El autor hace una revisión de diversas teorías y conceptos desarrollados para explicar la intervención en el delito de una o de varias personas: el sistema unitario (propio de los delitos culposos) y diferenciador (que atiende a la distinta relevancia de los aportes); poniendo especial atención en la teoría del dominio del hecho y sus manifestaciones (dominio de la acción, funcional y de la voluntad), las cuales emplea para abordar la autoría directa, la coautoría y la autoría mediata, así como para diferenciar a los autores de los partícipes (sean instigadores o cómplices).

MARCO NORMATIVO

• Código Penal: arts. 12, 23, 24 y 25.

I. Introducción

El estudio de la autoría y la participación en el Derecho Penal busca dar respuesta a quién o quiénes son los que intervienen en un acto delictivo, atendiendo a que, según su naturaleza social, el hombre no suele actuar solo, sino con la participación de otros, por lo que es necesario señalar las diferentes acepciones tanto del que comete el hecho delictivo como del que colabora para que se realice. La doctrina ha abordado dos temas bastante controvertidos en cuanto a la autoría y participación. Uno de ellos es la búsqueda de elementos objetivos que permitan medir qué tan importante es el aporte de cada uno de los sujetos que intervinieron en la configuración del delito; el otro es la precisión de si el juicio de reproche a cada uno de los partícipes debe ser el mismo. Así, surgen las reglas de participación, que constituye una ampliación o extensión de los tipos legales definidos en función del autor.

De ello se desprende que será autor quien realiza el tipo penal y será partícipe quien coadyuva en su perpetración con acciones intencionalmente cooperantes que tengan relevancia jurídico-penal con respecto al acto realizado por el autor1.

Al respecto, Arroyo Zapatero y Gómez Colomer apuntan: el principio de que solo resulta punible quien realiza el tipo de un delito sufre una segunda limitación en el tratamiento penal de la participación. Cuando son varios los que participan en la comisión de un delito, realiza el tipo en sentido estricto tan solo quien ejecuta la conducta típica, por ejemplo, quien dispara a otro y le causa la muerte. No puede decirse que realice la conducta de matar a otro quien se limita a inmovilizar a la víctima o a inducir a otro que le dé muerte o quien proporciona al autor el arma homicida. Estas contribuciones periféricas a la realización de la conducta típica deberían ser impunes si el legislador no hubiera extendido la punibilidad más allá de la conducta de quien realiza por sí mismo la acción típica2.

II. Sistemas delimitadores entre autoría y participación

La distinción entre autoría y participación es lo que representa el punto problemático de la concurrencia de personas dentro de un acto delictivo, por lo tanto, se busca apreciar cuál es el aporte que hace cada sujeto al injusto y precisar, según esto, la punibilidad que le corresponde. Frente a lo antes expuesto, se han propuesto dos sistemas: el unitario y el diferenciador, con el fin de admitir bien un concepto unificado de autor o bien la diferencia entre la realización del rol principal (autor) y de conductas accesorias (partícipes en general).

1. Sistema unitario

Para esta corriente, los autores son todos los intervinientes que prestan una contribución causal a la realización del delito, sea como autores o partícipes, no siendo necesario que su contribución al hecho se materialice en acciones típicas3.

La autoría se fundamenta en la causalidad –teoría de la equivalencia de las condiciones–, resultando superflua toda idea de accesoriedad. No existen diferencias entre los aportes causales, todos son equivalentes a efectos del resultado, por ende, todos los intervinientes en el acto delictivo son iguales con respecto a la responsabilidad penal.

Según esta teoría, es autor el que aporta una contribución causal al hecho, por mínimo que sea. Es decir, considera como autores a todos aquellos que de una u otra manera contribuyeron a la realización del hecho delictuoso4. No interesa distinguir la intervención de cada sujeto, por lo que se rechaza así la diferenciación entre autor y partícipe, y se niega en absoluto la trascendencia de la accesoriedad.

Los planteamientos de la teoría unitaria del autor se adecuan más a la estructura de los delitos culposos. La doctrina y la jurisprudencia acuden a un concepto unitario a la hora de determinar quién es el autor de un hecho imprudente. Existen dos grandes modelos del concepto unitario de autor:

§ El primer gran modelo, denominado “concepto unitario formal”, lo realizó Kienapfel. No admite ninguna forma distinta en que se pueda desarrollar la autoría, todos los participantes en un hecho son autores del mismo.

§ El segundo gran modelo es el “concepto unitario material o funcional”, el cual, partiendo de la igualdad como autores de todos los intervinientes, admite distintas formas de autoría5.

2. Sistema diferenciador

La teoría de la autoría y la participación presupone la necesidad dogmática de la distinción entre autor y partícipe6. A partir de esta dicotomía, se han esbozado diferentes conceptos de autor. Este sistema se basa en hacer una diferenciación de los distintos papeles cumplidos por quienes toman parte del injusto y en las exigencias de una mayor seguridad jurídica7, lo que implica estimar distintas consecuencias jurídicas para cada intervención según sea el caso (autoría o participación).

Así, siguiendo este sistema adoptado en nuestra legislación, se han formulado dos teorías:

2.1. Concepto extensivo de autor

Esta teoría considera que autor es todo aquel que ha puesto una condición para la causación del resultado típico; pero esto puede afirmarse también de quien solo presta una colaboración poco significativa, de tal manera que el concepto de autor resulta extraordinariamente extendido8.

Díaz y García Conlledo refiere que, al existir cláusulas en la legislación que distinguen entre autor y partícipe en el Derecho positivo, la doctrina se ve obligada a buscar criterios en los que se base tal distinción9.

Por su parte, Quintero Olivares refiere que al no poder designar al partícipe mediante criterios objetivos se acude a lo subjetivo, de manera que lo importante es el sentimiento de ser autor del hecho, de tenerlo como propio y no como colaboración en el hecho de otro10.

A esta extensión del concepto de autor se le critica porque resulta tan extensa que puede comprender a cualquier persona; también se le critica porque carece de base objetiva para trazar la diferencia entre autor y partícipe, es por ello que para superar estas dificultades se recurre a un complemento subjetivo, como es la teoría subjetiva de la participación.

Con el apoyo de esta posición subjetiva, la distinción entre autor y partícipe se encuentra en la intención del sujeto, en su ánimo. Así, es considerado autor el sujeto que actúa con voluntad de tal (animus autoris); es decir, quien quiere el hecho como propio o tiene interés en el resultado; y partícipe, quien actúa con voluntad de tal (animus socii), quiere el hecho como ajeno y no tiene interés propio11.

Esta posición no estuvo exenta de críticas y se afirma que los animus autoris y socii no tienen ni realidad jurídica ni normativa, y que si nos guiamos por una fórmula del puro ánimo existe el peligro de llegar a un extremo de no tomar en cuenta la realidad fáctica: que el autor haya ejecutado una acción típica, lo que es una contraposición al principio de legalidad.

En la actualidad, ni el concepto extensivo del autor ni la teoría subjetiva de la participación han sido acogidos en el Derecho Penal peruano.

2.2. Concepto restrictivo de autor

Parte de un principio opuesto al concepto extensivo: no todo el que causa el delito es autor, porque no todo el que interpone una condición causal del hecho realiza el tipo. Causación no es igual a la realización del delito, la cual requiere algo más que la causación. Como consecuencia de esta restricción en el concepto, los tipos de participación son solo “causas de extensión de la pena”, pues si no estuvieran previstas por la ley no serían punibles12.

Los seguidores de esta teoría ubican una línea fronteriza entre autor y partícipe en el plano objetivo, pero no siempre, pues en el caso de la teoría del dominio del hecho incorporan también criterios subjetivos. En este sentido, se distinguen tres teorías:

2.2.1. Teoría objetivo-formal

Lo decisivo es la realización de todos o algunos de los actos ejecutivos previstos expresamente en el tipo legal. Es decir, parte de la literalidad de las acciones descritas en los tipos legales13.

Es así que autor es quien realiza, en forma total o parcial, la acción ejecutiva adecuada al tipo, y partícipe es quien colabora en la realización del tipo solo con una acción preparatoria o de auxilio.

Los inconvenientes en esta teoría se detectan como una consecuencia de la enorme restricción que el concepto de autor tiene en esta teoría. En ella no se puede comprender al autor mediato, ni al coautor en la mayoría de los casos; esto se debe a que ella prescinde por completo de los elementos subjetivos14.

