridad del Estado competentes para guardar la seguridad del tráfico; las sanciones administrativas pueden ser iguales o más eficaces, ya que además del papel que juega la presencia física de los agentes de la autoridad, la mayor rapidez en la imposición de la sanción puede tener un alto efecto preventivo.

4. Disposiciones comunes

Antes de finalizar esta aproximación a la regulación de los delitos contra la seguridad vial en el Código Penal español, haremos una breve referencia a disposiciones comunes a todos o parte de estos tipos.

Peculiaridad de la legislación española es la previsión de una norma concursal específica para los delitos previstos en los artículos 379 a 381 del texto penal, para aquellos que consisten en conducir. De acuerdo con el artículo 382, en el caso de que se produzca el resultado lesivo que se trataba de evitar con estos delitos de peligro, se impondrá solo la pena más grave: Artículo 382: “Cuando de los actos sancionados en los artículos 379, 380 y 381 se ocasionare, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los jueces o tribunales apreciarán tan solo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior y condenando, en todo caso, al resarcimiento de la responsabilidad civil que se hubiera originado”.

Para la doctrina mayoritaria nos encontramos ante un concurso de leyes, en relación de alternatividad96. El Código Penal español establece de forma expresa la condena a la responsabilidad civil que se hubiera originado por la comisión del delito, lo que ha tenido una indudable transcendencia en la práctica forense.

Disposiciones comunes son también las contenidas en los artículos 385 bis y 385 ter; en el primero de ellos se considera al vehículo de motor o ciclomotor instrumento del delito, por lo que podrán ser objeto de comiso, y consecuentemente, en su caso, destinarse al pago de la responsabilidad civil y otras responsabilidades pecuniarias. El artículo 385 ter permite al juez o tribunal rebajar la pena para los delitos de los artículos 379, 383, 384 y 385, en atención a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho, razonándolo en sentencia.

Finalmente, como venimos diciendo a lo largo de estas líneas, en el Código Penal español estos delitos se tipifican como de peligro, bien abstracto o en otros casos concreto, por tanto, sin que sea preciso que se produzca la lesión de bienes jurídicos individuales, que se pretenden proteger mediante la protección de un interés individual, como es la seguridad vial. Cuando el resultado se produce, se aplicará la norma concursal a la que acabamos de hacer referencia en líneas anteriores, lo que llevará en la mayoría de los casos a la subsunción de los hechos en los correspondientes delitos de lesiones u homicidio imprudentes, que cuando son causados por el empleo de un vehículo de motor o ciclomotor, llevan aparejados la pena privativa del permiso para conducir vehículos de motor.

IV. Conclusión

Vamos a finalizar estas páginas haciendo una recopilación del sistema seguido en la legislación española en la protección de la seguridad vial.

Desde su primera regulación el legislador español optó por la técnica de los delitos de peligro, inicialmente en leyes especiales y, posteriormente y hasta la actualidad, en el Código Penal. Los delitos de peligro suponen un adelantamiento de la protección penal, no esperando que se produzca la lesión de un interés jurídico, mediante la que se otorga a un interés colectivo, como es la seguridad vial; de esta forma ese bien jurídico colectivo se convierte en instrumental para conseguir la salvaguarda de los bienes jurídicos individuales, en este caso la vida y salud de las personas. En el fondo late la idea de las actividades peligrosas socialmente adecuadas, en cuanto que su realización supone un beneficio para la colectividad, pero sin olvidar que comportan un riesgo para esta; se trata de articular una normativa que mantenga el riesgo dentro de unos límites asumibles socialmente.

La tipificación como delitos de peligro, atentatorios de la seguridad vial, supone restringir el ámbito de aplicación a los lugares donde exista tráfico, renunciando a imponer las penas de estos delitos cuando los hechos se realizan en otros, sin que ello suponga su impunidad, ya que de producirse el resultado lesivo serían subsumidas, en su caso, en los delitos de homicidio o lesiones imprudentes.

A pesar de considerar correcta la protección de la seguridad vial por el Derecho Penal en los casos más graves, no podemos mostrarnos de acuerdo con la tendencia a ampliar el círculo de lo prohibido en estos delitos, ampliando el número de delitos, objetivando los tipos, y por otra parte, volviendo a utilizar las penas privativas de libertad en ellos.

Y en relación con la penalidad, no parece caber duda de que la respuesta jurídica más adecuada es la privación del permiso para conducir vehículos de motor o ciclomotores, por la relación que guarda con el hecho delictivo, así como por el efecto preventivo que tiene tanto para el condenado como a nivel de prevención general, ya que la exclusión del tráfico de estas personas temporalmente produce un efecto preventivo general.

_____________

* Profesora titular de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid.

1 En la legislación penal española las infracciones criminales se dividen en delitos graves, menos graves y faltas, dependiendo de la gravedad del hecho. Artículo 13: “1. Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave. 2. Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave. 3. Son faltas las infracciones que la Ley castiga con pena leve. 4. Cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas en los dos primeros números de este artículo, el delito se considerará, en todo caso, como grave”.

