A propósito de la modificación del delito de marcaje o reglaje por la Ley N° 30076, el autor estudia su compatibilidad con los principios y fines del Derecho Penal, concluyendo que es una figura penal carente de fundamentos que la legitimen, pues, en tanto sanciona como acto consumado un mero acto preparatorio, no puede justificarse a partir de la protección de bienes jurídicos individuales, ni a partir de su configuración como delito de peligro abstracto, constituyendo una intervención arbitraria e ilegítima del poder sancionador del Estado.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: art. 317- A

I. INTRODUCCIÓN

El 3 de mayo de 2012 se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley N° 29859. Esta Ley mediante su artículo único incorporó en el Código Penal el “artículo 317- A” con el que se tipificó el delito de marcaje o reglaje. Este nuevo tipo penal fue posteriormente modificado con fecha 19 de agosto de 2013 al publicarse en el diario oficial El Peruano el paquete legislativo recaído en la LeyN° 30076.

Debe tomarse en consideración que estas medidas legislativas se han implementado en un contexto social en el que la delincuencia se presenta como uno de los grandes problemas de nuestra realidad1. La sociedad, a consecuencia de ella, vive con una permanente sensación de inseguridad2 que se agudiza mucho más debido a la activa participación de los medios de comunicación3. En esa medida, la incorporación de este delito representa una respuesta estatal a dicha problemática.

Con esta nueva figura penal se pretende, de manera concreta, sancionar los actos de acopio o entrega de información y/o la vigilancia o seguimiento de personas, cuando dichos actos estén destinados a cometer o facilitar los delitos tipificados en los artículos 106 (homicidio simple), 107 (parricidio), 108 (asesinato), 108-A (homicidio calificado por la condición oficial del agente), 121 (lesiones graves), 152 (secuestro), 153 (trata de personas), 170 (violación sexual), 171 (violación sexual de persona en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir), 172 (violación de persona en incapacidad de resistencia), 173 (violación sexual de menor de edad), 173-A (violación sexual de menor de edad seguida de muerte o lesión grave), 175 (seducción), 176 (actos contra el pudor), 176-A (actos contra el pudor en menores), 177 (formas agravadas), 185 (hurto simple), 186 (hurto agravado), 188 (robo), 189 (robo agravado) o 200 (extorsión) del Código Penal. Asimismo, se pretende sancionar la colaboración en tales actos mediante el uso de armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos idóneos.

Como se puede advertir, el comportamiento típico supone un claro adelantamiento de las barreras de punibilidad al sancionar como un comportamiento de autoría consumada, un mero acto preparatorio de un delito fin4. Ello, en la medida que la norma penal prohíbe la realización de un comportamiento destinado a “cometer” o “facilitar” uno de los delitos expresamente señalados en el texto legal.

Esta técnica legislativa utilizada en la tipificación del delito de marcaje o reglaje como supuesto delictivo autónomo ha generado una gran controversia. Por un lado, se estima adecuada su tipificación en tanto representa una repuesta estatal idónea para luchar contra la delincuencia, optimizando así la protección de bienes jurídicos y, por otro lado, se afirma simplemente que se trata de una medida propia de un Derecho Penal de tipo simbólico (populismo jurídico), donde el objetivo final no es la protección de bienes jurídicos, sino la obtención de réditos políticos, para lo cual el camino es dar una respuesta impregnada de aparente firmeza, de forma tal que la sociedad sienta saciada sus demandas de seguridad.

El presente artículo tiene el objetivo de pronunciarse sobre la legitimidad de la incorporación del delito de marcaje o reglaje en el Código Penal. La referencia a los fines asignados al Derecho Penal y a la pena, así como a los principios sobre los que se erige el sistema penal, serán de vital importancia en el desarrollo de esta cuestión.

II. LA INCORPORACIÓN DEL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO: UN DEBATE SOBRE SU LEGITIMIDAD

1. Su incorporación en el Código Penal y su actual configuración

El delito de marcaje o reglaje, tipificado en el artículo 317-A, se incorporó al Código Penal mediante el artículo único de la Ley N° 29859, con el siguiente texto:

“Artículo 317-A.- Marcaje o reglaje

El que para cometer o facilitar la comisión de los delitos tipificados en los artículos 106, 107, 108, 121, 124-A, 152, 153, 170, 171, 172, 173, 173-A, 175, 176, 176-A, 177, 185, 186, 188, 189 o 200 del Código Penal, realiza actos de acopio de información; o realiza actos de vigilancia o seguimiento de personas; o tiene en su poder armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión del delito, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

Constituye circunstancia agravante si el sujeto activo es funcionario o servidor público o mantiene o hubiese mantenido vínculo laboral con el sujeto pasivo o mantiene o hubiese mantenido con este último vínculo que lo impulse a depositar en él su confianza o utilice para su realización a un menor de edad. En estos casos la pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de diez años”.

Este delito posteriormente se modificó mediante el artículo 1 de la Ley N° 30076, a partir del cual se quedó con el siguiente texto:

“Artículo 317-A. Marcaje o reglaje

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años el que para cometer o facilitar la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos 106, 107, 108, 108-A, 121, 152, 153, 170, 171, 172, 173, 173-A, 175, 176, 176-A, 177, 185, 186, 188, 189 o 200 del Código Penal, acopia o entrega información, realiza vigilancia o seguimiento, o colabora en la ejecución de tales conductas mediante el uso de armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos idóneos.

La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de diez años cuando el agente:

1. Es funcionario o servidor público y aprovecha su cargo para la comisión del delito.

2. Mantiene o mantuvo vínculo laboral con la víctima u otro vínculo que la impulse a esta última a depositar su confianza en el agente.

3. Utilice a un menor de edad.

4. Labora, pertenece o está vinculado a una empresa del sistema financiero y, por razón de su cargo u oficio, tiene conocimiento de los ingresos económicos, operaciones bancarias u otros datos sobre el patrimonio de la víctima.

5. Actúa en condición de integrante de una organización criminal”.

2. El contexto de su incorporación en el Código Penal

2.1. La sociedad del riesgo, la delincuencia y los medios de comunicación

El mundo ha sido testigo, en los últimos años, de grandes cambios en su estructura y dinámica. El avance de la ciencia y la tecnología ha dado lugar a la creación de nuevos espacios de actividad y/o a la modificación de los ya existentes 5. El fenómeno de la “globalización” es el mejor ejemplo de la actual configuración de la sociedad 6.

Esta nueva realidad ha requerido de regulaciones en todos los ámbitos del Derecho, a los que el Derecho Penal no ha sido ajeno7. Debido a ello, en los últimos tiempos se han expedido una serie de normas para adecuar la legislación a esta nueva realidad. Son ejemplo de ello, la tipificación de los delitos informáticos, los delitos contra el medio ambiente, los delitos contra el orden económico, la responsabilidad de las personas jurídicas, etc. 8

Estamos, pues, ante una expansión del Derecho Penal9 en lo que se viene denominando la sociedad del riesgo 10. Evidentemente esta expansión de tipo extensivo es absolutamente justificada y necesaria, debido a que el Derecho Penal es hijo de su tiempo y como tal debe estar al compás de la realidad social.

El problema surge cuando tal expansión no obedece a las necesidades de esta nueva sociedad11, sino solo a las demandas de seguridad motivadas muchas veces por la sensación de inseguridad ciudadana, a consecuencia de la difusión exacerbada por parte de los medios de comunicación de atentados de suma gravedad 12.

Si bien es cierto, la delincuencia se ha incrementado principalmente en el ámbito de los denominados delitos clásicos (v. gr. homicidios, asesinatos, hurtos, robos, violaciones sexuales, extorsión, tráfico ilícito de drogas, etc.), conforme se establece en el Informe del INPE del año 201213; cierto también es que los medios de comunicación exacerban la noticia y crean una desproporcionada sensación de zozobra e inseguridad en la sociedad civil.

En este contexto el objetivo o finalidad de los medios de comunicación ha dejado de ser el presentar a la opinión pública una noticia veraz y/u objetiva. La noticia se ha convertido en una mercancía y como tal debe cumplir con las exigencias de rentabilidad 14. Por ello, no es coincidencia observar en el día a día noticias graves y/o dramáticas 15. El sicariato, la extorsión, el robo, el pandillaje, las violaciones a menores, etc., ocupan por este motivo las “primeras planas”.

Debemos, por tanto, ser conscientes del papel protagónico de los medios de comunicación en la actual sensación de inseguridad ciudadana. No pretendemos decir con ello que se ha creado una realidad absolutamente inexistente, pues es innegable el crecimiento del fenómeno criminal, pero sí que dicha realidad no es como la presentan los medios de comunicación. Ser conscientes de esto permite no legislar a partir de la noticia, sino a partir de la realidad 16.

En ese sentido, se hace necesario contar con estudios de tipo criminológico que nos permita conocer el actual y verdadero estado de la delincuencia en el Perú. Los Informes del INPE o de la Defensoría del Pueblo deben ser solo los primeros pasos de informes criminológicos de tipo científico. Solo a partir de conocer la realidad será posible implementaruna adecuada política17 pública en la lucha contra la delincuencia 18.

2.2. Las demandas de seguridad, las políticas de “tolerancia cero” y el Derecho Penal del enemigo

El efecto necesario que produce mantener en la sociedad una permanente sensación de inseguridad es que la misma reclama acciones inmediatas de control. Debido a ello la sociedad –exacerbada por los medios de comunicación– demanda seguridad al Estado19. Y tal es la conmoción existente que se demanda seguridad a cualquier costo. En este contexto poco importan los principios y las garantías, pues lo importante es reestablecer y mantener el orden 20.

El Estado, encuentra así el escenario perfecto de legitimación social. El tipo de medidas que se implemente en la lucha contra la delincuencia pasará a un segundo plano, debido a que lo fundamental será dar respuestas a las mencionadas demandas de seguridad. Es decir, lo importante no serán los medios sino los fines.

Si bien aquello no necesariamente significa que todas las políticas públicas en la lucha contra la delincuencia se diseñen e implementen al margen de los principios y garantías; si hace posible que algunos políticos de turno se aprovechen de la coyuntura. Estos no priorizarán siquiera eficacia por sobre garantía, sino solo buscarán obtener réditos políticos a partir de que la sociedad sienta que encuentra respuesta a sus demandas. Las iniciativas legislativas se acercan así a lo que en doctrina se denomina: “Derecho Penal simbólico”.

Ello explica, precisamente, que en los últimos tiempos se hayan implementado –y sigan implementándose– las denominadas políticas públicas de “tolerancia cero”21. Con ellas se busca principalmente castigar ejemplarmente al infractor de la norma. El delincuente se convierte así en el enemigo de la sociedad a quien no hay que permitirle ningún tipo de tolerancia 22. Por tanto, la respuesta estatal contra la delincuencia debe ser clara y, en esa medida, el mensaje de las acciones que se adopten, deben estar impregnadas de rigor y firmeza. De esta manera, la sociedad encuentra tranquilidad y los políticos alcanzan sus objetivos: populismo.

