La autora establece la clase de concurso existente (real, ideal o medial) en diversos supuestos en que concurren los delitos de falsificación documental y estafa: cuando el agente falsifica o utiliza documentos públicos o privados para cometer una estafa; cuando es integrante de una organización criminal dedicada a cometer el delito de estafa y su rol es el de falsificar los documentos necesarios para cometer dicho ilícito; cuando efectúa una falsedad ideológica en el documento que utilizará para estafar; y cuando realiza falsedad material en un documento en blanco y, luego, lo utiliza para estafar.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. 48, 50, 196, 197 inc. 2, 427, 428 y 433.

I. GENERALIDADES

Las modalidades de estafa y falsificación de documentos se han perfeccionado hasta el punto de que los agentes del delito conforman organizaciones dedicadas a llevarlos a cabo en forma planificada y altamente tecnificada. Si bien es cierto el delito de falsificación de documentos no tiene el mismo objeto de protección jurídica que el delito de estafa, ni el Código Penal exige el mismo resultado típico para su consumación, la manera como se presentan ambos delitos en la práctica hace que sea necesario acudir a las reglas del concurso de delitos o de normas para castigarlos.

Los falsificadores suelen comercializar o vender sus “productos” a los estafadores o, en todo caso, forman parte de una misma organización o asociación criminal que reúne en su seno a los falsificadores de firmas, creadores de documentos apócrifos o alteradores de contenidos documentales (públicos o privados).

Ya en la doctrina penal clásica se consideraba casi absurdo sostener que el falsificador creaba o adulteraba documentos con la única intención de atentar contra la fe pública o el tráfico jurídico-documental. De esta manera se atendía a un móvil crematístico que guiaba la mano del falsario, finalidad que lo acercaba aún más al embaucador o estafador.

La diferenciación de estas figuras delictivas no es fácil, pero contribuye a ello la determinación del bien jurídico tutelado (el patrimonio en la estafa y la fe pública en la falsificación de documentos), la naturaleza jurídica del delito (delito de peligro concreto en la falsificación o de resultado en la estafa), la naturaleza del perjuicio que se ocasionaba a la víctima (no necesariamente patrimonial en la falsedad documental) y el sujeto pasivo del delito (un particular en la estafa y el Estado en la falsificación de documentos).

No obstante lo arriba indicado, reconociendo la diferenciación dogmática y legal de ambas figuras delictivas, la manera como se presentan en la praxis hace que sea necesario acudir a las reglas del concurso de delitos para aplicarles la sanción correspondiente. Sobre todo porque la estafa no ha dejado de ser la más cambiante de las figuras delictivas1, característica que le permite comprender múltiples formas de falsificación para engañar a la víctima, de modo que el agente utiliza la falsificación como delito medio para conseguir sus propósitos.

En este artículo trataremos de identificar las reglas del concurso en los siguientes supuestos: a) cuando el agente falsifica o utiliza documentos públicos para cometer una estafa; b) cuando el agente falsifica o utiliza documentos privados para cometer una estafa; c) cuando el agente es integrante de una organización criminal dedicada a cometer el delito de estafa y su rol es el de falsificar los documentos necesarios para cometer el delito; d) cuando el agente realiza falsedad ideológica en el documento que utilizará para estafar; y e) cuando el agente realiza falsedad material en un documento en blanco y luego lo utiliza para estafar. En todos estos casos se buscará determinar si corresponde aplicar el concurso real de delitos, el concurso ideal, el concurso medial o el concurso de normas.

II. EL CONCEPTO DE ESTAFA

Merkel definía en forma amplia a la estafa como “la antijurídica apropiación de un bien patrimonial ajeno, sin compensación o mediante engaño”. Esta vastedad conceptual propiciaba confusiones interpretativas y abarcaba situaciones en las que no se cometían delitos, sino ilícitos de naturaleza civil.

Según el concepto de origen germánico, la estafa requiere un perjuicio patrimonial que recae sobre la víctima o sobre otra distinta, logrado mediante engaño y obrando el autor con ánimo de lucro, ya fuera propio o ajeno, siendo indispensable que el engaño –esencia misma de la infracción– fuera antecedente y causante, de suerte que la mendacidad, falacia o maquinación sean las determinantes del perjuicio patrimonial, estimándose necesaria, además, una relación de causalidad o nexo causal entre el engaño y el perjuicio ocasionado.

El problema del concurso de delitos y de normas que suscita la comisión de los delitos de estafa y falsificación de documentos ha sido tratado en forma pormenorizada en la doctrina jurisprudencial y en la dogmática penal española, por este motivo resulta pertinente hacer una comparación entre esta y la forma en que se ha legislado y resuelto este tema en la jurisprudencia y dogmática peruana. Sobre todo cuando los autores nacionales acuden constantemente a las fuentes del Derecho Penal hispano para definir los delitos de estafa y de falsificación de documentos.

El Código Penal peruano define a la estafa del modo siguiente: “El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años” (artículo 196).

