El autor objeta la Casación Nº 367-2011-Lambayeque por adherirse a la teoría del dominio del hecho, la cual, a su juicio, entraña altas dosis de vaguedad e insuficiencia (especialmente en el Derecho Penal de la empresa); proponiendo, en su lugar, la tesis del “injusto único de intervención”, que considera al delito una obra común de todos los intervinientes y a la distinción entre autores y partícipes, una cuestión esencialmente cuantitativa (tesis que, a la vez, compatibiliza con el Estado Social y Democrático de Derecho).

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Estado: arts. 1, 3 y 43.

Código Penal: arts. 23, 24 y 25.

I. APUNTE PREVIO

El 25 de abril de 2014, a través del diario El Peruano, se publicó la sentencia casatoria N° 367-2011-Lambayeque, que resalta por haber establecido como doctrina jurisprudencial un conjunto de criterios concernientes a aspectos sumamente complicados de la teoría del delito, relacionados en su mayoría a la autoría y a la participación1, que, como se sabe, actualmente es objeto de un intenso debate en la doctrina, debido principalmente a que la concurrencia de varios sujetos produce serias dificultades al momento de determinar la conducta típica y atribuir responsabilidad en el marco de estructuras que, como en el caso de las empresas, se caracterizan por su complejidad.

Pese a todo, la citada resolución definió a la teoría de dominio del hecho como la más adecuada para distinguir al autor de los demás intervinientes en un hecho criminal e indicó, en esa línea, qué criterio debe emplearse para diferenciar entre complicidad primaria y secundaria. Así, con relación a lo primero, se afirmó que “será autor quien tenga el dominio del suceso delictivo. De otro lado, el partícipe será aquel que ayude a la realización del tipo, sin tener el dominio del hecho. Es necesario resaltar que el partícipe no tendrá un injusto propio, sino que su intervención se encuentra supeditada a la acción del autor, a la cual accede”.

Más adelante, se sostuvo que: “La complicidad es definida como la cooperación a la realización de un hecho punible cometido, dolosamente, por otro. El cómplice carece del dominio del hecho, que solo es ejercido por el autor del delito”, diferenciándose, en sintonía con lo previsto en el artículo 25 del Código Penal, entre complicidad primaria y secundaria, vía el examen sobre si el acto realizado por el sujeto puede o no calificarse como esencial para la realización del tipo por parte del autor.

Como se habrá podido advertir, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia se ha inclinado hacia una postura que si bien es cierto encuentra respaldo en la doctrina mayoritaria, en virtud de que su construcción permite atribuir la calidad de autor a la figura clave o central del suceso, no resuelve convincentemente los problemas surgidos al interior de ámbitos complejos, cuestionándose por ello su actual capacidad de rendimiento en el marco de los delitos cometidos desde la empresa2.

Consideramos que la apuesta por una posición ampliamente seguida no es garantía de un adecuado rendimiento en el actual contexto social (en donde la intervención delictiva al interior de las empresas constituye uno de los principales problemas a resolver), por lo que, debería haberse analizado de mejor manera no solo lo correcto de su construcción, sino también su utilidad en contextos distintos a los que el Derecho Penal nuclear usualmente suele ofrecer.

En vista de ello, brindaremos algunos alcances sobre la teoría del dominio del hecho y, seguidamente, criticaremos que se hayan descartado otras tesis como la teoría del injusto único de intervención, pese a haberse dado cierto detalle sobre su contenido e, incluso, indicarse la posibilidad de su aplicación3. Luego, en atención a las observaciones que realizaremos, intentaremos justificar nuestra preferencia por esta última postura; no obstante que, a manera de ensayo, busquemos brindar una versión sustentada en bases distintas al sistema funcionalista-sistémico de Jakobs.

Para esto, primero, expondremos las características de la teoría del dominio del hecho y, luego, formularemos nuestras críticas al respecto. En segundo lugar, desarrollaremos la teoría del injusto único de intervención desde una corriente jakobsiana y, finalmente, intentaremos esbozar una posición alternativa que tome en cuenta las exigencias que el Estado Social y Democrático de Derecho impone de cara a la construcción de un Derecho Penal democrático4, que asuma variadas funciones en correspondencia con los distintos aspectos que en tal modelo de Estado se combinan.

II. LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO

Al interior de la doctrina se reconoce a Welzel como uno de sus principales exponentes e, incluso, sin perjuicio de ciertos precedentes teóricos, se le atribuye ser el creador de dicha tesis. La característica general que desde tal perspectiva define al autor es el dominio final sobre el hecho, lo que se advierte en los casos en que un determinado sujeto ha conformado y planificado el hecho según su voluntad final de realizarlo. El elemento material, que diferencia a esta teoría de otras posturas de corte formal, consiste, entonces, en el control del suceso típico por parte del autor5.

Así, Welzel –en conexión con su teoría finalista de la acción– pretendió la construcción de una teoría que encarase con mayor corrección la problemática sobre la intervención de varios sujetos en un hecho criminal, calificándose de autor al “señor de un hecho”: “autor es el señor del hecho, donde él es señor sobre la decisión y su ejecución; quien lo instiga o colabora con él, participa ciertamente en el hecho, pero no es señor sobre el hecho”6.

No obstante, si bien es cierto que fue Welzel quien otorgó a la autoría un contenido propio fijando el dominio del hecho como el criterio determinante para el concepto de autor7, cabe indicar que las características de dicho concepto proceden de Hegler y su contenido material puede rastrearse hasta los comienzos de las teorías de la participación8. Por ejemplo, puede indicarse a la teoría de la culpabilidad en Hegler, la de la adecuación en Bruns, la justificación de la teoría subjetiva de la participación en von Weber, la crítica a esta en Lobe, la idea de deber en Eb. Schmidt, el concepto causal en Horn y, finalmente, la doctrina de la acción en Welzel9.

Hoy en día, su principal exponente es Roxin10, para quien autor es aquel que –por el papel decisivo que representa– aparece como la figura clave o central del suceso11. El mencionado profesor alemán sostiene que el hecho es la obra de una voluntad que conduce el suceso, por lo que solo podrá ser autor del delito quien domina el curso del hecho, definiéndose el dominio como la capacidad, conocida por el agente, de poder decidir sobre la configuración del hecho delictivo, de tal modo que únicamente aquellos intervinientes que tengan ese poder podrán ser considerados como autores del delito12.