2.2.2. Teoría objetivo-material

Plantea el criterio de la importancia objetiva de la contribución para distinguir entre autor y partícipe, con lo que se trata de indagar la mayor peligrosidad objetiva de la contribución. Así, autor será el individuo que aporte la condición objetiva más importante.

También se le critica porque tampoco resuelve el problema de autor mediato y del coautor que objetivamente no intervendrían con una contribución importante.

2.2.3. Teoría del dominio del hecho

La exposición hasta ahora llevada a cabo parece conducirnos a la conclusión de que ni una teoría puramente objetiva ni otra puramente subjetiva fundamentan convincentemente la autoría y la delimitan adecuadamente de la participación15.

En atención a ello y en la búsqueda de una conceptualización de la autoría, que implique la conjunción de las dos teorías anteriores, se gestó la expresión “dominio del hecho”, la cual se la debemos a Hegler (1915)16; pero fue Hans Welzel quien, en definitiva, divulgó el concepto, señalando que el autor en los delitos dolosos es quien domina finalmente la realización del hecho.

Welzel decía: “dueño del hecho es quien lo ejecuta en forma finalista, sobre la base de su decisión de voluntad” y “el dominio del hecho surge de las determinaciones fundamentales de la teoría final de la acción y del concepto personal de lo injusto para la acción dolosa, dado que la teoría del autor no tiene otra finalidad que establecer el centro personal de la acción del hecho antijurídico”17.

La teoría del dominio del hecho es la doctrina dominante en la actualidad, diferenciándose de las dos teorías antes mencionadas, puesto que reúne aspectos objetivos y subjetivos en el marco de un concepto restrictivo de autor. Así, denota la exigencia subjetiva del control final psicológico del hecho, lo mismo que el manejo objetivo del mismo, por estar en manos del autor el curso del acontecimiento típico18. En esta teoría se afirma que el autor tiene en sus manos el proceso por medio del cual se desarrolla la conducta en el mundo exterior, desde su inicio hasta su consumación, pudiendo detenerlo si así lo desea.

Maurach señala que la teoría del dominio del hecho tiene sentido solo en el ámbito de los delitos dolosos porque implica mantener en las propias manos y abarcado por el dolo, el curso del hecho típico. Por lo cual, conforme a esta teoría, es atinado hablar solo de autoría y participación en los tipos dolosos.

Se identifican tres formas de manifestación del dominio del hecho:

§ Dominio de la acción. Sustenta la autoría inmediata, donde se indaga qué influencia ejerce la realización del tipo de propia mano sobre la autoría19.

§ Dominio de la voluntad. Sustenta la autoría mediata, donde el sujeto realiza el tipo mediante otra persona que le sirve de intermediario, de modo que aquel domina la voluntad de este. Se busca señalar hasta qué punto un individuo, en virtud de su poder de voluntad, puede ser autor sin necesidad de intervenir en la comisión del delito. “Se trata de casos en los que falta precisamente la acción”20.

§ Dominio de hecho funcional. Se basa en la división del trabajo y sirve de fundamento a la coautoría. Se establece en qué medida un individuo, sin realizar la acción típica ni tener el poder de voluntad sobre el actuar de otros, solo con su colaboración, puede llegar a ser considerado como elemento central en la comisión del delito. “Entre las dos regiones periféricas del dominio de la acción y la voluntad, que atienden unilateralmente solo al hacer exterior o al efecto psíquico, se extiende un amplio espacio de actividad delictiva, dentro del cual el agente no tiene ni una ni otra clase de dominio y, sin embargo, cabe plantear su autoría, esto es, los supuestos de participación activa en la realización del delito en los que la acción típica la lleva a cabo otro”. Jakobs, al respecto, formula la concepción del dominio del hecho en base a la responsabilidad de cada individuo21.

Cabe decir que a diferencia de lo que ocurre en la teoría, la jurisprudencia tiende, de una manera cada vez más clara, a fundamentar sus decisiones con apoyo en la teoría del dominio del hecho22.

III. Autoría

Estamos frente a un caso de autoría cuando una persona, de manera consciente, busca alcanzar el resultado típico; por ello, será considerado autor el sujeto a quien se le imputa el hecho como suyo, esto es, al que mató, robó, estafó, etc.23.

Según la teoría del dominio del hecho, el autor es:

§ El que controla dolosamente el desarrollo del hecho.

§ El que domina este.

§ El que puede tomar decisiones sobre la ejecución e interrumpirla en cualquier momento24.

Según esta concepción de la autoría, son necesarios dos elementos en el autor:

§ El autor debe tener el control final, en el sentido de determinar cuál es la finalidad del hecho (elemento subjetivo).

§ El autor debe estar en situación de poder dominar efectivamente el hecho desde un punto de vista objetivo y, por tanto, poder interrumpirlo en cualquier momento (elemento objetivo)25.

En atención a los autores, los delitos son de dos órdenes: delitos comunes y delitos especiales, o de infracción de deber como se les conoce más propiamente. En los delitos comunes, el autor es señalado en la norma con la fórmula “el que”, para indicar con ello que cualquier persona puede ser su protagonista principal. Así, “El que mata a otro (…)” es autor del delito de homicidio simple. Aquí, el dispositivo no requiere cualidades especiales en el autor. Hay casos, sin embargo, en los que el tipo penal exige un autor en particular, alguien con características o cualidades especiales, a quien el legislador da un tratamiento punitivo específico, sea porque la cualidad suscita misericordia o, por criterios de política criminal, impone una consecuencia jurídica comprensiva (v. gr. el caso del infanticidio perpetrado por la madre que sufre de un estado puerperal), o, por el contrario, estimula un mayor reproche de la sociedad, pues de la cualidad surgen deberes especiales cuyo incumplimiento es intolerable, generando una consecuencia jurídica severa (v. gr. el caso del delito de peculado que perpetra el funcionario al apropiarse de los bienes que están a su cargo)26.

Así, la autoría en los delitos especiales se refiere a un grupo limitado de autores, como pueden ser los funcionarios, militares, etc., circunscrito en razón de deberes o jerarquía, es decir, los delitos están limitados en cuanto al círculo de autores del delito, exigiendo cualidades o características especiales en los tipos penales.

La autoría y sus formas encuentran su sustento legal en el artículo 23 de nuestro Código Penal, que señala que el que realiza por sí o por medio de otro hecho punible y los que lo cometan conjuntamente, serán reprimidos con la pena establecida en la infracción. De este sustento legal se desprende las formas de autoría: “El que realiza por sí” (autoría inmediata), “o por medio de otro” (autoría mediata), “y los que cometan conjuntamente” (coautoría)27.

1. Autoría inmediata o directa

El autor inmediato es aquel que realiza por sí el hecho punible, es decir, quien ejecuta la conducta típica y tiene el dominio de hecho. Tener dominio de hecho quiere decir haber tenido las “riendas en las manos”28. Es el que ejecuta personalmente el hecho típico sin valerse de ningún otro individuo; o el que realiza exteriormente su propia voluntad, concretando la acción típica.

Según Díaz y García Conlledo, la autoría inmediata individual o unipersonal, comúnmente llamada autoría directa, se da cuando el sujeto realiza la acción típica, determinando el hecho de modo completo (o sea, sin compartir con otros el dominio del hecho) por sí solo y sin hacerlo a través de otro que actúa como instrumento. Ello no es óbice para que junto a esa persona actúen otras como partícipes en el hecho, o incluso otros sujetos que realicen por sí mismos toda la acción típica, es decir, otros autores inmediatos individuales, produciéndose entonces un supuesto de pluriautoría, la que no debe confundirse con la coautoría. Tampoco debe confundirse esta primera forma de autoría con la actuación en solitario de propia mano, pues hay algunos supuestos en los que el único actuante de propia mano no es autor.

Para Roxin, autor inmediato o directo es quien, sin estar coaccionado ni ser dependiente de modo superior a lo socialmente normal, realiza todos los elementos del tipo a propia mano. En todos los supuestos imaginables tiene el dominio del hecho, por lo que el dominio de la acción es la primera y más larvada forma de autoría29.

En tanto que Jakobs señala que autor es siempre quien comete el hecho por sí mismo, es decir, quien ejecuta de propia mano la acción fáctica dolosamente y presenta las necesarias cualificaciones del autor, objetivas y subjetivas, específicas del delito30.