Este es el fundamento por el cual, en la actualidad, la expansión del Derecho Penal ha dejado de preocuparse por regular los nuevos espacios de actividad (propios de la actual configuración de la sociedad) para ocuparse de cualquier aspecto de la actividad humana donde la sociedad demande intervención 23.

Esto ha dado lugar a la proliferación de tipos penales, el endurecimiento de las sanciones, la restricción de garantías, la relativización de los principios, la supresión de beneficios penitenciarios, etc. En esa medida, el Derecho Penal propio de un Estado Social y Democrático de Derecho protector de la libertad individual, está dejando su paso a un Derecho Penal propio de un Estado de Policía 24. El objetivo no es dar solución al fenómeno criminal, sino únicamente castigar al infractor de la norma. Por tanto, la consigna no es implementar políticas públicas en el ámbito de la economía, la educación, etc., sino reprimir e intimidar.

En este contexto es que, mediante el artículo único de la Ley N° 29859, publicado en el diario oficial El Peruano el 3 de mayo de 2012, se incorporó en el Código Penal el artículo 317-A con el que se tipificó el delito de “marcaje o reglaje”. Posteriormente, como se señaló, dicho artículo fue modificado mediante el artículo 1 de la Ley N° 30076, asimismo publicado en el diario oficial El Peruano el 19 de agosto de 2013.

3. La problemática sobre su legitimidad

En el marco del estado actual de la delincuencia, la actividad de seguimiento y/o acopio de información por parte de los denominados “marcas” se ha convertido en una modalidad para la perpetración de futuros actos ilícitos 25 principalmente vinculados a los delitos contra la vida, la integridad, la libertad o el patrimonio 26.

Ello se encuentra directamente vinculado con el hecho de que el crimen es cada vez más organizado, lo que genera que su comisión obedezca normalmente a una planificación previa y con la participación de una pluralidad de intervinientes 27. En ese sentido, los “marcas” realizan una labor de preparación del delito, sea para cometerlos posteriormente (acto preparatorio propiamente dicho) o para colaborar en su posterior comisión (tentativa de participación). En cualquier caso el comportamiento prohibido pertenece a una etapa previa a la ejecución del delito fin.

Sin embargo, este hecho de circunscribir el comportamiento del “marca” en la fase del iter criminis correspondiente a los actos preparatorios y, por tanto, no constituir siquiera un acto de tentativa (inicio de ejecución), ha generado que en doctrina se emitan voces discordantes. Por un lado, los que cuestionan su legitimidad por constituir un ilícito al margen de los fines y principios de un Derecho Penal protector de la libertad individual y, por otro lado, los que se encuentran a favor de su incorporación en el Código Penal.

3.1. El delito de marcaje o reglaje como tipo penal destinado a optimizar la protección de bienes jurídicos

El tipo penal de marcaje o reglaje es una figura que al sancionar el acto preparatorio del delito fin tiene como objetivo evitar que se concrete la lesión o puesta en peligro del bien jurídico del delito fin (vida, integridad, libertad, patrimonio, etc.)28. En esa medida, podría decirse que se constituye en una figura jurídica que optimiza la protección de bienes jurídicos individuales29, lo cual se podría corresponder con un Derecho Penal cuya finalidad es justamente la protección de estos bienes.

Por ello, el adelantamiento de las barreras de punibilidad obedece –precisamente– al hecho de que la intervención estatal a través del ius puniendi se circunscribe a un momento anterior a la fase de ejecución30; en esta fase no se puede hablar siquiera de una puesta en peligro, pues los actos son de mera preparación desvinculados de toda ejecución.

Esto significa que los actos de marcaje o reglaje que se lleven a cabo en fase de ejecución no darán pie a la configuración de esta nueva figura penal (artículo 317-A), sino a la configuración, como acto ejecutivo de autoría o de participación, del delito fin y, por tanto, deberán ser sancionados con las penas correspondientes a estos delitos31. Esto quiere decir que el acto de seguimiento o acopio (o entrega) de información será sancionado como delito de marcaje o reglaje si y solo si se realiza en fase preparatoria.

Esto supone, sin embargo, que el objeto de tutela de este tipo penal es la sospecha de comisión del delito fin, pues lo que se pretende evitar es justamente que el acto preparatorio de marcaje o reglaje se materialice en la ejecución del delito planificado. Por ende, se sancionan actos que en sí mismos resultan inofensivos, pues la preparación de un delito no es la ejecución del mismo y, por tanto, no representa aún afectación alguna a los bienes jurídicos32.

Los partidarios de la tipificación de actos preparatorios como actos de autoría consumada33 se encuentran con esta consecuencia insalvable: el vacío material del objeto de tutela. En ningún caso el bien jurídico individual (vida, integridad, libertad, patrimonio, etc.) se verá afectado. La sospecha de su lesión (o puesta en peligro) futura será el contenido de estos tipos penales. En ese sentido, el marcaje o reglaje es un delito de preparación o de sospecha desvinculado de un bien jurídico concreto.

3.2. El delito de marcaje o reglaje como tipo penal de peligro abstracto

También podría encontrarse la justificación34 del delito de marcaje o reglaje en su construcción como tipo penal de peligro abstracto donde el bien jurídico es uno de naturaleza colectiva o supraindividual que, según su ubicación sistemática en el Código Penal, sería la tranquilidad pública 35.

Este postulado permitiría desvincular al delito de marcaje o reglaje de la necesidad de afección de un bien jurídico de naturaleza individual como la vida, la integridad, la libertad, el patrimonio, etc. En esa medida, dejaría de ser considerado un delito de preparación o de sospecha para constituirse, respecto del bien jurídico colectivo, en un delito de lesión 36.

Estaríamos, por tanto, ante un delito de lesión cuya consumación se produciría con la realización del acto de preparación. Es decir, el acto de seguimiento o acopio (entrega) de información para la futura comisión o facilitación de uno de los delitos señalados en el texto legal sería el contenido material del injusto y su realización supondría en sí misma la lesión del bien jurídico colectivo 37. El principio de lesividad parece ser que en esa medida se encontraría satisfecho, con lo cual los problemas de legitimidad se verían resueltos.

Sin embargo, se hace necesario revisar la estructura y naturaleza de los delitos de peligro abstracto 38 para determinar si el marcaje o reglaje reúne las exigencias para ser considerado como tal. Para tales efectos, debe tomarse en consideración que no todo acto desvalorado que no suponga afectación a bienes jurídicos individuales puede ser calificado como un acto que dé pie a su tipificación como delito de peligro abstracto 39. Los delitos de peligro abstracto no son residuales.

El Derecho Penal protector de bienes jurídicos permite la tipificación de actos no solo como delitos de lesión (de bienes jurídicos), sino también permite la tipificación de actos como delitos de peligro, sea en su modalidad concreta o abstracta, en tanto, estos actos representen –por lo menos– un peligro de lesión del bien jurídico individual 40.

En el caso de los delitos de peligro concreto, el comportamiento realizado supondrá la no afectación del bien jurídico individual, pero sí su puesta en peligro en el momento de su realización, v. gr. el delito de omisión de socorro (artículo 126 del CP). Por otro lado, en el caso abstracto, el comportamiento si bien es riesgoso, no supone aún peligro alguno para la afectación del bien jurídico individual41, v. gr. la conducción de vehículo en estado de ebriedad o drogadicción (artículo 274 del CP), el incumplimiento de las normas relativas al manejo de residuos sólidos (artículo 306 del CP), etc.

Sin embargo, el fundamento de la punición de los delitos de peligro no radica solamente en el hecho de que exista proximidad con relación a la afectación del bien jurídico individual, sino además en que el comportamiento desplegado suponga la no improbabilidad de lesión no evitable voluntariamente42. En esa medida, es un elemento de los delitos de peligro el factor de la “casualidad” o “inseguridad”. Ello se explica en términos sencillos: la probabilidad de lesión evitable voluntariamente por el autor no constituye en estricto peligro alguno 43.

Esta premisa permite concluir que el delito de marcaje o reglaje, tipificado en el artículo 317-A del CP, no reúne las exigencias para constituirse en un delito de peligro abstracto. Las razones son las siguientes.

Por un lado, el bien jurídico colectivo “tranquilidad pública” conforme está estructurado el tipo penal no engarza con un bien jurídico de referencia individual44 que el tipo penal pretende proteger. Es decir, el acto de seguimiento o vigilancia de personas y/o acopio o entrega de información para la futura comisión o facilitación de un delito, no representa en sí mismo un peligro, concreto o abstracto, para la afectación de la vida, la integridad, la libertad, el patrimonio u otro. Estos actos en esta fase de actividad son –aun– absolutamente inidóneos para la puesta en peligro de estos bienes jurídicos.

Por otro lado, el acto de seguimiento o vigilancia de personas y/o acopio o entrega de información para la futura comisión o facilitación de un delito no es un comportamiento que suponga “la no improbabilidad de lesión no evitable voluntariamente” de los bienes jurídicos de los delitos fines expresamente recogidos en texto legal. Por el contrario, son actos absolutamente controlados por el agente que los realiza. En esa medida, son actos que permiten en todo momento su cesación.

La tipificación del marcaje o reglaje como delito de peligro abstracto se encontrará con estos inconvenientes. En esa medida, la “tranquilidad pública” como bien jurídico tutelado podría ser solamente el objeto formal de tutela, pero en ningún caso el objeto material. Puede afirmarse, entonces, que esta técnica de tipificación tampoco satisface las exigencias de legitimidad.

3.3. El delito de marcaje o reglaje como tipo penal propio de un Derecho Penal simbólico

3.3.1. Una mirada hacia los fines del Derecho Penal y de la pena

La historia del Derecho Penal es la historia de sus fines, ello en la medida que se le ha ido atribuyendo uno u otro fin en función del modelo de Estado al que se ha encontrado circunscrito45. A su vez que cada modelo de Estado se ha configurado en función del pensamiento filosófico del respectivo momento histórico.

No es de extrañar por ello que en los antiguos Estados absolutistas o totalitarios el rey o monarca dispusiera con amplia discrecionalidad del tipo de sanción y del tiempo de la misma. En aquellos tiempos era legítimo condenar no solo al autor del hecho, sino también a la familia o al clan. De la misma forma que las penas podían ser corpóreas (v. gr. torturas, muerte, etc.) o de tipo patrimonial (v. gr. pérdida de la ciudadanía, del patrimonio, etc.). Ello se explica debido a que en dichos Estados se consideraba al gobernante un ser supremo dotado de poderes divinos. En esa medida, el Derecho Penal y la pena no buscaban proteger la libertad del individuo, sino el poder absoluto y la vigencia del régimen.