En esa línea, de acuerdo a Roxin, el dominio del hecho se concibe como un “concepto abierto” que se caracteriza por aportar, en vez de una definición exacta o un concepto indeterminado, una descripción. Ello le permitiría adaptarse a los cambiantes casos concretos, además de no caer en una mera abstracción y situarse, en cambio, de manera más próxima a los fenómenos y, por tanto, al contenido de sentido de los casos divergentes13. Asimismo, se caracterizaría por la inclusión de elementos regulativos, esto es, de ciertos criterios que servirían de guía al encargado de aplicar el Derecho ante la multitud de elementos del supuesto de hecho con relevancia para la determinación del dominio14.

No obstante ello, un importante punto a tomar en cuenta es que, desde 1963, de la mano del propio Roxin, se ha advertido que no todos los tipos de delito tienen una estructura que permitan explicar la autoría a través de la teoría del dominio del hecho, proponiéndose, ante dicha eventualidad, distinguir los delitos de dominio del hecho de los delitos de infracción del deber. Estos últimos se caracterizan porque la autoría de la realización del tipo penal no depende del dominio del hecho, sino de la infracción de un deber que incumbe al agente, de manera tal que quien domina la acción no necesariamente deberá ser calificado como autor o coautor, pues no interesa el dominio del hecho, sino la precisa infracción del deber15.

Ahora bien, en vista de que no es el objeto del presente trabajo realizar un estudio sobre los delitos de infracción de deber, únicamente nos enfocaremos, por obvias razones, en los delitos de dominio. En ese sentido, cabe advertir que para Roxin el dominio del hecho puede presentarse de tres formas: a) como dominio de la acción en la autoría inmediata unipersonal; b) como dominio de la voluntad en la autoría mediata; y c) como dominio funcional en la coautoría16.

Esto, siguiendo a Mir Puig, permitirá afirmar que: “1°) siempre es autor quien ejecuta por su propia mano todos los elementos del tipo; 2°) es autor quien ejecuta el hecho utilizando a otro como instrumento (autoría mediata); 3°) es autor el coautor, que realiza una parte necesaria de la ejecución del plan global (dominio funcional del hecho), aunque no sea un acto típico en sentido estricto, pero participando en todo caso de la común resolución delictiva”17.

En el ámbito nacional, distintos profesores se han mostrado –pese a todo– conformes con las cualidades de dicho criterio para distinguir entre autores y partícipes. Así, Villavicencio Terreros señala que, pese a sus deficiencias, la teoría del dominio del hecho es la posición dominante18; así también, Hurtado Pozo afirma que, no obstante sus deficiencias, el dominio del hecho es la teoría que permite definir de la mejor manera al autor del acto y distinguir los casos de participación en sentido estricto19.

Por nuestro lado, en cambio, observamos que desde hace un tiempo se ha comenzado a cuestionar la teoría del dominio del hecho como un criterio adecuado para determinar la autoría. La vaguedad del significado de la expresión “dominio del hecho”, así como el hecho de resultar inaplicable al autor mediato, son solo algunos de los argumentos en contra de dicha teoría20.

Más grave es el que se haya indicado que la conclusión de que el autor es la “figura central” del proceso de actuación no vendría a ser otra cosa que un principio rector, esto es, un punto de partida metodológico21; el cual, sin embargo, aunque se presentase de modo tan general que haya que concretarlo, no serviría22. Es más, se ha indicado que acudir a consideraciones extrajurídicas, como la de que el autor es la “figura central del hecho”, sería aceptable si no se pretendiera extraer de aquello consecuencias demasiado importantes (atribuir la autoría de un hecho criminal) sin tener un fundamento normativo23.

A esto se adiciona: “Si por dominio del hecho se entiende la capacidad de poder decidir sobre el ‘sí’ y el ‘cómo’ del delito, un análisis detenido de los aportes de los distintos intervinientes permite comprobar que todos tienen, de alguna manera, cierto dominio del hecho”24. El caso del cooperador necesario permite clarificar tal situación, ya que, pese a que no se le considera autor sino cómplice, es innegable que su aporte indispensable para la realización del delito expresa un importante grado de configuración del hecho delictivo, es decir, de dominio del hecho.

Advertimos también que la mencionada tesis no consigue brindar respuestas claras para temas capitales que actualmente una teoría sobre la intervención delictiva debería abarcar, dificultad que se refleja claramente en aspectos del Derecho Penal económico o de la empresa, en donde lo complejo de las organizaciones y la división del trabajo, así como lo difícil de hallar en una sola persona los elementos de conocimiento y poder de decisión indispensables para sostenerla realización de un injusto, hacen remoto sostener que exista un sujeto al interior de un ente societario con el poder de configurar y determinar el sí y el cómo de la realización del tipo, poseyendo, además, el conocimiento de todas las circunstancias objetivas que fundamentan su dominio sobre el hecho.

En efecto, lo más usual es que los distintos niveles de “dominio” o competencia al interior de un ente societario sean usualmente delegados a otros niveles jerárquicos, lo que configura un organigrama de competencias que puede ser de mayor o menor complejidad, pero que, en todo caso, afecta significativamente la atribución de responsabilidad penal25 al no poder afirmarse un pleno dominio sobre un hecho, sino, en todo caso, la distribución del mismo en distintos sujetos de acuerdo al esquema de gestión de la empresa, los cuales en muchas ocasiones no reúnen en sí mismos la competencia (grado de responsabilidad al interior de la empresa), el conocimiento o el poder de decisión para poder imputar la responsabilidad por el “dominio” del hecho.

Por todo lo comentado, consideramos más adecuado atender a que, si bien en ciertos casos –sobre todo los del Derecho Penal nuclear– podrá hallarse a un sujeto determinado que posea el sí y el cómo de la realización del tipo; desafortunadamente, en muchos otros esto no será así, por lo que, toda vez que no se puede atribuir responsabilidad penal sin intervención significativa alguna en un hecho ilícito, la imputación de la realización de un tipo penal debería sustentarse en la producción de un riesgo no permitido y, de cara al grado de sanción, en atención al quántum del aporte, lo cual permitirá hacer la distinción entre autores y partícipes, pero sin arrastrar problemas de coherencia interna (afirmar que solo el autor domina el hecho y, sin embargo, sostener a la vez lo indispensable del aporte del cómplice necesario, y que pueda sancionarse a este de manera tan grave como al propio “señor del hecho”) o de falta de “capacidad de rendimiento” (ya que el hecho de que no resulte evidente que un sujeto posea el sí y el cómo de la realización del tipo, sobre todo en estructuras empresariales complejas, podría ocasionar que se deje sin sanción un hecho criminal, generándose la denominada “irresponsabilidad organizada”26).

