El autor estudia las modalidades del delito de tortura comprendidas en el artículo 321 del CP, para lo cual examina tópicos como las fuentes de su regulación legal, los diversos bienes jurídicos que son objeto de protección (la integridad moral, la dignidad humana y las garantías judiciales), las características del tipo penal (es un delito especial, de resultado y de tendencia interna trascendente, realizable por comisión y omisión), su necesaria vinculación con el abuso del poder estatal, sus agravantes específicas, entre otros.

MARCO NORMATIVO

Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura: art. 2.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: art. 7.

Estatuto de la Corte Penal Internacional: arts. 7.2.e), y 29.

Constitución Política del Estado: arts. 2 incs. 1 y 24 literal h).

Código Penal: arts. 13, 25, 321 y 322.

I. INTRODUCCIÓN

Por tortura comúnmente nos referimos a los sufrimientos graves que se infligen a una persona, que pueden ser físicos o psicológicos. Los primeros serían aquellos aplicados por agresión o provocación de sufrimientos corporales; los segundos serían aquellos que, sin agresión física, producen una alteración en la salud mental del individuo. Sin embargo, hay que tener en cuenta que todo sufrimiento físico conlleva un sufrimiento psicológico, y que muchos métodos de tortura pueden considerarse combinados, y además, que habitualmente se utilizan varias técnicas sobre una misma persona de forma simultánea1.

La tortura fue introducida dentro de la categoría de crimen contra la humanidad por la Ley Nº 10 del Congreso de Control Aliado2. Un primer documento internacional importante de prohibición de la tortura constituyó la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), que en su artículo 5 parece establecer tres niveles de agresiones y afectaciones a la integridad físico-psicológica: la tortura propiamente dicha, los tratos inhumanos o crueles3, y los tratos degradantes o humillantes4, por medio de los cuales se impulsa a la víctima a actuar contra su voluntad o conciencia.

La Declaración de las Naciones Unidas sobre la protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, adoptada en el año 1975, fue el primer instrumento internacional que definió a la tortura; en efecto, el inciso 1 del artículo 1 expresa:

“(…) se entenderá por tortura todo acto por el cual un funcionario público, u otra persona a instigación suya, inflija intencionalmente a una persona penas o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar a esa persona o a otras. No se considera tortura las penas o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de la privación legítima de la libertad, o sean inherentes o incidentales a esta, en la medida en que estén en consonancia con las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos”.

El 10 de diciembre de 1984 se adoptó, en el seno de las Naciones Unidas, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, logrando una definición más amplia de la tortura; así, el inciso 1 del artículo 1, enuncia:

“A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término ‘tortura’ todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia (…)”5.

Un año después de adoptarse el mencionado tratado, a nivel regional, en el seno de la Organización de Estados Americanos, se adoptó la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura. Este instrumento, en su artículo 2 prescribe lo siguiente:

“(...) Se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflija a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica. No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas que sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a estas, siempre que no incluyan la realización de los actos a la aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo”.

Asimismo, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, firmado en Roma el 18 de julio de 1998, dispuso en su artículo 7.2.e) que “por ‘tortura’ se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sea consecuencia normal o fortuita de ellas”6.

La tortura recién es constitutivo de delito en nuestro Derecho positivo con la sanción de la Ley Nº 26926 (con fecha 21 de febrero de 1998), formando parte de los denominados “Delitos contra la humanidad”, pese, a que el Perú había ratificado la Convención contra la tortura ya por el año de 1998, recogiendo esta proclama garantista en la Constitución de 1993, declarando proscrita la realización de actos que suponga un trato degradante o humillante para la dignidad humana7. En efecto, nuestra Carta Magna, luego de reconocer el derecho de la persona a su integridad moral, psíquica y física (artículo 2.1), así como su derecho a la seguridad personal, prohíbe enfáticamente todo acto de tortura, tratos inhumanos o humillantes, o de violencia moral, psíquica o física (artículo 2.24.h).