2 Con anterioridad a la Ley de 9 de mayo de 1950, el Código Penal de 1928 contenía tipos delictivos relacionados con el tráfico de vehículos de motor, en la Sección 2ª del Capítulo I del Título IX del Libro II bajo el epígrafe:

“Delitos afines a los estragos imputables a imprevisión e impericia o imprudencia”, en los artículos 574, 575 y 576. En el primero de estos preceptos se tipificaba la conducción de vehículos o aparatos de locomoción o transporte, sin certificación que acredite la capacitación para realizarla; en el segundo se establecían supuestos de responsabilidad para los funcionarios que expidan los certificados para conducir las máquinas contempladas en el artículo anterior, sin haber comprobado la concurrencia de las capacidades precisas. Finalmente el tercer precepto establecía formas de incriminación imprudente –“por imprevisión, imprudencia o impericia graves”–, siempre que concurrieran cualquiera de las siete circunstancias que se enumeraban en ese artículo, como eran un número excesivo de pasajeros, por circular por lugares no destinados expresamente a ello, por velocidad excesiva, no prestar la debida atención, siempre en relación con el riesgo que representa el tráfico de vehículos. La culpa podía ser grave o leve, estableciendo el artículo 14 del Código Penal las circunstancias que permitían calificar como grave la imprudencia. En relación con este Código Penal, ver SAN MARTÍN LOSADA. “El Código Penal de 1928. Su estudio y comparación con el de 1870”. Madrid, 1928; ANTÓN ONECA. “Los antecedentes del nuevo Código Penal”, Madrid, 1929; CUELLO CALÓN. “El nuevo Código Penal español”. Barcelona, 1929, entre otros. Sobre la finalidad y fundamento de los preceptos relativos al tráfico de vehículos, ver la Exposición de Motivos del Texto Oficial, p. XII, en la que se destacan la importancia económica y la indemnización de las víctimas. El Código Penal de 1928 se corresponde con la llamada Dictadura de Primo de Rivera, en el reinado de Alfonso XIII, y se corresponde con el denominado sistema de defensa social.

Cuando se proclama la Segunda República Española el 14 de abril de 1931, se deroga entre otras leyes penales, el Código Penal al que venimos haciendo referencia por Decreto de 15 de abril de 1931, restaurándose el de 1870, que se correspondía con la Primera República, aunque su vigencia fue bastante más larga que el sistema republicano.

Desaparecen las previsiones sobre delitos de tráfico; los hechos relacionados con el tráfico serán considerados delitos siempre que puedan ser calificados como imprudentes de acuerdo con la regulación establecida con carácter general, siendo en consecuencia necesario el resultado lesivo, aunque en algún sector de la doctrina propugno su tipificación autónoma.

El final de la Guerra Civil supuso, entre otras consecuencias, la derogación de las leyes penales de la Segunda República y a la espera de la elaboración de un nuevo texto penal, se reforma el de 1848 que vuelve a entrar en vigor. En lo que aquí interesa, los delitos de tráfico siguen sin tener una regulación específica, reconduciéndose a las modalidades imprudentes, pero con una modificación importante y es la introducción de la pena privativa del permiso para conducir vehículos de motor; al respecto ver QUINTANO RIPOLLÉS. “Comentarios al Código Penal”. Vol. II, Madrid, 1946, p. 504.

Junto con estas previsiones penales, los hechos relativos al tráfico de vehículos de motor se regulaban en la legislación administrativa, como ilícitos de esta naturaleza.

3 Sobre la ley de 9 de mayo de 1950, ver por todos CUELLO CALÓN. “La ley penal del automóvil”, Barcelona, 1950.

4 En relación con esta ley, ver REYES MONTERREAL. “Comentarios a la Ley de Uso y Circulación de vehículos de motor”, 1965; CONDE-PUMPIDO FERREIRO. “Las leyes españolas sobre los accidentes de circulación”, en: Revista de Derecho español y americano. Nº 31, p. 185 y ss.

5 Hasta la entrada en vigor del Código Penal de 1995, el sistema de incriminación imprudente era mediante cláusulas generales que obligaban a establecer en qué delito era posible esta modalidad.

6 Sobre la polémica, ver GÓMEZ PAVÓN. “El delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes, y análisis del artículo 383 del Código Penal”. 4ª edición, Barcelona, 2010. Para el artículo 5 del Real Decreto Legislativo 1301/86, de 28 de junio considera vehículo de motor a los efectos del seguro obligatorio: “los ciclomotores y todo vehículo terrestre automóvil que esté accionado por una fuerza mecánica, así como sus remolques, incluso no acoplados, con exclusión de los ferrocarriles y transportes que circulen por vías que les sean propias”.

7 Al respecto, ver GÓMEZ PAVÓN. Ob. cit., p. 244 y ss.

8 En España la competencia corresponde a la Guardia Civil y Policía Local. Y a nivel ministerial al Ministerio del Interior.

9 Aun cuando un Código Penal parece que debe ser una ley con vocación de permanencia, la tónica en España es la contraria, las reformas del texto penal son frecuentes, casi una anualmente y normalmente para incluir nuevos tipos y agravar las penas para algunos delitos, en general para ampliar el ámbito de lo prohibido penalmente.