En virtud de todo lo afirmado, como intentaremos demostrar a continuación, consideramos que la tesis del injusto único de intervención podría ofrecer mejores respuestas a la problemática que la nueva realidad de las sociedades contemporáneas presenta, así como también permitirá afrontar con mayor solidez las críticas que en contra de la teoría del dominio del hecho se han levantado. Lastimosamente, en la sentencia casatoria N° 367-2011-Lambayeque, pese a que no se han ofrecido mayores razones para negar su utilidad o afirmar su falta de rigor científico, se la ha obviado, prefiriéndose en su lugar la ya mencionada teoría del dominio del hecho.

III. EL INJUSTO ÚNICO DE INTERVENCIÓN COMO CRITERIO PARA EL ANÁLISIS DE LA INTERVENCIÓN DELICTIVA

Como un paso previo al desarrollo de la tesis del injusto único de intervención, cabe dar cuenta de que dicha teoría se ha gestado al interior del pensamiento del profesor Jakobs, de manera que, aunque de modo breve, es necesario desarrollar los lineamientos básicos de su sistema. Ello, obviamente, no nos impedirá que más adelante ofrezcamos nuestra propia perspectiva e intentemos ofrecer razones que la justifiquen.

Ahora bien, como se sabe, para Jakobs, un acto de comunicación relevante27, esto es, una acción penalmente relevante, no debe entenderse como tal a partir de una relación individual entre el sujeto y la norma defraudada, sino desde una perspectiva que tome en cuenta la configuración normativa de la sociedad. De ese modo, se hace necesario un instrumento que sirva para la interpretación del suceso: la moderna teoría de la imputación objetiva28, la cual, al interior del sistema jakobsiano, tomará como destinatario de la imputación no a la persona concebida en su naturaleza psicofísica, sino a la persona en cuanto construcción normativa29.

En efecto, desde tal postura, el destinatario de la imputación será la persona entendida como un “producto social”, esto es, un destinatario de expectativas normativas a quien, como explica Reaño Peschiera, se le adjudica la administración de un ámbito de competencias de acuerdo al “rol”30 que desempeña en un determinado contexto de interacción social. Así, por persona se comprenderá al titular de un ámbito de organización con derechos y deberes determinados.

Sobre la base de esto último, Jakobs ha fundamentado que el mantenimiento de los elementos irrenunciables de la configuración social se divide en dos planos: a) las competencias de autoorganización, y b) las competencias institucionales31. Las primeras, son deberes de garante en virtud de la responsabilidad por organización. Tal ámbito de organización jurídicamente garantizado, siguiendo a Jakobs, puede ser definido como la suma del alcance respectivo de todos los derechos, entendido esto como todo aquel campo en que la persona puede desarrollarse lícitamente y excluir a cualquier otra que interfiera en el mismo32. De modo que mientras tal persona se desenvuelva dentro del ámbito de organización que le corresponde, no podrá ser responsable de algún ilícito penal.

Por el contrario, si dicha persona hace uso de su ámbito de organización para irrumpir en uno ajeno, estará obrando en forma ilícita. Por ejemplo, aunque todas las personas tienen derecho a trasladarse de un lugar a otro, ello no implica que puedan entrar sin autorización al domicilio de otra, pues invadirían la esfera de organización (de derechos) de la propietaria de tal inmueble.

Conforme a lo señalado, se puede sintetizar este tipo de deber en que –en correspondencia con el desarrollo libre y excluyente del ámbito de organización propio– a la persona se le impone la responsabilidad por su autoadministración: la responsabilidad por las consecuencias es condición de la libertad de comportamiento. Esta es la razón de la existencia de responsabilidad tanto por un hacer como por un omitir en el ámbito de los deberes negativos33.

Tal deber de garante34 puede subdividirse en: i) deberes de aseguramiento, ii) deberes de salvamento, y iii) deberes por asunción (ver cuadro).

Por otro lado, con relación a la segunda clasificación, cabe advertir que los contactos sociales no se reducen a una separación de esferas de organización, sino que también se fundamentan en vinculaciones entre dichas esferas con base en instituciones sociales elementales. La institución, en ese sentido, habrá de entenderse “como la forma de relación duradera y jurídicamente reconocida a la disposición del sujeto individual y que contribuye, más bien, a constituirlo”40.

Desde esa perspectiva, Jakobs fundamenta la responsabilidad por competencias institucionales (también denominadas delitos de infracción de deber) en vista de que, si bien todos nos encontramos en la obligación de desenvolvernos de manera tal que posibilitemos una convivencia pacífica41, determinadas personas poseen deberes especiales; es el caso, por ejemplo, del juez, del policía, del padre, entre otros, a quienes se les pide algo más que “no lesionar”, pues sus deberes se fundamentan en razón de instituciones que exigen el fomento y aseguramiento de los bienes situados bajo su esfera jurídica frente a las amenazas ajenas de peligro o lesión42.

Un punto a tomar en cuenta es que, en dicha categoría de delitos, el obligado especial responde siempre como autor; no es admisible, en ese sentido, las clases de autoría delictiva conocidas como coautoría y autoría mediata, tampoco podrá responderse como partícipe (cómplice o instigador). Esto es así, porque “el injusto jurídico-penal en este modelo institucional de imputación es solo la lesión de un deber especial, con el consiguiente resultado dogmático: el obligado especial responde fundamentalmente como autor; la lesión del deber no es cuantificable, ella cualifica al autor como único criterio del injusto”43.

Dada tal particularidad, el análisis del injusto único de intervención solamente podrá realizarse de cara a la atribución del suceso a los intervinientes en un delito de dominio o, en términos jakobsianos, por competencia organizacional. Esto, a su vez, requerirá de dos niveles de desarrollo: a) la determinación de qué aportes suponen la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado por el tipo penal correspondiente, y b) la calificación de la intervención44.

En el primer nivel, como adelantamos, se necesitará determinar si es que la contribución en un suceso ha significado una intromisión típica en la esfera de organización ajena, lo que precisamente ocurrirá cuando el comportamiento del interviniente supere el riesgo jurídicamente permitido en las interacciones sociales, de manera tal que su aporte goce de un sentido inequívoco de lesión a los intereses sociales45, hallazgo al que se llegará vía el empleo de la moderna teoría de la imputación objetiva, toda vez que esta permite la interpretación del suceso y, de ese modo, la calificación del comportamiento como típico (imputación objetiva del comportamiento).

