El autor estudia los problemas básicos relacionados a la práctica de la diligencia policial de registro personal, como son la inobservancia del procedimiento establecido por ley –en especial, el relativo a su documentación en actas–, que desembocan en un acto de investigación ilegal. Sin embargo, precisa situaciones en las que, pese a esos vicios, resulta razonable obviar ciertas formalidades o pasos del procedimiento y validar la diligencia (v. gr. cuando durante su desarrollo se pone en peligro la vida o la integridad física del efectivo policial).

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Estado: arts. 38, 44 51, 138, 139 inc. 15, 166 y 200.

Código Procesal Penal de 2004: arts. 68 inc. 2, 155 inc. 2, y 210

I. Introducción

El acto de intervención policial con fines de detención de un ciudadano (aprehensión material) y el acto de registro personal, constituyen actuaciones policiales que se desarrollan casi siempre sin presencia del representante del Ministerio Público, y en un momento casi inmediatamente posterior a la comisión del evento delictivo. Verificada esta situación, la labor del efectivo policial es fundamental, pues debe proceder a documentar los actos antes indicados. Este deber policial, regulado en el artículo 68.2 del Código Procesal Penal, consiste en que el policía debe “sentar el acta respectiva”, empero, al hacerlo, debe respetar las formalidades previstas ex lege para la elaboración del acta. Además, ex ante debe respetar las formalidades para la realización de los actos antes señalados.

Respecto al acto de registro personal y a su documentación, se han presentado y se presentan algunos inconvenientes respecto a la observancia de formalidades establecidas en la ley procesal penal para su realización y posterior perpetuación en las actas de registro personal respectivas. Así pues, tenemos las siguientes situaciones:

a) Actas donde no se indica todo el procedimiento previsto en el artículo 210 del Código Procesal Penal para realizar el registro personal.

b) Actas donde solo se cita dicho artículo 210.

c) Actas donde se cita el artículo 210, indicándose además que se cumplió con el procedimiento respectivo, pero sin que esto se encuentre corroborado.

d) Actas donde se indica un resumen del procedimiento supuestamente observado y se cita el artículo 210, pero no presenta corroboración de ello.

En estas situaciones se han propuesto cuestionamientos de prueba ilegal a las actas de registro personal por parte de algunos abogados (mutatis mutandis al acto de investigación supuestamente ilegal). En algunos casos con resultado favorable para los imputados.

Ante la problemática antes indicada, entre otras interrogantes, nos planteamos: ¿Deben observarse todos los pasos procedimentales establecidos en el artículo 210 del Código Procesal Penal para la realización del registro personal? ¿Cuáles son los efectos jurídicos de la inobservancia de los pasos procedimentales previstos en el artículo 210 del Código Procesal Penal? ¿Puede hacerse constar en el acta de registro personal un resumen del procedimiento previsto en el artículo 210 del Código Procesal Penal para afirmar que se ha efectuado un registro personal arreglado a Derecho? ¿Basta citar el artículo 210 de la ley procesal penal para afirmar que se ha efectuado un registro personal arreglado a Derecho?

Más adelante ¡ ensayaremos algunas respuestas, proponiendo alternativas de solución.

II. El registro personal

1. Regulación jurídica

En nuestro texto constitucional no existe regulación respecto al acto de registro personal, ni a la forma en que debe ser redactada el acta referida a dicho acto de investigación, debido a la propia naturaleza de la Constitución que contiene muchos dispositivos programáticos y que son objeto de desarrollo en leyes de rango infraconstitucional, v. gr. el Código Procesal Penal. No se pierda de vista que la Constitución no es solo “una” norma, sino en realidad es un “ordenamiento”, que está integrado por el preámbulo, sus disposiciones con numeración romana y arábica, así como por la declaración sobre la Antártida que contiene. Toda ella comprende e integra el documento escrito denominado “Constitución Política de la República del Perú” y, desde luego, posee fuerza normativa aunque el grado de aplicabilidad de cada uno de sus dispositivos difiera según el modo como estén estructurados1.

Lo que sí se regula en la Ley de Leyes son los derechos fundamentales2 de la persona, tales como el derecho a ser informado de la causa o razones de la detención, que debe hacerse efectivo en el acto de la detención policial de un ciudadano (aprehensión material prevista en el artículo 139.15). Este derecho deriva a su vez del derecho a la dignidad3 del cual derivan otros derechos4 (derecho a la integridad física, a la libertad, etc.).

Hacemos referencia a los derechos indicados supra por cuanto en el artículo 210.2 de la Ley Procesal Penal se hace referencia a la dignidad cuando se establece que “el registro se efectuará respetando la dignidad (...) de la persona”5, con la exposición de la causa de la detención que vincula la práctica del acto de registro personal a un ciudadano que es detenido. La cita de estos derechos contenidos en el dispositivo legal indicado para efectos de su observancia, constituye una expresión de garantismo a favor de los detenidos-imputados6.