El autor inmediato si se encuentra en una condición de subordinación no será, en general, responsable de su injusto, salvo en aquellos casos en que la subordinación no implique la desaparición de su responsabilidad. Así sucede en los casos en que se actúa por precio, promesa o recompensa (en ellos ciertamente el que ofrece el precio, promesa o recompensa tiene el dominio superior, ya que puede ordenar la no ejecución hasta el último momento)31.

Actualmente, puede prácticamente tenerse por válido que quien ha ejecutado de propia mano y dolosamente el hecho es autor, aun cuando haya cometido el hecho por encargo y en interés de otro32.

2. Autoría mediata o indirecta

El autor mediato es todo aquel que realiza el hecho utilizando como instrumento a otro. La autoría mediata se caracteriza por el dominio de la voluntad, pues quien realiza un tipo penal no lo hace de propia mano, sino mediante otra persona que le sirve para estos fines33, es decir, el rol principal lo juega el hombre de atrás y no el ejecutor, por lo que el intermediario no tiene el dominio del hecho.

El Código Penal español (artículo 28) contempla expresamente como forma de autoría al autor mediato, cuando señala que también es autor el que se sirve de otros para la realización del hecho. Ciertamente, la categoría de autor mediato surge de los tipos legales y, por eso, hay determinados tipos legales que no permiten por su estructura la autoría mediata.

Los diferentes supuestos en que pueden darse casos de autoría mediata se pueden dividir en dos grandes grupos, según sea si el dominio se ejerce sobre un elemento del injusto o sobre el sujeto.

Nuestra Corte Suprema de Justicia de la República define a la autoría mediata como aquellos casos en los que el delito es realizado por el agente u hombre de atrás, a través de un intermediario material o persona interpuesta. A esta última, la literatura especializada le ha asignado distintas denominaciones como hombre de adelante, ejecutor inmediato, ejecutor directo o simplemente ejecutor. Sin embargo, se acepta también la expresión “instrumento”, aunque es cuestionada por resultar equívoca, según algunos autores nacionales como Hurtado Pozo34 y Villavicencio Terreros.

Por tanto, será autor mediato aquel que se aprovecha o utiliza la actuación de otra persona para alcanzar su objetivo delictivo. Tales supuestos tradicionalmente han sido vinculados al empleo de coacción sobre el intermediario material; o aprovechando el error en que este se encuentra; o empleando en la ejecución del delito a personas incapaces.

La función asignada a la categoría dogmática de la autoría mediata es, pues, la de hacer responder penalmente al autor real de un delito que ha sido cometido por otra persona. Se trata, en consecuencia, de una forma especial de autoría en la que el agente realiza el hecho punible valiéndose de la persona interpuesta, por lo que debe hacérsele acreedor a las consecuencias penales que correspondan a dicha conducta ilícita35.

2.1. Casos de dominio único sobre el injusto

Existe una larga constelación de situaciones de instrumentalización de una persona para la comisión de un delito tanto con relación a los aspectos de la tipicidad como de la antijuricidad. Con relación a la tipicidad, tales casos surgen fundamentalmente por desconocimiento del sujeto inmediato de la significación del acto que realiza. Tal desconocimiento puede abarcar actos que recaigan sobre el propio sujeto (por engaño el agente daña la propia cosa, se autolesiona o aun se quita la vida) o sobre otro (el médico le pasa a una enfermera una inyección letal; en este segundo grupo podría concurrir un autor doloso mediato y un autor culposo inmediato, si la enfermera ha faltado al cuidado objetivo requerido).

Igualmente, habría que considerar el caso en que el autor inmediato no posee una característica especial del tipo legal y sí, en cambio, el autor mediato. Así, el amigo de un funcionario que, por solicitud de este, y debido a sus conocimientos especializados, lleva a cabo una alteración en los libros de contabilidad de la empresa pública que aquel dirige. Solo el funcionario será autor (mediato) del delito.

En cuanto a la antijuricidad, tales casos surgen con relación al desconocimiento del acto típico por parte del autor, quien obra justificadamente (en una causa de justificación). Así, el que mediante una denuncia falsa, pero con apariencia de realidad, logra que la Policía detenga a una persona inocente. Es decir, en estos casos el sujeto inmediato realiza el tipo legal respectivo, pero no un injusto, pues obra al amparo de una causa de justificación, de ahí que el autor mediato tenga el dominio único sobre el injusto realizado.

En definitiva, para que se den estos casos de autoría mediata resulta fundamental el dominio único sobre el injusto, no podría haber un dominio compartido, pues entonces el autor inmediato ya no sería instrumento36.

2.2. Casos de dominio superior sobre el sujeto

En la autoría mediata por dominio superior sobre el sujeto hay cierta analogía con la coautoría, pues ambos autores tienen un determinado dominio sobre el hecho. Así, el inimputable o el coaccionado o el que actúa por precio, o bien el que integra una organización jerarquizada, pueden no llevar a cabo el hecho o aun llevar a cabo un hecho totalmente diferente. De ahí que deba analizarse caso por caso para resolver si realmente el autor inmediato tiene o no responsabilidad penal, si le era exigible una determinada respuesta frente al ordenamiento jurídico. Es decir, la existencia solo de un dominio superior sobre la persona implica de todos modos un determinado dominio compartido sobre el hecho, siendo su intensidad la que determinará la responsabilidad penal del autor mediato e inmediato37.

2.3. Tipos legales que no admiten la autoría mediata

Hay algunos tipos legales de comisión dolosa que no admiten la autoría mediata porque exigen una ejecución personal e intransferible por parte del autor, entre los que cabe mencionar los llamados delitos de propia mano y los delitos especiales.

No cabe la autoría mediata en el caso de los delitos de propia mano (variedad de los delitos especiales o de infracción de deber), ya que en este se requiere la realización corporal de la acción prohibida. Estos injustos exigen una ejecución personal y directa del autor; es el caso de la agresión sexual con acceso carnal y, en general, de los llamados delicta carnis38. Sin embargo, últimamente con muy buenos argumentos se ha puesto en discusión esta afirmación de carácter general.

Por otro lado, en los delitos especiales el injusto depende de la posición personal del sujeto, siendo esa una característica fundamental para ser autor. Quien no tiene esa característica, no puede ser autor inmediato ni mediato.

Según Berdugo Gómez de la Torre, no existe autoría mediata cuando el instrumento o intermediario obra libremente y conociendo la situación, convirtiéndose el hombre de atrás en un simple inductor, ya que el aspecto central de la autoría mediata radica en la degradación de un ser humano a la categoría de un medio material no libre para la obtención de fines delictivos.

Asimismo, no cabe la autoría mediata en los delitos culposos, pues la teoría del dominio del hecho presupone dolo.

Abanto Vásquez señala que, en el campo de la autoría mediata, el más importante desarrollo de los últimos años es el de la Corte Suprema Federal Alemana (BGH), que fundamenta sus sentencias exclusivamente en la doctrina del dominio del hecho. Para ello se ha aunado a la concepción de la literatura (discutida aún entre los partidarios de la teoría del dominio del hecho) que permite la autoría mediata del hombre de atrás cuando provoca y se aprovecha a continuación de un error de prohibición evitable, al igual que en el caso de las órdenes dadas en el marco de un aparato de poder organizado, pese a que, en estos casos, también el actuante inmediato es responsable por sí mismo como autor.

La jurisprudencia reconoce, entonces, el caso del “autor detrás del autor” como el de una posible autoría mediata. Quiero presentar ahora dos sentencias emitidas por la Corte Suprema Federal Alemana.

a) El caso del rey de los gatos (BGHSt 35, 347): En este caso especialmente raro de error de prohibición, dos personas actuando en segundo plano, habían sugerido a un hombre que sería necesario y permitido matar a una determinada mujer para salvar a la humanidad de la amenaza de su desaparición. En realidad, aquellos querían matar a la mujer motivados por el odio y los celos. El sujeto requerido emprendió un intento de matar a la mujer creyendo verdaderamente que su acción estaba justificada, y fue condenado por el BGH como autor de un homicidio tentado en error de prohibición evitable. Pese a ello, las dos personas de segundo plano también fueron condenadas como autoras, específicamente como autoras mediatas de una tentativa de homicidio39.