En el segundo nivel, se determina el quántum del aporte del interviniente. Dicho grado de intervención no se encuentra asociado a lo mucho o poco que haga el sujeto en términos naturalistas o fácticos, sino que guarda sintonía con los aspectos que normativamente configuran el suceso típico46. Esto, a su vez, pese a que la opinión dominante considera que la teoría del dominio del hecho acierta al sostener que es autor quien domina el acontecer delictivo, servirá de base para afirmar que todos los intervinientes “dominan” en alguna medida el hecho típico.

De esa manera, debería reconocerse que cualquiera que haya realizado un aporte objetivamente imputable, podría también haber frustrado el suceso lesivo a través de una conducta que se desvíe del plan. A modo de ejemplo, Reaño Peschiera expone el siguiente caso: “(…) el cómplice secundario que tiene la función de transportar a los miembros de la banda del banco donde se realizará el asalto, puede provocar conscientemente una fuerte colisión a fin de frustrar el hecho, o incluso una vez que los asaltantes se encuentran dentro del banco pueden avisar a la policía”47, destacándose así que la “diferencia entre autores y partícipes únicamente reside en el grado de dominio que poseen los distintos concurrentes en el suceso”48.

Así pues, no solo la figura clave o central del suceso “domina” el hecho, sino también, aunque en distinto grado, el resto de intervinientes. Por ello, como indica García Cavero, se hace evidente que la única diferencia cualitativa se presenta respecto de aquellos que realizan un aporte penalmente irrelevante; mientras que todos los que actúan en un contexto delictivo son competentes por el delito, “siendo el autor simplemente un competente preferente por la mayor cantidad de dominio en la configuración del delito (criterio cuantitativo)”49.

Consideramos que lo expuesto adquiere una especial importancia en el ámbito de la empresa, en donde determinar quién causó o ejecutó el delito (“dominio” del hecho), además de ser sumamente complicado, no siempre brindará resultados satisfactorios, siendo más adecuado, en vez de ello, atender a la relevancia del aporte y no solo a la cercanía espacio-temporal con la consumación del delito50.

Simultáneamente, debemos tener presente que en la sociedad actual el hecho penal se presenta muchas veces como una sucesión de actos, los cuales, como podrá intuirse, adquieren mayor complejidad en el ámbito de la empresa. Al interior de tal contexto, de cara a la adecuada imputación del suceso, consideramos indispensable exigir una perspectiva global que permita captar el hecho típico en toda su dimensión, lo cual es la principal característica de la tesis que ahora comentamos.

Precisamente, para la teoría del injusto único de intervención no debe distinguirse entre injusto de autoría e injusto de participación, como lo afirma la doctrina dominante, sino que la intervención en el hecho debe valorarse conforme a una perspectiva global, esto es, un solo injusto al que acceden directamente todos los intervinientes51, lo que consideramos no solo dota de mayor coherencia a dicha tesis, sino que permite –desde una perspectiva fáctica y probatoria– atender de mejor manera a todas las circunstancias del evento criminal.

Una consecuencia adicional de la mencionada teoría será la irrelevancia del dolo y la culpa para determinar las formas de intervención delictiva para, en su lugar, poner énfasis en que tanto el actuar individual como el actuar conjunto deben someterse a las reglas de la moderna teoría de la imputación objetiva y, solo una vez superados sus filtros, proceder a establecer la competencia por el hecho52. Con ello, se dejan de lado otros criterios como la exigencia de un acuerdo previo o un doble dolo en el partícipe53, facilitándose el análisis global y objetivo del hecho sin dejar de lado, obviamente, la relevancia del aporte de cada interviniente, lo cual creemos que se acomoda mejor al ámbito de la criminalidad empresarial.

En efecto, el ámbito de la empresa presenta particularidades que operan como factores clave para la realización de hechos delictivos, tales como: la división horizontal y vertical del trabajo o la descentralización de la toma de decisiones, entre otros; lo que ha llevado a que un sector de la doctrina alemana comprenda que la actividad delictiva desarrollada en el marco de una empresa se debe a una actitud criminal de grupo. Todo ello produce que la concurrencia de varios sujetos en el marco de una estructura organizada presente ciertas complicaciones al momento de determinar la conducta típica e imputar la responsabilidad por el riesgo prohibido que se ha plasmado en un resultado.

Como consecuencia de esto, resulta razonable afirmar que en la actualidad las instituciones concretas de la teoría del delito se hallan sometidas, ante todo, a la tensión derivada de los casos del Derecho Penal económico54. Esto se acentúa si caemos en cuenta de que el paradigma de la teoría clásica del delito ha sido el delito doloso de acción, es decir, “el comportamiento individual de una persona (o, como máximo de una limitada pluralidad de personas) que con dolo directo de primer grado (intención) ejecuta de modo directo (mediante causación físico-natural inmediata) e incluso de propia mano un delito de resultado”55; mientras que, en el plano del Derecho Penal económico, el delito de omisión imprudente es el que actualmente capta la atención de la doctrina, acentuándose aún más su complejidad –a nuestro criterio– si se produce al interior de un ente que presenta divisiones verticales y horizontales de trabajo, esto es, de reparto de funciones.

En virtud de lo afirmado, consideramos que la imputación penal al interior de las empresas es un problema actual, que ninguna teoría sobre la intervención delictiva (o, si se quiere, sobre la autoría y participación) puede pasar por alto. La teoría del dominio del hecho, sin embargo, no se encuentra en la mejor posición para hacer frente a dicha problemática, debiéndose más bien optar por otra postura que deje de entender que el punto central de la ejecución (en donde se demuestra la capacidad, conocida por el agente, de poder decidir sobre la configuración del hecho delictivo) sea el criterio determinante para definir al autor, valorándose, en cambio, la relevancia del aporte en clave del injusto único de intervención.

En tal sentido, consideramos que asumir que el delito se concibe como una obra común a todos los intervinientes punibles, así como que la distinción entre autores y partícipes es un aspecto principalmente cuantitativo, no encontrará problema alguno con las disposiciones previstas en nuestro Código Penal, pues este no asume que la prestación de auxilio indispensable (complicidad primaria) ni la “asistencia prestada de cualquier otro modo” (complicidad secundaria), suponga una falta absoluta de dominio sobre el hecho; por el contrario, somos de la idea de que sería contradictorio afirmar la existencia de un aporte sin el cual no se hubiera realizado el ilícito y, a su vez, suponer que no se tuvo –aunque sea en un grado menor que el autor– cierto dominio sobre el curso del hecho. Lo mismo sucede con la complicidad secundaria, pues, como se observó, incluso el cómplice secundario –en determinadas circunstancias– puede frustrar el hecho, meta que sin “dominio” alguno sería impensable.