En la dogmática penal nacional no se ha desarrollado mayor polémica en torno al concepto de estafa y sus principales características. Así, Rosas Yataco, Ángeles Gonzales y Frisancho Aparicio definen el delito de estafa como “el empleo de artificio o engaño, a fin de procurar para sí o para terceros un provecho patrimonial en perjuicio ajeno. La estafa es una forma de defraudación, vale decir, la defraudación es el género y la estafa una de sus modalidades típicas”2.

Por otro lado, según la jurisprudencia penal peruana, el delito de estafa se conceptualiza atribuyéndole las siguientes características: “La conducta típica del delito de estafa consiste en que el agente, en su provecho o en el de un tercero, mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, induce o mantiene en error a la víctima, para conseguir que el propio agraviado le traslade a su esfera de dominio su propio patrimonio, esto es, el medio para cometer el presente delito es el engaño, el cual produce que la víctima caiga en error” (Ejecutoria Superior del 11 de mayo de 1998, Expediente N° 2906-97-Lima3).

III. EL CONCEPTO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS

El delito de falsificación de documentos, tanto en su modalidad de falsedad material e ideológica, se describe en los artículos 427 y 428 del Código Penal.

Nosotros sostenemos un concepto amplio del delito de falsificación de documentos: se trata de un ilícito penal que consiste en la simulación total o parcial del documento o de la realidad jurídica que refleja, y en toda actuación o intervención material o intelectual que incidiendo en su contenido, sentido o integridad, intencionadamente configure una situación jurídica que no se corresponda con la realidad o altere su relevancia o eficacia, o lo atribuya a persona u órgano que no hayan intervenido en su creación, contenido o firma4.

La falsificación de documentos puede revestir una de estas tres modalidades: a) creación o formación de un documento falso, que anteriormente no ha existido; b) imitación de un documento original existente o preexistente, c) alteración de un documento auténtico (ya sea borrando alguno de sus elementos y cambiándolos por otros o agregándole datos en forma arbitraria).

Específicamente, el artículo 427 del Código Penal tipifica el delito de falsedad material con rasgos peculiares. Uno de ellos –acaso el principal– es que esta modalidad delictiva ataca esencialmente la autenticidad del documento, lo que importa que el autor que aparece como artífice no es tal, sino que ha sido suplantado en su confección. Ha sido suplantado en la escritura misma, ya sea en la totalidad de su producción o en parte de ella (agregando o reemplazando el contenido del documento)5.

Al respecto, Castillo Alva señala que “la falsedad material puede consistir también en la imputación de una declaración a una persona distinta del autor real, sin que se imite directamente la firma, suplantando la personalidad”6. En tanto que Reátegui Sánchez apunta: “La falsedad material consiste en la ‘creación’ de un documento, haciendo aparecer como autor de este a una persona que no ha emitido ninguna declaración documental o, al menos, no en la forma en la que la declaración es presentada”7.

Tratándose de la falsedad ideológica, esta se presenta cuando existe una relación de contradicción entre un escrito auténtico y la idea que está contenida en este, con la cual se pretende probar la ocurrencia de un hecho falso (pasado o presente). Se requiere, pues, que el documento falseado en su contenido sea utilizado, que ingrese al tráfico jurídico, de acuerdo al designio del sujeto activo. Tal como sucede con la falsedad material, esta es la única forma en que se puede poner en peligro concreto el bien jurídico y ocasionar un potencial perjuicio a terceros.

Siguiendo a Dinacci, cabe señalar que la forma o materialidad en un documento coincide con su genuidad o legitimidad, con lo que en la falsedad material es esta la que se ve afectada, mientras que la sustancia o contenido ideal en el documento puede conceptuarse como veracidad, que es lo que lesiona la llamada falsedad ideológica8.

De esta manera, cuando el agente del delito de estafa utiliza la falsificación material o ideológica de un documento, induciendo a engaño a la víctima, vulnera la legitimidad y veracidad de este y, a la vez, el patrimonio ajeno.

Por otro lado, advertimos que para que sea posible el concurso medial de los delitos de falsedad y estafa, el agente deberá hacer uso de los documentos (públicos o privados); el mero hacer en todo o en parte el documento no es suficiente. Tampoco la sola adulteración. Ocurre lo mismo cuando el agente se vale de la falsedad ideológica para estafar, para que sea posible el concurso medial no es suficiente que el estafador haya insertado o hecho insertar declaraciones falsas en el documento. Se requiere que lo haya utilizado, como si su contenido fuera exacto y de que tal uso pueda derivar algún perjuicio.