A partir de la caída de los regímenes absolutistas, la libertad individual se fue consagrando como uno de los derechos fundamentales más importantes a protegerse por el Estado. Pese a ello, con el pensamiento idealista alemán, el Derecho Penal y la pena fueron concebidos no como instrumentos al servicio de la sociedad en la prevención del delito, sino como instrumentos al servicio de la moral y la justicia46. Kant47 y Hegel48 son los ejemplos más representativos de esta corriente49. La pena debía ser retribución por el hecho50. Se cuestiona a estas teorías absolutas su falta de utilidad social al prescindir la pena de toda finalidad preventiva 51.

Aquella concepción retributiva de la pena cambió a partir de la Ilustración, pero sobre todo de los postulados de la “Escuela jurídico-penal sociológica” liderada por Frank von Liszt52. Este autor plasmó en su conocido “Programa de Marburgo” que la pena debía servir para evitar la futura comisión de actos delictivos por parte de aquellos que habían delinquido53. Es decir, la pena debía servir para resocializar al delincuente. En esa medida, era un fin asignado a la pena la prevención especial54. Sin embargo, se señalaba que ante la imposibilidad de resocialización el delincuente debía ser inocuizado o excluido del orden social 55. Las penas elevadas o el encierro de por vida encontraban justificación bajo estos postulados.

Posteriormente, se produjo un cambio de paradigma. La pena no debía cumplir fines preventivo-especiales, por cuanto no debía estar dirigida a los sujetos que ya habían delinquido; sino debía cumplir fines preventivo-generales, es decir, debía estar dirigida a la sociedad en su conjunto 56. Se afirmaba que la pena debía servir a la prevención del delito constituyéndose en un instrumento de amenaza y coacción (la coacción psicológica). El sujeto debía saber que aparejado a su comportamiento delictivo venía la imposición de una sanción. Una sanción que le generaba mayores perjuicios que beneficios 57. El hombre era considerado como un animal al que había que levantarle un palo. Bajo estos postulados se construyó la teoría de la prevención general negativa de Paul Johann Anselm V. Feuerbach.

La consecuencia más destacada de este postulado es que las penas tienden al endurecimiento. Ello, en tanto, al no atacarse las causas del delito sino solo los efectos, la amenaza penal solo sirve como una barrera de contención, que necesitará siempre de mayor rigor para evitar su desbordamiento58. La instrumentalización del hombre se convierte también así en otra de sus consecuencias, pues el ciudadano debe soportar penas drásticas y aflictivas para que la sociedad (en su conjunto) se sienta amenazada e intimidada y, de esa forma, se inhiba de emprender actos delictivos.

El fracaso de estas teorías dio lugar al surgimiento de las denominadas “teorías eclécticas o mixtas”. Como principal exponente podemos mencionar a Claus Roxin (“teoría de la unión”), quien señala: “la pena sirve a los fines de prevención especial y general. Se limita en su magnitud por la medida de la culpabilidad, pero se puede quedar por debajo de este límite en tanto lo hagan necesario exigencias preventivo-especiales y a ello no se opongan las exigencias mínimas preventivo-generales” 59. Puede cuestionarse a este postulado que la culpabilidad no es fundamento de la pena sino solo límite60, lo cual es incompatible con los postulados de un Derecho Penal moderno.

Finalmente, en los últimos años se ha incorporado en el debate jurídico-penal la teoría de la prevención general positiva representada por Günther Jakobs. Este autor construye su teoría fusionando los planteamientos retributivos de Hegel y los postulados sociológicos de Luhmann61. En ese sentido, entiende que la pena, como instrumento del Derecho Penal, debe servir para restablecer las expectativas normativas (contrafácticas) puestas en entredicho por la comisión del acto delictivo. Se afirma que si el delito niega la vigencia de la norma entonces la pena debe negar al delito 62. De esta forma se reestablece su vigencia. La vigencia de la norma será entonces el objetivo o finalidad del Derecho Penal. Solo mediante ella podrá evitarse la desintegración social, pues el orden jurídico establecido se mantendrá incólume.

Se cuestiona que la prevención general positiva, postulada en estos términos, carece de límites. El Estado podría servirse del Derecho Penal y de la pena para proteger normas ilegítimas 63. La proliferación de tipos penales y el endurecimiento de las sanciones podrían encontrar justificación. En esa medida, la instrumentalización del ser humano podría ser también una consecuencia contingente.

Si bien es cierto coincidimos con los postulados básicos de la prevención general positiva planteada por el funcionalismo sistémico, en el sentido de que la pena comunica y, por tanto, al negar el delito se restablece el orden jurídico trasgredido; nos alejamos de este postulado al complementar algunos de sus fundamentos y al cuestionar otros.

Consideramos –a diferencia de Jakobs (que no lo señala expresamente)– que la prevención general positiva solamente puede tener vigencia en un Estado Social y Democrático de Derecho64, donde sus pilares fundamentales sean la libertad y la dignidad de la persona humana. Esta inserción de la teoría en un concreto modelo estatal es la que justamente le impone límites 65.

La libertad, como derecho fundamental, impedirá la intervención estatal en las esferas privadas del hombre. Cada cual se autodeterminará conforme a su particular autocomprensión del mundo66. La pena por tanto no tendrá como objetivo alcanzar la fidelidad de sus destinatarios (fidelidad al Derecho). El hombre, en el marco de un Estado pluralista podrá internamente discrepar de las normas, pero estará obligado a respetarlas externamente67. El Estado, mediante ius puniendi, solo intervendrá cuando se afecten ámbitos de libertad ajenos (bienes jurídicos)68. Se consagra así el sinalagma libertad-responsabilidad.

La dignidad, por su parte, implica la prohibición de instrumentalización del ser humano y la concepción del mismo como ser racional y razonable. Serán ilegítimas, por tanto, aquellas normas que buscan proteger a la sociedad por sobre el ser humano. La libertad individual no podrá ser sacrificada por intereses colectivos. Las penas drásticas, las que se alejen de una responsabilidad por el hecho, las penas degradantes, las cadenas perpetuas, las penas de muerte, etc., se encontraran proscritas a la luz de estos postulados 69.

Solo esta concepción del Derecho Penal y de la pena se compatibiliza además perfectamente con el principio de culpabilidad70. La pena en esencia será retribución de un mal por otro al haberse verificado que se ha hecho un inadecuado uso de la libertad; pero su fin o finalidad será la prevención a partir de la estabilización del orden jurídico71. Esta compatibilización le otorga vigencia también al subprincipio de “responsabilidad por el hecho” 72.

El autor solo responderá por la realización de hechos penalmente relevantes 73; es decir, por aquellos que –en esencia– signifiquen una lesión o puesta en peligro del contenido (bienes jurídicos) de las normas (principio de lesividad). Por tanto, los pensamientos, las intenciones, los actos preparatorios (actos no ejecutivos), etc., no darán lugar a la intervención penal 74. Sobre la base de estos presupuestos es que el moderno Derecho Penal es considerado un Derecho Penal de acto y no de autor. En esa medida, la intervención estatal que infrinja estos presupuestos será arbitraria e ilegítima.

3.3.2. El delito de marcaje o reglaje como tipo penal propio de un Derecho Penal al margen de los fines y principios. ¿Derecho Penal simbólico?

Un Derecho Penal moderno circunscrito al Estado Social y Democrático de Derecho debe ser considerado un orden formal de control social cuyo fin ulterior es la protección de la libertad individual. En ese sentido, las normas y los bienes jurídicos deben estar encaminados a ese objetivo 75. Por tanto, una intervención a través del ius puniendi estatal que lejos de otorgar libertad la restrinja será incompatible con este modelo estatal.

El delito de marcaje o reglaje, tipificado en el artículo 317-A del CP, estructurado como un delito de preparación76, en tanto sanciona el acto preparatorio o la participación intentada de un delito fin, no es compatible con los postulados de este modelo de intervención estatal.

Por un lado, es inidóneo para la protección de los bienes jurídicos de los delitos fines a los que el texto legal hace referencia (vida, integridad, libertad, patrimonio, etc.), pues la preparación o la participación intentada en ningún caso supone siquiera la puesta en peligro de estos bienes, mucho menos su efectiva lesión. En términos sencillos es posible expresar que preparar el delito no lo mismo que realizarlo. Solo su realización satisface las exigencias del principio de lesividad77. Por tanto, la tipificación de un delito de preparación como figura delictiva “de lesión” no protegerá bienes jurídicos, sino solo la intención de lesionarlos o la preparación de actos con la intención de lesionarlos.

Por otro lado, no satisface las exigencias para constituirse en un delito de peligro, pues el bien jurídico colectivo “tranquilidad pública” no podría ser el objeto de tutela, en tanto su lesión a partir del comportamiento típico descrito en la norma penal está desvinculada de la afectación de un bien jurídico de referencia individual. Asimismo, el comportamiento típico en puridad no representa peligro alguno debido a que no se encuentra aparejado a su realización la no improbable producción de un resultado lesivo no evitable voluntariamente por el autor. Siempre el acto de preparación será un acto controlable voluntariamente.

Dicho lo anterior, es posible afirmar que el tipo penal de marcaje o reglaje, que sanciona un acto de preparación o una participación intentada, representa un adelantamiento arbitrario de las barreras de punibilidad. Al carecer de fundamentos que la legitimen, lejos de otorgar libertad, se constituye en un instrumento que la restringe 78. Esta intervención del Derecho Penal es, por tanto, arbitraria e ilegítima.

Consecuencia de lo señalado es que este tipo penal no se condice con un Derecho Penal adecuado a fines preventivo-general positivos propios de un Estado Social y Democrático de Derecho, respetuosos de la libertad y dignidad de las personas. Constituye, más bien, una clara intervención arbitraria e ilegítima del Estado en las esferas privadas del hombre. Es –en esencia– amenaza e intimidación.

Este tipo penal solo puede ser compatible con postulados preventivo-general negativos, con postulados preventivo-general positivos carentes de límites (de los cuales hemos afirmado nuestra discrepancia) o con un Derecho Penal del enemigo. Todos ellos propios de un Estado de Policía79.

Pero además, el tipo penal de “marcaje” o “reglaje”, al ser expresión de un adelantamiento de las barreras de punibilidad (a partir de la interpretación que se puede realizar del hecho aislado del “marca”), desvinculado de una medida político-criminal que busque combatir las causas del fenómeno delincuencial, forma parte de un “Derecho Penal simbólico”80. No se busca erradicar a los “marcas”, sino solo dejar constancia de que se está implementando una ley contra ellos.

La incorporación de este tipo delictivo en el Código Penal y su última modificatoria, no es sino la concreción de la actual política estatal en el ámbito de la criminalidad, que lamentablemente no busca combatir la delincuencia de manera responsable y seria; sino solo satisfacer las demandas de seguridad de la sociedad civil 81 con acciones inmediatas y simbólicas82. De esta manera, las políticas públicas –al igual que la noticia– se han convertido en mercancías de las cuales hay que extraer el mayor “provecho”.