El BGH no admite la autoría mediata en todos los casos de aprovechamiento de un error de prohibición, sino que hace depender la delimitación “en el caso concreto, de la forma y la trascendencia del error y de la intensidad del influjo del hombre de atrás”.

b) El caso del “Consejo Nacional de Defensa” (BGHSt 40, 218): Se trataba del caso de soldados fronterizos de la República Democrática Alemana que abatieron a disparos o causaron la muerte con minas colocadas por ellos, a personas que querían escapar hacia la República Federal Alemana. El BGH contempló a los soldados fronterizos como autores de un delito de homicidio, pero, pese a todo, condenó a los miembros del Consejo Nacional de Defensa de la República Democrática Alemana como autores mediatos, por considerarlos responsables de las órdenes de matar40.

En su fundamentación, el BGH se apoyó en la figura jurídica de la “autoría mediata debido a aparatos organizados de poder”. Ella basa el dominio del hecho del autor de escritorio, dentro de un régimen criminal, en la intercambiabilidad arbitraria de los receptores de la orden, la cual lleva a la ejecución automática de las disposiciones, pues el hombre de atrás no depende, como sí lo hace el inductor, de un determinado autor. Así también dice el BGH que, “pese a un intercambio del hecho, que es responsable sin restricciones, la contribución del hombre de atrás lleva casi automáticamente a la pretendida realización del tipo”. Adicionalmente, el BGH recurre en su fundamentación a la idea desarrollada por Schroeder en su libro “Der Täter hinter dem Täter” (“El autor detrás del autor”) de 1965, según la cual el hombre de atrás puede adquirir el dominio del hecho ya a través de la “disposición incondicional del actuante inmediato para realizar el tipo”41.

Existen dos formas de autoría mediata:

§ Autoría mediata por “dominio por error”: el autor mediato domina la voluntad del ejecutor a través del engaño sobre las circunstancias reales del hecho que este realizaba u otorgándole un significado o sentido distinto del que realmente correspondía42.

§ Autoría mediata por “dominio por coacción”: el agente direcciona la voluntad del ejecutor empleando amenaza o intimidación de un mal inminente y grave que estaba en su facultad realizar43.

Algunos casos de autoría mediata son:

§ El instrumento obra sin culpabilidad: en este supuesto, el ejecutor material utilizado es inimputable, tal es el caso de un menor o un psicótico, o el caso por el que se coloca a una persona normal en un estado de inimputabilidad para instrumentalizarlo, como cuando se le da alcohol al ejecutor para utilizarlo44. Ejemplo: la madre que adhiere al cuerpo de su hijo menor de edad, paquetes de droga, para pasar los controles policiales sin despertar sospechas.

Otro supuesto es el del error de prohibición en el que actúa el ejecutor y del que se aprovecha el hombre de atrás. Así sucede cuando a un extranjero, que no conoce los usos y las normas locales, se le hace creer que el acto que ha de realizar es lícito.

También pueden darse supuestos de autoría mediata en casos de miedo insuperable del ejecutor.

§ El instrumento obra sin dolo: el instrumento obra bajo un error de tipo45. Por ejemplo, el hombre de atrás le hace creer al instrumento que lo que lleva es una caja de libros, cuando en verdad se trata de drogas; la enfermera que inyecta al paciente una droga nociva y mortal que discretamente preparó el hombre de atrás.

Roxin señala que todo aquel que ante un sujeto actuante sin dolo, a sabiendas de la situación, aporta conscientemente una condición del resultado, es titular del dominio de la voluntad y, por tanto, autor mediato.

§ El instrumento obra sin antijuricidad: es el caso por el cual el ejecutor material del hecho actúa sin antijuricidad por existir causa de justificación para sí, esto es, el instrumento está actuando justificadamente46. Es el caso del juez que a instancia de una denuncia falsa abre instrucción al inocente y ordena su detención. Aquí el juez actúa conforme a Derecho por desconocer el carácter malévolo de la denuncia, que sí conoce el autor mediato que domina el hecho.

IV. Coautoría

Se habla de coautoría cuando un delito es realizado conjuntamente por dos o más personas de mutuo acuerdo47, es decir, que toman parte en la ejecución del delito en codominio del hecho (dominio funcional de hecho). Se distingue a la coautoría como una división del trabajo, en la que las piezas parciales se disuelven en una prestación colectiva unitaria, de forma que cada individuo obtiene una parte del dominio sobre el hecho global a través de su propia contribución al mismo.

En la delimitación entre coautoría y complicidad, el BGH sigue mucho menos la doctrina del dominio del hecho que en la autoría mediata. La jurisprudencia alemana trabaja aquí con una teoría que Abanto Vásquez denomina “teoría normativa de la combinación”. Según ella, para diferenciar entre autoría y participación se precisa una contemplación valorativa, determinada por cuatro puntos de apoyo: el grado del interés en el resultado, la extensión de la participación en el hecho, el dominio del hecho o, por lo menos, la voluntad de dominio del hecho. Esto suena a un peso mayor del dominio del hecho o de los criterios similares a él. Pero la práctica muestra que la jurisprudencia reciente contempla frecuentemente como coautores a participantes del hecho, sin ningún dominio del hecho, solamente debido al propio interés que estos tienen en el hecho.

Esto lleva a que, incluso, las contribuciones preparatorias de bagatela frecuentemente lleven a condenar por coautoría. Un caso especialmente burdo, según Abanto Vásquez, es el proporcionado por la sentencia del BGHSt 37, 289, en el cual dos delincuentes buscados por la Policía se habían puesto de acuerdo para, llegado el caso, abrirse pasó a balazos durante la fuga. Cuando fueron rodeados por los policías, “A” abatió a dos de ellos e intentó matar a otros dos mientras que “B” arrojó la pistola y alzó las manos. Pese a ello, “B” fue condenado en los cuatro casos como coautor solamente debido a su participación en el acuerdo previo y al apoyo psíquico que brindaba con ello. La sentencia ha sido rechazada unánimemente en la literatura48, pero muestra que a veces es prematuro que se diga49 que la discusión teórica entre la jurisprudencia y la ciencia habría sido aclarada en el sentido de la teoría del dominio del hecho. Esto no es cierto hasta ahora por lo menos en cuanto a la delimitación entre coautoría y complicidad50.

La jurisprudencia históricamente tendió hasta hace poco a resolver el problema de la coautoría mediante la doctrina del acuerdo previo. Era suficiente para dar la calidad de coautor con solo el acuerdo anterior, sin importar ninguna otra circunstancia. Con ello, se llegaba a una posición puramente subjetivista ya que no se atendía a la materialidad de la intervención, esto es, a si se reunían los presupuestos típicos de autor y si realmente se tenía el dominio sobre la realización del hecho. La consecuencia fue que con ello se extendió enormemente el campo de los coautores y, por tanto, también el del autor, ya que el que solo era cómplice también iba a quedar comprendido dentro de los coautores51.

Roxin señala que lo peculiar de la coautoría está precisamente en que cada individuo domina el acontecer global en cooperación con los demás. “El dominio completo reside en manos de varios, de manera que estos solo pueden actuar conjuntamente”52.

Ninguno de los coautores realiza el hecho por sí solo. Por eso en materia de coautoría la responsabilidad de cualquiera de los intervinientes no depende de ningún otro porque no son partícipes. Regiría aquí el principio de imputación recíproca de las distintas contribuciones (Mir Puig) con base en el cual lo que haga cada coautor es imputable a los demás, lo que permite considerar que cada uno de los coautores es autor de la totalidad del hecho delictivo.

Un ejemplo de coautoría vendría a ser el del asalto a un banco, donde los que ingresan se reparten tareas (de dirección, desconexión de la alarma, amenaza con armas y toma de decisiones), apreciándose que todos los intervinientes estos son coautores.

En cuanto a los límites de la coautoría, estos derivan del hecho de que se trata de una forma de autoría basada en el común acuerdo de los que intervienen, por lo cual resultaría absurdo suponer la presencia de la coautoría en delitos culposos, pues en estos faltaría la voluntad dirigida a lograr un común acuerdo para cometer un delito53.

Respecto al acuerdo para cometer un delito, se puede entender como un componente subjetivo, pues no basta una simple manifestación de voluntad, es necesario además que se contribuya de algún modo en la realización del delito54.

Así, los elementos de la coautoría son:

§ Ejecución conjunta del hecho: la ejecución es realizada por todos los intervinientes, repartiéndose las tareas que prevé el plan global unitario55.

§ Codominio del hecho: supone la coautoría, que cada interviniente hace un aporte esencial que revela su codominio del hecho (dominio funcional del hecho), pues cada actor controlando su aporte esencial (fáctico) domina el conjunto (estratégico)56.

§ Aporte objetivo de cada interviniente: significa que habrá codominio del hecho cada vez que el partícipe haya aportado una contribución al hecho total, de tal manera que sin ella no hubiera podido cometerse57.