10 El artículo 1 de la Constitución establece los principios generales del ordenamiento, el 9.3 establece la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. El 17 recoge como derecho fundamental el derecho a la libertad; el 24 establece también como derechos fundamentales una serie de garantías procesales, como son el derecho a la tutela judicial efectiva de forma que no se produzca indefensión, a un procedimiento con todas las garantías, sin dilaciones indebidas, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia. En el artículo 25, igualmente con rango de derecho fundamental, se recoge el principio de legalidad, y en su número 2 la finalidad hacia la que deben tender las penas que es la resocialización de la persona.

11 En la primera de las sentencias citadas se formulan votos particulares, el primero de ellos por los magistrados Ruiz

Vadillo y García-Mon y González Regueral, que consideran que el citado artículo establece la obligación de colaborar con la acusación en términos no compatibles con el derecho a la defensa, y por la “evidente” desproporcionalidad de la pena de este delito comparada con la prevista para el artículo 379 del Código Penal que regulaba el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas; el segundo voto particular se formula por los magistrados García Manzano y Gimeno Sendra y se fundamentó en la infracción del principio de proporcionalidad, ya que la actividad legislativa debe estar sometida al principio de interdicción de la arbitrariedad; considera que el artículo 380 es un reforzamiento de los preceptos administrativos ya existentes y que hay medios alternativos menos gravosos de igual o superior eficacia.

En relación con la polémica suscitada en su momento por este precepto, ver GOMÉZ PAVÓN. Ob. cit., pp. 279

a 284; MARTÍN LORENZO, en: GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, GARCÍA DEL BLANCO, MARTÍN LORENZO y SANZ-DÍEZ DE ULZURRUN LLUCH. “Protección penal de la seguridad vial”. Valencia, 2009, pp. 271 a 302, con una sistematización de las objeciones formuladas al artículo 380 del Código Penal, y que pueden extenderse a la actual regulación del artículo 383.

12 Los artículos 109 a 126 del Código Penal se dedican a la regulación de la responsabilidad civil derivada de delito, estableciendo quiénes pueden ser responsables civiles, en principio el responsable penal, pero también en algunos casos las compañías aseguradoras, lo que tiene una especial importancia en el campo de los delitos contra la seguridad vial al ser obligatorio el seguro de responsabilidad civil. También regula la responsabilidad civil subsidiaria, la que existe para cada uno de los responsables penales (autores y partícipes), y las reglas para establecerla (solidaridad y subsidiariedad); así como la prelación de las responsabilidades pecuniarias, siendo la primera la responsabilidad penal, antes que la pena de multa. En todo lo no regulado expresamente en la legislación penal, se aplicarán las normas civiles, como por ejemplo en lo relativo a la ejecución voluntaria o forzosa.

El artículo 117 del Código Penal establece la responsabilidad civil directa, no subsidiaria, de las compañías aseguradoras en el ámbito del riesgo asegurado. Como hemos dicho esta previsión tiene una importancia fundamental en el campo de los delitos contra la seguridad vial, por cuanto en el ordenamiento español es obligatorio un seguro frente a terceros para poder circular por vías públicas con vehículo de motor; esto permite que en el caso de muerte, lesiones o daños sean estas entidades las responsables civiles directas frente a terceros, con independencia del derecho de repetir luego el pago sobre su asegurado; esta responsabilidad civil subsiste en cualquier caso en los delitos imprudentes, sin que se pueda alegar que el siniestro se ha producido por la comisión de alguno de estos delitos, como por ejemplo por conducir bajo los efectos del alcohol, y ello a pesar de las cláusulas que puedan figurar al respecto en las pólizas de los contratos de seguro.

13 FEIJOO SÁNCHEZ. “Seguridad del tráfico y resultado de peligro concreto (Comentario a las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 y 2 de junio de 1999)”, en: Revista Jurídica La Ley. Nº 3, 1999, p. 1882.

Objeción que parece ser compartida por GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, GARCÍA DEL BLANCO, MARTÍN LORENZO y SANZ DÍEZ DE ULZURRUN LLUCHY. Ob. cit., p. 28, aunque a raíz de la reforma por Ley Orgánica 15/07, de 30 de noviembre resulta cuestionable seguir manteniendo esta tesis.

14 MORENO ALCÁZAR. “Los delitos de conducción temeraria”. Valencia, 2003.

15 FEIJOO SÁNCHEZ. Ob. cit.; MOLINA FERNÁNDEZ, En: Compendio de Derecho Penal. Parte especial. Vol.

II, Bajo Fernández (director), Madrid, 1998.

16 Ver GÓMEZ PAVÓN, en: Derecho Penal español. Parte especial (II). Álvarez García (director), Valencia, 2011, pp. 1381 a 1383.

17 MUÑOZ CONDE. “Derecho Penal. Parte especial”, Sevilla, 2011.

18 Ya en este sentido la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de mayo de 1982. La Sala Segunda se ocupa de los recursos de casación en materia penal.

19 En este sentido las sentencias de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 2ª nº 222/07, de 17 de mayo y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1980. La Ley de Enjuiciamiento Criminal española –en este momento en proceso de modificación–, impide el acceso al recurso de casación de los delitos sancionados con pena inferior a seis años de privación de libertad, por lo que la jurisprudencia sobre los delitos de tráfico es fundamentalmente de las Audiencias Provinciales que conocen de ellos vía recurso de apelación.

