La autora examina los fundamentos de la doctrina jurisprudencial vinculante establecida en la Casación N° 126-2012-Cajamarca. A su juicio, es correcto entender que la agravante prevista en el artículo 297.2 del CP se basa en el abuso o aprovechamiento del cargo, profesión u oficio de educador para involucrar a los alumnos en el consumo, tráfico o comercialización de drogas; sin embargo, objeta que la Corte Suprema haya decidido completar jurisprudencialmente el sentido de la norma, con requisitos no previstos por el legislador.

MARCO NORMATIVO

• Constitución Política del Estado: arts. 2 inc. 24 literal d), y 200.
• Código Penal: arts. 296 y 297 inc. 2.

I. Introducción

El artículo 297 del Código Penal (CP) establece en su numeral 2 la circunstancia agravante de los delitos de tráfico ilícito de drogas (TID) referida a los supuestos en que el sujeto activo tiene la profesión de educador o se desempeña como tal en cualquiera de sus niveles de enseñanza.

Esto nos lleva a preguntarnos sobre cómo entender los alcances de la citada norma, ya que textualmente se puede entender que resulta suficiente acreditar la condición de educador (a nivel profesional, técnico e incluso empírico), para que el sujeto activo cumpla con el supuesto hipotético que califica con mayor gravedad el delito de TID.

No obstante ello, de la lectura del numeral 2 del artículo 297 del CP, se desprenderían dos supuestos muy importantes: a) si el sujeto activo del delito tiene la profesión de educador, no es necesario que la ejerza para cumplir con el tipo penal; y b) pero si no tiene este nivel de profesionalización, para ser considerado como tal, resulta necesario que ejerza una labor de instrucción o formación académica.

Una tercera interpretación que puede construirse es que resulta injusto imputar como agravante la conducta de un sujeto que no ejerce su profesión de educador y que actúa como cualquier persona común. Por ende, para que este sea considerado penalmente como sujeto de mayor reproche social y penal, es condición indispensable que su situación de educador impacte considerablemente en orden social (como, por ejemplo, a través del ejercicio o aprovechamiento de su condición profesional para los fines del delito).

Ante este conjunto de alternativas, la Corte Suprema de Justicia, a través de la Casación N° 126-2012-Cajamarca, ha delimitado los alcances interpretativos de la circunstancia agravada en la condición de educador prevista en el numeral 2 del artículo 297 del CP.

En tal sentido, considerando la importancia de esta casación, en las siguientes líneas comentaremos los aspectos más importantes del análisis e interpretación realizados por la Corte Suprema, ello con el objeto de incentivar el debate y profundizar en el estudio de los delitos relacionados al TID.

II. Aspectos generales de la Casación N° 126-2012-Cajamarca

a) Doctrina jurisprudencial: Delimitación de los alcances interpretativos de la circunstancia agravada en la condición de educador prevista en el numeral 2 del artículo 297 del CP.

b) Decisión cuestionada: Sentencia de vista del 9 de marzo de 2012, que confirmó la sentencia de primera instancia del 25 de noviembre de 2011, en el extremo que condenó al encausado como autor del delito contra la salud pública –posesión de drogas tóxicas para tráfico– en agravio del Estado; y la revocó en el extremo que le impusieron 20 años de pena privativa de libertad y, reformándola, le impusieron 15 años de pena privativa de libertad; y la confirmaron en el extremo que le impusieron 250 días-multa, fijándose en diez nuevos soles el día-multa; e inhabilitación para ejercer la profesión de educador por el periodo de cinco años, con lo demás que contiene.

