CRITERIO DEL AUTOR

El autor valora positivamente el Acuerdo Plenario N° 1-2012/CJ-116, por acoger una solución respetuosa de los principios de legalidad procesal, de interpretación restrictiva de las leyes procesales que restringen derechos o establecen sanciones, así como de la tutela jurisdiccional efectiva y del derecho a los recursos. A su juicio, dado que el derecho a recurrir es de configuración legal, la ausencia de previsión de la sanción de inadmisibilidad impide imponerla a la parte recurrente que inasiste a la audiencia de apelación de autos, supuesto en el cual el tribunal deberá resolver sobre el fondo de la impugnación con base en el recurso efectuado de forma escrita.

MARCO NORMATIVO

• Convención Americana sobre Derechos Humanos: art. 8 inc. 2 literal h).
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: art. 14 inc. 5.
• Constitución Política: art. 139 inc. 6.
• Código Procesal Penal de 2004: arts. I.4, VII.3, X, 404, 406, 416, 420-426 y 445.

I. Aspectos preliminares

El derecho a los recursos legales es aquel derecho que tiene todo sujeto procesal para poder impugnar una resolución judicial (ya sean autos o sentencias) conforme a ley que le puede resultar desfavorable; derecho que guarda íntima relación con el derecho a la pluralidad de instancia que encuentra amparo constitucional en el artículo 139 inciso 6 de la Constitución Política, además de los tratados internacionales sobre derechos humanos.

Ahora bien, en la aplicación del CPP de 2004 se ha generado una controversia interpretativa, en cuanto a la concurrencia de la parte apelante cuando se interpone recurso de apelación contra los autos judiciales. Para algunos el recurso sería inadmisible por la ausencia en la audiencia de apelación de quien impugna, pues se iría en contra de los principios de contradicción y oralidad que rigen en el nuevo modelo procesal penal; en cambio, para otros, la no concurrencia no debería generar mayor consecuencia que la no fundamentación oral del recurso interpuesto.

En este contexto, ha sido publicado el Acuerdo Plenario N° 1-2012/CJ-116 en el diario oficial El Peruano, con fecha 4 de enero de 2014, respecto del cual se realizarán unas breves reflexiones. A tal efecto, debemos delimitar el eje del presente estudio, que enmarcaremos dentro de las siguientes pautas:

§ El derecho a los recursos y su configuración legal en nuestro ordenamiento jurídico.

§ Precisiones conceptuales de lo que significa la apelattio en el CPP de 2004.

§ Las posiciones al respecto y lo resuelto por el Acuerdo Plenario N° 1-2012/CJ-116 (VIII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria).

II. El derecho a los recursos y su configuración legal en nuestro ordenamiento jurídico

Es sabido que el derecho a los recursos en nuestro sistema jurídico encuentra sustento constitucional en el artículo 139 inciso 6 de nuestra Constitución Política, donde se estatuye la pluralidad de instancias1. Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que el primero de los derechos forma parte “(…) del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancias, no solo a título de una garantía institucional que posibilita su ejercicio, sino también como un elemento necesario e impostergable del contenido del debido proceso, en la medida en que promueve la revisión, por un superior jerárquico, de los alegados errores en los que habría recaído la instancia precedente (…)”2.

Desde tal perspectiva, preliminarmente podemos afirmar que el derecho a recurrir, o el derecho a una segunda instancia, viene a ser una necesidad de las partes que intervienen en un proceso judicial (no solo del proceso penal) y que forma parte del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional3; no obstante esto, tal derecho –como todos– se ve limitado en su ejercicio, pues resulta necesario de una ley habilitante; por lo tanto, habrá supuestos en que no se pueda recurrir a una instancia superior, al ser un derecho de configuración legal4 5.

En este orden de ideas, debe recordarse lo señalado por el Máximo Intérprete de la Constitución sobre los límites existentes al ejercicio del derecho a los recursos y su relación con la pluralidad de instancias, así afirma que: “[E]l derecho de acceso a los recursos constituye un elemento conformante del derecho al debido proceso, derivado del principio de pluralidad de instancia (artículo 139 inciso 6 de la Constitución), y previsto además de manera expresa en el literal h) del artículo 8 inciso 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (...) conforme a ello, el derecho a la doble instancia reconoce de manera expresa el derecho de todo justiciable de recurrir una sentencia que pone fin a la instancia, especialmente cuando ella es condenatoria. Sin embargo, tal derecho a la pluralidad de instancia no implica un derecho del justiciable de recurrir todas y cada una de las resoluciones que se emitan al interior de un proceso. Es en este sentido que este Tribunal Constitucional ha señalado que se trata de un derecho de configuración legal, correspondiendo al legislador determinar en qué casos, aparte de la resolución que pone fin a la instancia, cabe la impugnación (...). En ese sentido, el adecuado ejercicio del derecho de acceso a los recursos supone directamente la utilización de los mecanismos que ha diseñado normativamente el legislador, para que los justiciables puedan cuestionar las diversas resoluciones expedidas por el órgano jurisdiccional”6.