4. El marcaje o reglaje como acto de autoría o participación en el delito fin

Afirmar que la incorporación del tipo penal de “marcaje o reglaje” en el Código Penal es inadecuada e incompatible con un Derecho Penal circunscrito a un modelo de Estado Social y Democrático de Derecho, protector de la libertad y dignidad de la persona humana, no es sinónimo de impunidad y mucho menos una apología a la delincuencia.

No se trata, sin más, de cuestionar la tipificación del acto de “marcaje o reglaje”, sino, por el contrario, de proyectar una visión más integral del fenómeno criminal que respete los ámbitos de libertad de la persona humana y su libre desarrollo 83. En ese sentido, la respuesta más inmediata no siempre es la más adecuada. La tipificación autónoma de todo acto vinculado al hecho delictivo no siempre es la mejor medida y la más eficaz en la lucha contra la delincuencia.

Es innegable que –actualmente– la delincuencia se viene sirviendo de los denominados “marcas”. Estos sujetos realizan labores de acopio y entrega de información, seguimiento y vigilancia, etc., que servirá para la posterior perpetración de un concreto hecho delictivo o la facilitación en su realización. En esa medida, el fenómeno criminal se presenta de manera más elaborada. Con lo cual los atentados pueden resultar incluso mucho más lesivos. Esta modalidad criminal es muy utilizada por quienes cometen una delincuencia organizada.

Pese a ello, consideramos poco adecuada la tipificación de dichos comportamientos en un tipo penal autónomo, pues los mismos en fase de ejecución pueden perfectamente subsumirse en supuestos de autoría y participación del delito final 84. Con lo cual, además, recibirían los denominados “marcas” las penas de los delitos posteriormente cometidos (cuyas sanciones son usualmente más elevadas).

Sancionar el acto de marcaje o reglaje en fase ejecutiva (donde sí se satisfacen las exigencias derivadas del principio de lesividad) permite también sancionar a los “marcas” en todos los supuestos delictivos, no limitando la intervención del Derecho Penal a determinados tipos penales, como sucede en la actual regulación (artículos 106, 107, 108, 108-A, 121, 152, 153, 170, 171, 172, 173, 173-A, 175, 176, 176-A, 177, 185, 186, 188, 189 o 200 del Código Penal). Nos explicamos.

Si, en fase ejecutiva, el acto de acopio o entrega de información, o seguimiento y vigilancia se realiza para “cometer” algún delito, entonces, podemos estar, por un lado, ante un acto ejecutivo cuya realización completa del hecho será efectuada por la misma persona85 o, por otro lado, ante un acto ejecutivo que forma parte de un plan delictivo elaborado por varios intervinientes (distribución funcional de roles) 86.

En el primer caso, el sujeto respondería por la realización del hecho, siendo posible que opere el desistimiento cuando de motu proprio decida no continuar con el comportamiento ilícito, en tanto de esa forma no se habrá lesionado bien jurídico alguno (contenido material de las normas). En el segundo caso, el sujeto (“marca”) responderá con la pena del delito a realizarse, pues su comportamiento constituirá un acto ejecutivo del “plan”. El acto de entrega de información solo podrá circunscribirse a este último supuesto, pues requiere necesariamente de varios intervinientes.

Asimismo, si el acto de acopio o entrega de información, o seguimiento y vigilancia, se realiza para “facilitar” la comisión de algún delito, entonces, estaremos ante un supuesto de participación87 en la modalidad de complicidad. El “marca” responderá con la pena del delito a cometerse en tanto es cómplice del mismo al haber realizado un acto doloso de aporte o contribución con el hecho principal88. De la misma forma que en todos los supuestos de participación, el “marca” (cómplice) responderá subsidiariamente a la comisión del delito principal, pues el acto mismo de participación no afecta o pone en peligro aún al bien jurídico (contenido material de las normas). De la misma manera, si se colabora en la ejecución de tales conductas (delitos) mediante el uso de armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos idóneos, estaremos también ante supuestos de participación en la modalidad de complicidad. Por tanto, se regirán bajo los mismos presupuestos.

Como se puede advertir, hacer responder autónomamente al sujeto que realiza el comportamiento de “marcaje o reglaje”, implica transgredir los postulados de un Derecho Penal adecuado a fines y respetuoso de los principios que lo limitan y legitiman. No es necesario recurrir a un adelantamiento arbitrario de las barreras de punibilidad cuando es posible sancionar los actos de marcaje o reglaje realizados en fase ejecutiva.

III. CONCLUSIONES

Las actuales políticas públicas en el ámbito de la criminal se encuentran en un momento de crisis. Los medios de comunicación de tipo sensacionalista y los apetitos políticos de los gobernantes de turno son los que marcan su derrotero. En esa medida, no se legisla con la finalidad de luchar frontal y seriamente contra la delincuencia, atacando sus causas y no solo sus efectos, sino se legisla con la finalidad de obtener la mayor ventaja posible. El Derecho Penal así se ha convertido en el instrumento ideal del populismo jurídico.

El delito de marcaje o reglaje, de la misma manera que otras figuras delictivas, es un tipo penal que ha encontrado vigencia en este periodo de crisis política. No es coincidencia por ello que sea una figura carente de fundamentos que la legitimen. Como se ha puesto en evidencia, no es un tipo penal que pueda justificarse a partir de la protección de bienes jurídicos individuales, ni a partir de su configuración como delito de peligro abstracto. Asimismo, representa un ilícito incompatible con los fines y principios de un Derecho Penal propio de un Estado Social y Democrático de Derecho. Por ello, la tipificación de este delito, que sanciona como acto consumado un acto preparatorio, representa una intervención arbitraria e ilegítima por parte del Estado.

El Derecho Penal debe encontrar su justificación y legitimidad en los fines y principios que lo definen, los mismos que deben ser compatibles con el modelo estatal al que se circunscribe. Un Derecho Penal liberal, en tanto protector de la libertad, encuentra sus límites cuando sus medidas constituyen arbitrarias restricciones de la libertad. Por ello, el marcaje o reglaje en fase preparatoria será ilegítima; sin embargo, dicho comportamiento en fase ejecutiva será perfectamente sancionable, con la ventaja de que dichos actos recibirán las mismas penas de los delitos fines (normalmente, mucho más elevadas que la pena establecida para el delito de marcaje o reglaje) y, asimismo, su sanción no se encontrará restringida a los tipos penales expresamente señalados en el texto legal, sino que será aplicable a todos los tipos penales de nuestra legislación punitiva.

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* Máster en Derecho Penal y candidato a Doctor por la Universidad de Salamanca (España). Abogado Asociado del Estudio Loli & García Cavero.

1 PUSCHKE, Jens. “Origen, esencia y límites de los tipos penales que elevan actos preparatorios a la categoría de delito”. En: InDret. Barcelona, octubre de 2010, p. 4. “Pocas palabras dominan nuestro tiempo tanto como los conceptos de ‘riesgo’ y ‘peligro’”. En ese mismo sentido en la doctrina peruana, PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “El delito de reglaje o marcaje como manifestación del Derecho Penal del enemigo”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 36, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2012, p. 29. “Nuestro país padece de una creciente e irrefrenable criminalidad que se manifiesta en acciones delictivas realizadas con una fuerte dosis de violencia: robos, secuestros, extorsiones, violaciones sexuales, etc. Las estadísticas muestran un notable ascenso en la comisión de los delitos convencionales, aquellos que atacan las bases existenciales de todo individuo, v. gr. la vida, la integridad física, la libertad personal, etc.”.

2 BERMÚDEZ TAPIA, Lelly. “La criminalización de los actos de marcaje o reglaje”. En: Gestión Pública y Desarrollo. Lima, abril de 2012, p. B1: “Hoy en día, la inseguridad ciudadana es uno de los principales problemas que aqueja a todo el país”.

3 VÁZQUEZ GONZÁLEZ, Carlos. Derecho Penal Juvenil. Carlos Vázquez González y María Dolores Serrano Tárraga (editores), Dykinson, Madrid, 2005, p. 40. “La opinión pública sobre la delincuencia está en gran parte formada y mantenida por los medios de comunicación, o cuanto menos, influida en gran medida por ellos, pudiendo afirmarse que los medios de comunicación de masas contribuyen a configurar la imagen social de la delincuencia”.

4 PÉREZ ÁLVAREZ, Fernando et ál. Derecho Penal. Parte general. CISE, Salamanca, 2006, p. 2011. “Los actos preparatorios son impunes con carácter general”. En ese mismo sentido, en la doctrina peruana, HUACCHILLO NÚÑEZ, Yenny. “El delito de marcaje o reglaje: ¿Resulta justificable su incorporación en el Código Penal?”. En: Alerta Informativa. Lima, 29 de mayo de 2012, p. 2. “(…) esta norma nace con la finalidad de sancionar actos preparatorios”. Por su parte, reconociendo la condición de acto preparatorio del comportamiento de marcaje o reglaje, aunque a favor de su incorporación; PANTA CUEVA, David Fernando. “Lo bueno, lo malo y lo feo de la Ley N° 29859: Ley contra el marcaje o reglaje”. En: Alerta Informativa. Lima, 21 de mayo de 2012, p. 1. “Lo bueno de la presente ley está en que tipifica actos preparatorios, los cuales son desplegados antes de la comisión del delito fin (por ejemplo la labor de inteligencia que realiza el marca antes de perpetrar un robo con arma de fuego, ya sea por propia cuenta o por cuenta de un tercero), siendo un hecho impune para el Derecho Penal, pues por tratarse de un acto preparatorio (antes de la realización del delito), el mismo aún no tiene connotación penal. Esto constituía todo un vacío normativo, por lo que por un criterio de política criminal, el legislador no hace sino adelantar las barreras de punibilidad, a fin de no esperar que el delito se cometa para poder castigarlo”.

5 SANZ MULAS, Nieves. “El Derecho Penal ante los retos del siglo XXI. La urgencia de un Derecho Penal que haga frente a los ‘nuevos’ problemas, pero sin olvidar los ‘viejos’ límites”. En: Cuadernos de Política Criminal. N° 106. Época II, abril de 2012, p. 127. “El avance tecnológico y la actividad industrial han generado, sin lugar a dudas, el incremento de riesgos conocidos y la aparición de otros nuevos (…) y frente a ellos se demanda seguridad”.

6 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Civitas, Madrid, 2001, p. 85. “La “globalización” económica -como salto cualitativo de la internacionalización- es, como antes se indicaba, una de las características definitorias de los modelos sociales postindustriales”.

7 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Nuevo y viejo Derecho Penal. Principios y desafíos del Derecho Penal de hoy. Iustel, Madrid, 2012, p. 195. “Una aproximación a las causas que llevan a esta evolución del Derecho Penal, nos conduce a los cambios de distinta naturaleza que en los últimos tiempos ha experimentado nuestras sociedades”.

8 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. “Consecuencias jurídicas del delito”. En: II Congreso Internacional de Derecho Penal. Ara Editores, Lima, 2008, p. 351.