En la jurisprudencia penal peruana, el delito de falsedad documental, material e ideológica, se ha tratado de la siguiente manera:

a) Falsedad documental: “El delito de falsedad es de comisión instantánea y se consuma, en todo caso, cuando a sabiendas se utiliza el documento falso –un supuesto típico distinto de la confección, alteración o modificación falsaria del documento y que, asimismo, puede concurrir con él y ser perpetrado por el propio autor de la elaboración del documento falso o por un tercero–, el cual en el presente caso sustentó una demanda y dio lugar a una sentencia que consolidó el propósito criminal del agente. Es de insistir que el uso de un documento falso es un delito de estructura instantánea aunque sus efectos puedan prolongarse más allá, por lo que, en principio, el plazo de prescripción empezará a contarse desde el momento de su utilización” (Queja N° 1678-2006-Lima, del 13 de abril de 2007).

b) Falsedad documental propia e impropia: “El delito de falsificación de documentos se encuadra dentro del artículo 427 del Código Penal, el mismo que contiene dos tipos de falsedad propia y la falsedad impropia (…). La falsedad propia se configura cuando el sujeto activo hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a un derecho u obligación o servir para probar un hecho. La falsedad impropia puede ser realizada por cualquier persona, pues basta usar el objeto materia del delito, es decir un documento falso o falsificado (privado o público), entendiendo por falso aquel que resulta ser el producto de conductas tales como el hacer, en todo o en parte, un documento falso, alterar en parte o adulterar uno verdadero (se entiende realizar un documento falso a la creación de un documento que no existía anteriormente, en donde se hacen constar derechos, obligaciones o hechos que no corresponden con el contenido cierto de la realidad”) (Exp. N° 1208-06-A-Lima, sentencia del 25 de abril de 2007).

c) Falsedad ideológica: “Se imputa a la encausada haber declarado ser soltera en el contrato de compraventa, siendo su real estado civil el de casada, adquiriendo un inmueble, para luego celebrar un nuevo contrato de compraventa con su coprocesado sobre el mismo inmueble, esta vez en calidad de vendedora, declarando en este ser soltera. Luego del estudio de todos los medios probatorios acopiados a lo largo del proceso, se ha llegado a la conclusión de que la sentencia venida en grado ha sido emitida con arreglo a ley, esto en razón a que la conducta de la procesada no se encuadra dentro de los presupuestos exigidos por el tipo penal de falsedad ideológica, ya que esta se produce cuando la declaración falsa inserta en el documento se refiera a un hecho que deba probarse con el mismo, lo que no se observa en el caso in comento, siendo que los contratos de compraventa, están destinados a probar la existencia de los negocios jurídicos celebrados entre las partes, mas no el estado civil de la inculpada, tal como se pretende establecer en la presente causa” (Exp. N° 1336-07-Lima, del 25 de setiembre de 2008, Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres).

“El haber atribuido una falsa filiación a una menor, haciéndola aparecer como hija suya en instrumento público –partida de nacimiento– constituye acto típico de falsedad ideológica imputado a la acusada” (Consulta N° 27-97-Lima, Ejecutoria Superior del 24 de junio de 1997, Sala Penal “C”)9.

IV. CRITERIOS PARA APLICAR LAS REGLAS DEL CONCURSO DE DELITOS Y EL CONCURSO DE NORMAS PENALES

1. Criterios normativos a seguir para la aplicación del concurso de delitos

El concurso de delitos plantea dos problemas teórico-prácticos, los que son resueltos con base en criterios normativos. En primer lugar, el referido al criterio conforme al que se ha de establecer que un hecho constituye una única acción o una pluralidad de acciones. En segundo lugar, un problema sobre las consecuencias jurídicas de la estimación de un concurso delictivo, en el sentido de cuál ha de ser el criterio para determinar la pena.

1.1. Problema relativo a la determinación de la unidad o pluralidad de acciones

a) El requisito mínimo es que se lleve a cabo una acción

Desde nuestro punto de vista, la determinación de lo que deba considerarse como unidad o pluralidad de acciones no puede realizarse utilizando criterios extrajurídicos o naturales. El juzgador no puede hacer uso de estos porque seccionar cada acaecimiento físico como una unidad carece de utilidad para valorar el carácter único o general de la acción, ya que esta siempre se compone de una pluralidad de movimientos o actitudes corporales físicamente diferenciables.

Lo que le queda al intérprete es acudir a criterios normativos: para el Derecho Penal y para el Derecho en general, el concepto de acción solo es diferenciable del hecho o acontecer físico conforme a valoraciones jurídicas. En otras palabras, el concepto de acción es el producto de la valoración jurídica que se hace del hecho físico o natural. Ahora bien, el tipo penal viene a ser el molde normativo en donde se realizará la interpretación y adecuación de la valoración jurídica del hecho y, desde allí, se definirá lo que es acción típica única o plural.

La existencia de una acción es el requisito mínimo para que sea posible hablar de concurso de delitos o concurso aparente de leyes. La doctrina nacional mayoritaria mantiene la concepción finalista de la acción. En este sentido, se entiende el término acción como “todo comportamiento dependiente de la voluntad humana”10. Siendo este un concepto amplio, puede delimitarse con la tesis de Welzel, quien considera a la acción no como un acontecimiento meramente físico o natural, sino como la objetivación de la mente humana provocada por la voluntad y encaminada a la producción de un resultado11.

Los artículos 48 y 50 del Código Penal utilizan el término hecho para referirse a la acción. No puede entenderse de otra manera puesto que el “hecho” es, en realidad, un mero “proceso causal que prescinde por completo de la finalidad que guía el accionar del ser humano”. Si se identificaran los actos humanos con los “hechos” no sería posible hablar de concurso y mucho menos de concurso real de delito (que requiere para su aplicación la existencia de acciones independientes, conforme a finalidades específicas).