Por su parte, se ha señalado que el fundamento para recurrir en segunda instancia es el error que pueden cometer los jueces al momento de decidir, quienes son tan humanos como nosotros; así, en sentido genérico, el fundamento del sistema de recursos se encuentra en la falibilidad humana y en la plena aceptación del hecho de que el proceso está en manos de hombres que pueden cometer errores. En atención al carácter de esos errores se dice que el fundamento de un sistema de recursos es doble, según se trate de errores de forma (in procedendo) o de fondo (in iudicando). El recurso en su origen únicamente pretendía remediar la injusticia de la resolución, no sus vicios formales, su irregularidad procesal. Los motivos de nulidad fueron en principio completamente ajenos a los recursos y particularmente al recurso por excelencia, la apellatio. No obstante, con posterioridad la nulidad se llevó al sistema de recursos y hoy forma parte indisoluble de él7. Tiene como finalidad lograr la modificación, revocación, sustitución o modificación de un concreto acto del procedimiento que se considera injusto, incorrecto, defectuoso que causa un gravamen o, mejor dicho, agravio a la parte recurrente.

Desde tal perspectiva, creemos que el Código Procesal Civil8 acoge tal sentido de la configuración legal de los recursos, siendo la generalidad que se pueda impugnar ante un superior, y la excepcionalidad que se disponga lo contrario9 10. Tal excepcionalidad no se encuentra en el CPP de 2004, donde se impone el derecho a los recursos “legales”11, y básicamente se garantiza la doble instancia12. Se sostiene que la “recurribilidad” en el proceso penal no resulta cuestionable, dado que resulta ser una garantía procesal, teniendo como sustento principal los tratados de los derechos humanos, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, en su artículo 14 numeral 5; y la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), en su artículo 8 numeral 2 literal h).

III. Modelos de apelación y su configuración en el nuevo CPP

Es conveniente apuntar que la doctrina viene distinguiendo dos sistemas de apelación: plena y limitada, dependiendo del grado de autonomía o de vinculación del objeto procesal formulado en la segunda instancia y de la sentencia en ella recaída con respecto al objeto enjuiciado y a la resolución dictada en la instancia precedente13. Debe indicarse que como todo sistema o modelo no se le puede identificar de manera pura, sino que las características, en algunos casos, son compartidas.

1. Modelo de apelación plena

Al respecto, se ha sostenido que es un modelo más depurado, que implica lo siguiente:

§ La apelación es una mera continuación de la primera instancia, significando un novum iudicium.

§ En segunda instancia se admiten nuevos hechos y medios de prueba, y los anteriores no utilizados; en ese sentido, se reconoce el ius novorum en apelación que comprende tanto los nova producta (materiales acontecidos con posterioridad a la finalización de la etapa de alegación y prueba en primera instancia), como los nova reperta (materiales anteriores a ese momento, pero que no pudieron utilizarse por tomar la parte conocimiento de ellos con posterioridad) y los nova allegata (materiales no utilizados voluntariamente en el primer proceso)”14.

§ La sentencia de apelación contiene un segundo pronunciamiento sobre la controversia jurídica, es decir, la posibilidad de un nuevo fallo distinto al anterior pronunciado, pues no importa si la última era correcta o no.

Una de las características más resaltantes del presente modelo es la admisión “amplia” de medios probatorios (y hechos) en la segunda instancia; tiene origen alemán, y se encuentra recogido en la Ordenanza Procesal Civil alemana (ZPO) de 197715.

2. Modelo de apelación limitada

El presente modelo implica que:

§ La apelación constituye una simple revisión de la sentencia dictada en primera instancia, significando su complementariedad.

§ No es jurídicamente factible la admisión de nuevos hechos, medios probatorios ni medios técnicos de defensa.

