El autor estudia las modalidades del nuevo delito de estafa agravada (Ley N° 30076, del 19 de agosto de 2013), a las que objeta por su inadecuada técnica legislativa. Así, por ejemplo, señala que en el caso de que la víctima es un menor de edad o una persona con discapacidad, no se han distinguido aquellas que, por carecer de discernimiento, no pueden ser objeto de engaño (sino, en todo caso, de hurto). Del mismo modo, cuestiona la agravante referida a la “pluralidad de víctimas”, indicando que para tal supuesto ya se encontraba prevista, en la parte general del CP, la figura del delito masa (artículo 49), a través de la cual se llegaba al incremento de la pena pretendido.

MARCO NORMATIVO

• Código Penal: arts. 48, 49, 196, 196-A, 297, 305 y 317.

I. Introducción

El mayor desvalor del injusto típico y de reproche de imputación individual (culpabilidad) que recae sobre el autor, son criterios que justifican una reacción sobredimensionada del Derecho Penal; esto quiere decir que resulta plenamente válido que el legislador use aquellos datos para elaborar “circunstancias de agravación” de los tipos penales.

Es esta técnica legislativa que se acostumbra emplear en el ámbito del “Derecho Penal nuclear”, en cuyo ámbito se tutela los bienes jurídicos fundamentales de la persona humana; así como algunos intereses jurídicos colectivos como, por ejemplo, la salud pública o el medio ambiente, conforme es de verse de los listados de agravantes contenidos en los artículos 297 y 305 del CP.

En el marco de los delitos “patrimoniales” observamos que el legislador ha normado una extensa variedad de hipótesis de agravación, de forma específica en los delitos de hurto, robo y extorsión, en la medida en que estos injustos manifiestan un emprendimiento delictual que involucra varios bienes jurídicos fundamentales de la víctima; no en vano se trata de delitos pluriofensivos.

Así, tanto en el robo como en la extorsión, el apoderamiento del bien mueble ajeno como la obtención de la ventaja patrimonial indebida, son producto de una acción violenta del agente, quien no duda en poner en riesgo la vida, la integridad física, la salud o la libertad de la víctima. Se podría decir, que a esta criminalidad patrimonial es inherente el uso de violencia en su realización típica. Por ello, resulta legítimo que el legislador tome en cuenta el modo, medios, circunstancias, así como las particularidades del sujeto pasivo para elaborar “circunstancias agravantes”.

Dicho lo anterior, el delito de “estafa” se diferencia notablemente de los delitos de robo y extorsión, primero, porque el desplazamiento patrimonial lo efectúa la propia víctima, por lo que no se exterioriza un acto típico de sustracción o apoderamiento; y segundo, al no tomar lugar un acto de amenaza o violencia sobre los bienes jurídicos fundamentales de la víctima; esto quiere decir que este injusto patrimonial tiene una singular lógica procedimental, pues el agente se vale de la astucia, del ardid, del fraude, para manipular la esfera decisoria del ofendido, lograr que desplace su patrimonio y así obtener una ventaja económica indebida.

Siendo ello así es que mostramos ciertos reparos a que el legislador, vía la dación de la Ley N° 30076, haya incorporado al texto punitivo el artículo 196-A, denominado delito de “estafa agravada”, que si bien puede tener un sustento criminológico, dogmáticamente revela ciertas inconsistencias, como lo indicaremos más adelante.

Resulta que estas circunstancias son conminadas con una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años, lo que significa una mayor posibilidad de que la judicatura imponga penas de reclusión efectiva a estos agentes delictuales (así como el dictado de medidas cautelares personales gravosas, como la prisión preventiva).

II. Se cometa en agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado de gravidez o adulto mayor

El delito de estafa importa una acción u omisión deliberada del agente, quien mediante el empleo del engaño, fraude o ardid, genera un error jurídicamente relevante en la psique del sujeto pasivo, logrando así enrostrar una situación deformante de la realidad, para que este último le otorgue una ventaja patrimonial.

Según dicho esquema conductivo, lo que hace el autor es incidir en las facultades decisorias de la víctima, manipulando la realidad de las cosas, logrando convencerla a que suscriba un determinado negocio jurídico, que significa para el primero la obtención de un patrimonio y, para la segunda, un perjuicio económico.