El artículo 321 del Código Penal, que tipifica normativamente el delito de tortura, prácticamente utiliza todos los elementos constitutivos contenidos en la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, solo agrega que los métodos de coacción puedan anular la personalidad de la víctima o disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o aflicción psíquica. Asimismo, prevé en su último párrafo una circunstancia agravante, la cual se configura cuando sobreviene la muerte o se produce lesión grave de la víctima como consecuencia de la tortura, que vendría a constituirse en un delito preterintencional, pues, sobreviene un resultado no abarcado por el dolo del agente8. En efecto, el dispositivo legal mencionado señala lo siguiente:

“El funcionario o servidor público o cualquier persona, con el consentimiento o aquiescencia de aquel, que inflija a otro dolores o sufrimientos graves, sean físicos o mentales, o lo someta a condiciones o métodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o aflicción psíquica, con el fin de obtener de la víctima o de un tercero una confesión o información, o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o coaccionarla, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.

Si la tortura causa la muerte del agraviado o le produce lesión grave y el agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad será respectivamente no menor de ocho ni mayor de veinte años, ni menor de seis ni mayor de doce años”.

II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Un sector de la doctrina entiende que la tortura atenta contra las garantías constitucionales reconocidas como base de la sociedad democrática9. Otro sector la ubica como un delito contra la Administración Pública, porque supone un abuso de poder de los funcionarios contra los particulares; según esta última posición, hay que situar el ilícito penal en el contexto de la relación Estado-individuo, particularmente en aquellas situaciones en las que este último se encuentra en un estado de indefensión o de inseguridad frente a los representantes del Estado10.

El ataque a los derechos fundamentales de los ciudadanos en el delito de tortura se configura como un ataque calificado por la condición funcionarial del sujeto activo que, como tal, tiene el deber precisamente de proteger con más énfasis los derechos fundamentales. Muñoz Conde señala que en lo que se refiere al delito de tortura, el bien jurídico protegido sería el ejercicio correcto y legítimo de la función pública por parte de sus representantes en aras de la defensa de los derechos fundamentales de los particulares protegidos por la Constitución11.

El delito de tortura tiene como elemento común el abuso de poder ejercido por el propio Estado, a través de quienes desempeñan tareas de función pública. Esta característica dota de un especial sentido al contenido del bien jurídico protegido, en él entran en conflicto, por un lado, la garantía irrenunciable de todo ser humano al respeto de derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente, y por otro, el ejercicio correcto de la Administración Pública a través de quienes detentan esa potestad. Desde este punto de vista, el artículo 321 del Código Penal establece el límite infranqueable en el ejercicio de toda potestad administrativa por parte de funcionarios del Estado, por cuanto el respeto a los derechos fundamentales del individuo va más allá incluso del interés estatal12.

El contenido del injusto en el delito de tortura, que lo convierte en un ilícito penal distinto y autónomo a los delitos comunes, es la utilización por parte del Estado de su poder para atentar contra derechos inalienables de la persona a los que se ha comprometido a proteger, siendo este objetivo la base en que radica la misma legitimidad del poder estatal13.

Esta última posición doctrinaria no resultaría suficiente para captar la intensidad del injusto del delito de tortura, la que vulnera esencialmente aspectos centrales de la dignidad humana y, accesoriamente, atenta contra el correcto funcionamiento de la Administración Pública14. En efecto, García Cantizano señala que el objeto de protección de este delito sería la garantía irrenunciable de todo ser humano al respeto de sus derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente, y por otro lado, el ejercicio correcto de la Administración Pública a través de quienes detentan esa potestad15.

Una tercera posición de la doctrina encuentra en la tortura un atentado contra la dignidad humana16. Su fundamento radica en que con este delito se atenta gravemente contra determinados principios básicos para la realización de todo ser humano; por tanto, el bien jurídico no tiene que ver con la libertad propiamente dicha, sino con la dignidad fundamental de la persona. El delito contenido en el artículo 321 del Código Penal, ha de tutelar el concepto de personalidad humana en su sentido más laxo, en cuanto a los valores inherentes a dicha condición ontológica que se ven afectados, cuando se atenta contra la dignidad, presupuesto esencial para la autorrealización del individuo. Por su trascendencia, la tortura es catalogada como un “crimen contra la humanidad” al lesionarse los sentimientos más relevantes de la comunidad internacional17.

Lo protegido a través de la criminalización de la tortura se encuentra específicamente en el contenido del derecho fundamental a la integridad personal física, psicológica o moral, entendida esta no como garantía constitucional meramente objetiva, sino en el sentido clásico de derechos subjetivos del individuo frente al Estado18.