En la doctrina española, se considera que “para el Derecho el concepto de acción tiene naturaleza normativa, esto es, se trata de una valoración del hecho físico o natural que ha de hacerse con arreglo a criterios jurídicos. La cuestión es el criterio concreto que debe seguirse para esa valoración12.

En la búsqueda de este criterio, tanto la dogmática como la jurisprudencia española defienden dos puntos de vista. El primero considera que lo que da unidad al hecho penal es la concepción material de la vida, esto es, si la acción responde a un único acto de voluntad y se manifiesta en una unidad de tiempo y espacio, que es lo que según los criterios sociales se considera un hecho único (véase las sentencias del Tribunal Supremo español del 22 de noviembre de 1994 y del 20 de noviembre de 1995, por ejemplo).

El segundo punto de vista, con el que estamos de acuerdo, atiende al sentido de la tipicidad. Es decir, acto único será aquel que constituya la realización de los requisitos mínimos del correspondiente tipo legal. La hipótesis típica es la que, al describir el comportamiento que debe satisfacerla, determina la unidad de los actos naturales que componen tal comportamiento. A favor de esta tesis se invocan dos argumentos: el que el sentido de la antijuricidad se apoya en la lesión del bien jurídico que cada tipo tutela, por lo que a quien ofende un solo bien jurídico debe corresponder una única pena y esa única pena debe, a su vez, corresponder a una única acción; y el de que la valoración de lo que ha de ser penalmente relevante se integra en el sentido del tipo y si el legislador, ante los distintos puntos de vista para valorar una acción, estimó que un comportamiento constituye un tipo único, esa valoración legal ha de ser respetada.

Este punto de vista ha sido seguido en la sentencia del 16 de febrero de 1995 en donde se concluye: “Para que la conducta del sujeto se considere acción única, aunque pueda descomponerse en varios movimientos o actos, deben darse las siguientes condiciones: a) que se desarrolle sin solución de continuidad en el mismo marco espacio-temporal, b) que mantenga durante su desarrollo la lesión de un mismo bien jurídico, c) que responda a una misma motivación y al cumplimiento del mismo fin de la acción”.

Y agrega la sentencia: “Cuando esa acción única es subsumible en un solo tipo y lesiona el bien jurídico tutelado por aquel estamos ante un delito único; si los tipos en que aquella acción única pueden subsumirse son varios y la conducta lesiona cada uno de los bienes jurídicos respectivamente protegidos en esos distintos tipos, se produce un concurso ideal de delitos (una sola acción que produce varios delitos)”.

b) La unidad de acción o del hecho

Los criterios para determinar la unidad de acción son dos: i) criterio de carácter jurídico, proporcionado por el mismo legislador al elaborar los tipos penales: se trata de un criterio normativo que guarda relación con el cumplimiento de las condiciones mínimas o requisitos esenciales del tipo legal; ii) criterio objetivo, determinado por la subjetividad del agente y el contexto tempoespacial en que se lleva a cabo la acción típica.

c) Pluralidad de acciones

Existe pluralidad de acciones cuando cada una de estas pueden ser consideradas como infracciones autónomas; y tales acciones pueden consistir ya sea en movimientos corporales voluntarios y finalistas (por ejemplo, dos cuchilladas con las que se mata a una persona y se hiere a otra), o en unidades jurídicas de acción (dos delitos complejos o dos delitos permanentes).

d) Finalidad única o un solo impulso criminal

El agente debe haber actuado con una sola o diferentes finalidades típicas. En el primer caso estaremos ante un concurso ideal, si es que existen más de dos tipos aplicables a la acción. En el segundo caso, ante un concurso real, si las finalidades encajan en tipos diferentes y originan más de una acción.

Por ejemplo, habrá concurso ideal de delitos si el sujeto activo tiene la intención de estafar y, para ello, elabora y utiliza un documento falso. En cambio, el concurso real se presentará cuando el agente que participa en el delito de disturbios, aprovecha esa oportunidad para cometer hurtos y lesiones a los transeúntes.

e) Que la acción se desarrolle en un estrecho marco espacio-temporal

La conducta del sujeto activo debe ser inmediata o cercana espacio-temporalmente. Si se observa demora o lejanía en la resolución criminal, al juzgador le entrarían razonables dudas en torno a la verdadera intención del agente. Así, no se podría hablar de concurso ideal cuando el agente ha esperado varias horas y se ha alejado del lugar, antes de decidirse por hurtar las joyas que se encontraban en un carro estacionado, al cual le rompió el parabrisas (delito de daños).