Así, la doctrina nacional apunta que el engaño típico requerido para la verificación del delito de estafa va más allá de la sola mentira, pues es necesario desplegar un engaño que sea suficientemente relevante para determinar una falsa representación en la realidad de un sujeto1. Este es el primer dato a establecer para verificar la configuración del delito de estafa, pues es sabido que también se requiere valorar las características de la persona engañada, así como su actitud frente a los negocios que emprende en la vida cotidiana; de ahí que se ponga el acento en la diligencia que aquella muestra al momento de disponer de su patrimonio.

Si estamos ante una persona, libre y responsable (adulta), con toda la capacidad para discernir correctamente, el Derecho Penal no puede intervenir cuando esta no ha desarrollado correctamente su ámbito (personal) de libre configuración, esto es, los defectos que haya podido presentar, que se circunscriben a su ámbito de incumbencia, no pueden ingresar al ámbito de protección de la norma.

Es cierto que pueden existir ciertas personas portadoras de ciertas debilidades, que las hacen más propensas a caer en las falsas representaciones del timador, y ello en nuestro país debe tomarse en cuenta debido a la diversidad cultural, social e ideológica existente y que reconoce el texto iusfundamental.

Es así que podemos estar ante víctimas especialmente “vulnerables”2, no por ser menores de edad o inimputables, sino por su escaso nivel educativo y cultural; esto significa, en otras palabras, que sujeto pasivo del delito de estafa solo puede ser aquella persona física, portadora de conciencia, libertad e inteligencia, susceptible de ser engañada y, por tanto, de verse afectada por la conducta deliberada del agente del delito.

Bajo tal consideración, un niño de cinco o diez años o un discapacitado mental, no pueden ser víctimas del delito de estafa, por la sencilla razón de que no pueden ser objeto de un engaño al no contar con un discernimiento que pueda ser manipulado por el agente.

Así, en la doctrina argentina se estima que para que pueda afirmarse el delito de estafa es imprescindible una mínima capacidad de entendimiento y comprensión por parte de la víctima del engaño. No hay que olvidar que el tipo penal exige un acto de disposición “voluntario” de quien ha sido inducido a error3.

Siendo ello así, un infante o un discapacitado mental, privado de discernimiento, no pueden ser víctimas del delito de estafa, por lo que la calificación jurídico-penalmente correcta será la de hurto. En la doctrina especializada se sostiene que el requisito de la capacidad deberá determinarse en vista de las exigencias de la figura delictiva y, conforme a ellas, lo decisivo será si el sujeto pasivo tenía, en el caso concreto, el grado de madurez y sanidad mental necesarios para conocer los hechos brindados a su conocimiento, y para tomar resoluciones de acuerdo con ese conocimiento4.

Pero una cosa es inducir a error mediante engaño a un adolescente de 16 años de edad, quien ya es portador de una capacidad cognitiva y psíquica suficiente para saber los alcances y el contenido del acto que está realizando; y otra pretender engendrar falsas realidades a quien por razones genésicas aún no puede ser timado por el estafador.

Por tales motivos es que en el tipo penal, al menos, se debió fijar una edad límite de 14 años de edad5, y así también incluirse solo a los inimputables relativos que aún cuentan con un mínimo de capacidad cognitiva y volitiva, para conocer la naturaleza de los actos que emprenden. No debe descartarse la estafa cuando la acción recae sobre personas que solo tienen algunas insuficiencias psíquicas o son parcialmente incapaces, pues, en tales casos, existe una capacidad psíquica para disponer que puede ser objeto de engaño6.

En el caso de las mujeres en estado de gravidez, creemos que esta no es una condición suficiente para que se las considere personas vulnerables en el delito de estafa agravada, a menos de que se acredite que el embarazo les haya afectado de manera tal que haya debilitado sus facultades psíquicas.

En el caso de los “adultos mayores”, esto es, de los mayores de 60 años, estos no necesariamente son personas en especial estado de vulnerabilidad, son individuos que poseen intacta su intelectualidad. Lo que definiría dicho estado es un análisis médico-clínico-psicológico, que los haga ver como personas psíquicamente disminuidas, mas no al extremo de perder por completo dichas facultades, pues, de ser así, ya no serían pasibles de ser víctimas del delito de estafa.

III. Se realice con la participación de dos o más personas

La pluralidad de agentes en la perpetración del injusto penal es un dato importante en el marco de delitos patrimoniales como el hurto o el robo, en tanto su concurrencia importa colocar en un mayor estado de indefensión al sujeto pasivo, incidiendo a su vez en una mejor posición de los sujetos activos para lograr el éxito del plan criminal7.