III. Alcances de la Casación N° 126-2012-Cajamarca

En el artículo 297 del CP se encuentran previstas las circunstancias agravantes de los delitos relacionados al TID. Estas están referidas a la calidad del agente, al lugar donde se comete el delito y a la utilización de personas inimputables para perpetrar el ilícito. Las circunstancias anotadas no son en sí mismas delitos, sino que concurren con el delito y lo agravan. A criterio de la Corte Suprema, la agravante contemplada en el numeral 2 del artículo 297 del CP, debe entenderse en los siguientes términos:

a) La problemática de las drogas en centros educativos es un tema prioritario de agenda pública, pues los jóvenes adquieren con facilidad los estupefacientes y el consumo de estos se vuelve popular. El centro educativo actúa en una fase del proceso de maduración en el que la intervención del adulto (docente) tiene gran influencia. Esto resalta el rol de docente como agente preventivo, debido a la cercanía con los estudiantes, a su papel como modelo y a su función educadora1. Por ende, la agravante prevista en la norma de análisis se funda en la deslealtad con la causa pública y en la mayor facilidad y trascendencia para la difusión de drogas en el entorno del educador, esto es, en la mayor cercanía y autoridad frente a grupos de estudiantes, recalcando que es determinante el título y/o la posición funcional como educador en cualquier nivel de enseñanza.

Bajo esta premisa, el educador que ejercita su profesión como tal, tiene un mayor nivel de influencia sobre los educandos a su cargo o cercanos a él, los cuales, ante su condición de autoridad, están expuestos a su influencia para acceder a sustancias ilegales como son las drogas. Por tanto, no sería posible invocar la agravante materia de estudio si es que el docente no hace ejercicio efectivo de su profesión o actividad, y si es que, además, no se aprovecha de su posición de influencia para promover el consumo, tráfico o comercialización de drogas ilícitas.

b) Para configurar dicha agravante no solo se requiere que el imputado tenga la condición de educador, sino que su accionar delictivo se debe verificar en el contexto y aprovechando el ejercicio de su condición de tal, con el consiguiente grave riesgo de los alumnos2, sea que no hubieran alcanzado una edad que les permita comprender las posibles consecuencias del consumo al que pudieran ser inducidos por el comportamiento de su maestro, o que pudieran ser influidos negativamente, pese a su mayoría de edad, al consumo de estupefacientes.

Como se expone líneas arriba, la capacidad de influencia del docente debe ser efectiva o potencialmente determinante a efectos de lograr involucrar a sus alumnos en el consumo, tráfico o comercialización de drogas. De este modo, el ámbito de acción o actuación del docente permite aprovechar el estado formativo de sus alumnos o estudiantes cercanos a él, para sumergirlos en las drogas; comportamiento que es reprochable por el Derecho Penal.

c) Tal agravante es independiente de la que correspondería si el sujeto activo del delito además se sirve de los menores para la comisión del hecho delictivo, prevaliéndose de su situación de ascendencia sobre ellos o si trafica en sede educativa o su entorno, en cuyo caso se configuraría concurso de agravaciones. En estos casos, los numerales 4 y 5 del artículo 297 del CP prevén como circunstancias agravantes si el delito es cometido en un establecimiento educativo o se vende drogas a menores o se los utiliza para ello.

d) El solo hecho de la condición de docente (profesional o no profesional) importaría la implantación de una forma de Derecho Penal de autor que el Estado democrático recusa, y que daría lugar a paradojas tales como castigar por la modalidad agravada al profesor graduado que nunca ejerció la docencia, que hubiera perpetrado un delito de TID sin nexo alguno con la actividad educativa.

El modelo del Derecho Penal del autor asume que las características personales del inculpado son un factor que se debe considerar para justificar la imposición de la pena. Al sujeto activo del delito (que en esta teoría suele ser llamado delincuente) puede adscribírsele la categoría de persona desviada, enferma, desadaptada, ignorante, entre otros calificativos. Esta categorización no es gratuita: cumple la función de impactar en la imposición, el aumento o el decremento de la pena; incluso permite castigar al sujeto por sus cualidades morales, su personalidad o su comportamiento precedente frente a la sociedad. Así, la pena suele concebirse como un tratamiento que pretende curar, rehabilitar, reeducar, sanar, normalizar o modificar coactivamente la identidad del sujeto; también como un medio que pretende corregir al individuo “peligroso” o “patológico”, bajo el argumento de que ello redunda en su beneficio3. Por ello, el quántum está en función del grado de disfuncionalidad que se percibe en el individuo. En tal sentido, la sola agravante por la condición de docente (sin que esta implique el ejercicio de esta función) comportaría una violación a los principios inspiradores del Estado de Derecho, donde se proscribe el Derecho Penal de autor.