20 Así la denominaba BARREIRO MOURENZA. “Las normas de comportamiento ante la ley y la jurisprudencia”, en: V Curso Internacional de Derecho de la Circulación, Madrid, 1965.

21 El artículo 11 del Real Decreto Legislativo 339/90, de 2 de marzo, de Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad Vial, establece: “1º. Los conductores deberán estar en todo momento en condiciones de controlar sus vehículos o animales (…)”.

22 Principios recogidos por la jurisprudencia ya con las anteriores leyes especiales. Al respecto las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fechas 20 de noviembre de 1962, 17 de enero de 1977, 30 de setiembre de 1981 y 20 de enero de 1987. Riesgo para la vida o salud de las personas recogido por la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 3ª, nº 250/04, de 26 de marzo.

23 Sobre la discusión en torno al bien jurídico de los denominados delitos contra la seguridad vial, ver GÓMEZ PAVÓN.

“El delito de conducción (…)”, pp. 91 a 109 y bibliografía allí citada.

24 Al respecto debe distinguirse entre la prueba de la idoneidad de la acción de conducir para poder llegar a poner en peligro los bienes jurídicos objeto de protección mediata y lesionar el bien jurídico inmediato, de la efectiva puesta en peligro de los bienes jurídicos individuales. Así, por ejemplo si el delito solo se puede cometer en lugares donde exista tráfico en sentido jurídico, es decir aquellos habilitados para ello por la legislación administrativa, la conducción por sitios donde no hay tráfico no puede ser constitutiva de delito, ya que es imposible la lesión del bien jurídico por inexistencia del mismo; en caso de producirse un resultado lesivo estaríamos ante el correspondiente tipo de homicidio o lesiones imprudentes.

25 Piénsese por ejemplo en los delitos contra el medio ambiente; esperar al resultado lesivo haría imposible en la mayoría de los casos poder reponer la condiciones anteriores, al igual que en los delitos contra la flora y fauna protegidos.

26 Según el artículo 2 de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos de motor y seguridad vial, el ámbito de aplicación de la ley serán las vías y terrenos públicos aptos para la circulación, urbanos e interurbanos, y las que sin tener esa aptitud sean de uso público, y en defecto de otras normas las de titularidad privada que sean utilizadas por una colectividad indeterminada de usuarios. El artículo 1 del Reglamento General de la Circulación en su número 2 concreta a quiénes serán aplicables sus normas: “2. a) A los titulares de las vías públicas o privadas, comprendidas en el primer párrafo del apartado c) de este mismo número y artículo, y a los usuarios de las mismas, ya lo sean en concepto de titulares, propietarios, conductores u ocupantes de vehículos o en concepto de peatones, y tanto si circulan individualmente o en grupo. (…) c) A las autopistas, autovías, vías rápidas, carreteras convencionales, a las áreas y zonas de descanso y de servicio, sitas y afectas a dichas vías, calzadas de servicio y a las zonas de parada y estacionamiento de cualquier clase de vehículos; a las travesías, a las plazas, calles o vías urbanas; a los caminos de dominio público; a las pistas y terrenos públicos aptos para la circulación; a los caminos de servicio construidos como elementos auxiliares o complementarios de las actividades de sus titulares y a los construidos con finalidades análogas, siempre que estén abiertos al uso público, y, en general, a todas las vías de uso común, públicas o privadas. No serán aplicables los preceptos mencionados a los caminos, terrenos, garajes, cocheras u otros locales de similar naturaleza, construidos dentro de fincas privadas, sustraídos al uso público y destinados al uso exclusivo de los propietarios y sus dependientes”

27 Lo que no significa que nos encontremos ante una ley penal en blanco, puesto que el núcleo de la prohibición en los diferentes preceptos se encuentra en el Código Penal, se trata pues de una remisión normativa.

28 CARMONA SALGADO. “La responsabilidad penal en la conducción temeraria”. En: III Jornadas Nacionales de Derecho y Tráfico. Granada, 1998; RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ. “La conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas”. Granada, 2006; ORTS BERENGUER.

“Conducción con consciente desprecio por la vida de los demás”, En: Derecho Penal y Seguridad Vial.

Estudios de Derecho Judicial. N° 114, 2007; del mismo, “La reforma del tratamiento penal de la Seguridad Vial”.

En: La reforma del Código Penal tras 10 años de vigencia, 2006.

29 GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, GARCÍA DEL BLANCO, MARTÍN LORENZO y SANZ-DÍEZ DE ULZURRUN LLUCH. Ob. cit.

30 En el artículo 138 el homicidio doloso y en el 139 el asesinato. En el artículo 142 el homicidio imprudente. Las lesiones dolosas se tipifican en el artículo 147, el tipo básico y en los artículos 148 a 150 modalidades agravadas; las lesiones imprudentes se regulan en el artículo 152. Tanto en el homicidio como en las lesiones imprudentes cuando el hecho se realizare con vehículo de motor o ciclomotor se impondrá, además de las penas previstas en los respectivos preceptos, la de privación del permiso para conducir.

31 MIR PUIG. “Derecho Penal. Parte general”. 6ª edición, Barcelona, 2002, p. 285, que señala como integrante de la estructura del delito imprudente, una parte objetiva del tipo “que supone la infracción de la norma de cuidado (desvalor de la acción) y una determinada lesión o puesta en peligro de un bien jurídico penal (desvalor del resultado)”.