§ La sentencia estimatoria del recurso es meramente negativa, en ese caso el juez revisor se limita a la observación de la ilegalidad de la resolución y, si esta fuera considerada ilegal, solo cabe el reenvío, mas no la sustitución. En consecuencia, en esta apelación es imposible formular una nueva declaración16.

En contraste con el modelo anterior, el presente tiene como característica notoria, la limitación del ofrecimiento de medios probatorios en la segunda instancia; tiene origen austriaco, y se implementó en la Ordenanza Civil austriaca (1895).

3. Modelo de apelación en el CPP peruano de 2004

Si se analiza las normas que regulan el sistema de impugnación en nuestro CPP (artículos 404 a 445), y en especial, los artículos 416 a 426 (apelación), podemos llegar al consenso de que el legislador nacional ha acogido un modelo mixto, con características propias:

§ La apelación se concibe como una continuación del juicio de primera instancia, configurándose de tal manera una “segunda instancia”, donde priman los principios de oralidad, contradicción e inmediación.

§ Si bien es cierto no se acoge un modelo amplio de aportación de medios probatorios en segunda instancia, se muestra flexible a tal posibilidad, esto es así, pues se permite la introducción de una nueva prueba, pero limitada a aquella que no se pudo aportar y/o actuar por causa no atribuible al sujeto que impugna17.

§ Nuestro modelo permite que el Tribunal que “conoce” la causa, no solo pueda revisar la legalidad de la decisión impugnada, sino que tiene amplias facultades de decisión, “pudiendo” incluso condenar al absuelto; ello se deriva de la existencia de la “audiencia de apelación” y de la posibilidad de aportar nuevos medios probatorios con las limitaciones señaladas”18.

Ahora bien, resulta necesario preguntarnos si las normas antes descritas rigen para la impugnación de autos y sentencias judiciales, o en su defecto tienen tratamientos diferenciados. Para dar respuesta a esta interrogante debemos de revisar las reglas establecidas en el CPP de 2004; así, el artículo 416 establece que el recurso de apelación procederá contra:

a) Las sentencias.

b) Los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la acción penal o pongan fin al procedimiento o la instancia.

c) Los autos que revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio o la conversión de la pena.

d) Los autos que se pronuncien sobre la constitución de las partes y sobre aplicación de medidas coercitivas o de cesación de la prisión preventiva.

e) Los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable.

En cuanto a la apelación de autos, se dispone en el artículo 420 que –recibidos los autos– la Sala conferirá traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales por el plazo de cinco días. Absuelto el traslado o vencido el plazo para hacerlo, si la Sala Penal Superior estima inadmisible el recurso, podrá rechazarlo de plano. En caso contrario, la causa queda expedita para ser resuelta, y se señalará día y hora para la audiencia de apelación. Antes de la notificación de dicho decreto, el Ministerio Público y los demás sujetos procesales pueden presentar prueba documental o solicitar se agregue a los autos algún acto de investigación actuado con posterioridad a la interposición del recurso, de lo que se pondrá en conocimiento a los sujetos procesales por el plazo de tres días. Excepcionalmente, la Sala podrá solicitar otras copias o las actuaciones originales, sin que esto implique la paralización del procedimiento.

Respecto a la audiencia de apelación, se establece que podrán concurrir los sujetos procesales que lo estimen conveniente. En la audiencia, que no podrá aplazarse por ninguna circunstancia, se dará cuenta de la resolución recurrida, de los fundamentos del recurso y, acto seguido, se oirá al abogado del recurrente y a los abogados de las partes asistentes. El acusado, en todo caso, tendrá derecho a la última palabra. En cualquier momento de la audiencia, la Sala podrá formular preguntas al fiscal o a los abogados de los sujetos procesales, o pedirles que profundicen su argumentación o la refieran a algún aspecto específico de la cuestión debatida.

Por su parte, respecto a la apelación de sentencia, se dispone en el artículo 421 que recibidos los autos, la Sala conferirá traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación por el plazo de cinco días. Cumplida la absolución de agravios o vencido el plazo para hacerlo, si la Sala Penal Superior estima inadmisible el recurso podrá rechazarlo de plano. En caso contrario, comunicará a las partes que pueden ofrecer medios probatorios en el plazo de cinco días; el artículo 422 hace referencia a la admisión excepcional de pruebas en segunda instancia. Decidida la admisibilidad de la prueba ofrecida, en ese mismo auto se convocará a las partes, incluso a los imputados no recurrentes, para la audiencia de apelación. Es obligatoria la asistencia del fiscal y del imputado recurrente, así como de todos los imputados recurridos en caso la impugnación fuere interpuesta por el fiscal. Se precisa que si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del recurso que interpuso. De igual manera se procederá si no concurre el fiscal cuando es parte recurrente.