A raíz de lo expuesto, la Corte Suprema concluye que la configuración de la referida agravante estará supeditada a la verificación de los siguientes elementos:

a) De modo general, la agravante se funda en la deslealtad con la causa pública de la educación y la mayor facilidad y trascendencia para la difusión de drogas en su entorno de población vulnerable. Es decir, se entiende que un docente en ejercicio tiene un deber especial por garantizar el cumplimiento de los fines y objetivos de la educación y formación de los estudiantes a su cargo o de su entorno, pero cuando utiliza su posición de autoridad para desarrollar actividades relacionadas al TID, incurre en una afectación a dicho deber en tanto promueve el consumo de sustancias prohibidas en sectores altamente vulnerables.

b) El agente tiene la profesión de educador, de lo que se exige como medio probatorio, de modo general, el título profesional de educador. Para el caso del primer supuesto del numeral 2 del artículo 297 del CP, el profesional en docencia debe acreditar tal condición con su título profesional, caso contrario, será considerado como un educador no profesional.

c) El agente se desempeña como educador (sin titulación) en cualquier nivel de enseñanza. Esta condición corresponde al segundo supuesto fijado en el numeral 2 del artículo 297 del CP.

d) Independientemente de lo señalado en los literales b) y c), el accionar delictivo debe viabilizarse en el entorno educativo, en cuyo contexto el sujeto activo instrumentaliza su condición de educador. Es decir, aprovecha de su condición de docente para cometer el delito.

e) Pero el hecho puede ser adicionalmente cometido en el interior o en otros ambientes vinculados a la enseñanza; v. gr. centros deportivos, dado que el mayor reproche se funda en que hay mayor capacidad de difusión de la droga porque la oferta se puede hacer llegar a un mayor número de personas vulnerables.

Por tanto, para la aplicación de la agravante, deberán observarse estos parámetros fijados por nuestro Tribunal Supremo; caso contrario, podría cometerse abusos o desproporciones en la aplicación de las penas y en la adecuación del tipo penal a los hechos en concreto.

IV. ¿Cuál es el sustento de la Casatoria de la Corte Suprema?

En la casación, la Corte Suprema hace referencia a los principios de legalidad4, culpabilidad y proporcionalidad, para explicar las razones de su tesis, siendo los dos últimos los principales pilares de su sustento, en razón a lo siguiente:

a) Principio de culpabilidad: El principio de la responsabilidad o culpabilidad proviene del principio democrático elemental de la dignidad de la persona humana. De este modo, la persona en un sistema democrático es un ente autónomo respecto del Estado, con capacidad propia y, por tanto, no sometido a la tutela de este. Por ende, necesariamente la intervención del Estado ha de considerar como límite y legitimación de su intervención la responsabilidad de la persona. Esto implica, consecuencialmente, que toda persona tiene responsabilidad, no hay personas irresponsables sobre las que el Estado tenga derecho5.

Ahora bien, el principio de responsabilidad lleva no solo a excluir la llamada responsabilidad objetiva, que por tanto no es personal en el injusto o delito, sino también a considerar qué respuesta era exigible a ese sujeto por el sistema penal, lo cual implica entonces la corresponsabilidad del sistema, pues para exigir, es necesario que se haya otorgado las correspondientes condiciones para tal exigencia. Se trata, entonces, de las discusiones de la responsabilidad del sujeto por su hecho, o la llamada culpabilidad o responsabilidad por el hecho.