En el artículo 210 del Código Procesal Penal se regula el “registro personal”, estableciéndose en su inciso 1 que “la Policía, por sí –dando cuenta al fiscal– o por orden de aquel, cuando existan fundadas razones para considerar que una persona oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados con el delito, procederá a registrarla. Antes de su realización se invitará a la persona a que exhiba y entregue el bien buscado. Si el bien se presenta no se procederá al registro, salvo que se considere útil proceder a fin de completar las investigaciones”.

Por su parte, en el inciso 2 se señala que “el registro se efectuará respetando la dignidad y, dentro de los límites posibles, el pudor de la persona. Corresponderá realizarlo a una persona del mismo sexo del intervenido, salvo que ello importe demora en perjuicio de la investigación.

En el mismo orden de ideas, el inciso 3 prescribe: “El registro puede comprender no solo las vestimentas que llevare el intervenido, sino también el equipaje o bultos que portare y el vehículo utilizado”. En el inciso 4 se encuentra prescrito que “antes de iniciar el registro se expresará al intervenido las razones de su ejecución, y se le indicará del derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto por una persona de su confianza, siempre que esta se pueda ubicar rápidamente y sea mayor de edad”.

Finalmente, en el inciso 5 se establece que: “De todo lo acontecido se levantará un acta, que será firmada por todos los concurrentes. Si alguien no lo hiciera, se expondrá la razón”.

2. Definición

En la doctrina, el registro personal es denominado “cacheo”. Nosotros lo definimos como el acto mediante el cual el personal policial tiende a descubrir si un ciudadano detenido por la presunta comisión de un delito oculta dentro de sus vestimentas y/o en partes (íntimas inclusive) de su cuerpo, bienes u objetos de naturaleza presuntamente delictiva o de origen ilícito o que le han permitido cometer un determinado delito.

Una justificación válida para la realización del registro personal está dada por la existencia de motivos o indicios de que en el vestido de la persona existen objetos relevantes a la investigación o comprobación del delito7.

Lo que debemos tener en cuenta siempre es que la actuación policial para la detención y el registro se debe realizar de manera justa, responsable, con respeto a las personas objeto de la búsqueda y sin discriminación ilegal8.

III. Problemática en el registro personal

1. Derecho y realidad

Muchas veces la realidad y el Derecho caminan por aceras distintas. Mientras que las normas jurídicas regulan un “deber ser”, la realidad nos muestra que eso (muchas veces) no se concreta ni se puede concretar. Ello ocurre porque muchas veces el legislador promulga leyes de espaldas a la realidad, sin tener en cuenta que con una determinada regulación se pueden (inclusive) poner en riesgo derechos y bienes jurídicos tutelados en nuestro ordenamiento jurídico (v. gr. de un grupo de sujetos de derecho –policías–). Incluso, el legislador muchas veces importa leyes cuya aplicación en nuestro medio resulta irrazonable en casos concretos; sin perjuicio de la existencia de muchas leyes vigentes que son irrazonables.

El legislador puede crear “cualquier ley” porque existen legisladores legos en Derecho, pero los fiscales y jueces no deben aplicarla por el hecho de que exista, sino que caso por caso deberán determinar si la aplican total o parcialmente o no lo hacen, en atención a criterios de racionalidad y razonabilidad (artículo 200 de la Constitución Política). Y es que los fiscales no deben ser meros aplicadores de la ley, sino que deben siempre analizar e interpretar la misma conforme a la Constitución, realizando, en este caso, un acto razonable (justo). Por su parte, los jueces no deben ser la bouche de la loi, sino que ante una ley irrazonable y según los casos deben preferir la Constitución conforme a los mandatos previstos en los artículos 51 y 138 (segundo párrafo) de la norma suprema. En cualquier caso, todo magistrado debe defender la constitucionalidad y el ordenamiento jurídico, conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Constitución.

2. Triple problemática advertida de lege lata

Hemos determinado la existencia de una triple problemática con relación al acto del registro personal y su documentación, lo cual no implica que no se identifique una multiplicidad de problemas distintos a los que exponemos en el presente artículo, por lo que debe tenerse en cuenta que las alternativas de solución que proponemos no son únicas. Es deber de quienes somos operadores jurídicos seguir investigando respecto al tema propuesto, lo cual será beneficioso para la comunidad jurídica.

Seguidamente expondremos la triple problemática que hemos identificado a partir de la regulación jurídico-legal del acto de registro personal.