En el artículo 424 se regula respecto a la audiencia de apelación, se indica que en dicha audiencia se observarán, en cuanto sean aplicables, las normas relativas al juicio de primera instancia. Al iniciar el debate se hará una relación de la sentencia recurrida y de las impugnaciones correspondientes. Acto seguido, se dará la oportunidad a las partes para desistirse total o parcialmente de la apelación interpuesta, así como para que ratifiquen los motivos de la apelación. A continuación se actuarán las pruebas admitidas. El interrogatorio de los imputados es un paso obligatorio cuando se discute el juicio de hecho de la sentencia de primera instancia, salvo que decidan abstenerse de declarar.

De lo antes expuesto, podemos afirmar que el modelo de apelación limitada es aplicable para la apelación de autos y sentencias, pero es en este último caso donde denota sus mayores características.

IV. Comentarios al Acuerdo Plenario N° 1-2012/CJ-116

El 4 de enero de 2014, se publicaron en el diario oficial El Peruano seis acuerdos plenarios emitidos por la Corte Suprema de la República; en el Acuerdo Plenario N° 1-2012/CJ-116 se toma posición respecto a la cuestión controvertida expuesta en el presente trabajo. Se sostiene que, cuando el recurrente no concurra a la audiencia de apelación de autos judiciales, el órgano revisor no debe declarar inadmisible el recurso –como sucede en la apelación de sentencias–, sino resolver el fondo de aquel. Para llegar a dicha conclusión, la Corte Suprema toma en cuenta las posturas distintas de la jurisprudencia a nivel nacional, la naturaleza procesal de la apelación de autos judiciales (en esta no se realiza juicio alguno), la interpretación restrictiva de las normas que restringen derechos a las personas y las que establezcan sanciones procesales (artículo VII inciso 3), así como la prohibición de la analogía in malam partem y el derecho a la tutela jurisdiccional. Ahora bien, antes de exponer nuestra opinión al respecto, quisiéramos resumir las posiciones que existen al respecto en nuestra doctrina y jurisprudencia.

1. Primera posición: La inasistencia de la parte recurrente a la audiencia de apelación de autos tiene como sanción procesal la inadmisión del recurso interpuesto

Quienes defienden esta postura afirman que se aplica el artículo 423 inciso 3 del CPP para todos los casos de audiencia en segunda instancia, pues rige como criterio de interpretación sistemática, y la aplicación de los principios generales del Título Preliminar del CPP, en el sentido de cautelar la vigencia del contradictorio y oralidad de la audiencia. Desde este sentido, el profesor Reyes Alvarado19 afirma que la concurrencia de la parte apelante resulta necesaria para preservar los principios de inmediación, oralidad y contradicción, porque de no ser así, entonces se resolvería con la lectura y la revisión del expediente judicial, como sucede en el modelo antiguo; consecuentemente, resulta obligatoria la asistencia de la defensa del recurrente a la audiencia de apelación, para que sustente oralmente su pretensión impugnatoria; de no hacerlo, se debe declarar inadmisible la apelación interpuesta, tal como sucede cuando se impugna una sentencia.

Es fuerte la tendencia jurisprudencial que acepta este punto de vista20, e incluso fue la posición asumida en el Pleno Jurisdiccional Regional sobre el CPP, realizado el 4 de julio de 2009 en la ciudad de Arequipa.

2. Segunda posición: La inasistencia de la parte recurrente a la audiencia de apelación de autos no puede tener como sanción procesal la inadmisibilidad del recurso interpuesto por no estar prevista dicha consecuencia en la ley

En cuanto a esta postura, se ha sostenido que no debe interpretarse extensivamente lo prescrito para las audiencias de apelación de sentencia, no siendo de aplicación la interpretación general del Título Preliminar del CPP ahí donde no hay nada que interpretar, toda vez que lo previsto para las audiencias de apelación de autos no solo omite intencionalmente la obligatoriedad de la asistencia del procesado recurrente, sino que expresamente señala que a dicha audiencia concurrirán los sujetos procesales que lo estimen conveniente, ello según el amparo del principio de legalidad.