Y en páginas 290 y siguientes, en relación con la causación del resultado e imputación objetiva considera que la razón de la exigencia de una efectiva lesión, “puede justificarse como garantía de seguridad, como prueba necesaria para dirigir un proceso (ya un daño en sí mismo) contra una persona y entrar a decidir acerca de la importancia de un hecho (…). Ahora bien: cuando, como sucede en el tráfico rodado, el peligro para bienes jurídicos importantes aumenta tan considerablemente, y por otra parte la experiencia permite tipificar mejor los límites de la norma de cuidado, por lo que se puede juzgar con cierta seguridad la imprudencia de una acción por sí misma, la necesidad de efectiva causación del resultado disminuye. Así nacen los delitos de peligro (…)”, y continúa en la p. 292, “En las actividades peligrosas ahora examinadas, por el contrario el principio de confianza impide abrir un proceso penal salvo cuando la conducta se demuestre lesiva. Existen, sin embargo, otras esferas de actuación en que la experiencia acumulada permite, atendida su naturaleza, una mayor tipificación de las normas de cuidado y es posible acudir ya a la técnica de los delitos de peligro, en que se castiga sin necesidad de resultado: es lo que ocurre en el Derecho vigente en materia de tráfico rodado”.

Para este autor en los delitos dolosos rige un “principio de desconfianza”, que lleva a la sanción de la tentativa, es decir, acreditado el actuar doloso se entiende existe la voluntad de lesionar; en los delitos imprudente, regiría el “principio de confianza”, en el sentido de que el sujeto no quiere producir la lesión.

De acuerdo con el papel y función del resultado en los delitos imprudentes, LUZÓN PEÑA. “Curso de Derecho Penal. Parte general”, p. 512.

32 Ver sobre el elemento espacial, GÓMEZ PAVÓN. “El delito de conducción (…)”, p. 30 y ss.; de la misma “Derecho Penal español (…)”, pp. 1384 y 1385, además de la bibliografía ya citada.

33 Así DE VICENTE REMESAL. “La falta de uso ilegítimo de vehículo de motor ajeno (art. 581 del Código Penal).

En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. 1990, p. 608, donde mantiene: “sin entrar en argumentos en este momento, adelanto que considero que los ciclomotores sí son vehículos de motor a los efectos del Código Penal; y que lo son sobre la base de la legislación vigente”. Sobre el estado de la discusión con anterioridad a la Ley Orgánica 17/94, de 23 de diciembre, GÓMEZ PAVÓN. “El delito de conducción…”, 2ª edición. pp. 12 a 21; de la misma, “Reformas sobre tráfico de drogas, secreto de las comunicaciones y conducción de ciclomotores”.

En: Comentarios a la legislación penal, Madrid, 1996, pp. 230 a 236.

34 Tradicionalmente se ha venido uniendo el concepto de vehículo de motor a la necesidad de autorización o permiso administrativo del conductor para circular con ellos. Al respecto, ver RODRÍGUEZ RAMOS. “El vehículo de motor en el Código Penal”, en: Revista del Derecho de Circulación, 1973; también GÓMEZ PAVÓN. Ob. cit., pp. 26 a 30. La razón no es otra que la pena de privación del permiso de conducir, que siempre se ha unido a estos tipos delictivos como respuesta jurídica.

35 Real Decreto Legislativo 339/90, de 2 de marzo que aprueba el Texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos de Motor y Seguridad Vial, de donde está extraído también el concepto de vehículo de motor.

36 Al respecto GÓMEZ PAVÓN. “El delito de conducción…”, pp. 23 a 25. También, GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, GARCÍA DEL BLANCO, MARTÍN LORENZO y SANZ-DÍEZ DE ULZURRUN LLUCH. “La protección penal de la seguridad vial”, p. 39, parecen decantarse por la postura aquí sostenida, al decir que el comportamiento típico supone el desplazamiento por los medios propios de propulsión del vehículo, aunque luego afirmen que “resulta, por tanto, decisivo atender a cada caso en concreto para determinar si la conducta alcanza la peligrosidad necesaria, como foco de riesgo colectivo (…)”.

37 Ídem.

38 Ver GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ. Ob. cit.

39 En el Código Penal español, las formas de participación delictiva son la inducción, cooperación necesaria y complicidad, las dos primeras recogidas en el artículo 28 y sancionadas con pena igual que la autoría, y la segunda en el artículo 29 para la que se establece una pena menor que la del autor.

40 GÓMEZ PAVÓN. “Derecho Penal (…)”, pp. 1388 y 1389.

41 En el Derecho español relativo a la regulación administrativa del tráfico de vehículos de motor, se diferencia según la clase de vía la velocidad permitida, en primer lugar a la vista del carácter urbano o interurbano de la misma; y después en las interurbanas dependiendo de la clase de vía, autopista y autovía, carretera nacional convencional, o carreteras no nacionales. La velocidad máxima permitida es la correspondiente a autopistas y autovías y se encuentra en 120 kilómetros/hora.

42 Ver GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, en: GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, GARCÍA DEL BLANCO, MARTÍN LORENZO y SANZ-DÍEZ DE ULZURRUN LLUCH. Ob. cit.