1.2. Problema relativo a la determinación de las consecuencias jurídicas derivadas de la existencia del concurso de delitos

El problema de la pena a imponer en el caso de un concurso de delitos ofrece distintas soluciones: a) se impondrán todas las penas que corresponden a cada delito en concurso (principio de acumulación matemática); b) se impondrá un límite a la acumulación matemática de las penas (principio de acumulación jurídica); c) se castigará al autor agravando solo la pena mayor (principio de exasperación); d) se impondrá la pena del tipo más grave, que absorbe la de los restantes (principio de absorción), e) se impondrá las distintas penas de los delitos concurrentes, combinándolas para alcanzar una penalidad común (principio de combinación); f) se impondrá una pena propia para el concurso, al margen del número de delitos concurrentes y de la forma en que concurran (principio de la pena unitaria).

V. EL CONCURSO DE DELITOS EN EL SUPUESTO DE QUE EL AGENTE FALSIFIQUE O UTILICE DOCUMENTOS PÚBLICOS PARA COMETER UNA ESTAFA

Cuando el sujeto activo falsifica y utiliza documento público para cometer el delito de estafa, se presenta un caso de concurso medial de delitos. En este sentido, deberán estar presentes todos los requisitos necesarios para que se aplique esta modalidad concursal:

a) La existencia de dos o más acciones que estén tipificadas como delitos distintos e independientes, siendo por ello indiferente que se trate solo de dos delitos –el medial y el final– o de varios.

b) Que esos delitos estén ligados por la relación de medio a fin.

c) Que esa relación obedezca a una conexidad teleológica, en el sentido de que el sujeto se representa a uno como medio para lograr el otro.

d) Que exista inmediatez espacio-temporal entre la comisión del delito medio y el delito fin.

e) Que no existan dudas en torno a la instrumentalidad real del delito medio en relación con el delito fin.

Ahora bien, además de concurrir estos requisitos, para que se configure el concurso medial, tratándose de falsificación de documentos públicos, debe exigirse que el agente no sea proveedor habitual de estos. Sobre todo si se trata de un funcionario público, que puede obtenerlos fácilmente y “venderlos” al estafador o a una organización dedicada a cometer estafas. Las reglas del concurso real serían aplicables en esta hipótesis, en vista de que la utilización del concurso medial solo beneficiaría a los delincuentes, vulnerando el principio de proporcionalidad y los fines preventivo-generales de la pena.

Si el que utiliza el documento público para estafar es el mismo agente falsario –ya sea funcionario o particular– y lo hace en forma inmediata, tanto espacial como temporalmente, la regla a aplicar es la del concurso medial.

Otra cosa ocurre cuando el agente –sea funcionario o particular– acopia o almacena estos documentos para “negociarlos” a particulares u organizaciones delictivas. En esta hipótesis, al no cumplirse el requisito de la inmediatez espacio-temporal que se exige para la aplicación del concurso medial, se debe hacer uso del concurso real.

En lo que respecta a la consecuencia jurídica que se aplicará ante la presencia del concurso medial, el legislador nacional ha establecido el principio de exasperación, combinándolo con el principio de acumulación jurídica. Lo mismo acontece con el concurso real.

El artículo 48 del Código Penal es aplicable en los supuestos de concurso medial o teleológico de delitos. De allí que el hecho se reprimirá hasta con el máximo de la pena más grave, pudiendo incrementarse esta hasta en una cuarta parte (principio de exasperación), sin que en ningún caso pueda exceder de treinta y cinco años (principio de acumulación jurídica).

En caso de que el agente falsario solo haya logrado cometer tentativa de estafa o cuando el que ha adquirido el documento falso no ha logrado consumar el engaño y el desplazamiento patrimonial de la víctima, la regla de concurso aplicable es la del concurso aparente de normas.

La pena única que corresponde en esta hipótesis es la que se establece para el delito de falsificación de documentos públicos. La tentativa de estafa queda absorbida por esta figura delictiva, a pesar de que ambos tipos están dirigidos a tutelar bienes jurídicos diferentes. Es aplicable el principio de consunción: lex consumens derogat legi consumptae, en vista de los elementos típicos que tienen en común la falsificación material y la estafa en grado de tentativa, y de la propia finalidad de los tipos (dirigida a combatir todas las formas de engaño en el tráfico jurídico)13.

VI. EL CONCURSO DE DELITOS EN EL SUPUESTO DE QUE EL AGENTE FALSIFIQUE O UTILICE DOCUMENTOS PRIVADOS PARA COMETER UNA ESTAFA

Cuando la falsificación de documento privado se ha llevado a cabo para estafar y efectivamente se estafa, no se puede generar un concurso de normas. Ello porque el delito de falsificación de documento privado solo pone en peligro el bien jurídico fe pública, en tanto que la estafa es un delito contra el patrimonio, que requiere un resultado típico o perjuicio.

En consecuencia, ambos delitos deben ser sancionados como concurso medial, ya que la sola sanción de la estafa no cubriría todo el desvalor de la conducta realizada, al dejar sin sanción la falsificación documental, la cual no requiere para su castigo un resultado de perjuicio para un tercero.

Tratándose de un supuesto de tentativa de estafa, la regla de concurso que debe aplicarse es la del concurso aparente de normas o concurso de leyes, a resolverse según el principio de consunción.