Frente a las críticas que pudiesen señalarse respecto a la observancia del principio de accesoriedad por parte de la teoría del injusto único de intervención, cabe indicar, como ya lo ha desarrollado ampliamente Reaño Peschiera, que el Código Penal peruano no aporta elementos para definir la accesoriedad como dependencia de la sanción del partícipe al hecho del autor, por lo que “no hay inconveniente para reformularla e interpretarla como aquella relación mínima necesaria que debe concurrir entre todo interviniente y hecho para poder atribuir responsabilidad penal”56.

IV. NUESTRA PROPUESTA: EL INJUSTO ÚNICO DE INTERVENCIÓN DESDE UNA PERSPECTIVA QUE ATIENDE A LAS BASES DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

Como indicáramos en otro trabajo57, a través de una interpretación sistemática de los ar-tículos 3 y 43 de nuestra Constitución, puede advertirse que el Estado peruano presenta las características básicas de uno Social y Democrático de Derecho58. Tal forma de organización jurídica, de acuerdo al profesor Mir Puig, apunta a una concepción sintética del Estado, producto de la unión y perfeccionamiento de los principios propios del Estado Liberal y del Estado Social59, así como de la inclusión de una tercera característica: la democracia60.

En ese sentido, desde una perspectiva propiamente penal, la opción por el referido modelo de Estado genera importantes consecuencias, pues impone la exigencia de que en su seno se desarrolle un Derecho Penal democrático61, que asuma variadas funciones en correspondencia con los distintos aspectos que en tal modelo de Estado se combinan62.

Así pues, en cuanto Derecho Penal de un Estado Social, este deberá legitimarse como sistema de protección efectiva de los ciudadanos, lo que le atribuye la función de prevención en la medida –y solo en la medida– de lo necesario para aquella protección; mientras que como Derecho Penal de un Estado Democrático de Derecho, deberá someter la prevención penal a otra serie de límites, en parte herederos de la tradición liberal del Estado de Derecho y en parte reforzados por la necesidad de llenar de contenido democrático el Derecho Penal63.

Ello se corresponde con la idea desarrollada por Roxin acerca de que la función del Derecho Penal reside en asegurar a los ciudadanos una vida en común pacífica y libre, bajo la salvaguarda de todos los derechos humanos reconocidos internacionalmente, tarea que se deduce de los propios fundamentos teórico-estatales de la democracia y de los principios de la Constitución64.

Esto último, además, nos permite poner énfasis en que los sistemas democráticos modernos se presentan como democracias constitucionales, lo cual parte del reconocimiento de que las reglas básicas del sistema se encuentran consagradas en la Constitución y en el sistema de derechos establecido en dicha Norma Suprema65.

Sobre tales bases, consideramos que puede construirse un sistema enfocado en el individuo, que busque ajustar en aquel los criterios de imputación de responsabilidad penal. Esto es, afirmar la responsabilidad penal de quien, a través de su conducta, afecta gravemente ciertos aspectos esenciales de otra persona en el contexto de la interacción social, evidenciándose así la creación de un injusto especialmente cualificado, lo que no es otra cosa que el quebrantamiento de las relaciones de reconocimiento o, en otros términos, la negación del reconocimiento de las libertades jurídicas y de los bienes jurídicamente constituidos66.

A su vez, la otra cara de tal construcción consistiría en que un comportamiento que se muestra como expresión de la libertad reconocida, no podrá generar responsabilidad jurídico-penal alguna, a menos, claro está, que se quiera pasar por alto la falta de una creación desaprobada del riesgo (o, lo que es lo mismo, la falta de un quebrantamiento grave de las relaciones de reconocimiento) como elemento necesario para la configuración de una conducta típica (prohibida por el Derecho).

De ese modo, consideramos que se toma en cuenta el aspecto liberal de nuestro Estado en clave de la protección de las libertades y, simultáneamente, se considera el aspecto social, toda vez que se parte de que el individuo no está solo ante la realidad social en su intento de ejercer libre y plenamente sus distintos derechos fundamentales, responsabilizándosele únicamente en el caso de que tal ejercicio termine por comunicar un grave quebrantamiento de las relaciones de reconocimiento y, con ello, una extralimitación de las libertades jurídicamente garantizadas.

Se consigue así un sistema de protección efectiva de los ciudadanos, basado en la función de prevención en la medida de lo necesario para aquella protección, que –como se indicó– observe la existencia de una serie de límites, en parte herederos de la tradición liberal del Estado de Derecho y en parte reforzados por la necesidad de llenar de contenido democrático el Derecho Penal.

Desde dicha perspectiva, valiéndonos de los estudios del profesor Baldó Lavilla, consideramos que la idea del “rol” puede comprenderse mejor desde un enfoque que se edifique a partir de las bases del Estado Social y Democrático de Derecho y no –necesariamente– desde posturas funcionalistas radicales. Así, el “rol” no será otra cosa que la esfera de organización del propio sujeto, esto es, el espacio en donde dicho individuo goza de libertad organizativa, lo cual se halla en sintonía con los principios propios del Estado Liberal. A su vez, dicha libertad de organización llevará de la mano la responsabilidad por organización, en virtud de la solidaridad intersubjetiva impuesta por los principios del Estado Social67.

En virtud de lo expuesto, somos de la idea de que la tesis de la competencia organizacional expuesta por Jakobs, así como las formas de intervención en un ilícito penal de dominio, puede trabajarse sin que necesariamente haya que compartir su construcción sobre el concepto de persona y las consecuencias que su sistema funcionalista radical podría ocasionar68.

Asimismo, creemos que los dos niveles de desarrollo para la intervención delictiva al interior del injusto único de intervención no se alterarían, es decir, se seguiría buscando la determinación de qué aportes suponen la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado por el tipo penal correspondiente y, luego, la calificación de la intervención, solo que la idea del “rol” ya no sería solamente un reflejo de un determinado contexto de interacción social (una construcción social), sino que tomaría en cuenta aspectos propios de la persona en tanto ser humano, lo que, a nuestro criterio, se halla en sintonía con el artículo 1 de nuestra Constitución, que defiende la idea de que “(…) la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad constituyen el fin supremo de la sociedad y del Estado”.