2.1. La falta de adoctrinamiento correcto del personal policial

La Policía Nacional del Perú, tal como la conocemos, es producto de las reformas realizadas en el primer gobierno del expresidente Alan García, que la estructuraron como un cuerpo policial único en todo el ámbito del Estado, fuertemente jerarquizada, con una tendencia a la militarización de su lógica funcional y organizacional, centralizada en un solo comando institucional, bajo la directa dependencia del Ministerio del Interior9.

Conforme al artículo 166 de la Carta Constitucional, la Policía previene, investiga y combate la delincuencia. Para practicar los registros personales conforme se ha indicado supra debe estar adoctrinada, debe conocer el contenido y alcances del artículo 210 del Código Procesal Penal, debe saber cómo redactar un acta de registro personal a efectos de evitar que a posteriori se formulen ante el órgano jurisdiccional (principalmente), cuestionamientos al acto y al acta de registro personal.

Como señalamos antes, todos los miembros de la Policía Nacional del Perú deberían estar adoctrinados y plenamente capacitados para realizar y documentar un registro personal, empero, ello no es así. Si bien existen casos de miembros de la Policía que saben efectuarlo y documentarlo forma correcta (adecuada a Derecho), ello no siempre ocurre. Este es un primer aspecto problemático y se debe a la falta de adoctrinamiento correcto de algunos integrantes de la Policía Nacional.

De lo indicado en los tipos de problemas que ocurren en la elaboración de las actas de registro (ver punto 1), se advierte que no existe uniformidad siquiera en la actuación policial en cuanto al acto registro personal y a su documentación. Esto se convierte en un aspecto negativo para la Policía y Fiscalía, pues ante la comprobación de la existencia de alguna de las referidas situaciones, los abogados de los detenidos a quienes se practicó el cacheo plantean cuestionamientos a las actas, con el consiguiente resultado positivo.

En consideración con las preguntas que nos formulamos supra, de pronto y teniendo en cuenta la regulación procesal penal, afirmaremos que la cita del artículo 210 no es suficiente, pues permite que exista duda respecto a si, en efecto, se observó el procedimiento regulado en la ley procesal. Consideramos que de lege lata no basta la cita del artículo referido en el acta de registro personal, por más que provenga de un funcionario público como un efectivo policial, sino que, además de citarse dicho precepto, lo que prima facie implicaría la observancia del procedimiento para la realización del registro personal, debe desarrollarse el procedimiento íntegramente, indicándose en el acta que se observó cada paso previsto ex lege.

La única manera de que no quepa dudas sobre el cumplimiento de lo previsto en el artículo 210 es indicando cada paso realizado en el acta de registro personal. Y es que debe advertirse que no existe una prescripción facultativa respecto al cumplimiento de los pasos procedimentales para la realización del registro personal, sino una imperativa para la Policía. Así pues, v. gr. en el inciso 4 del artículo mencionado, se prescribe que “antes de iniciar el registro se expresará al intervenido las razones de su ejecución (…)”, esto es, no se prescribe “se podrá expresar”, sino que deben expresarse las razones por las que se realizará el cacheo.

Para que el binomio Fiscalía-Policía tenga plena vigencia deben efectuarse labores de coordinación a fin de que los miembros del Ministerio Público, como defensores de la legalidad, adoctrinen a los miembros de la Policía Nacional respecto a cómo deben realizarse los registros personales y cómo deben documentar este acto. Solo de esta manera se podrá contar con actas de registro personal correctas y adecuadas a Derecho que permitan exponer la verdad histórica que posibilite a su vez alcanzar la justicia en el caso concreto.

Este primer aspecto problemático descrito debe solucionarse con continuas capacitaciones a los miembros de la Policía Nacional del Perú, para cuyo efecto deberán efectuarse, por ejemplo, coordinaciones entre esta institución y el Ministerio Público. Los mismos miembros del Ministerio Público deben capacitarse continuamente para poder instruir, a su vez, a los policías.

2.2. La falta de corroboración de los pasos del procedimiento del registro personal

El segundo aspecto problemático a partir de la regulación de lege lata es el de acreditación o corroboración de los pasos del procedimiento del registro personal. Así, en el artículo 210.4 de la ley procesal penal se establece que la persona a quien se practicará el registro tiene derecho a que una persona de su confianza le asista en el acto del registro personal, con la condición de que esta persona pueda ser ubicada rápidamente y sea mayor de edad.

Pongamos un ejemplo para una cabal compresión de los problemas que se suscitan con relación al inciso 4 del artículo 210: Una persona es detenida por presunto delito de tenencia ilegítima de arma de fuego y, luego de practicarse el registro personal, se asienta el acta respectiva. En el acta se indica (solamente) que conforme al artículo 210 del Código Procesal Penal, al detenido se le comunicó que tiene derecho a contar con una persona de su confianza siempre que pueda ser ubicada rápidamente, sin embargo, esta persona no fue ubicada y, por ese motivo, se procedió a continuar con el registro.