En la doctrina española, Alfonso Arroyo de las Heras sostiene que cuando la falsedad de documento privado concurra con la estafa, cualquiera que sea el grado de ejecución de esta, nos hallaremos ante un concurso de normas a resolver por el principio de alternatividad a favor de la conducta más gravemente penada, conforme a lo dispuesto por el artículo 8.4 del Código Penal [español]14.

Dicho autor llega a esta conclusión siguiendo el criterio del Tribunal Supremo que señala “que es precisamente la falsedad en documento privado la que actúa como falacia o superchería para inducir a engaño al estafado y, en consecuencia, se halla inserta y consumida en el delito de estafa, puesto que el engaño es la misma falsedad, y el perjuicio de tercero, tendencia finalista incluida, como queda dicho en la descripción típica del artículo 395 del Código Penal español (falsificación de documentos privados), también es incorporado por el artículo 248 (estafa) del Código Penal como elemento configurador del delito de estafa”15.

VII. EL CONCURSO DE DELITOS CUANDO EL AGENTE QUE REALIZA LA FALSEDAD DOCUMENTAL ES INTEGRANTE DE UNA ORGANIZACIÓN CRIMINAL DEDICADA A COMETER EL DELITO DE ESTAFA

Si el agente falsario forma parte de una organización delictiva dedicada a cometer el delito de estafa y su rol es el de elaborar los documentos apócrifos con los que se realizará aquella, la regla de concurso aplicable es la del concurso medial de delitos.

No obstante, esto se producirá solo si el documento elaborado es utilizado de manera inmediata, es decir, si pasa de las manos del falsificador a las manos de otro integrante, que hace las veces de estafador y que introduce el documento en el tráfico documental para engañar a la víctima. Si esto no se produce, y la organización acopia o almacena documentos falsos para utilizarlos en un momento indeterminado o pasado mucho tiempo después de su elaboración –inclusive en un lugar lejano, por ejemplo en otros departamentos del país16–, se debe aplicar la regla del concurso real de delitos.

Llegamos a esta conclusión en vista de que la aplicación del concurso medial entraría en contradicción con los fines preventivos de la pena: la sanción penal sería menos severa si se aplicara el concurso medial (que se rige por lo establecido por el artículo 48 del Código Penal) en lugar del concurso real. También se sigue este criterio en la jurisprudencia penal española en donde se ha decidido que: “En los casos en que el autor o autores cometen el delito con un plan más o menos indeterminado de cometer luego otros aprovechando la situación creada por el primero, es indudable (...) que no existen razones para beneficiar a los autores ni para renunciar a la aplicación de las penas previstas para el concurso real” (STS del 23 de enero de 1993). Aplicando esta doctrina se ha denegado la existencia de concurso medial en la sustracción de un vehículo de motor para la ulterior comisión de un robo (SSTS del 11 de abril de 1989, y del 23 enero 1993).

VIII. EL CONCURSO DE DELITOS CUANDO EL AGENTE REALIZA FALSEDAD IDEOLÓGICA EN EL DOCUMENTO QUE UTILIZARÁ PARA ESTAFAR

La falsedad ideológica no genera un problema concursal diferente al que se produce en el caso de falsedad material. La regla que se utiliza es la del concurso medial de delitos. El documento falso ideológicamente (delito medio) se utiliza para consumar la estafa (delito fin).

Tal como hemos señalado líneas arriba, deberá existir inmediatez espacio-temporal en la utilización del documento falso. No se aplicaría esta forma de concurso de delitos si es que el agente, por ejemplo, en su calidad de notario, acopia o almacena los documentos que contienen declaraciones falsas o los envía a lugares alejados del país, con el objeto de evitar el cotejo de su legalidad. En esta hipótesis nos hallaríamos ante un concurso real de delitos.

La pena que corresponde al sujeto activo que utiliza documentos falseados ideológicamente para consumar una estafa es la establecida en el artículo 48 del Código Penal, esto es, el legislador reprime este concurso haciendo uso del principio de exasperación y acumulación jurídica.

Sin embargo, cuando con el documento falseado ideológicamente solo se ha intentado consumar la estafa –se produce la tentativa de estafa– la regla aplicable es la del concurso aparente de normas.

Aquí el intérprete habrá de acudir al principio de consunción y el delito que se configura es el descrito en el artículo 428 del Código Penal. Por su parte, la pena que corresponde es la señalada para el delito de falsedad ideológica (pena con la que también se reprime a los particulares que hacen insertar declaraciones falsas en instrumento público).

IX. EL CONCURSO DE DELITOS CUANDO EL AGENTE REALIZA FALSEDAD MATERIAL EN UN DOCUMENTO EN BLANCO Y LUEGO LO UTILIZA PARA ESTAFAR

La estafa mediante abuso de firma en blanco descrita en el artículo 197, inciso 2, del Código Penal, viene a ser una forma atenuada del tipo básico de estafa (artículo 196). La hipótesis del concurso se presenta desde el momento en que se hace evidente que el agente, previamente, ha hecho manipulaciones falsarias en el documento: lo llena con datos o cifras no autorizadas por el otorgante y con ello le ocasiona perjuicio –ya sea directo o indirecto–. Luego de estas manipulaciones, es necesario que el estafador haya hecho uso del documento e intente, por lo menos, disponer del patrimonio que ha obtenido a través del engaño que ha ocasionado a la víctima.