De este modo, si el docente es intervenido en un operativo antidrogas, este debería responder solo por su actuación en el proceso delictivo, lo cual también exige que para que su conducta sea considerada como agravante, haya aprovechado su condición de educador para facilitar o lograr provecho del delito. Caso contrario, su responsabilidad debería circunscribirse al tipo básico que regula su conducta.

b) En cuanto al principio de proporcionalidad: Podemos decir que este es consecuencia del principio de igualdad, y cuyo postulado pregona que la pena ha de ser proporcional a la gravedad del hecho, tanto por su jerarquía respecto del bien jurídico afectado, como por la intensidad del ataque al mismo. Es decir, ha de excluirse penas iguales para hechos diferentes, pues esto implica también discriminación, y de igual modo, ha de excluirse penas desiguales para afectaciones con intensidades e impactos semejantes. Por lo tanto, la agravación por la sola condición de docente, de quien se ve involucrado en el delito de TID, resultaría desproporcional y desigual, frente a otros sujetos, cuando su actuación no guarda relación con el aprovechamiento o ejercicio de las actividades de docente.

Asimismo, si bien es cierto que en el texto legal del numeral 2 del artículo 297 del CP no se advierte que el legislador haya determinado la exigencia de requisitos adicionales para la configuración de la agravante, también lo es que la experiencia práctica y operativa nos permite afirmar que el entendimiento cerrado de la norma puede resultar abusivo; pues, por un mismo hecho de TID realizado en un escenario ajeno al educativo, quien posee la condición de docente (en ejercicio o no) podría ser sancionado con una pena mayor que aquel que no cuenta con estas condiciones, aun cuando ambos casos sean similares.

Sobre el particular, sostiene Peña Cabrera Freyre que para la adecuación de la agravante no bastará que el sujeto activo del delito sea educador, sino que el comportamiento debe ser realizado en ejercicio de su profesión. Ello en razón de que la función docente genera una mayor alarma social, al constituir una conducta de mayor desvalor, al traficar o comercializar estupefacientes en ambientes donde se hallan personas especialmente vulnerables6.

En estos mismos términos, Gallego Soler afirma que la condición de docente o educador no supone un estatus personal pese a ser una condición personal; esto es, se pierde tal condición cuando se actúa al margen de la función docente (que puede venir aparejada a la función pública en algunos casos). De ahí se sigue que la función docente ha de guardar alguna relación con la realización de la conducta típica, y podríamos usar el criterio propuesto para el resto de circunstancias: solo se estimará la agravación cuando el delito se realice dentro del ejercicio del cargo de docente o educador, empleando medios solo disponibles para quien lo ejerce7.

De este modo, el tipo objetivo no se realiza por la mera concurrencia de circunstancias personales, sino que es preciso que se actúe abusando de la profesión, oficio o cargo en que se concretan estas circunstancias personales, de modo tal que el agente se aproveche de ellas para una mayor eficacia de su delito. Es decir, no se trata de una responsabilidad por el cargo, profesión u oficio (lo cual podría incluso vulnerar el principio de culpabilidad), sino que esa responsabilidad se tiene porque, actuando en el ejercicio del cargo, del oficio o de la profesión, se abusa de ellos hasta el punto de realizar la conducta típica relacionada al TID8.

Por ende, si no se quiere establecer un trato desigual y discriminatorio por la sola razón del cargo o profesión, ni romper el principio de culpabilidad imperante en el Derecho Penal, la mayor pena impuesta a un hecho en atención a la condición del sujeto activo debe responder a un plus en el desvalor del hecho o de la conducta, en atención de un mayor contenido de antijuricidad de la acción, en cuanto se acreciente el potencial dañoso o de riesgo de hecho o una vulneración de especiales deberes del sujeto, que incrementa la reprochabilidad de su conducta9.

Sin perjuicio de lo señalado, somos de la opinión que dicha norma merece una revisión legal a efectos de ajustar y clarificar sus alcances, lo cual no implica abogar por la flexibilización de las agravantes, sino, por el contrario, proporcionar las garantías necesarias a afectos de contar con reglas claras, pero a la vez que proscriban o disminuyan cualquier riesgo de abuso o desigualdad en la aplicación de las sanciones penales. Dicha precisión la podemos observar en el numeral 1 del artículo 369 del Código Penal español, que agrava el delito cuando: “El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente y obrase en ejercicio de su cargo, profesión u oficio”.