En este supuesto, el cuestionamiento que se presentaría es que en el acta de registro personal no constan los datos de identificación (nombre, dirección domiciliaria) de la persona de confianza referida por el detenido, ni el hecho de que un efectivo policial acudió a ubicarla al lugar cercano a donde se encuentra el detenido (no olvidemos que el dispositivo legal establece que esta persona de confianza debe ser ubicada “rápidamente”), y ello puede dar lugar a dudas respecto al cumplimiento de este paso del procedimiento del registro personal.

No debe olvidarse que quod non est in actis, non est in hoc mundo [“Lo que no está en las actas no está en este mundo”], y por más que un funcionario público como es un efectivo policial, manifieste (al rendir su declaración) que este paso del procedimiento fue cumplido y se le permitió al detenido hacer valer su derecho de designar a la persona de su confianza, resulta aplicable el aforismo verba volant scripta manent [“Las palabras vuelan, lo escrito permanece”]. Es por ello que los pasos del procedimiento del registro personal deben ser documentados.

Ligado a este mismo problema, tenemos que los miembros de la Policía Nacional emplean formatos de acta de registro personal previamente impresos, donde se hace constar, por ejemplo, que se procedió conforme al artículo 210 del Código Procesal Penal y se anexa un resumen del texto legal, y en algunos casos se indica que la persona de confianza del detenido y designada por este no pudo ser ubicada, etc. El problema está ligado también al empleo de formatos incompletos e incorrectos; si bien el empleo de formatos de actas de registro personal no está prohibido, estos deben contener espacios para que el efectivo policial proceda a dejar constancia de cada paso dentro del procedimiento del registro personal, para que de esa manera se eviten cuestionamientos al acto y al acta de registro personal.

¿Cómo solucionar los problemas indicados? Además del adoctrinamiento a los miembros de la Policía Nacional, sugerimos la elaboración de formato único de acta de registro personal, que contenga los espacios respectivos para la indicación de cada paso a observar dentro del procedimiento del registro personal; de esta manera evitaremos cuestionamientos al acto y al acta de registro personal, y el Ministerio Público podrá contar con un elemento de convicción muchas veces fundamental para sustentar su tesis incriminatoria.

2.3. Efectos jurídicos de la inobservancia de las fases del registro personal

Un tercer aspecto problemático es el referido a los efectos jurídicos de la inobservancia de los pasos del procedimiento del registro personal previsto en el artículo 210 del Código Procesal Penal.

En el dispositivo antes indicado se regula el procedimiento del acto de registro personal que consiste en: a) exponer al intervenido las razones por las cuales se practicará el registro personal; b) seguidamente se le pondrá en su conocimiento que tiene derecho a asistirse por una persona de su confianza; c) luego se le invitará a que exhiba el bien de supuesta procedencia ilícita; d) en caso de no efectuarse la exhibición voluntaria, se procederá al registro; siendo que este procedimiento realizado debe constar en acta.

Cuando un dispositivo legal de rango infraconstitucional regula un procedimiento a observar por la autoridad (por ejemplo, policial) que no es cumplido, y consta del acta respectiva que no se ha desarrollado el procedimiento correspondiente, la actuación realizada adolecerá de un defecto o de una irregularidad.

El artículo 155.2 del Código adjetivo regula las pruebas prohibidas por la ley, y como quiera que ubi lex non distinguit, nec non distinguere debemus, en este dispositivo legal se regula tanto la “prueba ilícita, ilegítima o prohibida”, como la “prueba ilegal, irregular o defectuosa”; empero, en el caso de la prueba ilegal, el ordenamiento procesal penal peruano no contiene una regulación sobre los efectos de la prueba ilegal originaria y derivada. Sin embargo, ante este vacío se debe acudir a métodos de integración jurídica10.

Para el caso de la “prueba ilegal originaria” se debe acudir a la analogía y concretamente al argumento a fortiori con mayor razón. Luego, si es pasible de excluirse una prueba ilícita que se verifica por vulneración a una norma constitucional, podrá excluirse por vulneración de una norma infraconstitucional. Para la exclusión de “la prueba ilegal derivada o accesoria” debe invocarse el principio de que “lo accesorio o derivado, sigue la suerte de los principal” (accesorium naturam, sequi congruit principalis).