Esta última posición resulta demasiado indeterminada, pues la dignidad humana es el sustrato material de una variedad de derechos fundamentales reconocidos en diversos documentos nacionales e internacionales, desde derechos civiles y políticos hasta sociales y económicos.

Al igual que otros injustos que afectan la humanidad, no habría mayor inconveniente en afirmar que el bien jurídico protegido por la tortura es múltiple, dado que es un delito pluriofensivo, por el que se defienden los bienes jurídicos de la integridad moral, la dignidad y las garantías judiciales19. La esencia de la tortura se encuentra en el abuso de poder (función pública) plasmado en un ataque a bienes jurídicos individuales (vida, salud, libertad, etc.), lo que presupone una situación de dependencia de hecho entre el funcionario y el sujeto pasivo20. En ese mismo sentido, el objetivo de la prohibición de la tortura y los malos tratos, en virtud al artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, es proteger la dignidad y la integridad física y mental de las personas; por lo tanto, se vincula la prohibición de la tortura y los malos tratos a dos importantes normas de derechos humanos: el principio de dignidad humana y el derecho a la integridad física y mental21; en consecuencia, no solamente es la integridad personal el objeto de la protección penal, sino también y sobre todo la dignidad humana.

Al quedar establecida la autonomía del bien jurídico protegido en el delito de tortura, es indudable que entre este y otros delitos que pudieran haberse cometido bajo esa misma situación existirá un concurso de delitos, solucionable a través de las reglas de los artículos 48 o 50 del Código Penal22, dependiendo de la forma en la que se hayan presentado los hechos. Normalmente el concurso se dará con los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, y la libertad.

III. TIPICIDAD OBJETIVA

1. Modalidad típica

La Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en el Expediente N° 809-99-Ayacucho, definió los criterios a tomar en cuenta en el análisis de esta conducta típica:

“El delito contra la humanidad –tortura– exige básicamente la concurrencia de tres elementos sine qua non: un elemento material consistente en las propias acciones que constituyen tortura, es decir, condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias supongan al sujeto pasivo sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión, o cualquier otro procedimiento que atente contra su integridad moral; asimismo, tenemos la cualificación del sujeto activo como representante del poder del Estado, esto es, aquella autoridad encargada de instituciones destinadas a custodiar por algún tiempo a personas sujetas a una denuncia o proceso; y por último, un elemento teleológico que exige una determinada finalidad para configurar autónomamente ese ilícito penal y está orientado concretamente a obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla por un hecho que haya cometido o se sospeche que lo ha realizado”23.

La conducta típica consiste en infligir a otro dolores o sufrimientos graves, sean físicos24 o mentales25, o someterlo a condiciones o métodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o aflicción psíquica26. Esta descripción fue tomada literalmente de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles de la ONU, debiendo criticarse que las exigencias de dolores o sufrimientos “graves” apelan a la subjetividad de los operadores del Derecho o demandan medios probatorios no siempre accesibles para las víctimas o sus abogados27. Son perfectamente conocidas las dificultades probatorias en el delito de tortura, que no son tanto para acreditar el hecho en sí, sino, sobre todo, para la atribución de responsabilidad penal a los autores de tales conductas lesivas.

Respecto a la noción de “gravedad” contenida en el tipo penal de tortura, en la doctrina se indica que “serán los jueces los que, en función de determinadas circunstancias, entre las que se encuentran los intereses del Estado, valoren la gravedad de la tortura”28. Tratando de contribuir con la noción de gravedad exigida en el tipo penal de tortura, podemos indicar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos explica que: “La Corte Europea ha señalado [que] el análisis de la gravedad de los actos (…) es relativo y depende de todas las circunstancias del caso, tales como la duración de los tratos, sus efectos físicos o mentales y, en algunos caos, el sexo, edad y estado de salud de la víctima, entre otros”29.

De igual modo, el Tribunal Constitucional peruano afirma que “la determinación de una acción calificada como tortura debe ser apreciada conforme al conjunto de circunstancias que rodea cada caso en particular, v. gr., la duración de la aflicción, el sexo, la edad, el estado de salud de la víctima, etc. (…) del resultado del análisis de todo se establecerá el mayor grado de intensidad y crueldad connotativa30”.

Lo que diferencia al delito de tortura de otros delitos es la intensidad del sufrimiento de la víctima, estamos pues ante hechos que infligen intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación31.