Lo señalado es importante por cuanto, si bien consideramos que la Corte Suprema tiene la potestad de ilustrar o delinear los criterios para la mejor aplicación de la ley penal, como efectivamente lo viene realizando para tipos penales propios como son la trata de personas, violación sexual, secuestro, etc.; en el caso de la agravante en análisis, se completa el sentido de la norma, con un supuesto no previsto por el legislador (profesión u actividad en ejercicio o aprovechamiento de tal condición), lo cual siempre es riesgoso en todo Estado de Derecho, por cuanto genera un precedente para completar el sentido de las normas en tipos penales cerrados.

Como bien lo hemos precisado, en el caso del sistema español no merece duda la línea de argumento sobre los alcances de la agravante, por cuanto el numeral 1 del artículo 369 del Código Penal español es explícito en ello, a diferencia del numeral 2 del artículo 297 del CP peruano, donde la atribución de quien posee la profesión de educador no contiene ningún supuesto adicional.

Cabe recordar que el principio de legalidad debe ser entendido a la par del principio de culpabilidad, por ende, ha de exigirse no solo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en ella. De este modo, para evitar la imposición de sanciones desproporcionadas, los tribunales no solo deben limitarse a atemperar la pena dentro de los límites establecidos por el legislador, sino que pueden y deben realizar una interpretación del injusto típico que evite, siempre que resulte posible sin alterar la literalidad de la ley, tan indeseable efecto. En consecuencia, el único límite para este tipo de interpretación de la ley penal garante del principio de proporcionalidad sería, evidentemente, que el propio tenor literal de la ley lo admita.

En tal sentido, si el texto de la norma penal no permite hacer una interpretación distinta a lo descrito, la decisión de un tribunal que rompe este esquema genera el antecedente para intervenir del mismo modo en casos similares, lo cual en cualquier esquema de Estado o de gobierno no es lo más recomendable, aun cuando las causas puedan ser razonables o proporcionales. Por lo señalado, reiteramos que dicha norma merece ser revisada por el legislador a efectos de precisar sus alcances y, con ello, evitar injusticias e interpretaciones que pongan en riesgo el análisis restrictivo que se exige para todos los tipos penales.

V. Conclusiones

Según lo expuesto, podemos concluir en lo siguiente:

a) A través de la Casación N° 126-2012-Cajamarca, la Corte Suprema de Justicia ha sentado jurisprudencia sobre los alcances de la condición de docente como elemento agravante del delito de TID.

b) Si bien resulta razonable, de cara al principio de proporcionalidad y de proscripción de la responsabilidad objetiva, exigir que el sujeto activo del delito de TID, para ser imputado por la agravante prevista en el numeral 2 del artículo 297 del CP, deba aprovecharse de su condición de docente, conforme concuerda la doctrina y la legislación comparada, consideramos que es tarea del legislador analizar esta agravante e incorporar las precisiones que sean necesarias, a fin de garantizar una mejor aplicación de la norma y, con ello, evitar que los tribunales se vean en la obligación de completar los tipos penales existentes, con el riesgo de incurrir en una interpretación extensiva que vulnere el principio de legalidad.

c) En ese sentido, en términos de justicia y conforme nos demuestra la práctica jurídica, la simple condición profesional o cargo, no resulta suficiente para justificar una agravante, si es que previamente no se acredita el aprovechamiento o utilización de tal condición para los fines del delito, ya que ello resultaría desproporcional e inequitativo en un sistema de amplias igualdades. Por ende, la circunstancia agravante genérica e imprecisa prevista en el numeral 2 del artículo 297 del CP requiere de lege ferenda ser reformulada por el legislador, para que se le otorgue la precisión necesaria.

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* Fiscal Superior Penal de Lima Este, con estudios de maestría y doctorado en la Universidad de San Martín de Porres. Estudios de Máster en Derecho Penal Económico Internacional en la Universidad de Granada, y Máster en Derecho español por la Universidad de Valladolid.