9 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, p. 20. Sobre el fenómeno expansivo refiere: “Pues bien, frente a tales posturas doctrinales en efecto no es nada difícil constatar la existencia de una tendencia claramente dominante en la legislación de todos los países hacia la introducción de nuevos tipos penales así como a una agravación de los ya existentes, que cabe enclavar en el marco general de la restricción, o la «reinterpretación» de las garantías clásicas del Derecho Penal sustantivo y del Derecho Procesal Penal. Creación de nuevos ‘bienes jurídico-penales’, ampliación de los espacios de riesgos jurídico-penalmente relevantes, flexibilización de las reglas de imputación y relativización de los principios político criminales de garantía no serían sino aspectos de esa tendencia adicional, la que cabe referirse con el término ‘expansión’”.

10 BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Paidós, Barcelona, 1998, p. 53. “En este sentido, la sociedad del riesgo también es la sociedad de la ciencia, de los medios y de la información”. MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la sociedad del riesgo. Civitas, Madrid, 2001, p. 23. “Ha sido fundamentalmente el sociólogo alemán Ulrich Beck quien ha desarrollado el modelo teórico en torno a la concepción de la sociedad del riesgo, rápidamente incorporada después a las reflexiones sobre la evolución actual del Derecho no solo en el ámbito penal, sino también en otras ramas del ordenamiento”. Sobre el particular, también KINDHÄUSER, Urs. “Estructura y legitimación de los delitos de peligro en Derecho Penal”. En: InDret. Barcelona, febrero de 2009, p. 4. “Por otra parte, la vida en las sociedades industriales modernas implica una serie de riesgos cuyo dominio no solamente supera al individuo, sino que, además, conduce a inseguridades que apenas pueden ser dominadas por el conjunto de la sociedad. Progreso técnico y riesgos crecientes van de la mano y caracterizan la sociedad actual, desde una perspectiva sociológica, como sociedad del riesgo”.

11 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, p. 21. “No es infrecuente que la expansión del Derecho Penal se presente como producto de una especie de perversidad del aparato estatal, que buscaría en el permanente recurso a la legislación penal

una (aparente) solución fácil a los problemas sociales, desplazando al plano simbólico (esto es, al de la declaración de principios que tranquiliza a la opinión pública) lo que debería resolverse en el nivel de lo instrumental (de la protección efectiva)”.

12 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 38: “Las tasas de criminalidad convencional o violenta, en parte sobredimensionadas por los medios de comunicación social, generan en la colectividad, una demanda enérgica de mayor dureza punitiva, la que da lugar a la respuesta inmediata del legislador, quien –generalmente por réditos políticos– promueve permanentemente reformas normativas en el CP, muchas de ellas sin la debida reflexión”.

13 Informe Estadístico del Instituto Nacional Penitenciario, junio de 2012.

14 VARONA GÓMEZ, Daniel. “Medios de comunicación y punitivismo”. En: InDret. Barcelona, enero de 2011, pp. 15-16. “No obstante, muchos investigadores han destacado que en las últimas décadas se observa una mayor atención de los medios por la delincuencia. Hay varios factores que podrían explicar este proceso. En primer lugar, un factor económico-empresarial, que tiene que ver con el tránsito de un modelo público o semipúblico a un modelo cada vez más privatizado en el ámbito de la comunicación y la información. Una dinámica propia del desarrollo del sistema de mercado capitalista y la globalización. Este proceso de mercantilización y privatización de la información ha conllevado según los investigadores que el objetivo principal de los medios de comunicación no sea ya la formación de una opinión pública crítica sobre los asuntos de relevancia, sino ante todo, como cualquier otra empresa, el beneficio económico. De aquí el surgimiento de toda una serie de estrategias para hacer de la información un negocio rentable. Particularmente, convirtiendo el “producto” (la información) en un asunto más entretenido (así surge el fenómenos del “info-entretenimiento”) y reduciendo los costos de la información”.

15 Ibídem, p. 18: “También por la propia lógica mediática, las noticias sobre delincuencia que copan la información son aquéllas en las que predomina la violencia y el dramatismo, inflándose con ello artificialmente la magnitud del problema real de la delincuencia”.

16 MENDOZA BUERGO, Blanca. Ob. cit., p. 89. Sobre la vinculación existente entre el legislador y los medios de comunicación, “Por su parte, la tesis del valor de cambio político del Derecho Penal alega que la consecuencia de que el Derecho Penal se convierta en objeto de la política, es que las cuestiones fácticas se convierten en cuestiones de poder entre los partidos políticos, de manera que los debates sobre reformas legislativas no discurren sobre la realidad del problema, sino sobre la base de su dramatización por ejemplo en los medios de comunicación y de la aseveración de que el Estado no puede transigir con el delito y no garantiza suficientemente la seguridad”.

17 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Nociones de Política Criminal. CISE, Salamanca, 2006, p. 13. Sobre los objetivos de la política criminal “existe acuerdo en establecer que el fin de la política criminal es la prevención de la criminalidad”.

18 SANZ MULAS, Nieves. Alternativas a la pena privativa de libertad. Colex, Madrid, 2000, p. 137.

19 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: Un debate desenfocado”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 07-01 (2005), p. 4. Sobre las demandas de seguridad señala: “En suma, todo ese conjunto de factores activa demandas de intervenciones socio estatales que permitan controlar tales riesgos y aplacar tales temores”. En ese mismo sentido, TORRENTE, Diego. “Políticas de la seguridad ciudadana: Condiciones y modelos recientes”. En: Serta. In Memoriam di Alexandra Baratta. Fernando Pérez Álvarez (editor), Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2004, p. 1486: “la población comienza a exigir eficacia a las instituciones penales”.

20 PÉREZ CEPEDA, Ana. La seguridad como fundamento de la deriva del Derecho Penal postmoderno. Iustel, Madrid, 2007, p. 22. Sobre el rol del Derecho Penal refiere: “Así, el Derecho Penal se ha convertido en una herramienta al servicio de una política de seguridad, que parte de interpretaciones simplistas, mecánicas y a menudo alarmistas sobre la seguridad/inseguridad”.

21 DE GIORGI, Alessandro. Tolerancia cero. Estrategias y prácticas de la sociedad de control. Virus Editorial, Barcelona, 2005, p. 156. En sentido crítico a las políticas de tolerancia cero, refiere: “Zero tolerance es, en realidad, algo que resulta difícil de definir: es más una nueva retórica política, casi una tendencia subcultural o una filosofía popular, que una estrategia específica de política criminal. Zero tolerance solo es en parte una estrategia de seguridad urbana. La historia misma de la expresión lo demuestra: a partir de 1990, en lo tocante al contexto

norteamericano (pero rápidamente también en Europa), se comenzó a hablar de zero tolerance como si se tratase de una fórmula capaz de materializar, por el solo hecho de ser pronunciada, soluciones inmediatas para problemas muy diversos entre sí. De la droga a la microcriminalidad, a la pedofilia, al abandono y fracaso escolar: zero tolerante va bien para todo. Es cierto que se puede sostener que zero tolerance indica un complejo de estrategias encaminadas a reducir drásticamente la frecuencia y la gravedad de determinados fenómenos percibidos como socialmente indeseables, pero esto es insuficiente para decir que constituye una verdadera y propia orientación política”.

22 CALLEGARI, André Luis y ARRUDA DUTRA, Fernanda. “Derecho Penal del enemigo y derechos fundamentales”. En: Derecho Penal del enemigo. Coordinadores: Manuel Cancio Meliá y Carlos Gómez-Jara Díez, B de F, Buenos Aires, 2006, p. 334. Sobre los cuestionamientos al Derecho Penal del enemigo señalan: “El Derecho Penal del enemigo defendido por Jakobs, conforme ya se ha mencionado, tiene como uno de sus presupuestos la separación del Derecho Penal de los ciudadanos del Derecho Penal del enemigo. Sin embargo, tal posición no se compadece con el Estado de Derecho. La justificación de la protección del ciudadano a través de políticas de seguridad con la restricción de derechos fundamentales siempre fue el justificativo encontrado por Estados autoritarios para combatir lo que alegaban ser caos e inseguridad”. GÓMEZ MARTÍN, Víctor. El Derecho Penal de autor. Desde la visión criminológica tradicional hasta las actuales propuestas de Derecho Penal de varias velocidades. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 265. En ese mismo sentido: “El Derecho Penal del enemigo se caracterizaría por que trataría al delincuente no como un ciudadano, sino como un sujeto que ha ido apartándose paulatinamente de la senda del Derecho, hasta convertirse en un enemigo de la sociedad. Frente al ‘enemigo’, el Derecho Penal ‘de la normalidad’, que aquel ha abandonado de forma duradera, se mostraría completamente insuficiente e ineficaz. Para el ‘Derecho Penal del enemigo’, este debe ser neutralizado, como permanente fuente de peligro para la sociedad, cueste lo que cueste”.

23 TORRENTE, Diego. Ob. cit., p. 1486. “La demanda de seguridad depende tanto de la percepción de inseguridad (…)”.

24 HERZOG, Félix. “Algunos riesgos del Derecho Penal del riesgo”. En: Revista Penal. N° 4, 1999, p. 55. “A la creciente demanda de seguridad de las masas el Estado debe responder con pacificación, si no quiere arriesgar la lealtad de sus ciudadanos. Así, el Estado penetra cada vez en más ámbitos de la vida social y se va transformando progresivamente de Estado de Derecho en un Estado policial y de medidas intervencionistas. El Derecho Penal se convierte entonces en Derecho de Policía. Los delitos de riesgo son un primer paso en esa dirección”.

25 BERMÚDEZ TAPIA, Lelly. Ob. cit., p. B1: “Según datos de la Policía, las bandas organizadas que realizan actos vinculados o conexos con actos de “marcaje” o “reglaje” se multiplicaron en el último año en un 64%, dato que se corrobora con la desarticulación de 238 bandas durante enero y febrero de 2012”.

26 HUACCHILLO NÚÑEZ, Yenny. Ob. cit., p. 1: “En nuestra legislación no es una novedad que dentro de la actividad criminal, una de las circunstancias más frecuentes que se presenta, es el acopio de información, investigación y seguimiento que realiza una persona para facilitar la comisión de un evento delictivo”.

27 PÉREZ CEPEDA, Ana. Ob. cit., p. 95: “Al respecto, la Convención contra la delincuencia organizada transnacional de las Naciones Unidas (Palermo, Conferencia Política de las Naciones Unidas, 12 - 15 de diciembre de 2000, ratificada por España y publicada en el BOE de 29 de septiembre de 2003) nos ofrece una definición de crimen organizado como un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves, o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención, con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de carácter material”

28 En la doctrina nacional, se ha pronunciado a favor de la incorporación del delito de marcaje para así optimizar la protección de bienes jurídicos, HUACCHILLO NÚÑEZ, Yenny. Ob. cit., p. 4. Al respecto, señala: “(…) a mi criterio resulta justificable la tipificación del delito de reglaje en el sentido de que regula los actos que antes de su regulación estaban fuera del ámbito penal, pues solo constituían actos preparatorios y la única posibilidad de punición es cuando el delito principal es ejecutado o consumado (complicidad), dejando en desprotección los actos de información, de investigación y seguimiento de personas previos a la comisión del evento criminal, por ello es que su incorporación resulta tener una gran ventaja por razones de seguridad ciudadana y prevención de la criminalidad organizada que ataca a nuestra realidad social”.