43 Ver GÓMEZ PAVÓN. “Derecho Penal español (…)”, p. 1390.

44 En la legislación administrativa española, el artículo 48 del Reglamento General de la Circulación establece las velocidades máximas permitidas en función del tipo de vehículo y clases de vías interurbanas. El artículo 50 del mismo texto legal, fija la velocidad en función de las vías urbanas o interurbanas.

45 Para GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ. Ob. cit., esto supone una inversión de la carga de la prueba, pero consideramos que no es una conclusión ineludible de lo dicho por el Tribunal Constitucional, ya que realmente lo que dice es que puede establecerse la autoría si es posible inferirlo de una valoración conjunta de la prueba, tanto directa como indiciaria, lo que no es más que la tesis mantenida para todos los supuestos en relación con la prueba de cargo.

46 El Título XVII del Código Penal español, bajo la rúbrica de Delitos contra la seguridad colectiva, incluye en el Capítulo I los Delitos de riesgo catastrófico, en el II, los Delitos de incendios, Capítulo III, Delitos contra la salud pública (entre ellos los relativos al tráfico de drogas), Capítulo IV, Contra la seguridad vial.

47 La Ley de 9 de mayo de 1950 exigía que se probara la incapacidad para conducir con seguridad; la Ley de 24 de diciembre de 1962 solo requería que la influencia fuera manifiesta, y desde la introducción de este tipo en el Código Penal, basta con que exista la influencia.

48 Ver GÓMEZ PAVÓN. “Derecho Penal español. Parte especial”, p. 1397; de la misma, “El delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas”, p. 44 y ss.

49 GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ. Ob. cit., pp. 7 y 80.

50 La jurisprudencia española ha incluido entre las sustancias típicas algunos medicamentos, así la de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, sección 6a de 9 de marzo de 2007, que considera así los sedantes, o la de La Coruña, sección 2ª, 34/07, de 19 de enero que incluyó los ansiolíticos, aunque también existen sentencias que excluyen los medicamentos, como la de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de La Coruña nº 135/01, de 4 de setiembre.

51 Así la sentencia de la Sala Segunda (de lo Penal) del Tribunal Supremo nº 214/10, de 12 de marzo. Sobre la naturaleza de delito de peligro abstracto, ver GÓMEZ PAVÓN. “El delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas”, p. 114 y siguientes y bibliografía allí citada.

52 Al respecto ver GÓMEZ PAVÓN. Ob. ult. cit., p. 167 y ss.

53 Al menos en España, los efectos del alcohol y las drogas sobre las capacidades para conducir han sido objeto de reiteradas campañas desde el Gobierno, por lo que difícilmente se puede mantener que el conductor o cualquier ciudadano los desconoce, lo que hace prácticamente imposible alegar en propia defensa su desconocimiento.

54 Artículo 24 de la Constitución española de 1978: “1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso pueda producirse indefensión.

2. Asimismo, todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informado de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia”.

55 Ver al respecto las sentencias del Tribunal Constitucional 22/88, de 18 de febrero, 24/92, de 14 de febrero, 252/94, de 19 de setiembre y 111/99, de 14 de junio. Sobre los problemas de estas pruebas, ver GÓMEZ PAVÓN.

Ob. ult. cit., p. 57 y ss.

56 En este sentido, entre otras, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Gerona, 462/09, de 2 de julio; Cáceres 81/09, de 22 de abril; Burgos 290/09, de 22 de diciembre; Burgos 278/09, de 11 de diciembre, que advierte de la necesidad de tener en cuenta los errores de los etilómetros, establecidos en España en la legislación administrativa que regula el control por el Estado de estos instrumentos. Ver GÓMEZ PAVÓN. “Derecho Penal español…”, pp. 1404 y 1405; de la misma, “El delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes”, pp. 88 a 90; GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ. Ob. cit., p. 95 y ss.

57 GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ. Ob. cit., p. 95 y ss.

58 Lo que estimamos es extensible a la legislación de Perú.

59 Así, GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ. Ob. cit., p. 95 y ss.

60 En relación con el error de prohibición resulta curioso el hecho juzgado por la Audiencia Provincial de Palencia, nº 64/07, de 27 de diciembre, en el que el acusado sale de un bar donde estaba bebiendo a requerimiento de un agente de policía para que mueva su vehículo mal aparcado; una vez que lo hace el agente le requiere para realizar la prueba de detección alcohólica, dando positivo y superando las tasas fijadas en el Código Penal. En el juicio se alegó un error de prohibición al considerar que actuaba conforme a Derecho al hacerlo en virtud de una orden de la autoridad. En la sentencia se aplicó un error indirecto de prohibición por entender que el sujeto pensó erróneamente que le cubría, de forma excepcional, una autorización derivada de la orden del agente de policía.

61 La actual redacción proviene de la Ley Orgánica 5/10, de 22 de junio. El número 2 de este artículo se introduce con diferente redacción por Ley Orgánica 15/03, de 25 de noviembre, que establecía que existiría no solo temeridad manifiesta, sino concreto peligro cuando la conducción se realizare con elevadas tasas de alcohol o a velocidad desproporcionada. Con independencia del juicio que nos merezca el actual texto, debemos reconocer que al menos se han eliminado parte de los problemas del anterior, la presunción ya no es de concreto peligro, y se gana en seguridad.