Respecto a la prueba ilegal, debemos señalar que según los lineamientos establecidos en el punto “La prueba ilícita y la prueba prohibida” del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal referido a la “Problemática en la aplicación de la norma penal, procesal penal y penitenciaria”, realizado en la ciudad de Trujillo el 11 de diciembre de 2004, esta se produce cuando se viola una norma de carácter procesal. Consecuentemente, cuando el procedimiento previsto en el artículo 210 no es observado, se habrá vulnerado una norma infraconstitucional, una norma procesal y, por tanto, nos encontraríamos ante un supuesto de prueba ilegal (mutatis mutandis un acto de investigación ilegal, de encontrarnos en fase preliminar o de investigación formalizada).

2.4. La jurisprudencia establecida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de Piura11 respecto a la inobservancia del procedimiento previsto en el artículo 210 del Código Procesal Penal

En Piura, la Segunda Sala Penal de Apelaciones, con motivo del proceso signado con el Exp. N° 4937-2009, seguido contra Edward Gonzales Ruiz por presunto delito contra la seguridad pública en la modalidad de tenencia ilegítima de arma de fuego, en agravio del Estado, en el fundamento 3 del rubro 2.3: “Fundamentos del Colegiado para absolver al apelante” de la Resolución Nº 38 (sentencia del ad quem) de fecha 6 de diciembre de 2011, ha señalado que:

“En cuanto al acto de registro personal tal como lo establece el artículo doscientos diez del Código Procesal Penal este antes de su realización debe invitársele a la persona a que exhiba y entregue el bien buscado, el registro se efectuará respetando la dignidad de la persona, asimismo, antes de iniciarse el registro se expresará al intervenido las razones de su ejecución, y se le indicará el derecho que tiene de hacerse asistir en ese momento por una persona de su confianza; (…) se establece que se ha omitido con desarrollar el procedimiento señalado por ley, lo cual ha permitido atentar contra los derechos del referido sentenciado”.

Asimismo, con motivo del proceso seguido en el Exp. N° 01794-2011 contra Juan Martín Farfán Maza, por presunto delito contra la seguridad pública en la modalidad de tenencia ilegítima de munición, en agravio del Estado, la Segunda Sala Penal de Apelaciones de Piura, en la Resolución Nº 40 de fecha 21 de marzo de 2012 (sentencia del ad quem), ha señalado entre sus fundamentos para absolver al apelante que:

“[E]n el presente caso, lo que se cuestiona son las formalidades establecidas en el artículo 210 inciso 4 del Código Procesal Penal, por lo que escuchados los audios y analizada las pruebas actuadas, queda demostrado que efectivamente al imputado no se le informó de las razones por las cuales era intervenido, como tampoco el derecho que le corresponde de ser asistido en dicho acto por una persona de su confianza, puesto que en el acta de registro personal e incitación no se ha detallado tales formalidades y solamente se ha limitado a consignar el hallazgo de la munición (…) con lo cual queda demostrado que se ha omitido desarrollar el procedimiento establecido por ley, conllevando a la afectación de la norma procesal penal y atentar contra los derechos del sentenciado (…)”.

Adviértase pues, que el criterio jurisprudencial es que para practicarse el registro personal debe cumplirse el procedimiento establecido en el artículo 210 del Código Procesal Penal, es decir, con la formalidad prevista ex lege; caso contrario, el cuestionamiento al acta de registro personal será válido.

Para practicarse un registro personal, la Policía debe observar cada uno de los pasos del procedimiento previsto en el artículo 210 del Código Procesal Penal. No bastará citar el referido artículo o, además, indicar un resumen de lo acaecido u otras alternativas señaladas supra, sino que debe desarrollarse el procedimiento del registro personal de manera integral.

Hace años José Antolín del Cueto señaló que “La ley reina pero la jurisprudencia gobierna”. Empero, en Piura ambas reinan y gobiernan con relación al acto del registro personal, pues jurisprudencialmente se afirma que debe cumplirse con la formalidad que se establece ex lege para la realización del acto de registro personal. No se advierte el empleo del criterio de razonabilidad que hemos indicado y que desarrollamos infra. Ley y jurisprudencia coinciden en Piura.

Hic et nunc hemos advertido la problemática que se genera por la interpretación literal de un dispositivo legal y por su aplicación luego de efectuada sin haberse tenido en cuenta en los casos concretos el criterio de razonabilidad.

Seguidamente pasaremos a proponer soluciones a la problemática múltiple antes referida desde un enfoque constitucional y apelando al criterio de la razonabilidad que no se tuvo en cuenta por los magistrados superiores de Piura.

2.5. Resolviendo los problemas planteados con base en un criterio de razonabilidad

Antes señalamos que los fiscales y jueces deben determinar caso por caso si aplican total o parcialmente una ley. Para ello pueden acudir a criterios como el de razonabilidad, concepto que significa justicia; la fuente jurídica de la justicia es el artículo 44 de la Constitución Política, donde se la regula como un principio, valor y derecho. En el Diccionario de la Lengua Española, lo razonable es lo arreglado, justo y conforme a razón.