29 PÉREZ LÓPEZ, Jorge A. “El delito de marcaje o reglaje incorporado en el artículo 317-A del Código Penal por la Ley N° 29859”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 36, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2012, p. 14. “En una sociedad de riesgos, los intereses político - criminales o de prevención general pueden aconsejar, en

ocasiones, extender la pena a quienes realicen determinados actos preparatorios, y ello por la específica peligrosidad ex ante para los bienes jurídicos a proteger, derogándose así el límite genérico de la punibilidad, situado por el Derecho Penal liberal en el principio de ejecución. Esta razón puede justificar el adelantamiento de las barreras de punición en ciertos supuestos puntuales y concretos, pero en ningún caso autoriza una generalización exasperante”.

30 En doctrina se hace referencia a la intervención penal excepcional para sancionar actos preparatorios con la finalidad de proteger bienes jurídicos. Así, en el Perú se ha pronunciado al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 34, al señalar lo siguiente: “La represión de los actos preparatorios ha de tomar lugar de forma excepcional, cuando razones de política criminal así lo aconsejen. Pero cuando la intervención del Derecho Penal se realiza bajo derroteros únicamente “eficientistas” y “utilitaristas”, anclamos en una normativa penal abiertamente incompatible con sus postulados legitimantes”.

31 PÉREZ LÓPEZ, Jorge A. Ob. cit., p. 17. “Esta actividad delictiva debe efectuarse en un momento anterior a la comisión del evento criminal, pues de llegarse a ejecutar o consumar el delito fin, no se configurará el delito de marcaje o reglaje; más bien, colaborar en el mismo escenario delictivo o en un momento posterior a la ejecución del delito fin, será un acto de complicidad primaria, conforme a las reglas de la autoría y participación”.

32 CEREZO MIR, José. “Los delitos de peligro abstracto en el ámbito del Derecho Penal del riesgo”. En: Revista de Derecho Penal y Criminología. 2ª Época, N° 10, 2002, p. 62. “Creo que la simple sospecha, aunque sea vehemente, no puede servir de base para una responsabilidad penal. La conducta no reviste entonces gravedad suficiente para constituir un ilícito penal”.

33 NÚÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente. “El acto preparatorio de marcaje o reglaje elevado a la categoría de delito consumado por medio de la Ley N° 29859”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 35, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2012, p. 146: “No cabe duda que la introducción de esta nueva tipología penal implica elevar a la categoría del delito consumado un acto preparatorio”.

34 DE LA MATA BARRANCO, Norberto y DE LA MATA BARRANCO, Ignacio. “La figura de la autorización en la lesión de bienes jurídico-penales de carácter supraindividual”. En: Dogmática y ley penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo. Jacobo López Barja de Quiroga y José Miguel Zugaldía Espinar (coordinadores), Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 485. “En la actualidad el debate sobre la idea de bien jurídico se proyecta en la discusión sobre la legitimidad de la intervención penal en áreas de conflicto de extrema complejidad, propias del creciente desarrollo económico y tecnológico y la configuración de nuevas figuras delictivas, que, fundamentadas en la protección de bienes jurídicos de carácter supraindividual, constituyen lugar común de discusión sobre el alcance de la teoría del bien jurídico como fundamento del sistema penal”. En ese mismo sentido, SOTO NAVARRO, Susana. La protección penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna. Comares, Granada, 2003, p. 177: “No faltan autores, sin embargo, que justifican la utilización de la técnica de los delitos de peligro abstracto como la más eficaz, o incluso como la única posible, para la protección de los bienes jurídicos colectivos”.

35 NÚÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente. Ob. cit., p. 146. “Nuestro legislador mediante la Ley N° 29859 (del 3 de mayo de 2012) ha introducido a nuestro Código Penal el artículo 317-A, el que ha previsto el delito de marcaje o de reglaje, que de acuerdo a una interpretación sistemática y del bien jurídico protegido, se convierte en una nueva modalidad delictiva que pone en riesgo la tranquilidad pública”. En sentido similar; PÉREZ LÓPEZ, Jorge A. Ob. cit., p. 16. “La tranquilidad pública o la paz pública, como bases de toda sociedad que pretende la convivencia pacífica de sus miembros, es el objeto de tutela del delito de marcaje o reglaje. De esta manera, se protegen otros bienes jurídicos en forma mediata y no inmediata, como sucede en el caso de los delitos contra la seguridad pública. Es por eso que en la doctrina se les denomina ‘delitos de alarma colectiva’, ya que son figuras de prevención, cuya finalidad es evitar ataques contra otros intereses jurídicos. Al tratarse de un bien jurídico de naturaleza inmaterial y carácter colectivo, estimamos adecuado el recurso a la técnica de los delitos de peligro, pues de otro modo el Derecho Penal no podría proteger los bienes jurídicos en juego. No se trata de un delito que en sí mismo ocasione un daño o lesión concreta, sino un peligro, con una específica repercusión en el ánimo de los individuos que conforman la sociedad”.

36 SOTO NAVARRO, Susana. Ob. cit., pp. 208-209. Sobre los delitos de peligro abstracto como delitos de lesión indica: “Con todo, la propuesta de elevar la seguridad colectiva a inmediato objeto de protección penal ha de ser valorada en su justo contexto y no de modo aislado. Tal planteamiento encuentra su máxima coherencia si se vincula a la tesis que interpreta los delitos de peligro como delitos de lesión sui géneris y no como técnica de adelanto de las barreras de protección penal a estados previos a la lesión del bien jurídico. Probablemente sea KINDHÄUSER el representante más destacado de esta nueva teoría. Para el citado autor los delitos de peligro (especialmente los delitos de peligro abstracto) tienen la misma estructura que los delitos de lesión, si bien atienden a una lesividad específica, por cuanto en ellos no se protegen bienes jurídicos sino que garantizan la seguridad, como fin común a todos ellos. Las normas de los delitos de peligro protegerían no la integridad de los bienes, sino la disposición sin riesgo sobre los mismos. Los delitos de peligro se transforman así en delitos de lesión contra la seguridad, entendiendo esta como ‘la esperanza objetivamente fundada de un juzgador racional de poder emplear bienes sin peligro para la realización de ciertos fines’ o, sintéticamente, ‘la justificada falta de preocupación en la disposición sobre bienes’”. En sentido crítico, respecto de la consideración de los delitos de peligro abstracto como delitos de lesión, CEREZO MIR, José. “Los delitos de peligro abstracto en el ámbito del Derecho Penal del riesgo”, p. 58. “No es posible dotar a los bienes jurídicos colectivos de un carácter autónomo, de modo que puedan ser objeto de protección penal sin referencia a los bienes jurídicos individuales. Los delitos de peligro abstracto serían entonces, en este ámbito, delitos de lesión”.

37 PÉREZ LÓPEZ, Jorge A. Ob. cit., p. 19.

38 MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Cristina. Los delitos de peligro y sus técnicas de tipificación. Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 129. “Después de analizar los conceptos de bien jurídico y peligro y desde las conclusiones que se han alcanzado respecto a estos dos puntos, hay que afrontar ahora la técnica del peligro abstracto y la forma en que se ha concebido y usado tradicionalmente para, desde un punto de vista crítico, determinar qué se ha entendido realmente por peligro abstracto y si podemos o no seguir manteniendo esta técnica de tipificación y con qué contenido”.

39 DE LA MATA BARRANCO, Norberto y DE LA MATA BARRANCO, Ignacio. Ob. cit., pp. 485-486: “No parece que pueda rechazarse la tutela penal de intereses colectivos, desconociendo las nuevas necesidades que se derivan de la evolución social. Lo que sí habrá de exigirse es una valoración de cada caso para determinar si realmente nos hallamos ante un objeto dotado de un auténtico contenido material que justifique sea digno de tutela penal”.

40 ESCRIVÁ GREGORI, José María. La puesta en peligro de bienes jurídicos en Derecho Penal. Bosch, Barcelona, 1976, p. 17. “Ello se debe a que el peligro no es una noción autónoma, en el sentido de que es un ‘concepto en referencia’, como recuerda Rodríguez Mourullo. El peligro lo es respecto de algo. Siempre que ese algo tenga relevancia jurídico-penal, nos encontraremos ante la necesidad de una regulación del peligro por parte de tal ordenamiento”. Por su parte, sobre la clasificación realizada por la doctrina respecto de los delitos de peligro, KINDHÄUSER, Urs. Ob. cit., p. 3: “En la terminología tradicional, se distingue entre delitos de peligro abstracto y delitos de peligro concreto, según cuál sea la clase e intensidad del peligro”

41 MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Cristina. Ob. cit., p. 133. “La característica que ha definido tradicionalmente a los delitos de peligro abstracto ha sido la ausencia del peligro del tipo. El tipo penal de peligro abstracto no menciona el peligro entre sus elementos, se limita simplemente a definir una acción peligrosa porque se entiende que el surgimiento del peligro se deduce de la realización de una acción de estas características”.

42 CEREZO MIR, José. “Los delitos de peligro abstracto en el ámbito del Derecho Penal del riesgo”, p. 53. “Considero, por ello, que el criterio más adecuado es el de exigir que la producción de la lesión del bien jurídico aparezca desde un punto de vista ex ante, en un juicio de previsibilidad objetiva, como una consecuencia no absolutamente improbable de la acción”. En ese mismo sentido, ESCRIVÁ GREGORI, José María. Ob. cit., p. 38. “El delito de peligro, en cambio, no comporta la destrucción, sino la creación de una situación tal que es probable que ese resultado lesivo se produzca”.

43 KINDHÄUSER, Urs. Ob. cit., pp. 12-13: “el concepto de peligro implica la incapacidad física, psíquica o cognitiva de poder evitar intencionadamente la producción de un daño cuando se ejecuta un comportamiento. De ahí que no se hable de un peligro cuando se está seguro de la producción de un daño (…). Y no se habla de un peligro cuando se considera seguro que se puede evitar la producción de un daño. Por tanto, al concepto de peligro pertenece esencialmente el elemento de la inseguridad. Con otras palabras, peligro es inseguridad consciente. (…) en el concepto de peligro el elemento de la inseguridad también se puede sustituir por el elemento de la casualidad, manteniendo el mismo significado”.

44 Sobre la necesidad de vinculación del bien jurídico colectivo con el bien jurídico individual; CEREZO MIR, José. “Los delitos de peligro abstracto en el ámbito del Derecho Penal del riesgo”, p. 58: “La razón de la imposibilidad de desconectar los bienes jurídicos colectivos de los bienes jurídicos individuales a cuya protección sirven, es que la lesión del bien jurídico colectivo, por sí sola, por ejemplo la infracción de las normas de tráfico o que protegen la salud pública no revestiría gravedad suficiente para constituir un ilícito penal. Solo la referencia última a los bienes jurídicos individuales otorga a la infracción de las normas de tráfico, o de las normas que protegen la salud pública, de un contenido material de injusto de suficiente gravedad para constituir un ilícito penal”.