62 MORENO ALCÁZAR. “Los delitos de conducción temeraria”. Valencia, 2003; MIR PUIG. “Conducción temeraria y el nuevo artículo 340 bis d) del Código Penal”, en: Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid, 1993, para quien la conducción manifiestamente temeraria es aquella que de ocurrir el resultado lesivo podría considerarse como imprudencia grave.

63 TAMARIT SUMALLA. “Automóviles, delitos y penas. Estudio de la criminalidad y de las sanciones penales relacionadas con los vehículos a motor”. Valencia, 2007; SANZ-DÍEZ DE ULZURRUN LLUCH, en: GUTIÉRREZ

RODRÍGUEZ, GARCÍA DEL BLANCO, MARTÍN LORENZO y SANZ-DÍEZ DE ULZURRUN LLUCH. “Protección penal de la seguridad vial”, considera que la infracción penal conlleva siempre una administrativa, a tenor de los artículos 9 y 11 de la Ley de Seguridad Vial, en los que se consagran los principios de conducción dirigida y de confianza que se lesionarían con este tipo de conducción.

64 Ver: SANZ-DÍEZ DE ULZURRUN LLUCH. Ob. cit.; TAMARIT SUMALLA. Ob. cit.; MORENO ALCÁZAR.

Ob. cit.

65 La conducción temeraria es también una infracción administrativa; la diferencia entre los ilícitos penales y administrativos radica en la puesta en concreto peligro de la vida o salud de las personas.

66 En el Código Penal español el artículo 155 establece: “En los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válido, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados.

No será válido el consentimiento otorgado por un menor de edad o un incapaz”.

Aunque antes de la entrada en vigor del Código vigente se discutía en la doctrina la eficacia del consentimiento en los delitos de lesiones para excluir la responsabilidad penal, la presencia del artículo acabado de transcribir lo hace, en principio, imposible.

67 Sobre la eficacia del consentimiento en los delitos contra la vida y la salud individual, ver GÓMEZ PAVÓN.

“Tratamientos médicos: Responsabilidad penal y civil”. 2ª edición, Barcelona, 2013. Al menos en la legislación penal española, en los delitos contra la libertad en general y en concreto contra la libertad ambulatoria y sexual, así como contra la intimidad y patrimonio, el consentimiento actúa como causa que excluye la tipicidad. En los delitos contra la vida y salud individual en su caso podría llegar a eliminar la antijuricidad.

68 GÓMEZ PAVÓN. “Derecho Penal español. Parte especial”. III, pp. 1411 y 1412.

69 En la legislación administrativa española, el artículo 65 de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos de motor y seguridad vial, considera infracción grave la conducción temeraria y la negligente.

70 En este sentido GÓMEZ PAVÓN. Ob. ult. cit., p. 1412 y bibliografía allí citada.

71 Ibídem, p. 1413; también para la generalidad de la doctrina y jurisprudencia, ver entre otros SANZ-DÍEZ DE ULZURRUN LLUCH. Ob. cit., y sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 1461/00, de 27 de setiembre, 135/07, de 7 de febrero, 1209/09, de 4 de diciembre. Se aparta de esta línea mayoritaria la sentencia del mismo Tribunal 1135/10, de 29 de diciembre, que considera que no es un delito doloso, puesto que consiste en la inobservancia de los más elementales deberes de cuidado que hace que el comportamiento se considere absolutamente inadecuado.

72 SANZ-DÍEZ DE ULZURRUN LLUCH. Ob. cit., fundamentando esta tesis en la tramitación parlamentaria del precepto.

73 Con carácter general consideramos que deberían evitarse este tipo de presunciones. Es cierto que con ellas se facilita la prueba, pero ello no es justificación suficiente para su empleo en Derecho Penal.

74 La introducción de este tipo en la legislación española es un ejemplo del carácter simbólico del Derecho Penal; ya en el anterior Código Penal de 1973 se introduce un precepto semejante, ante la realización de algunos hechos en carreteras de las cercanías de Madrid (se trataba de apuestas entre conductores de circular desde algunos municipios cercanos a Madrid hasta esta localidad en sentido contrario y a altas velocidades). Lo anecdótico es que cuando entre en vigor esa reforma esos hechos habían desaparecido; el medio utilizado para ello fue una mayor presencia policial en estas carreteras.

75 Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 1464/05, de 17 de noviembre.

76 Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 1019/10, de 2 de noviembre, que califica la producción de múltiples resultados como concurso ideal pluriofensivo, pero no medial o instrumental.

77 El artículo 70 establece las reglas para formar las penas inferiores en grado: “2ª La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de esta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día de multa según la naturaleza de la pena a imponer”.

78 GÓMEZ PAVÓN. Ob. ult. cit., p. 1416; de la misma, “Algunas reflexiones sobre el nuevo artículo 340 bis d) del Código Penal”, en: Cuadernos de Política Criminal. Nº 39, 1989; MOLINA FERNÁNDEZ. Ob. cit.

Algunos autores consideran que esta figura ocupa un espacio intermedio entre la tentativa de homicidio con dolo eventual y la conducción temeraria; son casos de especial temeridad que no llegan a suponer dolo eventual, en este sentido MIR PUIG, en MIR PUIG y CORCOY BIDASOLO. Ob. cit.