Para lograr su propósito, el sujeto activo requiere llevar a cabo falsedad material sobre el objeto material del delito. Específicamente, completa o adultera parte del documento: por ejemplo, el espacio no llenado por el librador de un título, que puede ser transmisible por endoso o al portador.

Resulta pertinente señalar que en la jurisprudencia nacional se sigue el criterio de que el delito de abuso de firma en blanco tiene los siguientes elementos constitutivos: “a) Que el agente reciba un documento en blanco y con la sola firma de la víctima. b) Que la víctima haya entregado voluntariamente tal documento al agente para que sea llenado con un texto determinado fijado de antemano por ambos. c) Que el agente elabore sobre el documento un contenido fraudulento y diferente del acordado, que le otorgue determinados derechos inexistentes a su favor17. d) Que tal contenido implique un perjuicio patrimonial para el firmante, o para un tercero. e) Que, como elemento subjetivo exista el dolo, esto es, la conciencia y voluntad de actuar con fraude” (Exp. N° 702-98-Lima18).

Para aplicar las reglas del concurso de delitos y determinar ante qué forma de concurso estamos: ideal o real, es necesario identificar si en el caso se ha producido unidad de acción (un mismo hecho: artículo 48 del Código Penal) o diferentes acciones (diferentes hechos punibles: artículo 50 del Código Penal). Posteriormente, a efectos de aplicar la pena correspondiente, es menester tomar en cuenta las penas conminadas para cada modalidad delictiva.

En lo que respecta a la unidad de acción, resulta evidente que esta se presenta cuando el agente instrumentaliza la falsificación material, el llenado del documento en blanco (por ejemplo, título valor), para lograr estafar a la víctima. Utiliza el documento como forma de engaño y con ello logra el desplazamiento patrimonial, el perjuicio del sujeto pasivo y la ilícita ventaja crematística. Se trata de una sola acción, lo que origina que estemos ante el denominado concurso medial o instrumental de delitos.

Tratándose de las penas conminadas para ambas figuras delictivas, el artículo 433 del Código Penal equipara a documento público, entre otros, a los títulos valores y los títulos de crédito transmisibles por endoso o al portador. En este sentido, la pena que corresponde al que falsifica materialmente, en todo o en parte estos documentos (llenando su espacio en blanco, contraviniendo la manifestación de voluntad del librador al otorgarlo), es privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez años y con treinta a noventa días multa (artículo 427, primer párrafo). Por su parte, la pena conminada para el que estafa abusando de firma en blanco es privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días multa.

Ahora bien, la antijuridicidad del delito de falsificación material, que comprende la hipótesis del llenado del documento en blanco, no puede quedar totalmente absorbida por la estafa mediante abuso de firma en blanco. La actividad falsaria pone en peligro el bien jurídico fe pública, la seguridad en el tráfico jurídico y la función social de los documentos, por lo que es imposible que la estafa, que tutela el patrimonio privado, pueda comprenderla en su integridad. Además, la sanción penal de la estafa no podría cubrir todo el desvalor de la conducta realizada y, de esta manera, la falsificación de documentos no tendría un castigo proporcional a su grado de injusto.

En conclusión, de presentarse la hipótesis de utilización de documento falsificado (firmado en blanco y llenado en forma arbitraria) para cometer el delito de estafa, en la modalidad de abuso de firma en blanco, correspondería aplicar las reglas del concurso medial de delitos.

Es decir, el juzgador deberá acudir al artículo 48 del Código Penal y podrá castigar al sujeto activo hasta con el máximo de la pena más grave (diez años, por ser la pena para el delito de falsedad material de documento equiparado al público), pudiendo incrementarse esta hasta en una cuarta parte (dos años y medio más, conforme al principio de exasperación), sin que en ningún caso pueda exceder de treinta y cinco años (principio de acumulación jurídica). En definitiva, la pena privativa de libertad que podría aplicarse al falsario y estafador podría ser de entre uno a doce años y medio.

La tentativa de estafa utilizando estos documentos merece un trato diferente, siendo aplicable la regla del concurso aparente de normas. El delito de falsificación material de títulos valores absorbe al ilícito de tentativa de estafa con abuso de firma en blanco: la única pena que corresponde aplicar es la establecida para la primera figura delictiva.

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* Jueza Titular Especializada en lo Penal.

1 La sentencia del Tribunal Supremo español del 24 de marzo de 1988 (RJA 1988/2092) afirma que “el delito de estafa, como ya indica su denominación romana (stellionatus), es una infracción cambiante, proteica, multiforme y polimorfa, en la que, con frecuencia, el fértil ingenio de los defraudadores o la fantasía del delincuente supera las previsiones del legislador”.

2 ROSAS YATACO, Jorge, ÁNGELES GONZALES, Fernando y FRISANCHO APARICIO, Manuel. Código Penal comentado, concordado, anotado y jurisprudencia. Tomo III, Ediciones Jurídicas, Lima, 1997, p. 1282.