El Tribunal Constitucional12 ha señalado:

“El principio de razonabilidad implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos. Este principio adquiere mayor relevancia en el caso de aquellos supuestos referidos a restringir derechos o, para fines del caso, despojar de las prerrogativas que actúan como garantías funcionales para determinados funcionarios públicos”.

Respecto a lo señalado por el Tribunal Constitucional, Rubio Correa13 señala:

“De esta manera podemos decir que el principio de razonabilidad exige que las conductas –o, en términos jurídicos, los actos–, para dar el significado de contenido voluntario que los sujetos realizan frente a los hechos y circunstancias, deben cumplir el requisito de ser generalmente aceptados por la colectividad como adecuada respuesta a los retos que presenta la realidad frente al actuar humano jurídicamente relevante (la cita habla de las conductas del Estado porque el caso se refiere a él, pero se entiende claramente que la razonabilidad no se aplica solo al Estado sino a todo sujeto de Derecho que actúe)”.

¿Qué ocurre si un efectivo policial advierte que un ciudadano en estado de ebriedad ha efectuado disparos al aire y se guarda inmediatamente la pistola dentro de la vestimenta de sus partes íntimas? ¿Debe proceder a la detención de este ciudadano? Luego, a efectos de practicársele el registro personal, ¿resultará correcto invitarle al detenido que exhiba el bien –pistola– que ha guardado? Sí, porque la ley así lo establece e imperativamente; sin embargo, antes señalamos que el Derecho y la realidad caminan por aceras distintas.

En la realidad, un efectivo policial no va a arriesgar su integridad física o su vida para cumplir con una formalidad prevista ex lege. Es por ello que en el plano fáctico, al practicarse un registro personal, la invitación al detenido a exhibir el objeto oculto, en algunos delitos como el de tenencia ilegítima de arma de fuego, será un paso obviado del procedimiento.

Asimismo, respecto al derecho del detenido a que una persona de su confianza pueda asistirle en el acto del registro personal, que es inobservado como paso del procedimiento de registro, ocurrirá muchas veces lo mismo por cuanto en el lugar de los hechos (donde debe de ordinario realizarse el registro personal) se presentan situaciones como la aparición de personas que impiden que el personal policial realice su labor, mediante actitudes agresivas, como por ejemplo: arrojando piedras e insultando al personal policial y profiriendo amenazas contra su vida e integridad física; inclusive, hay personas que tratan de “rescatar” al detenido con empleo de vis maior; todo lo cual da lugar a que el personal policial obvie este paso del procedimiento y conduzca al detenido a la dependencia policial inmediatamente, por razones de seguridad personal relacionadas con la vida e integridad física del personal policial.

A las situaciones antes indicadas, agréguese las circunstancias de que la intervención se realice de noche o de madrugada y en asentamientos humanos como “San Martín” o “Nueva Esperanza” (Piura), donde varios de sus sectores son considerados de alto riesgo, y cuya precariedad (poca iluminación, poco resguardo policial, ausencia de carreteras, etc.) permite a varios requisitoriados, traficantes de drogas y demás delincuentes afianzar su clandestinidad. Y son especialmente estos sujetos los que no dudarían en atentar contra la integridad física o la vida de los miembros de la policía, como en efecto ha sucedido en varias oportunidades.

Definitivamente en estas circunstancias, el personal policial no arriesgará su integridad física o vida, y obviará el paso procedimental antes indicado. Entonces, si en las actas de registro personal elaboradas en estas situaciones y circunstancias no se indica que se haya dado cumplimiento a los pasos indicados supra, ¿acaso pueden ser cuestionadas por presentarse un supuesto de acto de investigación ilegal?

Si efectuamos una interpretación literal o declarativa del artículo 210 del Código Procesal Penal, la respuesta será afirmativa y deberá excluirse el acta conforme se ha expuesto líneas arriba. Sin embargo, sigamos la enseñanza de Couture, quien señalaba que ante el conflicto entre la ley y a la justicia, esta última debe prevalecer. La razonabilidad significa justicia, y si una ley no es razonable (justa) porque a partir de su observancia se ponen en riesgo derechos y bienes jurídicos de algún sujeto de derecho, en base a la razonabilidad resulta conveniente inobservar dicha ley en ese caso concreto. Y es que la integridad física y la vida constituyen derechos fundamentales14 de primer orden que deben ser protegidos.