Cuando concurren más de dos personas en un evento delictivo como el robo, las probabilidades de que el sujeto pasivo sea vea afectado en sus bienes jurídicos elementales será mayor, por ende, una penalidad más intensa en estos casos se encuentra plenamente justificada.

Empero, en el delito de estafa, esa peligrosidad, que se desprende de la concurrencia de más de dos personas en el evento, no se presenta con la misma intensidad. La lógica que sostiene la realización típica en la estafa supone una especial destreza del agente para lograr convencer a su víctima de la suscripción de un determinado negocio jurídico; de hecho, que el agente puede apoyarse en otras personas para asegurar el éxito del negocio, reforzando la confianza en el sujeto pasivo de que está ante personas serias y responsables; pero este dato, de procurar el éxito del plan criminal, no puede ser visto como una circunstancia agravante.

Lo que sí puede valorarse es que estas personas (dos o más) se hayan agrupado de forma permanente y duradera, con base en una jerarquía (horizontal y vertical), para cometer una serie de delitos; estamos aquí ante una verdadera organización delictiva8, susceptible de desestabilizar la paz pública, conforme se advierte de la tipificación penal contenida en el artículo 317 del CP9.

Dicho lo anterior, si se comprueba que estos agentes se han unido, conformando una aparato criminal jerarquizado de cierta envergadura, que les permite cometer una serie de delitos (como la estafa) y una permanente operatividad, basados en la división de roles, se estaría ante un concurso ideal entre los delitos previstos en los artículos 196 y 317 del CP, pudiéndose aplicar una pena muy severa, según los contornos normativos del artículo 48 del CP.

IV. Se cometa en agravio de una pluralidad de personas

De hecho, este supuesto recoge una realidad criminológica, pues la praxis judicial demuestra que los agentes del delito conforman verdaderas organizaciones delictivas para estafar a una pluralidad de víctimas.

Así tenemos el cuento de la venta de automóviles o de la casa propia, que requiere de todo un montaje escénico y operativo para poder engañar a una gran cantidad de personas. Situación similar sucedió en el “caso CLAE” y de otras entidades informales bancarias y financieras que captan dinero del público, ofertando una óptima tasa de interés, pero que finalmente se apropian del capital acumulado, provocando una estafa masiva.

Dicha posibilidad fue valorada en el CP de 1991, que en el artículo 49 estatuyó el denominado “delito masa”, que se configura cuando el agente, mediante varias violaciones de la misma ley penal, perjudica a una pluralidad de personas, supuesto en el que la pena es aumentada en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave.

En tal sentido, la pluralidad de víctimas, en el caso de una estafa, ya permitía al juzgador imponer una pena más drástica, en aplicación del artículo 49 del CP, que, al igual que el artículo 196-A del CP, podría llevar a los ocho años de pena privativa de libertad; sin embargo, el legislador, dando prioridad de los efectos de policización de la parte especial del CP, recoge ya de forma expresa dicha situación en el delito de estafa agravada. No obstante ello, debe precisarse que no es posible que el juzgador valore ambos preceptos en el proceso de determinación e individualización de la pena.

V. Se realice con ocasión de compraventa de vehículos motorizados o bienes inmuebles

Como se sostuvo en el numeral anterior, el anhelo del automóvil o casa propia de muchos peruanos, es aprovechado por estafadores para engañarlos y así despojarlos de su patrimonio.

Estos casos son de las modalidades de estafa más recurrentes en el Perú, pero no son las únicas, pues el estafador siempre va buscando nuevas formas de hacerse de un beneficio patrimonial indebido (v. gr. en la obtención de créditos o en la creación de personas jurídicas), que pueden comprenderse también en el ámbito de protección de la norma.

Es decir, se puede ser muy reductivo al momento de recoger ciertas modalidades delictivas de la estafa, que en puridad no indican un mayor desvalor para justificar su configuración como una circunstancia agravante. Por lo general, en estos actos, concurre una pluralidad de agentes y, a su vez, se identifica una pluralidad de víctimas, por lo que esta conducción delictiva podría encajarse sin problema alguno en los numerales 2 o 3 del artículo 196-A.

VI. Se realice para sustraer o acceder a datos de tarjetas de ahorro o de crédito, emitidos por el sistema financiero o bancario

El legislador, en la premura y el afán por ejercer un plan decididamente “criminalizante”, no advierte las incongruencias terminológicas en que puede incurrir, cuando construye modalidades del injusto típico.