V. A MODO DE CONCLUSIÓN

1. La teoría del dominio del hecho, toda vez que atribuye la calidad de autor a la figura clave o central del suceso, no resuelve convincentemente los problemas surgidos al interior de ámbitos complejos como el de la empresa, pues esta presenta una serie de particularidades, como lo intrincado de su organización y la división del trabajo, que hacen difícil hallar en una sola persona los elementos de conocimiento y poder de decisión indispensables para sostener la realización de un injusto, lo que hace remoto poder sostener que exista una persona al interior de un ente societario con el poder de configurar y determinar el sí y el cómo de la realización del tipo, poseyendo, además, el conocimiento de todas las circunstancias objetivas que fundamentan su dominio sobre el hecho.

2. Es plausible asumir que el delito es una obra común a todos los intervinientes punibles y que la distinción entre autores y partícipes es un aspecto principalmente cuantitativo, lo que, a nuestro criterio, no encontrará problema alguno con las disposiciones previstas en el Código Penal. En ese sentido, la intervención en el hecho debe valorarse conforme a una perspectiva global, esto es, un solo injusto al que acceden directamente todos los intervinientes, lo que no solo dota de mayor coherencia a dicha tesis, sino que permite –desde una perspectiva fáctica y probatoria– atender de mejor manera a todas las circunstancias del evento criminal.

3. La tesis de la competencia organizacional expuesta por Jakobs, así como las formas de intervención en un ilícito penal de dominio, pueden trabajarse sin que necesariamente haya que compartirse tal construcción sobre el concepto de persona o las negativas consecuencias que su sistema funcionalista radical podría ocasionar (Derecho Penal del enemigo). Así, la idea del “rol” puede comprenderse desde un enfoque distinto, que se edifique a partir de las bases del Estado Social y Democrático de Derecho.

BIBLIOGRAFÍA

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* Asistente académico del Estudio Oré Guardia. Estudios de maestría en Derecho Penal en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Egresado del Programa peruano de capacitación para la implementación de la reforma procesal penal organizado por el Centro de Justicia de las Américas (CEJA), la Agencia de Desarrollo Internacional de Canadá (CIDA), el Instituto de Ciencia Procesal Penal (Incipp) y la Corte Suprema de Justicia de la República. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal (Incipp).

1 La sentencia casatoria N° 367-2011-Lambayeque también indicó de qué manera se puede dar por “comprobada” la configuración del tipo subjetivo. Así, desde una perspectiva evidentemente normativa, en la mencionada sentencia se precisó lo siguiente: “la imputación subjetiva se centra en determinar si el autor actuó con dolo, entendido como el conocimiento exigido al sujeto según su rol en un caso concreto; y, culpa, entendida como el no conocer que la acción es delictiva, pero que es posible de exigir en función a la posición del imputado en el contexto de la acción por él realizada”. En tal sentido, advertimos que se ha restado importancia al factor volitivo (lo que el agente “quiso”), para sostenerse, en cambio, que en el plano de la imputación subjetiva –entendida en estricto como imputación del conocimiento– no se busca interpretar o verificar la conciencia del agente para obtener el contenido del conocimiento que configura el dolo, lo que es propio de una posición psicologicista. Se ha buscado, en vez de ello, explicitar que lo importante será realizar una atribución de sentido o significado penalmente relevante: el conocimiento concreto que el actuante debía saber en el contexto social de su acción. Para mayor detalle sobre dicha teoría: JAKOBS. Derecho Penal. Parte general, p. 382.

2 Así, GARCÍA CAVERO: “La competencia por el hecho: Una teoría de la intervención delictiva a la medida de los delitos cometidos desde la empresa”, p. 356: “Pese al éxito de la teoría del dominio del hecho, en el marco de los delitos cometidos desde la empresa la situación ha sido un tanto distinta. Las particularidades que presenta la criminalidad empresarial hacen que los resultados alcanzados resulten poco satisfactorios, no solo porque en algunos casos llevan a la impunidad, sino, sobre todo, porque el grado de responsabilidad eventualmente atribuido no se corresponde, al final, con lo que dicta el sentido común”.

3 En la mencionada sentencia casatoria N° 367-2011-Lambayeque se señaló, en relación con las teorías que permiten diferenciar entre autores y partícipes: “En primer lugar, puede adoptarse la teoría del injusto único de intervención. Según esta teoría no existe una distinción a efectos de la configuración del injusto, entre la autoría y la participación. Ambas categorías solo serán diferenciables al momento de la determinación de la pena, siendo que el autor recibirá una mayor pena y el cómplice una menor”.

4 Ver MIR PUIG. Introducción a las bases del Derecho Penal. Concepto y método, p. 107. Así también MIR PUIG. Derecho Penal. Parte general, p. 94.

5 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA. Tratado de Derecho Penal. Parte general, p. 1019.

6 WELZEL citado por CARO JOHN. “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”. Disponible en: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2003_06.pdf>, p. 2.

7 CARO JOHN. “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”, p. 2 y ss.

8 Así, desde una perspectiva histórica, Hegler fue el primero que empleó en el Derecho Penal la expresión dominio del hecho. Sobre la evolución de dicho concepto y las diferentes posiciones sobre el mismo, ver ROXIN. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, pp. 81-85. Un punto a tomar en cuenta es que, según el mencionado autor: “Llama la atención que de todos los autores mencionados en esta panorámica, ninguno se refiere a los demás, sino que todos ellos hayan llegado independientemente a formar este concepto. También es curioso que los puntos de partida dogmáticos que han conducido a la evolución del concepto de dominio del hecho sean absolutamente diferentes: la teoría de la culpabilidad en Hegler, la de la adecuación en Bruns, la justificación de la teoría subjetiva de la participación en von Weber, la crítica a esta en Lobe, la idea de deber en Eb. Schmidt, el concepto causal en Horn y, finalmente, la doctrina de la acción en Welzel. La circunstancia de que todas estas teorías independientes entre sí converjan en el concepto de dominio del hecho y fuercen a consecuencias semejantes para la problemática de la participación pone de manifiesto que esta idea no representa el descubrimiento de un solo autor, sino que estaba flotando ‘en el aire’, a la espera solo de elaboración y desarrollo amplios” (p. 85).

9 ROXIN. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, p. 85.

10 De acuerdo a Miguel Díaz y García Conlledo, Roxin ha presentado la más clara y, en definitiva, la mejor de las construcciones sobre la teoría del dominio del hecho. A su vez, también es la más influyente, produciéndose a partir de ella el abandono de las posturas subjetivas. Ver DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO. La autoría en Derecho Penal, pp. 546 y 583-598.