En la balanza de la justicia, si efectuamos un parangón entre estos derechos fundamentales y el derecho legal del detenido a que se observe la formalidad para la práctica del registro personal, definitivamente con base en un criterio de razonabilidad, se deben hacer prevalecer los derechos fundamentales a la integridad física y a la vida de los efectivos policiales sobre la formalidad antes indicada, es decir, la ley que obliga a cumplir una formalidad cede ante la Carta Magna que regula y protege como derechos de primera generación a la integridad física y a la vida de los policías que son puestos en riesgo en la práctica del registro personal.

Adviértase, pues, que en este caso de conflicto, efectuando un balance entre derechos fundamentales y un derecho legal, los derechos fundamentales deben primar. Esta es la forma democrática de resolver los problemas planteados, sin perjuicio del adoctrinamiento correspondiente a los miembros de la Policía Nacional, conforme a lo indicado supra. Debe siempre primar la Constitución por encima de la ley, máxime si la ley es en todo o en parte irrazonable, no aceptada por la colectividad.

No esperemos, pues, que para algunos delitos todos los pasos del procedimiento del registro personal sean observados. Si bien el procedimiento del registro personal debe observarse plenamente, lo será para algunos casos, pero no para otros, en atención al peligro para los derechos y bienes jurídicos del personal policial que lo practica.

A partir de lo antes indicado, esperemos que la ley reine (de mantenerse vigente tal como está redactada), pero que la jurisprudencia cambie y gobierne de modo distinto a lo indicado, es decir, conforme a un criterio interpretativo que se condiga con el criterio de razonabilidad y el respeto a nuestra Constitución.

Finalizamos este punto señalando que algunas normas jurídicas conformantes del artículo 210 del Código Procesal Penal, por no ser observadas en la realidad, constituyen una expresión del Derecho Procesal Penal simbólico, pues el dispositivo legal en su integridad se mantiene vigente en el papel, empero, constituye letra muerta en ciertos casos, en tanto solo algunas prescripciones son observadas y aplicadas, mientras que otras no.

IV. Conclusiones

• De lege lata al practicarse el registro personal debe observarse integramente el procedimiento previsto en el artículo 210 del Código Procesal Penal.

• De lege lata al inobservarse cada uno de los pasos del procedimiento del registro personal previsto en el artículo 210 del Código Procesal Penal, se habrá vulnerado la ley procesal penal y nos encontraremos ante un supuesto de acto de investigación ilegal.

• Cuando del acta de registro personal fluya que no se ha observado el procedimiento del registro personal previsto en el artículo 210 del Código Procesal Penal, de lege lata resultará correcta la exclusión de dicha acta como elemento de convicción, por ilegal (o defectuosa o irregular), conforme a lo previsto en el artículo 155.2 del mismo cuerpo adjetivo.

• La Segunda Sala Penal de Apelaciones de Piura, efectuando una interpretación literal del artículo 210 del Código Procesal Penal, ha adoptado como criterio jurisprudencial que al practicarse el registro personal debe observarse el procedimiento establecido en el mencionado artículo, de lo contrario, se habrá vulnerado la ley procesal penal.

• Los operadores jurídicos (concretamente los fiscales y jueces) deben actuar necesariamente conforme al criterio de razonabilidad.

• Cuando los policías practiquen un registro personal, según los casos (de acuerdo a los delitos y a sus circunstancias), podrán obviar las formalidades o pasos del procedimiento de registro personal estatuido en el artículo 210 del Código Procesal Penal, en resguardo de sus derechos fundamentales a la integridad física y a la vida.

• Según la conclusión precedente, cuando un fiscal y un juez adviertan que un acta de registro personal no cumple con las formalidades previstas en el artículo 210 del Código Procesal Penal, deberán proceder, conforme al criterio de razonabilidad, a efectuar un balance entre la Carta Constitucional donde se regula y protege a la integridad física y a la vida como derechos fundamentales de los policías, y la ley infraconstitucional donde se regulan formalidades a observar para la práctica del registro personal en pro del detenido; prefiriendo a la Constitución y no considerando el acta de registro personal como ilegal.

• Debe efectuarse una permanente labor de coordinación entre Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú, con fines de adoctrinamiento en materia de registro personal.

• Debe elaborarse un formato modelo de acta de registro personal que permita una mejor labor policial y que a posteriori evite cuestionamientos al acto y acta de registro personal.

• Cuando haya conflicto entre la justicia y la ley, debe preferirse a la justicia.

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* Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular de Piura

1 RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional, 2ª edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, octubre de 2008, p. 19.