45 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Retribución y prevención general. Un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho Penal. B de F, Buenos Aires, 2007, p. 2: “Desde una perspectiva más global, un análisis histórico me ha hecho llegar a la conclusión de que cada una de las teorías que han marcado hitos en esta evolución es siempre fruto de un determinado contexto cultural, histórico, social y político, y que las variaciones en las concepciones sobre la pena van siempre precedidas o acompañadas de cambios sociales y políticos; es decir, toda teoría de la pena que ha tenido una influencia relevante es expresión del espíritu de su tiempo”.

46 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Civitas, Madrid, 1997, pp. 81-82. Respecto de las teorías absoluta de la pena refiere: “La teoría de la retribución no encuentra el sentido de la pena en la persecución de fin alguno socialmente útil, sino en que mediante la imposición de un mal merecidamente se retribuye, equilibra y expía la culpabilidad del autor por el hecho cometido. Se habla aquí de una teoría ‘absoluta’ porque para ella el fin de la pena es independiente, ‘desvinculado’” de su efecto social. La concepción de la pena como retribución compensatoria realmente ya es conocida desde la antigüedad y permanece viva en la conciencia de los profanos con una cierta naturalidad: la pena debe ser justa y eso presupone que se corresponda en su duración e intensidad con la gravedad del delito, que lo compense”. En ese mismo sentido: FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Parte general. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, pp. 87-88: “Son aquellas para las que la pena es la medida que corresponde al delito. Quien ha violado la ley, debe ser castigado. Esta noción retributiva ha sido apoyada en principios religiosos, morales y jurídicos. (…) Retribución moral. Sostienen sus partidarios la exigencia ineludible de la naturaleza humana de que el mal sea retribuido con el mal, como al bien debe corresponder la recompensa. Este principio general alcanza su forma más evolucionada a través de Kant, quien da como fundamento del derecho de reprimir el imperativo categórico del deber”.

47 HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad. Temis, Bogotá, 1999, p. 107. Sobre la concepción de la pena para Kant sostiene: “En lo que se refiere al núcleo de nuestras tradiciones sobre el concepto, sentido y fin de la pena, sigue siendo válido el “ejemplo de la isla” propuesto por Kant en su Metafísica de las costumbres. Según este ejemplo, antes de que todos los habitantes de una isla la abandonen, antes de que la sociedad se disuelva y sus miembros se esparzan por el resto del mundo, habría que ejecutar al último asesino que quedara en sus cárceles. Y no porque pudiera ser peligroso para alguien o porque en interés de todos se debiera re socializar (con la disolución de la sociedad ello no tendría sentido), sino para que con esta ejecución, según Kant, todo el mundo fuera consciente del valor de sus actos y con ello se restableciera la justicia”. En ese mismo sentido, respecto del carácter retributivo del pensamiento de Kant, FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Trotta, Madrid, 2009, p. 253; SANZ MULAS, Nieves. Alternativas a la pena privativa de libertad. Ob. cit., p. 39; MUÑOZ CONDE, Francisco. “Recensión: Vormbaum, Thomas (Introducción a la Moderna Historia del Derecho Penal)”. En: Política Criminal. N° 7, 2009, p. 6.

48 VON LISZT, Franz. La idea de fin del Derecho Penal. Instituto de Investigaciones Jurídicas, México D.F., 1984, p. 97. Respecto de los postulados de Hegel señala: “Hegel exige, como es sabido, igualdad valorativa y no igualdad específica entre delito y pena”. En ese mismo sentido, SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximaciones al Derecho Penal contemporáneo. Bosch, Barcelona, 1992, p. 203; FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Retribución y prevención general. Un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho Penal, p. 103.

49 BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte general. Temis, Bogotá, 1996, p. 13. “Los representantes más caracterizados de esta concepción son Kant y Hegel”.

50 DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Prevención general e individualización judicial de la pena. Ediciones Salamanca, Salamanca, 1999, p. 58.

51 Sobre la necesidad de otorgar finalidad a la pena, ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevención en Derecho Penal. Reus, Madrid, 1981, pp. 43-44. Refiere sobre este punto: “En tanto se haga derivar el poder estatal de la autoridad divina, no habrá más remedio, si se quiere ser consecuente, que contemplar al juez como ejecutor terrenal de un Tribunal divino y considerar su sentencia como compensación de la culpabilidad y restablecimiento de la justicia. Pero, como en una democracia todo poder estatal (inclusive el poder judicial) únicamente procede del pueblo, la sentencia judicial carece de legitimación metafísica-teológica y su fundamento, exclusivamente racional, descansa en la voluntad de los ciudadanos. Esta voluntad está dirigida a finalidades de prevención general y especial y no a una compensación de la culpabilidad cuya realización está sustraída al poder humano”. En un sentido similar, SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximaciones al Derecho Penal contemporáneo, p. 1992. Al respecto expresa: “En el caso de la retribución, las razones de su superación como fundamento básico de la intervención jurídico-penal sobre personas y bienes de los ciudadanos son claramente culturales (o ideológicas). En efecto, para fundamentar el ‘adiós a Kant y Hegel’ se alega -entre otras cosas- que en el moderno Estado de corte liberal no son de recibo fundamentaciones metafísicas del recurso a la pena, que, rechazando toda referencia ‘final’ para la misma, apelen al apriorismo de la realización de la justicia absoluta. Asimismo, difícilmente puede apelarse, en un Estado de constitución no teocrática, a la analogía del juicio humano con el juicio final divino sobre los pecadores, para justificar su carácter desprovisto de todo fin trascendente al mero castigo. Por otro lado, tal concepción, para poder fundamentar convincentemente el recurso a la pena, requiere la presencia de determinados presupuestos (muy especialmente, la culpabilidad en el sentido libero arbitrista de la misma), sobre cuya existencia se da un vivo debate”.

52 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general, p. 85.

53 VON LISZT, Frank. Ob. cit., p. 114: “En efecto, la pena se dirige contra ellos, y no contra las figuras de delito; el delincuente es el titular de los bienes jurídicos cuya lesión o destrucción constituyen la esencia de la pena”.

54 MEZGER, Edmund. Derecho Penal. Parte general. Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1958, pp. 373-374: “La prevención especial es actuación sobre el individuo para evitar que éste cometa delitos”.

55 WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. De Palma, Buenos Aires, 1976, p. 239. “Las teorías preventivas especiales quieren conseguir la evitación del delito, mediante una influencia sobre el penado. Pero como la eficacia individual del medio aplicado depende de que esté adaptado a la personalidad del autor, estas teorías deben individualizar: intimidar al delincuente ocasional, reeducar al delincuente corregible, inocuizar al delincuente incorregible”.

56 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general, p. 89: “No ve el fin de la pena en la retribución ni en su influencia sobre el autor, sino en la influencia sobre la comunidad, que mediante las amenazas penales y la ejecución de la pena debe ser instruida sobre las prohibiciones legales y apartada de su violación. También aquí se trata, pues, de una teoría que tiende a la prevención de delitos (y con ello preventiva y relativa), como consecuencia de lo cual la pena debe, sin embargo, actuar no especialmente sobre el condenado, sino generalmente sobre la comunidad. Por esta razón se habla de una teoría de la prevención general”

57 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximaciones al Derecho Penal contemporáneo. Ob. cit., p. 223. Al respecto indica: “la concepción con origen en Feuerbach acerca del ‘modus operandi’ de la función intimidatoria del Derecho Penal, debe puntualizarse en otro sentido. Así, resulta que no es solo que la misma no opere de modo directo, sino casi siempre indirecto; además, debe afirmarse que opera no solo específicamente (esto es, mediante una norma y respecto a una conducta delictiva determinada) sino también genéricamente (el Derecho Penal como sistema global de normas contra el delito como conjunto de conductas ‘criminales’). Sin embargo, lo que aquí interesa es que el Derecho Penal puede contribuir a ello mostrando, a través de la intimidación –que, en estos casos, será también necesariamente indirecta– que la opción por el delito no merece la pena en una palabra, desacreditando, en términos generales, y desde perspectivas de utilidad, la decisión por una carrera criminal, con el fin de lograr que el sujeto tome la decisión genérica de adecuar su conducta externa a las normas penales”.

58 Sobre la ineficacia del endurecimiento de las sanciones; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Ob. cit., p. 193. “El Derecho Penal de hoy es más amplio y más duro, pero no por ello su actuación es más eficaz”.

59 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general, p. 103.

60 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Retribución y prevención general, pp. 247-248.

61 CANCIO MELIÁ, Manuel y FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. “¿Prevenir riesgos o confirmar normas? La teoría funcional de la pena de Günther Jakobs. Estudio Preliminar”. En: La pena estatal: significado y finalidad. Aranzadi, Madrid, 2006, p. 49: “En definitiva, la teoría funcional de la confirmación de la identidad social de Jakobs aporta menos contenidos materiales nuevos de los que parece. Su teoría comunicativa no supondría nada distinto que una transposición del concepto hegeliano de la pena al presente, con un nuevo revestimiento funcional y con una concepción más moderna y liberal del Estado que la mantenida por Hegel. Jakobs ha conseguido fusionar bajo estos parámetros a Hegel y a Luhmann en una teoría muy personal”.

62 JAKOBS, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional. Civitas, Madrid, 1996, pp. 17-18: “Solo sobre la base de una comprensión comunicativa del delito entendido como afirmación que contradice la norma y de la pena entendida como respuesta que confirma la norma puede hallarse una relación ineludible entre ambas (…)”.

63 SANZ MULAS, Nieves. Alternativas a la pena privativa de libertad. Ob. cit., p. 65.

64 ALCÁCER GUIRAO, Rafael. Los fines del Derecho Penal. Liberalismo y comunitarismo en la justificación de la pena. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 17. También expresa una dura crítica a Jakobs, en el sentido de no circunscribir sus postulados con un concreto modelo estatal, FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. “Prevención general positiva: Estabilización normativa mediante imposición de males. Una réplica a la teoría de la pena de Günther Jakobs”. En: Teoría funcional de la pena y de la culpabilidad. Aranzadi, Navarra, 2008, p. 147.

65 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Ob. cit., p. 105. “El contenido del sistema penal generado por la dogmática tiene que considerarse, al igual que el ordenamiento jurídico penal del que se deriva, en el marco del modelo social constitucionalmente diseñado”. Asimismo, respecto de la influencia del modelo estatal en los fines asignados a la pena: SANZ MULAS, Nieves. Alternativas a la pena privativa de libertad. Ob. cit., p. 111: “en la concepción moderna del Estado la pena es monopolio de éste y, en consecuencia, su función depende de los cometidos que aquel tenga”.