11 HURTADO POZO. Manual de Derecho Penal. Parte general I, p. 860.

12 En clave informativa respecto a la teoría de Roxin: GARCÍA CAVERO. Derecho Penal. Parte general, p. 678.

13 ROXIN. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, pp. 146-147.

14 ROXIN. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, p. 148.

15 BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte general, p. 468. De esa manera, queda claro que, en los delitos de infracción de deber, la idea del dominio del hecho no va a regir como criterio para determinar la conducta típica de autoría, sino que se requerirá del quebrantamiento del deber extrapenal. No obstante ello, cabe precisar que, como indica Caro John, dicho deber no hace referencia al deber general de respetar la norma, que afecta a todas las personas, “sino más bien a deberes extrapenales que se encuentran como realidades previas al tipo y que son necesarios para su realización: “se trata siempre de deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma del Derecho Penal y que, por lo general, se originan en otros ámbitos del Derecho”. Ver CARO JOHN. “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”, p. 4.

16 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO. La autoría en Derecho Penal, pp. 593 y 598.

17 MIR PUIG. Derecho Penal. Parte general, p. 381.

18 VILLAVICENCIO TERREROS. Derecho Penal. Parte general, p. 466.

19 HURTADO POZO. Manual de Derecho Penal. Parte general I, p. 861.

20 HURTADO POZO. Manual de Derecho Penal. Parte general I, p. 860.

21 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO. La autoría en Derecho Penal, p. 585.

22 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO. La autoría en Derecho Penal, p. 589.

23 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO. “Autoría y participación”, p. 19.

24 GARCÍA CAVERO. Derecho Penal. Parte general, p. 680.

25 SILVA SÁNCHEZ citado por FEIJOO SÁNCHEZ. Derecho Penal de la empresa e imputación objetiva, p. 186. Consideramos que de ningún modo bastaría con la invocación a la posición de garantía inicial del empresario por crear una organización para la producción y distribución de bienes o para la realización de servicios, por más que esto conlleve el compromiso de que de dicho ente no resulten hechos lesivos, debiéndose más bien tratar de ofrecer soluciones que tomen en cuenta las particularidades de la atribución de responsabilidad al interior de la empresa.

26 La división vertical y horizontal del trabajo puede dar lugar a lo que se ha denominado “irresponsabilidad organizada”. Esto porque, como consecuencia de la división del trabajo, muchas veces no es posible encontrar a una persona física responsable o, en caso de hallarla, esta puede carecer del grado de responsabilidad necesario (competencia) para reprochársele penalmente la comisión de un ilícito.

27 En este sentido, la acción será entendida como “acción culpable”, pues lo que la hace relevante es, precisamente, que comunica un acto de desautorización de la norma.

28 JAKOBS. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, p. 259.

29 REAÑO PESCHIERA. Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias, p. 63.

30 Para Reaño Peschiera, el criterio del rol social “permite reducir la complejidad consustancial a las interrelaciones personales y fijar los concretos ámbitos de competencia que poseen los sujetos. La base de la responsabilidad penal reside en los ámbitos de competencia de cada persona, ya que únicamente puede reprochársele a un sujeto la producción de cursos lesivos que debía haber evitado”. Ver REAÑO PESCHIERA. Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias, p. 63.

31 Ver JAKOBS. “Actuar y omitir”, pp. 159-181.

32 JAKOBS, “Actuar y omitir”, p. 162.

33 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES. “Delitos de infracción de deber”, p. 274: “Así pues, de la institución negativa se sigue que quien organiza debe responder de su organización actuando (…) u omitiendo (…). En caso contrario, puede hablarse por tanto del quebrantamiento de una expectativa negativa, no dañar, que se ve defraudada ya por acción, ya por omisión. La omisión que defrauda tal expectativa no incumple pues un mandato, sino siempre y en todo momento una prohibición. Esta tesis no es sino la consecuencia de los principios del Estado de Derecho: quien organiza, a quien se otorga libertad de organizar, responde de las consecuencias de su organización. Libertad de organizar sin contraer responsabilidad no es libertad sino libertinaje”.

34 Cabe indicar que los actuales estudios dogmáticos vienen destacando la exigencia de una posición de garante también en el delito de comisión activa; no obstante que tradicionalmente había sido pensada para la realización omisiva de un tipo penal. Ello se debe al “reconocimiento de la escasa virtualidad de la causalidad naturalista –propia de un concepto causal mecánico de injusto que cifra la lesividad en la modificación del mundo externo como criterio de imputación– y la idea de que lo decisivo para la configuración del injusto penal es la imputación o adscripción de la relación de causalidad en un plano normativo o valorativo”. Ver REAÑO PESCHIERA. “El sistema de injusto único de intervención y los límites a la participación delictiva”, pp. 138-139. Por nuestro lado, consideramos que la equivalencia tanto en la comisión activa del tipo como en la omisión del cumplimiento de los deberes que emergen de la posición de garante, se halla en la libertad de organización de las libertades personales, pues esta rige no solo para los comportamientos omisivos, sino también para los activos. En esa línea, Bacigalupo ha indicado que: “En la actualidad se abre camino un punto de vista que extiende la posición de garante a todos los tipos penales, sean estos omisivos o activos, especiales o comunes. La posición de garante resulta de esta manera un elemento general de la autoría también en los delitos activos de resultado”. Ver BACIGALUPO. Derecho Penal. Parte general, p. 238. De manera categórica, Jakobs señala: “(…) sería evidentemente erróneo considerar que la responsabilidad jurídico-penal por un actuar es la forma primaria de responsabilidad e intentar inferir la responsabilidad por omisión de la primera, de modo más o menos tortuoso (aunque esto se intente con frecuencia)”. Ver JAKOBS. “Actuar y omitir”, p. 161.

35 CARO JOHN. “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, p. 253.

36 CARO JOHN. “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, pp. 253-254.

37 LASCURAÍN SÁNCHEZ. Penar por omitir. Fundamento de los deberes de garantía, p. 81.

38 CARO JOHN. “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, p. 254.

39 CARO JOHN. “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, p. 254.

40 JAKOBS citado por GARCÍA CAVERO. Derecho Penal. Parte general, p. 366.

41 Ello a través del cumplimiento de los deberes y obligaciones que imponen las normas. Ver MONTEALEGRE LYNETT y PERDOMO TORRES. “Funcionalismo y normativismo penal. Una introducción a la obra de Günther Jakobs”, pp. 37-92.