2 Para el profesor colombiano Carlos Bernal Pulido, los derechos fundamentales representan, sin lugar a dudas, la columna vertebral del Estado constitucional. Al igual que su antecesor, el Estado liberal, el constitucional no se propone como un fin en sí mismo, sino como un instrumento para que los individuos disfruten de sus derechos en la mayor medida posible. Por eso los derechos fundamentales son la base del Estado constitucional, el motor de su acción y también su freno. Sobre esta cita de Robert Alexy, véase: CERDA SAN MARTIN, Rodrigo y FELICES MENDOZA, María Esther. El nuevo proceso penal. Constitucionalización, principios y racionalidad probatoria, Grijley, 2011, p. 20.

3 La dignidad, conjuntamente con la primacía de la persona, la vida, la separación de poderes, etc., es un valor material y principio fundamental que da identidad y constituye la esencia del texto fundamental; sin la dignidad, la Constitución sería un texto formalmente supremo pero, en cambio, materialmente vacío de sentido. Véase SSTC Exps. Nºs 014-2022-AI/TC y 0489-2006-PHC/TC.

4 Tal como está regulada la dignidad en nuestro país y en otros países del mundo, puede ser considerada como fuente de todos los derechos. Los derechos, libertades y garantías personales, al igual que los derechos económicos, sociales y culturales encuentran su fuente ética en la dignidad de la persona, de todas las personas. Véase FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “Dignidad de la persona, orden valorativo y derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional español”. En: GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter y MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos Humanos. Instrumentos Internacionales y Teoría, Ministerio de Justicia, setiembre de 1995, pp. 577-578.

5 “La dignidad de la persona es el eje de la Constitución (…). La aplicación del principio de dignidad de la persona se traduce en el respeto a sus derechos fundamentales”. Véase, CÁCERES JULCA, Roberto. Comentarios al título preliminar del Código Procesal Penal, Grijley, 2009, p. 200.

6 No olvidemos que el siglo XX fue de grandes cambios y eventos para la humanidad. Terminada la Segunda Guerra Mundial, surgió la revolución de los derechos humanos, que impulsó el desarrollo del Derecho Internacional Público y que produjo instrumentos y tratados con gran repercusión en los procesos penales. Se destacan de manera primaria la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. Ambos instrumentos establecen los lineamientos básicos de lo que debe ser todo proceso en el mundo. Cabe destacar que se prestó especial atención a los derechos del acusado en todas las etapas del proceso, desde la investigación hasta la extinción de la pena. Véase FONTANET MALDONADO, Julio E. El Proceso Penal de Puerto Rico, Tomo I, Editorial Inter Juris, p. 10.

7 Véase: ANGULO ARANA, Pedro. La Función del Fiscal. Estudio comparado y aplicación al caso peruano. El Fiscal en el nuevo proceso penal, Jurista Editores, 2007, p. 562.

8 GARCÍA MUÑOZ, Pedro Luis. “La actividad policial con incidencia probatoria”. En: GARCÍA MUÑOZ, Pedro Luis; MARCA MATUTE, Javier; PLANCHAT TERUEL, José María; PICO I JUNOY, Joan; RICHARD GONZALES, Manuel y RIFA SOLER, José María. Estudios sobre prueba penal, Volumen I, La Ley, 2010, p. 187.

9 GIRAO ISIDRO, Miguel A. “Problemas en la relación entre la Policía y el Ministerio Público en la aplicación del Nuevo Código Procesal Penal. La lucha por la subsistencia de la policializacion de la investigación penal”, En: Actualidad Jurídica, Tomo Nº 221, Gaceta Jurídica, abril de 2012, p. 157.

10 Se acude a los métodos de integración jurídica, cuando existe una laguna del Derecho que puede ser definida como aquel suceso para el que no existe norma jurídica aplicable, pero que se considera que debiera estar regulado por el Sistema Jurídico. Vide RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho, Colección de Textos Jurídicos Universitarios de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial 2004, 8ª edición, p. 286.

11 En los meses de diciembre del año 2011 y marzo de 2012, integraban la Segunda Sala Penal de Apelaciones de Piura, los Jueces Superiores Dr. Artemio Daniel Meza Hurtado, Dr. Tulio Villacorta Calderón y Dr. Óscar Wilfredo Álamo Rentería, quienes expidieron las sentencias que se indican en el presente documento.

12 Véase STC Exp. Nº 0006-2003-AI/TC de fecha 01/12/2003, sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por 65 congresistas de la República contra el inciso j, artículo 89 del Reglamento del Congreso de la República.

13 RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 164.

14 El derecho a la vida reconocido en el artículo 2, inciso 1 de la Constitución, tiene tanto una dimensión existencial como una dimensión material a través de la cual se constituye como una oportunidad para realizar el proyecto vivencial al que una persona se adscribe. Y es que el derecho a la vida no se agota en la existencia sino que la trasciende, proyectándose transitivamente en un sentido finalista (Fundamento 13 de la STC Exp. N° 0489-2006-PHC/TC).