En este orden de ideas, un sector de operadores del Derecho considera que la apelación de autos y de sentencias están tratadas en títulos distintos y consecutivos en nuestro código, y en cada uno de ellos se explicita tanto sus trámites como sus actos preparatorios para la instalación de sus respectivas audiencias. Desde el punto de vista sistemático, se tienen previstos condicionamientos y requisitos distintos en cada uno de ellos, en lo especificado y también en lo expresamente omitido; pues estando tan cerca (uno consecutivo al otro: Título II y Título III), si el legislador hubiere querido que las exigencias del segundo se trasladen al primero, simplemente hubiera dispuesto un único trámite en un solo título. En consecuencia, no resulta necesaria ni obligatoria la concurrencia del recurrente, ello de conformidad con el principio de literalidad y de legalidad.

3. Nuestra posición

De las posiciones señaladas, a nuestro parecer la segunda posición resulta ser la más acertada, en razón de que es acorde con los principios de legalidad procesal, de interpretación restrictiva de la ley procesal que restringe derechos a las partes o que establece sanciones procesales, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, y el derecho a los recursos legales.

De tal manera, si es que en el artículo 420 del Código ritual no se impone sanción alguna a la no concurrencia del impugnante a la audiencia de apelación del auto judicial, de configuración legal, no se puede imponer a las partes una regla procesal que no existe, pues ello atentaría contra los derechos antes mencionados, pero de manera más intensa se lesionaría el derecho a los recursos legales que guarda relación con el derecho a la doble instancia y el principio de pluralidad de instancia. Por lo tanto, si la sanción no está en la ley, está fuera de su configuración legal, por lo que no se puede imponer a las partes una regla procesal no establecida; es así que el adecuado ejercicio del derecho de acceso a los recursos supone directamente la utilización de los mecanismos que ha diseñado normativamente el legislador, para que los justiciables puedan cuestionar las diversas resoluciones expedidas por el órgano jurisdiccional”21 22.

Ahora bien, no negamos que desde este punto de vista se estaría limitando la eficacia de los principios de oralidad, inmediación, contradicción; sin embargo, como sabemos, en un Estado Constitucional no existen principios ni derechos absolutos, y en este caso, dichos principios ceden en aras del respeto de los principios anotados, asimismo, debemos acotar que en la “praxis” se deben buscar “buenas prácticas”; si bien es cierto, sería ideal que los sujetos procesales que impugnen asistan a las audiencias, en el caso de la apelación de autos judiciales, la presencia del procesado impugnante o su defensor en la audiencia de apelación constituye una carga procesal, pues al final, si no ha argumentado correctamente o suficientemente su recurso de apelación de manera escrita podría hacerlo de manera oral, pero su desidia o poco interés en asistir le podría resultar perjudicial cuando la Sala Penal resuelva el recurso interpuesto, máxime si la otra parte procesal puede asistir, conforme a lo establecido en el artículo 420 del CPP, y alegar a su favor.

En el caso del Ministerio Público nos encontramos con lineamientos para estos casos, así en la Directiva N° 005-2012-MP-FN23, de fecha 8 de agosto de 2012, se sostiene que si bien es cierto “en el caso de apelación de sentencias la sola inconcurrencia del Fiscal Superior es suficiente para declarar la inadmisibilidad del recurso; sin embargo, según las disposiciones constitucionales de las cuales emana la proscripción de la arbitrariedad y la obligación de los representantes del Ministerio Público de motivar sus decisiones, el Fiscal Superior, en caso de no encontrarse conforme con la decisión del Fiscal Provincial de interponer su recurso de apelación, deberá presentar un escrito, dentro del plazo de cinco días de notificado el recurso de apelación, sustentando los motivos por los cuales se desiste del recurso de apelación, o contrariamente, concurrir a la audiencia de apelación y sustentarla oralmente; de manera análoga, deberá hacerlo en caso de los recursos de apelación de autos, al no tener estos una regulación expresa”.

¿Qué significa esto? Que ya no existiría un desistimiento tácito, esto es, por la inconcurrencia a la audiencia de apelación ya no debe presumirse un desinterés. En tal sentido, se deberá asistir a la audiencia de apelación de sentencia y autos, y en caso de que no se “quiera asistir” se debe realizar un informe escrito de por qué no se concurre a la audiencia de apelación (sentencia y autos), esto es, se deberá desistir “expresamente” en concordancia con lo establecido en el artículo 406 del CPP.