El coautor es un participante principal, lo que lo diferencia del cómplice. Así, el criterio correcto de distinción está en si la división de tareas acordadas importa o no subordinación de unos respecto de otros. En consecuencia, existe coautoría si no hay subordinación. Por ejemplo, previo acuerdo, un sujeto se encarga de amenazar al público en el robo de un banco, mientras otros ejecutan en sí el robo. Habrá complicidad si el sujeto subordinado prepara las armas para el robo.

Para determinar el codominio del hecho, que fundamenta la coautoría, se requieren dos condiciones: la decisión común y la realización común (división del trabajo).

§ Decisión común: determina la conexión de las partes del hecho llevadas a cabo por distintas personas. Este concierto de voluntades determina la división en funciones en el proceso ejecutivo. Por ejemplo, un autor sujeta a la víctima y el otro le sustrae su dinero. Dentro de esta división de funciones se diferencian dos formas de coautoría: una coautoría no ejecutiva, donde se identifican a los autores que realizan labores de planeación, dirección y coordinación de las funciones de ejecución; y una coautoría ejecutiva, que comprende a los autores que realizan las labores propias de la comisión del delito58.

§ Realización común (aporte objetivo del hecho): este aporte objetivo se encuentra en una relación de interdependencia funcional asentada sobre el principio de la división de trabajo, es decir, cada coautor complementa con su parte en el hecho la de los demás en la totalidad del delito, formándose un todo unitario atribuible a cada uno de ellos59.

No es necesario realizar totalmente el tipo penal, ni debe existir en uno solo el dominio del hecho en su totalidad, pues ello implicaría la concurrencia de un autor directo y los demás individuos se reputarían partícipes. Así, será coautor quien realiza parcialmente las características del tipo, siempre que, considerando todos los aportes en conjunto, originen el tipo.

Si el aporte necesario se practicó durante la ejecución, los sujetos serán coautores; si el aporte necesario (cooperación) fue durante la preparación del delito el sujeto será un cómplice primario; si el aporte era prescindible se trataría de una complicidad secundaria.

Roxin señala también tres requisitos en lo que respecta al codominio o dominio funcional del hecho:

§ El plan previo.

§ La decisión funcional del trabajo.

§ El aporte conjunto en la fase ejecutiva.

Con base en todas las definiciones anteriores, podemos afirmar que no solo es autor quien ejecuta materialmente el tipo, sino también quien realiza una parte de la ejecución de un plan conjunto (coautor) e, incluso, quien no realiza materialmente ningún hecho típico, pero controla la ejecución que es llevada a cabo por un instrumento al que utiliza (autor mediato)60.

V. Participación

La participación es la cooperación dolosa en un delito doloso ajeno61. Puede concebirse en sentido amplio y sentido específico. En sentido amplio, abarca a todos los que intervienen en el hecho, es decir, al autor directo, autor mediato, coautor, instigador y cómplice. En sentido específico, son partícipes aquellos que no son autores, es decir, la participación se contrapone a la autoría.

Partícipes son aquellos cuya actividad se encuentra en dependencia, en relación con la del autor, por ende, no es posible un partícipe sin un autor. Los partícipes realizan un tipo dependiente del principal, por lo cual se deduce que el contenido de lo injusto de la participación se deriva de lo injusto del hecho principal.

El partícipe no tiene el dominio del hecho ni realiza formalmente el tipo; sin embargo, su responsabilidad penal se justifica en razón de que contribuye a poner en peligro al bien jurídico protegido que será lesionado por el autor, por ello el coautor no puede ser considerado partícipe, pues aquel sí tiene el dominio del hecho.

Así, Peña Cabrera señala que el partícipe es punible por colaborar en la realización del ilícito cometido por otro.

1. Principios elementales de la participación

1.1. Principio de convergencia

Supone que la voluntad de los diferentes sujetos que intervienen en la ejecución de un injusto se oriente a la realización del hecho punible62. Es así que el conocimiento y la voluntad del partícipe y del autor son necesariamente convergentes, por ende el dolo del partícipe comprende conocer y querer la colaboración otorgada a un hecho ilícito doloso, siendo suficiente el dolo eventual63.

1.2. Principio de accesoriedad

Este principio señala que la participación es una actuación accesoria respecto del hecho del autor, pues el partícipe desarrolla una actividad que se encuentra en dependencia a aquel. La participación no constituye un tipo delictivo autónomo y su responsabilidad depende de determinados presupuestos del acto principal, los cuales pueden ser planteados en dos sentidos.

Primero, referentes a los elementos del delito que deben presentarse en el acto principal para que pueda constituir un admisible punto de referencia de la accesoriedad de la participación, es decir, el momento del hecho principal a partir del cual la accesoriedad opera64.

Segundo, es necesario precisar la etapa delictiva a la que debe llegar el hecho principal para que los partícipes sean susceptibles de sanción, es decir, qué elementos del delito se han dado para comprometer al partícipe65. El primer grupo lo desarrollaremos bajo el principio de accesoriedad y el segundo bajo el principio de exterioridad.

Corresponde analizar los elementos del delito que deben presentarse en el hecho principal para que el partícipe pueda ser susceptible de pena. Aquí la discusión que se presenta no afecta la existencia de la dependencia de la participación, sino el grado de la accesoriedad.

Al respecto existen algunos elementos del hecho punible en la accesoriedad:

§ Primero, la accesoriedad mínima, que solo exige que el hecho principal sea típico (tesis rechazada en la actualidad).

§ Segundo, la accesoriedad limitada, que requiere que el hecho principal sea típico y antijurídico.

§ Tercero, accesoriedad extrema, que establece que el hecho principal tiene que ser típico, antijurídico y culpable.

§ Cuarto, la hiperaccesoriedad, donde además de la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, se requiere de las condiciones objetivas de punibilidad.

De todas ellas, la que más se adecua a nuestro ordenamiento jurídico es la de la accesoriedad limitada, donde es suficiente que el hecho principal sea típico y antijurídico, no siendo necesario que sea culpable, ya que la culpabilidad es individual en cada autor o partícipe.

A la accesoriedad limitada se le enfrentan otras tesis antes citadas. En relación con la accesoriedad mínima, plantear que sea suficiente que el hecho principal sea típico implicaría que se originen absurdos66. Ejemplo: se sancionaría al que colaboró con el que ejerció legítima defensa, es decir, se castigará al partícipe en un hecho que no es antijurídico.

También origina serios inconvenientes la tesis de la accesoriedad máxima, que exige que el hecho principal no solo sea típico y antijurídico, sino también culpable. Así, el partícipe en un hecho principal realizado por un inculpable no podría ser sancionado, originándose la impunidad tanto del autor inculpable como del partícipe.

En el caso de la hiperaccesoriedad, que exige que se presenten todos los presupuestos de la punibilidad, por ejemplo, se llegaría al extremo de dejar impune al partícipe en un hecho principal típico, antijurídico y culpable, si es que hubiere concurrido una causa personal de exclusión o cancelación de la punibilidad67.

1.3. Principio de exterioridad

También denominado “accesoriedad cuantitativa”, “ámbito externo de la accesoriedad, “desarrollo externo del hecho”, etc. Este principio establece que para considerar al partícipe susceptible de sanción, el hecho principal debe haber alcanzado una determinada etapa delictiva: el grado de tentativa, es decir, que se haya dado principio a la ejecución del hecho principal. “En cuanto el autor no haya traspasado el límite de los actos preparatorios impunes para dar comienzo a la tentativa y entrar en el ámbito de lo que es penalmente relevante, tampoco el partícipe debe ser castigado”68. Por lo tanto, no existe participación punible durante los actos preparatorios ni menos antes de haberse consumado el delito.

Así, solo se acepta la participación en la tentativa y no la participación tentativa. En este sentido, sería impune quien instiga a otro para que cometa un delito sin lograrlo, o quien coopera en la ejecución de un hecho punible que, sin embargo, el autor no da comienzo. En nuestro ordenamiento jurídico-penal es impune la tentativa de participación.