Esto lo puntualizamos, pues si seguimos en estricto la secuencia lógica delictual de la estafa, llegaríamos a lo siguiente: el agente, mediante algún tipo de fraude, ardid y engaño, engendra error en la psique de la víctima y esta procede a entregarle una ventaja patrimonial, “para sustraer o acceder a datos de tarjetas de ahorro o de crédito del sistema bancario o financiero”.

Vemos que el legislador ha hecho uso de la proposición “para”, ello significa apelar a un propósito ulterior que motiva al autor: la realización de la conducta prohibida, empero, como hemos señalado en otro trabajo sobre el tema10, este móvil –que por lo general será el lucro– no puede confundirse con la modalidad que el agente delictual emplea para obtener precisamente dicha finalidad.

Conforme a esta apreciación, no debería llegarse a la inferencia de que, una vez obtenida la ventaja patrimonial indebida, el autor sustrae o accede a una base de datos. Los términos usados por el legislador, pese a su equivocidad, deben ser correctamente interpretados11, no solo desde la ratio de la norma en cuestión, sino también desde la naturaleza de la conducta típica. Lo previsto en este numeral solo puede ser entendido como una información de la que hace uso el agente para poder cometer la estafa; esto quiere decir que el numeral 5 del artículo 196-A del CP hace alusión a un acto anterior al que se desprende del tenor literal del artículo 196 del CP.

Dicho esto con un ejemplo, el autor accede a una base de datos bancaria, en la que recoge información sobre el titular de una cuenta; con dichos datos, se hace pasar por tal persona en determinados negocios jurídicos, generando error en la persona con quien entabla dichos actos, para que esta última le otorgue una determinada ventaja patrimonial.

Según este esquema lógico-conceptual, advertimos un concurso real de delitos, que podía darse con el tipo penal contemplado en los artículos 207-A del CP o 207-D del CP, incorporado por la Ley N° 30076, aunque recientemente derogados por la Ley N° 30096, del 22 de octubre de 201312.

En resumidas cuentas, el legislador en la intención de recoger una descripción criminológica que ocurre en el país, elaboró una circunstancia de agravación que, en realidad, responde a un acto anterior e independiente al constitutivo de estafa, determinando la valoración de un comportamiento susceptible de ser encuadrado en otro injusto penal.

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* Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de la Academia de la Magistratura, Fiscal Adjunto Superior adscrito en la Primera Fiscalía Suprema Penal, Título en Posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla-La Mancha (Toledo - España).

1 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Los delitos patrimoniales en el Código Penal. Idemsa, Lima, 2013, p. 207.

2 Como señala Reátegui Sánchez, por debilidad, a los efectos que aquí interesan, ha de entenderse no solo a la falta de información suficiente para llevar a cabo libremente el acto de disposición patrimonial, sino a aquel estado de vulnerabilidad de la víctima, derivado de aquellas particulares condiciones que la tornan especialmente propensa a realizar el acto dispositivo en una situación de déficit cognitivo, esto es, instrumentalizada por el autor; REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 220.

3 DONNA, Edgardo Alberto y DE LA FUENTE, Javier Esteban. “Aspectos generales del tipo penal de estafa”. En: Estafa y otras defraudaciones II. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 84.

4 ANTÓN ONECA citado por DONNA, Edgardo Alberto y DE LA FUENTE, Javier Esteban. Ob. cit., p. 85.

5 Así también, en los delitos de hurto, robo y extorsión.

6 DONNA, Edgardo Alberto y DE LA FUENTE, Javier Esteban. Ob. cit., p. 85.

7 Véase, al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II, 2ª edición, Idemsa, Lima, 2011, pp. 198-199; PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte especial. TomoII-A, Ediciones Jurídicas, Lima, 1995, p. 108.

8 “Criminal”, en términos de la Ley N° 30077 (Ley contra el crimen organizado).

9 Vide, al respecto PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte especial. Tomo IV, Idemsa, Lima, 2012, pp. 427-460.

10 Véase, al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II, 2ª edición, Idemsa, Lima, 2011, p. 381.

11 Los verbos “sustraer” y “acceder” nada tienen que ver con la sustantividad material del delito de estafa.

12 Artículos derogados por la única disposición complementaria derogatoria de la Ley N° 30096 (Ley de delitos informáticos), publicada el 22 de octubre de 2013.