66 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Ob. cit., p. 234: “El Derecho en una sociedad es único, dirigido a todos sus integrantes, pero, en cambio, la sociedad que corresponde a un Estado Democrático, tiene que garantizar la posibilidad de coexistencia de diversos órdenes éticos, manifestación del pluralismo propio de las sociedades democráticas”.

67 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Retribución y prevención general, pp. 468-469. “La referencia al ‘ejercicio de la fidelidad en el Derecho’ ha venido protagonizando las críticas contra las aportaciones de autores como Jakobs y Kindhäuser, al resaltarse, por parte de un sector doctrinal crítico, que este tipo de posiciones no respetan la autonomía de los individuos al imponerles con el mecanismo de la pena no solo un respeto externo a las normas, sino también una actitud interna de adhesión a los valores subyacentes”.

68 Ibídem, pp. 218-219: “El Estado se debe conformar con un respecto externo a las normas (…) con independencia de la posición interna del autor en relación con el ordenamiento jurídico y el sistema social que este estabiliza”.

69 JAÉN VALLEJO, Manuel. Cuestiones básicas del Derecho Penal. Editorial Abaco, Buenos Aires, 1998, p. 38: “Difícilmente puede ser compatible con la dignidad humana el castigar a una persona por lo que puedan hacer los demás, es decir, utilizarla como ejemplo para los demás. La dignidad humana impide que el Estado tome a la persona como medio para lograr un fin; ¡la persona es un fin en sí misma!”.

70 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Retribución y prevención general, p. 672: “Todo lo dicho hasta aquí es una consecuencia de que, en mi opinión, el fundamento material de la idea de culpabilidad reside en que, con el reconocimiento de la personalidad jurídica o de la dignidad por parte del orden social vigente, surge, al mismo tiempo, la responsabilidad personal por el respeto externo a las normas (se es responsable de no erosionar las normas esenciales). No hay alternativas a dicha responsabilidad para construir un auténtico sistema de libertades en una sociedad pluralista y democráticamente constituida. El reconocimiento de la personalidad y el uso de la libertad conlleva la atribución social y jurídica de responsabilidad (se trata de dos caras de la misma moneda). Por ello, hay algunos autores que hablan de un sinalagma básico entre libertad (autodeterminación) y responsabilidad”.

71 ROXIN, Claus. La evolución de la política criminal, el Derecho Penal y el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 28-29. Sobre las ventajas de la prevención general. “También en el ámbito de los fines de la pena ha prevalecido la teoría de la prevención general en gran parte de la doctrina. Eso se debe a varias razones. En primer lugar, porque una concepción de la pena orientada a la corrección individual se concilia mal con la tendencia descrita de minimizar los riesgos de la sociedad. Los eventuales déficits de personalidad de un autor individual, que además resulta a menudo difícilmente identificable en este ámbito, tienen desde el principio un papel más limitado que el aseguramiento de la sociedad en su conjunto. Además, las pretensiones resocializadoras tampoco han conseguido hasta la fecha resultados convincentes con los autores de delitos clásicos, tradicionales, como por ejemplo el hurto, delitos violentos y delitos sexuales. Ello conduce fácilmente a la resignación y a la

vuelta a la prevención general, cuyo éxito bien es verdad que tampoco es demostrable en sentido estricto, pero al menos, en términos de una teoría de lo cotidiano, es plausible desde el punto de vista de la garantía de una seguridad suficiente de la sociedad”.

72 CASTILLO ALVA, José Luis. Principios de Derecho Penal. Parte general. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 456. “El principio de responsabilidad por el hecho implica que el Derecho Penal, como sucede en el ordenamiento jurídico en general, solo puede explicar una sanción cuando la voluntad humana se manifieste en el mundo exterior convirtiéndose en una ‘conducta objetiva’”.

73 Ibídem, p. 457: “Solo las conductas o hechos humanos previstos o establecidos en una ley penal pueden generar responsabilidad penal. Una conducta inmoral o nociva socialmente por más que sea manifestación auténtica de una personalidad malvada, sino se encuentra consagrada en una ley penal no legitima la aplicación de penas o medidas de seguridad”.

74 Ibídem, pp. 475-476, respecto de la impunidad de los actos preparatorios refiere: “Son los que se encuentran en una fase anterior a la tentativa y que al no crear un peligro inminente contra el bien jurídico, por lo general, no son punibles. Una disposición en sentido contrario infringiría el principio del hecho y su correlato inmediato como es el principio de lesividad. Los actos preparatorios suponen un momento intermedio entre la fase interna y el propio inicio de ejecución del tipo respectivo. La elección de las armas, el reconocimiento del lugar, el llamado reglaje de la víctima constituyen expresiones de dichos actos. (…). La distinción entre actos preparatorios y tentativa tiene suma utilidad pues sirve para delimitar qué conductas son punibles y qué otras son impunes”.

75 KINDHÄUSER, Urs. Ob. cit., p. 10: “Si los bienes jurídicos se entienden como características de las personas, cosas o instituciones que sirven al libre desarrollo del individuo en un Estado Democrático y Social de Derecho, el valor de los bienes jurídicos radica entonces en la función de hacer posible la libertad”.

76 Ibídem, p. 7: “Comete un delito de preparación quien realiza una acción para posibilitar el hecho posterior”. En ese mismo sentido, PUSCHKE, Jens. Ob. cit., p. 5: “Los tipos penales que elevan actos preparatorios a la categoría de delito en sentido estricto castigan conductas que, si bien no lesionan un bien jurídico por sí mismas, constituyen la preparación de una futura lesión dolosa que afecta a bienes jurídicos individuales o colectivos”.

77 NÚÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente. Ob. cit., p. 146: “Como bien se conoce, los actos preparatorios como regla general son actos o manifestaciones humanas impunes o inocuas, sobre todo porque no constituyen una manifestación suficiente de la voluntad criminal y del fin que el autor persigue, siendo ello una exigencia de la seguridad jurídica, así como porque implican una carencia de lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico penalmente protegido”.

78 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 33: “Únicamente los actos típicamente ejecutivos del delito pueden ser objeto de punición, cuando la conducta del agente denota una evidente peligrosidad objetiva para la indemnidad del bien jurídico tutelado. Por tal razón, la fase de ideación del delito así como los actos preparatorios no son punibles en un orden democrático, que pretende tutelar al máximo las libertades fundamentales”.

79 Ibídem, p. 38: “Estimamos que la construcción de estos tipos penales, sostenidos ideológicamente bajo la idea de la ‘seguridad ciudadana’, provoca una merma sustancial en el ámbito de las libertades fundamentales, y nos acercan a un Estado Policial (‘Derecho Penal del enemigo’) y a un ‘Derecho Penal de autor’, contrarios a los postulados de un Estado Constitucional de Derecho”.

80 SOTO NAVARRO, Susana. Ob. cit., p. 188: “El Derecho Penal simbólico se conceptúa así como un problema de predominio de los efectos simbólicos sobre los efectos instrumentales, con el riesgo de que los primeros acaben suplantando por completo a los segundos”

81 PUSCHKE, Jens. Ob. cit., p. 15: “La seguridad no es el objetivo de la actuación del Derecho Penal, sino una forma de producir un efecto preventivo en sí, en tanto en cuanto se trata, en última instancia, de la confianza en la validez de la norma. Querer garantizar la seguridad global de las personas a través del Derecho Penal supone no solo desconocer los contextos sociales de sensación de seguridad y discurso sobre la seguridad, sino también arrebatarle al Derecho Penal uno de sus elementos delimitadores, el bien jurídico, que sería sustituido por un ‘comodín’ sin contornos claros e imponderable”.

82 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 30. “El objetivo político ha sufrido una mutación sustancial, pues las estrategias públicas ya no se encaminan a reducir tasas de delito en una sociedad, sino a reducir los niveles de miedo o ansiedad que experimenta la ciudadanía. De esta forma, la inseguridad y el miedo se convierten en promotores de cambios en la legislación penal y procesal penal”.

83 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general, pp. 55-56. Sobre la libertad y el libre desarrollo de la personalidad como objetos de tutela penal refiere: “Por tanto, un concepto de bien jurídico vinculante político criminalmente solo se puede derivar de los cometidos, plasmados en la Ley Fundamental, de nuestro Estado de Derecho basado en la libertad del individuo, a través de los cuales se le marcan sus límites a la potestad punitiva del Estado. En consecuencia se puede decir: los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema”.

84 Aunque adoptando un aposición a favor de la punición del acto de marcaje o reglaje como acto preparatorio, PÉREZ LÓPEZ, Jorge A. Ob. cit., p. 13, señala: “Estos actos solo podían constituir actos preparatorios impunes del delito, por lo que la única posibilidad de su punición se daba cuando el delito fin o principal era efectivamente ejecutado o consumado, únicos casos en los que se podía responsabilizar penalmente a los denominados ‘marcas’ (…)”.

85 Sobre la configuración de la autoría, ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 153: “La idea de que el que ejecuta el hecho directa y libremente y de propia mano en todo caso es autor se ha impuesto ostensiblemente en los últimos años, también más allá del ámbito de la teoría del dominio del hecho, entre los partidarios de casi todas las demás teorías”; en ese mismo sentido, STRATENWERTH, Günther. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Aranzadi, Navarra, 2000, p. 317: “Es penado como autor, en primer lugar, quien ‘comete por sí mismo’ el hecho punible. Él es autor directo”; JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Comares, Granada, 2002, p. 702.

86 Sobre la configuración de la coautoría, CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal español. Parte general. Tomo III. Tecnos, Madrid, 2005, p. 222: “La coautoría se produce cuando en la ejecución del delito interviene más de un autor. El nuevo Código Penal la recoge en su artículo 28 cuando define como autores a los que realizan el hecho ‘conjuntamente’. No hay que confundir este concepto con el de codelincuencia. La codelincuencia se da cuando a la comisión de un delito concurren varios delincuentes, pero es posible que solo uno de ellos sea autor y los demás sean meros partícipes. Estamos ante la coautoría, en cambio, cuando varias personas, entre las que existe un acuerdo de voluntades para la ejecución del hecho, realizan cada una de ellas algún elemento del tipo. El acuerdo de voluntades puede ser anterior o simultáneo, expreso o tácito”. En ese mismo sentido; JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., pp. 725-726: “Si varios cometen conjuntamente un delito cada uno de ellos será castigado como autor. La propia Ley denomina en estos casos al interviniente como ‘coautor’”.

87 MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, Ariel, Barcelona, 1962, p. 357: “Participación es cooperación en hecho ajeno o inducción a un tal hecho. Se caracteriza por la falta del dominio del acto, peculiar de todas las formas de la autoría dolosa, o, en otros términos, por el no dominio del suceso causal perseguido finalmente también por el partícipe”.

88 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Autoría y participación. Akal, Madrid, 1996, p. 80: “El cooperador necesario [art. 28 b) del Código Penal] es aquel que coopera ‘a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado’”.