2. Imputación objetiva en la participación

Para determinar cuándo un sujeto es partícipe por su conducta previa en las consecuencias delictivas, se vienen elaborando diferentes reglas. Primera, no responde como partícipe quien realiza un comportamiento cotidiano (neutral o banal) que está relacionado con la conducta delictiva de otra persona69. Ejemplo: unos terroristas amenazan con asesinar a un alto funcionario si se sigue el juicio contra un correligionario; el asesinato es responsabilidad exclusiva de aquellos y no de los jueces que conducen el proceso70. Así, un comportamiento cotidiano e inocuo no adquiere significado delictivo cuando el autor lo incluye en sus planes. Puesto que se ha mantenido dentro del marco de su rol inocuo, el sujeto no tiene por qué consentir que se le imponga como definición de su comportamiento la que el autor del delito establece, tomando dicho comportamiento como razón del hecho delictivo.

Segunda, no responde como partícipe si el aporte puede obtenerse en cualquier otro lugar y no supone un riesgo especial, y el autor hace uso de esa contribución para cometer el delito71. Ejemplo: en negocios habituales, el vendedor de alimentos no responde como partícipe de un homicidio, aun cuando conozca que el comprador piensa colocar veneno en el alimento para matar a otro72. En informaciones veraces, el abogado no responde como partícipe si proporciona respuestas técnicas a un empresario, sabiendo que va a cometer un delito económico. Así, nadie responde por las consecuencias que deriven del cumplimiento puntual de sus obligaciones contractuales. Este es el campo de mayor aplicación de la prohibición de regreso en la participación, pero obviamente habrá que afirmar responsabilidad si existe un deber preexistente. Ejemplo: el padre que proporciona información inocua a otro sobre las costumbres de sus hijos, sabiendo que este piensa incorporarlo en su plan de ejecución para matarlos, sí responde como partícipe, pues tiene un deber de protección.

Tercera, existe participación de quien tiene el deber de no disponer de determinados instrumentos, respondiendo de las consecuencias delictivas73. Ejemplo: quien proporciona a otro armas y explosivos que requieren licencia para su uso, para que cometa un delito.

Cuarta, responde como partícipe el que no realiza una prestación de naturaleza neutral, sino que específicamente configura su aporte de manera tal que encaja en el contexto de un delito74. Ejemplo: no es lo mismo organizar la ruta de una fuga que proporcionarles un plano de la ciudad a los autores de un delito75. Estos supuestos corresponden a los casos habituales de instigación y complicidad.

Quinta, también es posible afirmar responsabilidad si el aporte, calificable de inocuo, se prestó en un contexto claramente delictivo76. Ejemplo: el vendedor de lampas que proporciona una de estas a sujetos heridos que participan en una violenta riña frente a su establecimiento comercial77. La venta de una pala usada para la jardinería es normalmente un comportamiento inocuo, socialmente adecuado, pero es diferente la venta realizada en las circunstancias de una riña.

Abanto Vásquez desarrolla la cuestión de si las llamadas acciones neutrales o cotidianas son punibles como complicidad o son totalmente impunes, haciéndose la siguiente pregunta: ¿Es punible como cómplice en un hurto aquel que vende en una tienda un destornillador cuando sabe perfectamente que el comprador quiere cometer un robo con fractura con dicha herramienta? Considera que sí; pero Jakobs78 discute esto y pretende dejar impune también al panadero que, conociendo todas las circunstancias, vende el panecillo al asesino con cuyo envenenamiento este causa la muerte de la víctima79.

Sin embargo, para Abanto Vásquez, la inclusión consciente de estas conductas en contextos delictivos hace que pierdan su carácter cotidiano. Pero tampoco pretende que se sancione penalmente cualquier promoción de actividades delictivas. Así, señala: si mis asistentes me ayudan en mis manuales pese a saber que oculto honorarios al fisco, esto no es una complicidad a un fraude fiscal. Pues aquí falta la relación delictiva de sentido porque la actividad de los asistentes es legítima independientemente de que el catedrático declare tributariamente sus honorarios, mientras que en los ejemplos contrarios la finalidad delictiva queda claramente en primer plano al vender el destornillador y el panecillo80.

3. Formas de participación

Nuestra legislación reconoce dos formas de participación: la instigación y la complicidad.

3.1. La instigación

Esta forma de participación encuentra su sustento legal en el artículo 24 del Código Penal. Para referirse a la instigación se han empleados diversos términos: inducción, incitación o “determinación” (que usa nuestra legislación penal).

Respecto con este último término, ha surgido una posición que considera que no se puede identificar totalmente el “instigar” con el “determinar” a otro, pues la instigación es una forma de determinación, pero no es la única. Para esta tesis, el concepto “determinar” es más amplio que el de “instigar”, pues determinar significa ser el factor decisivo, e instigar es “hacer surgir” en el autor la decisión del hecho, provocar que el autor “se decida”81.

Dicho esto, se puede definir a la instigación como aquella conducta activa que dolosamente hace surgir en el autor la decisión de realizar un delito doloso concreto.

Así, es necesario, además de lo antes dicho, que el instigador, mediante su intervención psicológica, persuada o convenza al autor potencial a que realice determinado tipo (la inducción debe ser de tal entidad que pueda conectarse causalmente, desde el punto de vista psíquico, con la voluntad del inducido), lo que significa que el autor recién así resuelva actuar. No se da la instigación si el autor ya había decidido actuar con anterioridad; dicho esto de otra forma, no puede ser objeto idóneo de la instigación el que ya estaba decidido a cometer el hecho concreto, en estos casos podría darse un supuesto de complicidad psíquica o intelectual, pues si bien aquí el influjo psicológico no hace surgir la decisión al hecho, constituye un reforzamiento de la decisión ya tomada por el sujeto, es decir, es un aporte psíquico al acto.

No obstante, si bien es cierto que no se puede determinar a un hecho a quien estaba decidido a cometerlo, puede, sin embargo, determinárselo a otra forma de ejecución. Sobre el particular, debe precisarse que la instigación a una forma de comisión menos grave (por ejemplo, convencer a que hurte a quien estaba decidido a robar), solo podrá ser punible como complicidad intelectual, siempre que se haya fortalecido la decisión del autor. De igual modo, no constituirá una instigación, sino quizás una complicidad intelectual si se inspira “los accidentes, los procedimientos o las circunstancias modificativas del delito, si ello no afecta a la calificación del delito que el autor ya quería cometer”, por ejemplo: convencer a quien pretende robar con violencia sobre la persona a que lo haga mediante la intimidación82.

En lo que respecta al instigado, es el autor quien, por lo demás, domina el hecho a diferencia de aquel.

A diferencia de la coautoría, el instigador no participa en el dominio del hecho, que solo lo posee el instigado. La instigación –como ya se manifestó– implica una conducta activa, por lo que una instigación por omisión no es admisible. La mera omisión puede bien favorecer la espontánea aparición de la decisión criminal en otro, o bien no obstaculizar una decisión en marcha, efectos ambos que no pueden considerarse como inducción.

Por lo que se puede afirmar que la omisión puede no impedir una resolución delictiva, pero de ninguna manera que haga surgir dicha resolución. Por ende, el instigador debe actuar dolosamente, como lo exige nuestra legislación cuando en el artículo 24 del Código Penal hace mención al término “dolosamente”.

Particularmente, “creemos que el instigador debe perseguir la consumación del hecho principal”83. Ahora bien, no debe confundirse la presencia en el instigador de este elemento subjetivo (dolo que implica voluntad de consumar el hecho) con la afirmación de que para sancionar al instigador se requiere, cuando menos, que el instigador inicie la tentativa del delito. Así, si bien es cierto que para considerar a la instigación como una forma punible de participación basta con que el hecho principal llegue al grado de tentativa (instigación eficaz), es necesario constatar que el instigador quería que el autor llegase hasta la consumación del delito, aunque esta no se produzca, ya sea por imposibilidad del medio o del objeto, o por desistimiento voluntario del inducido o, finalmente, por causas ajenas a la voluntad del inducido.

De ello se deriva que la inducción, para tener relevancia como forma de participación, debe ser eficaz, es decir, es preciso que tenga entidad suficiente para que el inducido decida cometer el delito y comience, por lo menos, su ejecución. El ofrecimiento de alguna promesa o de dinero, incluso anónimamente o por un intermediario, puede ser suficiente para fundamentar una responsabilidad por inducción. En cualquier caso, el medio empleado para inducir, con ser eficaz, debe dejar en todo momento al autor material la capacidad de decisión sobre la ejecución, ya que, de lo contrario, el dominio del hecho lo tendría el hombre de atrás, con lo que nos encontraríamos ante una forma de autoría mediata.