Para concluir este razonamiento, además de los principios alegados en líneas precedentes, tenemos que acrecentar en nuestra prácticas, cuando se tenga duda en la admisibilidad o no de un recurso impugnatorio –desde el sentido amplio–, el principio pro actione, o “in dubio pro recurso o principio del favor attionis, esto es, que en caso de duda ha de decidirse en favor de la posibilidad del recurso haciendo la interpretación más favorable a su admisión, aunque ello no excluye que para tal admisión hayan de cubrirse las exigencias que el legislador determine (…)”24; y dado que, en el presente caso, no existen mayores exigencias legales, no debe declararse inadmisible el recurso de apelación de autos cuando el recurrente no asista a la audiencia de apelación, pues la ley no lo ha determinado de tal manera. Una interpretación contraria atentaría contra el principio de doble instancia, el derecho a los recursos legales y sobre todo al derecho a la tutela judicial efectiva.

Desde esta última línea de argumentación, debemos indicar que este principio (pro actione) no se debe redimensionar, de los contrario, nos podemos encontrar con fallos pocos consistentes como el emitido por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 2964-2011-PHC/TC, publicado con fecha 6 de noviembre de 2013, donde aplicando el test de proporcionalidad efectúa una interpretación del artículo 423 inciso 3 del CPP, según dicho Tribunal, “de conformidad con la Constitución”.

Hay que recordar que según el artículo 423 inciso 3 del CPP: “si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del recurso que interpuso (…)”. Al parecer del Tribunal Constitucional esta norma es inconstitucional, y habría que entender que la presencia del imputado no es necesaria en el desarrollo de la audiencia de apelación, por lo que bastaría con la presencia de su abogado defensor, quien hará los informes orales-técnicos necesarios (sic). En nuestra opinión, lo afirmado por el Tribunal Constitucional no es del todo cierto, dado que, conforme al modelo de apelación que presenta el CPP de 2004, sí resulta necesaria la presencia del imputado, esto por la actuación probatoria que se realiza en dicha etapa, e incluso, de conformidad con el artículo 424 inciso 5 del CPP, se dispone que en la audiencia de apelación “el imputado tendrá derecho a la última palabra”.

Asimismo, no creemos que la norma mencionada sea inconstitucional, pues la inadmisibilidad del recurso de apelación solo será para aquellos casos donde no se justifique el motivo de inconcurrencia. Tal vez la línea de razonamiento señalado nos puede servir para la audiencia de apelación de autos, mas no para las sentencias judiciales; por lo que, en el caso resuelto por el Tribunal Constitucional, no resultaba aplicable el principio del favor attionis, esto es, porque existen otras exigencias dadas por el legislador (en cuanto al modelo de apelación de sentencias).

V. A manera de conclusión

El derecho a la doble instancia viene a ser una necesidad de las partes que intervienen en un proceso judicial (no solo del proceso penal) y que forma parte del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional; no obstante esto, tal derecho –como todos– se ve limitado en su ejercicio, pues requiere de una ley habilitante, por lo tanto, habrá supuestos que no se puedan recurrir a una instancia superior, al ser un derecho de configuración legal.

Siendo ello así, en el caso de la apelación de autos, no se puede crear una regla procesal e imponerla a los sujetos procesales, cuando legalmente no existe sanción procesal alguna; consecuentemente, nos mostramos a favor de que la inasistencia de la parte recurrente a la audiencia de apelación de autos no puede tener como sanción procesal la inadmisibilidad del recurso interpuesto, por no estar prevista dicha consecuencia en la ley.

Estamos de acuerdo con la posición asumida en el Acuerdo Plenario N° 1-2012/CJ-116, dado que se encuentra acorde con los principios de legalidad procesal, de interpretación restrictiva de la ley procesal que restringe derechos a las partes o establece sanciones procesales, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, y el derecho a los recursos legales.

Si bien es cierto sería ideal que los sujetos procesales que impugnen asistan a las audiencias, en el caso de la apelación de autos judiciales, la presencia del procesado impugnante o su defensor en la audiencia de apelación constituye una carga procesal, pues al final, si no ha argumentado correctamente o suficientemente su recurso de apelación de manera escrita podría hacerlo de manera oral; pero su desidia o poco interés en asistir le podría resultar perjudicial cuando la Sala Penal resuelva el recurso interpuesto.