1 La importancia de prevenir el consumo, comercialización y tráfico de drogas en los centros educativos se funda en lo siguiente:

a) Es uno de los principales agentes de socialización, junto con la familia y el grupo de pares.

b) Se hace posible abordar la prevención del consumo de drogas, incorporando a la familia en la prevención.

c) Previniendo el consumo de drogas, se evitan o disminuyen los efectos de este fenómeno en el rendimiento académico y en las posibilidades de que los estudiantes se vean envueltos en las situaciones de violencia.

d) Actúa en una fase del proceso de maduración en que la intervención del adulto (docente) tiene gran influencia, debido a la cercanía, a su papel como modelo y a su función formadora.

e) En el grupo se puede discutir la problemática colectivamente, integrando visiones y puntos de vista, reforzando en conjunto, la necesidad de mejorar la convivencia interna.

f) A lo largo del desarrollo académico, los estudiantes están sometidos a cambios y momentos de crisis en los que se exponen a diversos riesgos, entre ellos el consumo de drogas.

g) Es un espacio ideal para detectar precozmente posibles factores de riesgo de consumo. Porque la reforma educacional crea un marco en el que se hace posible trabajar la prevención de consumo de drogas.

2 Los factores de riesgo son aquellas circunstancias socioculturales y características individuales, que en conjunción, en un momento determinado, incrementan la vulnerabilidad de los adolescentes, favoreciendo que se pueda dar un consumo abusivo y problemático. A los que reducen la probabilidad de consumir y de tener problema con las mismas se les considera factores de protección. La probabilidad de que un estudiante desarrolle problemas por el consumo de drogas resulta del producto de una relación donde el numerador representa los factores de riesgo y el denominador, los factores de protección. Desde esta perspectiva, la intervención desde los espacios socioeducativos se plantea como objetivo fundamental minimizar los factores de riesgo, pero sobre todo fortalecer o “engordar” lo más posible el denominador de la fracción, es decir, los factores de protección. Esta debe constituir la meta esencial para cualquier tipo de intervención con los menores.

3 Ese modelo se basa en la falaz premisa de que existe una asociación lógico-necesaria entre el “delincuente” y el delito, para asumir que quien ha delinquido probablemente lo hará en el futuro, como si la personalidad “peligrosa” o “conflictiva” fuera connatural a quien ha cometido un acto contrario a la ley. Además, el Derecho Penal de autor asume que el Estado –actuando a través de sus órganos– está legitimado para castigar la ausencia de determinadas cualidades o virtudes en la persona (o, por lo menos, utilizarla en su perjuicio).

4 Es importante precisar que el principio de proporcionalidad de las penas es un valor constitucional implícitamente derivado del principio de legalidad penal, así reconocido en el artículo 2, inciso 24, literal d), de la Constitución, en interpretación conjunta con el último párrafo del artículo 200, en el que se reconoce explícitamente el principio de proporcionalidad.

5 Es el reproche que le hace la sociedad al agente por su comportamiento típico. La culpabilidad es el fundamento para poder responsabilizar personalmente al autor por la acción típica y antijurídica que ha cometido, mediante una pena estatal. Es al mismo tiempo un requisito de la punibilidad y un criterio para la determinación de la pena. La culpabilidad es un juicio de valor que relieva la manera preponderante de la responsabilidad del autor con relación a las exigencias del Derecho. Si bien el autor y su conducta son elementos inescindibles del análisis dogmático penal, en el estrato de la culpabilidad cobran mayor énfasis las condiciones y características personales del autor como son las referidas a su imputabilidad o capacidad penal del culpabilidad, que al constituir en muchos casos un estado del autor, no se circunscriben a la concreta conducta realizada, sino que trascienden este contexto espacial y temporal.

6 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Tráfico ilícito de drogas y delitos conexos. Rodhas, Lima, 2013, p. 176.

7 GALLEGO SOLER, José Ignacio. Los delitos de tráfico de drogas II. Un análisis crítico de los arts. 369, 370, 372, 374, 375, 377 y 378 del CP; y tratamientos jurisprudenciales. Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 221.

8 Ídem.

9 GRANADOS PÉREZ, Carlos. Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el delito de tráfico de drogas. La Ley, Madrid, 2007, p. 376.