Existen varios medios de los que se puede valer el instigador, como pueden ser promesas, apuestas, ruegos, persuasiones, etc., siempre que implique una influencia psíquica y que estos medios sean idóneos y eficaces en la generación de la idea de cometer el hecho punible.

De todo lo anteriormente señalado se pueden colegir ciertos requisitos que han de incurrir en la instigación o inducción:

§ Debe ser concreta y dirigida de forma específica a que el inducido cometa un delito determinado84.

§ Debe ser directa, esto es, dirigirse a una persona determinada y concreta.

§ Debe ser el motivo por el que el autor material decida ejecutar el hecho delictivo o, lo que es lo mismo, debe ser determinante.

§ Debe ser eficaz, es decir, el inducido debe haber comenzado la comisión del delito para que la punibilidad del inductor sea posible85.

§ Debe ser dolosa, pues el inductor debe actuar con la intención de convencer al inducido y determinarlo a la comisión de un delito concreto86.

3.2. Complicidad

Su sustento legal se encuentra en el artículo 25 del Código Penal, donde se aprecian dos formas de complicidad: primaria y secundaria. A la primaria se hace referencia con la expresión: “el que dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiera perpetrado” (primer párrafo). A la secundaria, con la frase: “los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia” (segundo párrafo).

Así, habrá complicidad primaria cuando la cooperación es imprescindible de acuerdo a su intensidad objetiva, sin el cual el hecho no se hubiera concretado al momento en que el aporte se produce, es decir, debe ser determinante para el éxito de la acción delictiva y ninguno de los que intervienen en la ejecución lo hubieran podido sustituir87. Por ejemplo, será cómplice primario el gerente que presta la clave de la caja de seguridad, antes del asalto (si interviniera durante su ejecución, sería coautor)88.

Los elementos para determinar la complicidad necesaria son: la intensidad del aporte al delito sin el cual no se hubiera podido cometer el delito, y el momento en que se presta la contribución.

Por su parte, será cómplice secundario quien presta una cooperación no imprescindible y sin la cual igualmente podría haberse realizado el tipo89. Normalmente se entenderá como un caso de cooperación secundaria, por ejemplo, el aporte del vigilante durante la ejecución de un delito.

Así, si lo que aporta, es según las circunstancias, un bien escaso, el partícipe será cómplice primario y si lo aportado es, en esas circunstancias, un bien abundante, habrá complicidad secundaria.

Es importante señalar que la cooperación debe darse antes (etapa de preparación) o durante (etapa de ejecución) la perpetración del delito, pues no hay una complicidad posterior a la consumación. Así, la etapa preparatoria implica actos anteriores, mientras que la etapa de ejecución, actos simultáneos.

La complicidad no solo implica un aporte material, sino que ella también puede consistir en un apoyo psicológico (complicidad intelectual). Este aporte psicológico otorgado por el cómplice no debe ser el que haga surgir en el autor la decisión a la realización del hecho, pues en ese caso estaríamos ante una instigación90. Para que haya complicidad intelectual, la influencia psicológica debe significar un apoyo a la decisión ya tomada por el autor91. Dentro de esta complicidad intelectual se encuentra la promesa anterior, que implica un apoyo psicológico al hecho.

El hecho principal en que se da el aporte debe haberse concretado, por lo menos en grado de tentativa.

Según el requisito de la causalidad de la complicidad es suficiente que se haya posibilitado, facilitado, incrementado o intensificado el hecho principal92.

Como mencionamos antes, la colaboración por conductas neutrales (colaboración neutral, actos cotidianos, socialmente adecuados o adecuados a la profesión) se excluye de la penalidad por complicidad93.

Se entiende por conducta neutral o cotidiana la intervención en el tráfico de bienes o servicios, generalmente legal y habitual, pero que al mismo tiempo puede incrementar las posibilidades de realización de un delito. Precisamente, es en este tipo de casos en los que el riesgo permitido adquiere su papel más importante con relación a la participación.

Ejemplo: el taxista que por el precio de un servicio normal lleva al asaltante hasta el domicilio de la víctima conociendo sus planes; el panadero que vende una torta conociendo que el cliente pretende envenenarlo para matar a su cónyuge; el fabricante de materias primas que las suministra a una empresa sabiendo que en el proceso de fabricación esta afecta el medio ambiente.

En este sentido, las acciones que pueden ser calificadas, desde el punto de vista del sujeto que realiza la aportación, como actos cotidianos, con sentido en sí mismos, no podrán constituir complicidad en el delito cometido por quien las recibe, independientemente del grado de conocimiento que se tenga del plan delictivo.

3.2.1. La penalidad de la complicidad

El artículo 25 del Código Penal reconoce tratamientos distintos, en cuanto a las consecuencias jurídicas, a la complicidad primaria y a la complicidad secundaría. En la primera, equipara su penalidad a la de la autoría, precisando que el cooperador necesario será reprimido con la pena prevista para el autor; mientras que en la segunda indica que se le disminuirá prudencialmente la pena.

El legislador penal de 1991, como su predecesor, teniendo en cuenta la significación esencial de la contribución en el delito, ha determinado que la pena del cómplice primario se equipare a la del autor; mientras que cualquier otro aporte que no tenga esa característica o naturaleza será reputado como complicidad secundaria, disminuyéndose prudencialmente la pena. Como puede verse, en nuestra legislación la penalidad para la complicidad depende de la importancia del aporte en la ejecución del delito y no de otros factores externos o de naturaleza subjetiva del agente94 95.

VI. Conclusiones

§ Con respecto a la autoría, existen dos sistemas: el unitario y el diferenciador. El segundo, a diferencia del primero, admite la diferenciación entre la realización del rol principal (autor) y la ejecución de conductas accesorias (partícipes), siendo el que acoge nuestro Código Penal. En la distinción entre autoría y participación, se debe apreciar cuál es el aporte que hace cada sujeto al injusto y precisar según esto la punibilidad que le corresponde.

§ Nuestro Código Penal no adopta el concepto unitario de autor en los delitos dolosos, lo cual contradeciría la función de garantía de la ley penal, consagrada en el principio de legalidad, que no tendría sentido si se considerara autor a todo aquel que contribuya causalmente a la producción del resultado delictuoso.

§ El autor mediato es aquel que realiza el hecho delictivo utilizando como instrumento a otro. La autoría mediata se caracteriza por el dominio de voluntad, pues quien realiza un tipo penal no lo hace de propia mano, sino mediante otra persona que le sirve para esos fines.

§ El autor inmediato es aquel que realiza por sí mismo el hecho punible, es decir, quien ejecuta la conducta típica y tiene el dominio de hecho. Es el que ejecuta personalmente el hecho típico sin valerse de ningún otro individuo.

§ El cómplice es el que ayuda al autor y obra de manera dolosa, pudiendo actuar en la fase previa a la iniciación del delito o durante la ejecución del mismo.

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* Abogado asociado del Estudio García Sayán Abogados.

1 VILLA STEIN, Javier. “Autoría y participación”. En: Cuadernos de investigación y jurisprudencia. Grijley, Lima, 2007, p. 23.

2 ARROYO ZAPATERO, Luis y GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis. Introducción al Derecho Penal Procesal. Ariel, Barcelona, 1989, p. 42. El Código Penal español castiga por igual como autores al inductor, ejecutor y cooperador necesario y, con menor pena, al cómplice (artículos 12, 14, 49 y 54) y, a diferencia del Derecho alemán, no establece restricciones a la punibilidad de la participación intentada.

3 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. 4ª reimpresión, Grijley, Lima, 2013, p. 461.

4 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte general. 3ª edición, Eddili, 2005, p. 399.

5 HERNÁNDEZ PLASENCIA citado por VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 462.

6 BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte general. Ara Editores, Lima, 2004, p. 460.

7 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 463.

8 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. La autoría en Derecho Penal. PPU, Barcelona, 1991, p. 253 y ss.

9 Ibídem, p. 254.

10 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Curso de Derecho Penal. Parte general. Cedecs, Barcelona, 1996, p. 475.

11 CEREZO MIR, José. “Autoría y participación en el Código Penal vigente y en el futuro Código Penal”. En: Estudios sobre la moderna reforma penal española. Tecnos, Madrid, 1993, pp. 31-47.

12 VILLAVICENCIOS TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 465.

13 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 4ª edición, Grijley, Lima, 2007, p. 439.

14 CARMONA SALGADO, Concepción; GONZÁLEZ RUS, Juan José; MORILLAS CUEVA, Lorenzo; POLAINO NAVARRETE, Miguel; PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. Curso de Derecho Penal español. Parte especial. Tomo II, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 324.