En el caso del Ministerio Público, ya no se podría declarar una inadmisión del recurso de apelación de autos y sentencias por inasistencia, pues el agente fiscal, conforme a la Directiva N° 005-2012-MP-FN, deberá presentar un escrito donde se desiste del recurso de apelación, o en su defecto hacerlo oralmente, esto es, asistir a la audiencia de apelación.

Finalmente, se debe tener presente que cuando exista duda en la admisibilidad o no de un recurso impugnatorio (recurso de apelación, recurso de queja, recurso de casación, etc.), el principio pro actione o in dubio pro recurso o principio del favor attionis, señala que ha de decidirse en favor de la posibilidad del recurso haciendo la interpretación más favorable a su admisión, aunque ello no excluye que para tal admisión deban cubrirse las exigencias que el legislador determine.

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente universitario.

** Entrevista en el diario oficial El Peruano, 1 de diciembre de 2013.

1 El artículo 139 de la Constitución Política, en su inciso 6, señala que: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) La pluralidad de instancias”.

2 STC Exp. N° 02172-2007-PHC/TC, fundamento sexto.

3 Cfr. LANDA ARROYO, César. “Derecho fundamental al debido proceso y a la tutela judicial efectiva”. En: Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2003, p. 193 y ss.; CAROCCA PÉREZ, Alex. “Las garantías constitucionales del debido proceso y de la tutela judicial efectiva”. En: Revista Jurídica del Perú. Año XLVI, N° 2, abril - junio de 1996. Normas Legales, Trujillo; ESPARZA LEIBAR, Iñaki. El principio del proceso debido. José María Bosch Editor, Barcelona, 1995, p. 20 y ss.

4 En este sentido, la doctrina española es ejemplificadora, puede revisarse en ese sentido: DIEGO DÍEZ, Luis Alfredo. “Constitucionalización del derecho a los recursos en el ámbito penal”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 21, Año 1995. Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de España, Madrid, pp. 477-485; CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Cándido. “El derecho a la doble instancia penal presente y futuro. Consecuencias prácticas de la nueva doctrina constitucional sobre la revisión fáctica en las sentencias de apelación penal”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 15, Año 2003, Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de España. Madrid, pp. 13-58, CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch, Barcelona, 1994, pp. 79-103; CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. “Teoría general de los recursos en materia penal y la doctrina del Tribunal Constitucional”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 2, Año 1995, Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de España, Madrid, pp. 11-24; RAMOS MÉNDEZ, Francisco. El proceso penal. Sexta lectura constitucional. J.M Bosch Editor, Barcelona, 2000, p. 282.

5 “[E]l derecho a la pluralidad de instancia garantiza a toda persona sometida a un proceso judicial la posibilidad real de que un órgano jurisdiccional superior revise las decisiones adoptadas por los órganos jurisdiccionales de las instancias inferiores, obteniendo así un nuevo pronunciamiento sobre el tema controvertido. Su goce efectivo presupone a su vez que se garantice el derecho de acceso a los recursos, cuyo contenido esencial no tolera que, por medios de hecho o de derecho, se obstaculice o impida arbitrariamente su ejercicio. Como este Tribunal ha destacado, su protección comprende aquellos medios impugnatorios que hayan sido ofrecidos dentro del plazo legalmente estipulado, en la medida en que se trata de un derecho fundamental de configuración legal” [STC Exps. N°s 0671-2007-PA/TC y 09391-2007-PA/TC (acumulados), f. j. 3].

6 STC Exp. N° 01243-2008-PHC/TC, fundamentos segundo, tercero y cuarto.

7 Cfr. GARNICA MARTÍN, Juan Francisco. “El derecho a los recursos. Presupuestos y reglas generales. Recurso de reposición y revisión”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 10, Año 2000, Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de España, Madrid, pp. 349-402.

8 “Artículo X. Principio de doble instancia. El proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta”.

9 Véase al respecto. ARIANO DEHO, Eugenia. “Algunas notas sobre las impugnaciones y el debido proceso”. En: Advocatus. Nº 9, Revista de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Año 2003, pp. 395-405.

10 Se afirma que, no siempre la revisión de una decisión judicial por un superior es garantía de justicia, más bien muchas veces, “en su búsqueda” puede conllevar a una justicia tardía e impronta, que resulta lesiva al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, entre estas y muchas razones para que el principio de doble instancia no sea absoluto. Cfr. PRIORI POSADA, Giovanni F. “Reflexiones en torno al doble grado de jurisdicción”. En: Advocatus. Nº 9, Revista de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Año 2003, pp. 405-422. En sentido contrario: ARIANO DEHO. Ob. cit., pp. 395-405.