42 Desde dicha perspectiva, aunque sin ánimo de agotar las posibilidades de fundamentación institucional en la sociedad moderna, se ha indicado que las instituciones que producen en la actualidad vinculaciones penalmente relevantes entre distintas esferas de organización son: i) la familia, ii) el Estado, iii) la confianza especial. Ver, al respecto: JAKOBS. “Actuar y omitir”, p. 162. En el ámbito nacional: GARCÍA CAVERO. Derecho Penal. Parte general, 2012, p. 366.

43 CARO JOHN. “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”, p. 10.

44 REAÑO PESCHIERA. Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias, p. 62.

45 REAÑO PESCHIERA. Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias, p. 62.

46 REAÑO PESCHIERA. “El sistema de injusto único de intervención y los límites a la participación delictiva”, p. 123.

47 REAÑO PESCHIERA. Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias, p. 68.

48 REAÑO PESCHIERA. Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias, p. 68.

49 GARCÍA CAVERO. Derecho Penal. Parte general, p. 685.

50 GARCÍA CAVERO. “La competencia por el hecho: Una teoría de la intervención delictiva a la medida de los delitos cometidos desde la empresa”, p. 359.

51 Para más detalle REAÑO PESCHIERA. Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias, pp. 54 y ss.

52 GARCÍA CAVERO. “La competencia por el hecho: Una teoría de la intervención delictiva a la medida de los delitos cometidos desde la empresa”, p. 360.

53 GARCÍA CAVERO. “La competencia por el hecho: Una teoría de la intervención delictiva a la medida de los delitos cometidos desde la empresa”, p. 360.

54 SILVA SÁNCHEZ. “Teoría del delito y Derecho Penal económico-empresarial”, p. 34.

55 SILVA SÁNCHEZ. “Teoría del delito y Derecho Penal económico-empresarial”, p. 37.

56 REAÑO PESCHIERA. Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias, p. 58. El mencionado autor agrega que: “En los delitos de organización, la relación de accesoriedad no debe mediatizar la vinculación del partícipe con el hecho principal, interponiendo al autor entre ellos, sino que debe vincular directamente a cada interviniente (autor o partícipe) con el suceso lesivo. Para compatibilizar accesoriedad y autorresponsabilidad debe desterrarse la idea de que el partícipe contribuye a realizar un hecho ajeno, exclusivo del autor, pues el suceso lesivo pertenece a todos los intervinientes punibles, aunque en distinto grado de intensidad” (pp. 58-59).

57 Véase ORÉ SOSA y PALOMINO RAMÍREZ. Peligrosidad criminal y sistema penal en el Estado Social y Democrático de Derecho. Reforma, Lima, 2014.

58 Un punto importante que se debe tomar en cuenta es que dicho modelo engloba distintas funciones en clara correspondencia con los elementos que contiene: a) Estado Liberal, b) Estado Social, y c) Estado Democrático. Ver GARCÍA TOMA. “El Estado peruano como Estado Social y Democrático de Derecho”, p. 687. Así también lo ha indicado el Tribunal Constitucional en distintas sentencias como, por ejemplo, las recaídas en el Exp. N° 0008-2003-AI/TC, caso Nesta Brero (fundamento jurídico 10) y en el Exp. N° 04232-2004-AA, caso Ormeño Cabrera (fundamento jurídico 1), entre otras.

59 MIR PUIG. Función de la pena y teoría del delito en el Estado Social y Democrático de Derecho, p. 19.

60 MIR PUIG. Función de la pena y teoría del delito en el Estado Social y Democrático de Derecho, p. 19.

61 Ver MIR PUIG. Introducción a las bases del Derecho Penal. Concepto y método, p. 107. Así también MIR PUIG. Derecho Penal. Parte general, p. 94: “No se trata, pues, de preguntar solo por la función de ‘la pena’, en abstracto, sino de averiguar qué función corresponde a la pena en el Derecho Penal propio de un determinado modelo de Estado”. Es más, el citado autor ha señalado que la imagen sintética del Estado Social y Democrático de Derecho caracteriza la misión y los límites que la Europa actual atribuye al poder político, por lo que, a su criterio, tal marco ofrece la mejor base posible para la unificación del Derecho Penal europeo y de su comprensión teórica. Ver MIR PUIG. “El sistema del Derecho Penal en la Europa actual”, p. 27.

62 La identificación de nuestro modelo de Estado como uno Social y Democrático de Derecho no obvia, en definitiva, los principios del Estado Liberal (libertad, seguridad, propiedad privada, entre otros), sino que asume sus fundamentos, pero también busca perfeccionarlos, imprimiéndoles funciones de carácter social, en aras de que los principios que sustentan y justifican el citado tipo de Estado tengan una base y un contenido material.

63 MIR PUIG. Derecho penal. Parte general, p. 95.

64 ROXIN. “El nuevo desarrollo de la dogmática jurídico-penal en Alemania”, pp. 4-5. Lo señalado quizá adquirirá una mayor fuerza argumentativa a partir de que, según sostiene Bernal Pulido, se puede observar que la democracia “(…) parece consolidarse como un triunfo del constitucionalismo latinoamericano, como una conquista irreversible que impedirá el resurgimiento de regímenes militares y que guiará cualquier proceso de integración regional”. Ver BERNAL PULIDO. “La democracia como principio constitucional en América Latina”, p. 269.

65 RODRÍGUEZ MONTAÑEZ. Libertad de expresión, discurso extremo y delito. Una aproximación desde la Constitución a las fronteras del Derecho Penal, p. 47.

66 FRISCH. “Delito y sistema del delito”, p. 206.

67 Sobre el particular, ver BALDÓ LAVILLA. Estado de necesidad y legítima defensa. Un estudio sobre las situaciones de necesidad de las que derivan facultades y deberes de salvaguarda, pp. 43-47.

68 Su consecuencia más nefasta se expresa en el denominado “Derecho Penal del enemigo”. En efecto, desde aquel sector de la doctrina se afirma contundentemente y sin reparo alguno que solo quien “prometa de modo más o menos confiable fidelidad al ordenamiento jurídico tiene derecho a ser tratado como persona en Derecho. [Mientras que] quien no preste esa promesa de modo creíble será tendencialmente heteroadministrado; se le priva de sus derechos. Sus deberes [sin embargo] siguen incólumes”. Ver JAKOBS. “¿Derecho Penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad”, p. 110. Nuestras críticas a tal postura pueden hallarse en ORÉ SOSA y PALOMINO RAMÍREZ. Peligrosidad criminal y sistema penal en el Estado Social y Democrático de Derecho.