15 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 678.

16 VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general. San Marcos, Lima, 2001, p. 312.

17 LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. “La ‘determinación objetiva del hecho’. Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales 1989. Tomo 42, Fasc. 3, 1989, pp. 889-913.

18 VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general, p. 312.

19 CARMONA SALGADO, Concepción; GONZÁLEZ RUS, Juan José; MORILLAS CUEVA, Lorenzo; POLAINO NAVARRETE, Miguel; PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. Ob. cit., p. 325.

20 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 467.

21 Ídem.

22 Si bien la teoría objetivo-formal ha sido abandonada en Alemania, es la dominante en España; BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., pp. 463 y 471.

23 CALDERÓN SUMARRIVA, Ana Cecilia. El ABC del Derecho Penal. 2ª edición, San Marcos, Lima, 2012, p. 82.

24 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Problemas actuales de dogmática penal. Ara Editores, Lima, 2004, p. 202.

25 JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general: Fundamentos y teoría de la imputación. Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 858.

26 VILLA STEIN, Javier. “Autoría y participación”, pp. 23-24.

27 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. Reppertor, Barcelona, 1998, p. 393.

28 CALDERÓN SUMARRIVA, Ana Cecilia. Ob. cit., p. 83

29 VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general, p. 317.

30 Ídem.

31 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras completas. Tomo I. Ara Editores, Lima, 2004, pp. 1065-1066.

32 La jurisprudencia alemana había admitido muchas veces en tales casos solamente una complicidad, debido a la supuesta ausencia de “voluntad de autor”. Así, en 1962, en el sonado caso Staschynski, donde se mataron a balazos a dos exiliados políticos en Múnich; o en el caso de criminales nazis, que habían matado con sus propias manos, se sancionó penalmente solo por complicidad cuando habían actuado en interés del gobierno de entonces. Después de entrar en vigor la nueva parte general del Código Penal (1975) tales decisiones quedaron excluidas por el tenor mismo de la ley. Y es que según el artículo 25, primer párrafo, del STGB es autor quien “comete por sí mismo” el hecho, y difícilmente se puede afirmar que quien realiza todo el tipo en su propia persona no habría cometido el hecho por sí mismo. Sin embargo, el BGH hasta ahora no se ha pronunciado incondicionalmente por la autoría para todos aquellos que reúnen por sí mismos los elementos típicos, sino afirma: “El BGH no ha defendido hasta ahora de esa manera esta concepción estricta”, y pretende dejar abierta su decisión para “casos extremos de excepción”. Empero, dichos casos todavía no han aparecido y probablemente tampoco aparecerán. Incluso, los así llamados soldados tiradores del muro de Berlín, quienes habían abatido a disparos a los fugitivos de la ex Alemania Democrática, son tratados por la jurisprudencia alemana como autores, pese a que actuaban por encargo y en interés de su gobierno; véase ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 205.

33 CALDERÓN SUMARRIVA, Ana Cecilia. Ob. cit., p. 83.

34 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, pp. 864-865.

35 Aclara Stratenwerth que la autoría mediata es una figura jurídica que desde mediados del siglo XIX fue desprendida del concepto de causalidad, sobre todo para cubrir las lagunas de punibilidad, que derivaban de que se exigiera un hecho principal cometido culpablemente para el caso de una instigación; STRATENWERTH, Günter. Derecho Penal. Parte general I. 4ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 379.

36 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Ob. cit., pp. 1075-1076.

37 Ibídem, pp. 1077-1078.

38 BOLEA BARDÓN, Carolina. Autoría mediata en Derecho Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 174-183.

39 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., pp. 203-204.

40 Ibídem, p. 206.

41 Ibídem, p. 208.

42 CALDERÓN SUMARRIVA, Ana Cecilia. Ob. cit., p. 83.

43 Ídem.

44 VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general, pp. 319-320.

45 Ibídem, p. 320.

46 Ibídem, p. 321.

47 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte general. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 454.

48 Véase: ROXIN, JR. 1991, p. 206; HERZBERG, JZ. 1991, p. 856; PUPPE, NStZ. 1991, p. 571; ERB, Jus. 1992, p. 197.

49 Ídem.

50 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 208.

51 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Ob. cit., p. 1079.

52 VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general, p. 325.

53 PLASCENCIA VILLANUEVA, Raúl. Teoría del delito. UNAM, México D.F., 2004, p. 217.

54 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Ob. cit., p. 455.

55 VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general, p. 326.

56 Ídem.

57 Ídem.

58 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. “‘Coautoría’ alternativa y ‘coautoría’ aditiva: ¿Autoría o participación? Reflexiones sobre el concepto de coautoría”. En: Política criminal y nuevo Derecho Penal. Libro homenaje a Claus Roxin. Bosch, Barcelona, 1997, pp. 295-330.

59 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 485.

60 CALDERÓN CEREZO, Ángel. “Autoría y participación en el delito imprudente. Concurrencia de culpas”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. 1993-I, pp. 14-71.

61 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Ob. cit., p. 457.

62 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 497.

63 POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio. “‘Cometer’ y ‘hacer cometer’: Desarrollo y significación actual de la noción de autoría mediata”. En: Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha/Ediciones Universidad Salamanca, Cuenca, 2001, pp. 1231-1284.

64 BLANCO CORDERO, Isidoro. Límites a la participación delictiva. Las acciones neutrales y la cooperación en el delito. Comares, Granada, 2001.

65 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 499.

66 BOLDOVA PASAMAR, Miguel Ángel. La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva. Civitas, Madrid, 1995, p. 32.

67 BLANCO CORDERO, Isidoro. Ob. cit., p. 44.

68 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 500.

69 CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. “La autoría y la participación”. En: La Ley. 1996-1, pp. 1642-1646.

70 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. “Autoría y participación (en el nuevo Código Penal de 1995)”. En: La Ley. 1996-2, pp. 1283-1293.

71 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 510.

72 CEREZO MIR, José. Ob. cit., pp. 31-47.

73 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Autoría y participación. Akal, Madrid, 1996, pp. 198-205.

74 CALDERÓN CEREZO, Ángel. Ob. cit., pp. 14-71.

75 GÓMEZ RIVERO, María del Carmen. “Regulación de la participación intentada y de la autoría y la participación”. En: La Ley. 1996-1, pp. 1624-1628.

76 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. “Autoría y participación (en el nuevo Código Penal de 1995)”, pp. 1283-1293.

77 BLANCO CORDERO, Isidoro. Ob. cit., p. 63.

78 JAKOBS, Günther. ZStW 89. 1977, p. 20.

79 JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general, nota 9, núm. 17.

80 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 210.

81 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., pp. 207-215.

82 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 515.

83 Ibídem, p. 517.

84 PÉREZ ALONSO, Esteban. La coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho Penal. Comares, Granada, 1998, p. 409.

85 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y cómplice en Derecho Penal. Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, 1966, pp. 201-208.

86 GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Autoría única inmediata, autoría mediata y coautoría”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Problemas de autoría. 1994-34, pp. 57-133.

87 VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 333.

88 Ídem.

89 Ídem.

90 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 521.

91 PÉREZ ALONSO, Esteban. Ob. cit., pp. 294-300.

92 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio. “La autoría conforme al Código Penal”. En: La Ley. 2000-2, pp. 1721-1728.

93 PÉREZ ALONSO, Esteban. Ob. cit., pp. 294-300.

94 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Ob. cit., p. 33.

95 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte especial. Tomo II, Grijley, Lima, 2007, pp. 423-424, explica cómo se analiza la autoría y participación en el delito de administración fraudulenta de patrimonio de propósito especial (artículo 213-A del Código Penal). Para poder decidir los criterios de determinación de la autoría y participación en un delito especial como es el caso de la administración fraudulenta de patrimonio de propósito exclusivo, debemos precisar si este delito es un delito de dominio o un delito de infracción de un deber. Si se tratase de un delito de dominio, los extranei al tipo podrían ser castigados tomando como marco penal la pena prevista para el delito especial. Por el contrario, si se tratase de un delito de infracción de un deber, los extranei solamente podrán responder penalmente si su conducta configura algún delito de dominio común. El delito de administración fraudulenta de patrimonio de propósito exclusivo es un delito de infracción de un deber, lo que significa que los partícipes extranei no podrán ser castigados con este tipo penal, sino con los tipos penales de hurto o apropiación indebida dependiendo del caso.