11 “Artículo I. Justicia penal. (...) 4. Las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto por la Ley. Las sentencias o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles de recurso de apelación”.

12 “(…) El principio de la doble instancia se ha ido imponiendo como dogma procesal en el presente siglo, pero no siempre ha sido así, pues en el discurrir histórico del proceso penal el predominio ha correspondido al principio de la única instancia, que solo ha cedido su primacía con la implantación imperativa del control de las sentencias de primera instancia impuesto en textos y tratados internacionales relativamente recientes. Como señala ARANGÜENA FANEGO, el principio de instancia única ha venido desde la antigüedad a constituir la regla en las causas criminales. La sentencia penal, en atención tal vez a su clara incidencia en el orden público, no participó desde un principio de la apelabilidad de que en general podría decirse que gozaba la sentencia civil (…). Cfr. JORGE BARREIRO, Alberto. “Recurso de apelación contra las sentencias en el proceso penal: Procedimiento abreviado y procedimiento ante el tribunal del jurado”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 21, Año 1995, Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de España, Madrid, pp. 65-106; además véase CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. “La prueba en segunda instancia”. En: Cuadernos de Derecho Judicial, N° 34, Año 1993, Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de España. Madrid, pp. 239-256.

13 JORGE BARREIRO, Alberto. Ob. cit., pp. 65-106.

14 DOIG DÍAZ, Yolanda. “El sistema de recursos en el proceso penal peruano. Hacia la generalización de la doble instancia y la instauración de la Casación”. En: Anuario de Derecho Penal 2004. La reforma del proceso penal peruano, Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Friburgo, agosto de 2004, pp. 200 y ss.; NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 385; JORGE BARREIRO, Alberto. Ob. cit., pp. 65-106; CARMONA RUANO, Miguel. “La revisión de la prueba por los tribunales de apelación y de casación. La revisión de la apreciación de la prueba llevada a cabo por el tribunal del jurado”.En: Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 21, Año 1995, Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de España, Madrid, pp. 107-219. De manera crítica,

CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Cándido. “El derecho a la doble instancia penal presente y futuro. Consecuencias prácticas de la nueva doctrina constitucional sobre la revisión fáctica en las sentencias de apelación penal”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 15, Año 2003, Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de España, Madrid, pp. 13-58.

15 DELMAS-MARTY, Mireille. Procesos penales de Europa. Edijus, Zaragoza, 2000. p. 124.

16 NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 387; JORGE BARREIRO, Alberto. Ob. cit., pp. 65-106; CARMONA RUANO, Miguel. Ob. cit., pp. 107-219.

17 Cfr. NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 389; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2009, pp. 415-420; CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación. Palestra, Lima, 2009, p. 521.

18 Cfr. NEYRA FLORES,José Antonio. Ob. cit., p. 389.

19 REYES ALVARADO, Raúl. “La oralidad en el proceso penal. Un análisis basado en la experiencia de Huaura”. En: La aplicación del modelo proceso penal acusatorio adversarial en los distritos judiciales de Huaura y La Libertad. Fondo Editorial del Poder Judicial, Lima, 2009, p. 308. Posición similar es defendida por FIGUEROA NAVARRO, Aldo. “¿Inadmisibilidad de la apelación de autos por inconcurrencia del apelante?”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 49, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2013, pp. 219-225.

20 Expediente N° 220-2008 (Huaura), Expediente N° 97-2007 (La Libertad), Expediente N° 59-2007 (La Libertad), entre otras muchas.

21 STC Exp. Nº 01243-2008-PHC/TC, fundamentos segundo, tercero y cuarto.

22 Se sostiene que la “recurribilidad” en el proceso penal no resulta cuestionable, dado que, resulta ser una garantía procesal, teniendo como sustento principal los tratados de los derechos humanos, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, en su artículo 14 numeral 5; y la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 8 numeral 2 literal h).

23 Sucede en la Fiscalía que en la audiencia de apelación donde debe participar el Fiscal Superior, algunas veces este agente estatal no se mostraría conforme con el recurso interpuesto por el Fiscal Provincial. Aplicándose este criterio también en los casos que se interpone de recurso de casación.

24 Cfr. MARTÍN Y MARTÍN, José Antonio. “Recursos en el proceso penal contra resoluciones que no sean sentencias”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. N° 21, Año 1995, Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de España, Madrid, pp. 107-219.