3 ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal patrimonial 1998-2000. Grijley, Lima, 2000, p. 378.

4 Seguimos en este punto a VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina. Falsedad documental: Análisis jurídico-penal. Cedecs, Barcelona, 1999, p. 32l.

5 En este sentido, Echano Basaldúa señala que las falsedades materiales consisten en la creación de una prueba documental inauténtica de un hecho cierto o falso; ECHANO BASALDÚA, Juan et ál. Compendio de Derecho Penal. Parte especial. Volumen II, Miguel Bajo Fernández (director), Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1998, pp. 778-779.

6 CASTILLO ALVA, José Luis. La falsedad documental. Jurista Editores, Lima, 2000, p. 142.

7 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Estudios de Derecho Penal. Parte especial. Jurista editores, Lima, 2009, p. 651.

8 DINACCI, Ugo. Profili sistematici del falso documentale. Jovene, Nápoli, 1987, p. 82 y ss.

9 ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, pp. 787-788.

10 MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría general del delito. Temis, Bogotá, 1984, p. 11.

11 GOLDSTEIN, Raúl. Diccionario de Derecho Penal y Criminológico. Astrea, Buenos Aires, p. 21.

12 CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido et ál. Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia. Trivium, Madrid, 1997, p. 1165.

13 En la jurisprudencia española existen fallos en donde se sigue el principio de alternatividad para resolver estas hipótesis: “El tipo delictivo de la falsedad de documento privado (…) incluye un elemento tendencial o elemento

subjetivo del injusto que encamina la acción a la producción de un perjuicio (‘para perjudicar a otro’), lo que implica que en estos supuestos el tipo de la falsedad ya incorpora el desvalor de la defraudación intentada mediante ella. En consecuencia, nos encontramos ante un concurso de normas en el que debe sancionarse, conforme al principio de alternatividad, la conducta más gravemente penada (SSTS 29 de octubre de 1982, 24 de marzo y 27 de abril de 1988, y 10 de marzo de 1993, entre otras), que en el presente caso es la falsedad dado que la estafa procesal no llegó a consumarse (pena de la falsedad en documento privado de seis meses a dos años y de la estafa procesal intentada, reduciendo la pena en un grado, seis meses a un año)” (STS del 6 noviembre de 2003).

14 ARROYO DE LAS HERAS, Alfonso. Los delitos de estafa y falsedad documental. Bosch, Barcelona, 2006, p. 219.

15 “Es doctrina constante considerar la falsedad en documento privado como elemento integrado en la trama engañosa que queda absorbido en la tipicidad específica de la estafa, por lo que no cabe construir un concurso medial o instrumental, sino un concurso de normas. El tipo delictivo de la falsedad en documento privado incluye un elemento tendencial o elemento subjetivo del injusto que encamina la acción a la producción de un perjuicio, lo que implica que en estos supuestos el tipo de falsedad ya incorpora el desvalor de la defraudación intentada mediante ella. En consecuencia nos encontramos ante un concurso de normas en el que debe sancionarse, conforme al principio de alternatividad, la conducta más gravemente penada” (STS del 6 de noviembre de 2003). Sin embargo, la jurisprudencia española no sigue un criterio uniforme en este tema. Así, también se ha estimado la relación de medio a fin –concurso medial– en los casos en que el primer delito aparece objetivamente como necesario para la perpetración ulterior de otro, convirtiéndose así en lo que se ha llamado “hecho acompañante”. Según el Tribunal Supremo eso se da en la falsificación de documentos oficiales para cometer estafa (SSTS del

5 de abril de 1977 o del 23 junio de 1981, por ejemplo); o documento mercantil y estafa (SSTS del 16 de junio de 1984, 8 de julio de 1985, 2 de enero de 1986, y 28 de marzo de 1994).

16 En este sentido, en la jurisprudencia penal española se considera que “es insuficiente que la relación medio a fin exista en el propósito del sujeto activo o plan de autor, y que ha de existir una relación causal objetiva, situada más allá del nuevo pensamiento del autor, para entrar en el ámbito de lo imprescindible según la forma en que realmente ocurrieron los hechos, de manera que el delito medial y el final aparezcan ligados por elementos lógicos, temporales y espaciales, que hagan que el primero sea instrumento real indispensable para la perpetración del segundo” (SSTS del 2 diciembre de 1984, del 11 de abril de 1991, del 7 de julio de 1992, y del 22 de mayo de 1993).

17 Desde nuestro punto de vista, el abuso de firma en blanco que implica la introducción de datos falsos en el documento no se diferencia del delito de falsedad material sobre documento público (títulos valores, letras de cambio, etc.). Es más, no vemos de qué otra forma el agente del delito podría abusar de la buena fe o confianza del librador y ocasionarle perjuicio económico.

18 BACA CABRERA, Denysse, ROJAS VARGAS, Fidel y NEIRA HUAMÁN, Marlene. Jurisprudencia penal. Procesos sumarios. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, p. 328.