79 En el Derecho Penal la clasificación como dolo directo o eventual no tiene mayor efecto, ni sobre la subsunción del hecho, siempre será en el delito de homicidio, ni tampoco en cuanto a la pena, ya que no se distingue en función de la clase de dolo, aunque obviamente sí se podrá tener en cuenta en la individualización de la pena.

80 Artículo 468.- “1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año, si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos”. Con independencia de la necesidad del artículo 384 del texto penal, no se entiende por qué el quebrantamiento de la condena de privación del permiso deba tener una pena mayor que si se trata del de otras penas, excepto las de prisión. Y menos se entiende cuando la retirada no es originada por la comisión de un delito.

81 Sobre este delito ver GARCÍA DEL BLANCO. “Protección penal de la seguridad vial”; GÓMEZ PAVÓN.

Ob. ult. cit, pp. 1420 a 1426 y bibliografía allí citada.

82 GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ. “Protección penal de la seguridad vial”. 2ª edición; SPÍNOLA TÁRTALO. “Conductas no consistentes en circular con vehículo de motor o ciclomotor, creadoras de grave riesgo para la seguridad del tráfico: El artículo 382 del Código Penal”, en: Cuadernos de Política Criminal. N° 66, 1998; GÓMEZ

PAVÓN. “Derecho Penal. Parte especial”, pp. 1426 a 1430.

83 El establecimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración requiere la acreditación de un daño proveniente de una actuación administrativa, o de una inactividad de la Administración y por tanto, de un nexo causal entre ambos.

84 Artículo 368.- Resistencia o desobediencia a la autoridad “El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años.

Cuando se desobedezca a la orden de realizarse un análisis de sangre o de otros fluidos corporales que tenga por finalidad determinar el nivel, porcentaje o ingesta de alcohol, drogas tóxicas estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de libertad será no menor de seis meses ni mayor de cuatro años o prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas”.

85 La negativa a la realización de estas pruebas constituía ya una infracción administrativa en la legislación administrativa española.

86 Así, ORTS BERENGUER. “Comentarios al Código Penal”. II, Valencia, 1996, p. 1717; TAMARIT SUMALLA.

“Comentarios a la Parte especial del Código Penal español”. Pamplona, 1996, p. 1047.

87 Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de octubre de 1995, a la que se formularon dos votos particulares por dos de los componentes del Tribunal.

88 MARTÍN LORENZO. “Protección penal de la seguridad vial”, pp. 271 a 302, con una sistematización de las diferentes posturas.

89 GÓMEZ PAVÓN. “El delito de conducción (…)”, p. 291.

90 A favor de la posibilidad de admitir la modalidad comisiva, CARBONELL MATEU y VIVES ANTÓN. “Comentario al Código Penal de 1995”. Vol. II, Valencia 1996, p. 2087; también PRATS CANUTS. “Comentarios a la Parte especial del Derecho Penal”. Pamplona, 1995, p. 1535. Para MUÑOZ CONDE. Ob. cit., p. 764, será una conducta omisiva ya que lo relevante es la infracción del deber.

91 En general, en los comportamientos omisivos el injusto radica en no cumplir con el deber de actuar impuesto en cada caso concreto, siendo indiferente la acción que se pueda realizar en vez de la debida. Sobre esto, véase:

BUSTOS RUBIO. “La tipicidad objetiva en el delito de omisión del deber de socorro personal”. Madrid, 2013.

En relación con la estructura del tipo objetivo en estos delitos, p. 22 y siguientes y bibliografía allí citada. Cfr. también: BUSTOS RUBIO. “Bien jurídico y sanción penal en el delito de omisión del deber de socorro”, en:

Foro. Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales. Vol. 15, Nº 2, p. 157 y ss.

92 Ver con mayor amplitud GÓMEZ PAVÓN. “El delito de conducción (…)”, pp. 294 a 299.

93 CARBONELL MATEU y VIVES ANTÓN. “Comentarios al Código Penal de 1995”. Vol. II, Valencia, 1996, p. 2087.

94 En la doctrina penal española, hasta la reforma del Código Penal español de 2007 se discutía si en el tercer supuesto –control preventivo de tráfico–, cabía la posibilidad de aplicar la ley penal si se negaba el conductor a realizar la prueba; hasta ese momento se decía en el anterior artículo de la ley penal, que las pruebas debían realizarse para comprobar la existencia del anterior delito de conducción bajo la influencia de estas sustancias, en este momento lo es para comprobar las tasas de alcohol o drogas. Con la anterior regulación la jurisprudencia mayoritaria, al igual que la doctrina consideraba que los controles preventivos no podían dar lugar a la aparición de este delito, ver al respecto el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2002. A pesar de la modificación legal, por algunos autores se ha mantenido la anterior interpretación, así MARTÍN LORENZO.

Ob. cit., pp. 370 a 377.

95 MARTÍN LORENZO. Ob. cit., pp. 370 a 377.

96 GÓMEZ PAVÓN. “Derecho Penal español. Parte especial”. II, Valencia 2011, pp. 1436 a 1438 y bibliografía allí citada. Manteniendo el concurso de leyes, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal español, 1135/10, de 29 de diciembre.