Estamos ante un delito de lesión, esto significa que la afectación al bien jurídico requiere un resultado típico, que no necesariamente es observable como un resultado material constitutivo de delito32. Al respecto, la Defensoría del Pueblo señala que “el tipo objetivo del delito de tortura, a diferencia de los delitos de lesiones, no prevé criterios cuantitativos para su tipificación. En efecto, el artículo 321 del Código Penal no exige para la calificación de la tortura que la agresión cause un daño que requiera determinados días de asistencia o descanso médico”33.

El presupuesto de configuración del delito es que los actos que dan lugar a la tortura, tomen lugar en un escenario particular, en el marco de una investigación penal, mencionándose en el enunciado el término “confesión”, haciéndose alusión en la redacción normativa también a la obtención de una “información”; estos datos deben estar relacionados con la comisión de un hecho punible cometido o por cometerse. Cuando la conducta no persiga las finalidades anteriores, no se castigará por este precepto, sino por el que corresponda en cada caso.

El delito de tortura se constituye en un límite a las actuaciones públicas en la persecución del delito. La finalidad de la conducta es obtener una confesión o información, este es el elemento subjetivo del injusto34. No obstante, la prueba obtenida será nula cuando se obtenga violentando los derechos o libertades fundamentales (prueba prohibida).

Los actos de tortura –dice Jauchen35– se pueden cometer por acción o por omisión, a su vez pueden tener como objetivo un sufrimiento físico o psíquico, y pueden tener como sujeto de la tortura a un tercero a fin de influir de este modo en otro para que doblegue su voluntad.

La tortura será por “comisión” cuando el agente estatal, y/o el particular, ejerza actos de violencia física y/o psicológica sobre la víctima, de tal intensidad para que esta última admita ser culpable de un crimen que puede o no haberlo cometido, es decir, no admite los términos de la incriminación por colaborar voluntariamente con la administración de justicia, sino para que cesen los actos que le infligen dolor u otro tipo de padecimiento36.

Si bien el delito de tortura está planteado en forma comisiva, su comprensión omisiva (impropia) es posible a través del artículo 13 de nuestro Código Penal37. Estamos ante un delito de comisión por omisión basado en que existe la posibilidad de que el funcionario con su intervención hubiera podido evitar el atentado a la integridad moral y en el especial deber que compete a determinadas autoridades o funcionarios de proteger con más intensidad los derechos fundamentales del ciudadano38.

El delito de tortura es “un delito configurado como infracción de los deberes del cargo, de resultados y de los medios indeterminados”39. Los funcionarios o servidores públicos cometen delito por omisión impropia si no brindan la protección respecto a los derechos fundamentales de las personas bajo su custodia40, como por ejemplo, los detenidos; o cuando no controlan una fuente de peligro.

Se trata de atribuir la responsabilidad de un resultado a una persona que no ha actuado positivamente, pues la ilicitud ha surgido no porque el agente haya causado el resultado, sino porque no lo impidió, violando su deber de garante (el deber de evitar el resultado)41; por ejemplo: cuando el agente no prevé a la víctima de elementos indispensables para su subsistencia, sea alimentos, agua o medicina que requiere con urgencia para neutralizar la sintomatología de una enfermedad. No estamos ante este injusto, al negar al condenado hacer uso del teléfono o entrevistarse con su abogado, ello daría pie a otras infracciones normativas42.

El texto peruano utiliza una fórmula cerrada al señalar taxativamente los fines que persigue el agente43 en el delito de tortura, estos serían los siguientes: i) obtener de la víctima o un tercero una confesión o información44; ii) castigar a la víctima por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido45; iii) intimidar a la víctima46; y iv) coaccionar a la víctima47.

Evidentemente, la concurrencia de uno de estos fines basta para configurar el tipo. No se requiere que el agente alcance dicha meta, pues se trata de un fin ultra típico, el sujeto activo puede ser un funcionario o servidor público o cualquier persona natural que actúa con el consentimiento o aquiescencia de aquel.

2. Sujeto activo

El sujeto activo puede ser un funcionario o servidor público48 o cualquier persona natural que actúa con el consentimiento y/o aquiescencia de aquel. En este último caso, la responsabilidad de la autoridad pública será calificada en grado de coautoría o autoría mediata, sería imposible admitir que en tales casos respondería el funcionario como instigador de la tortura, dado que tal papel solo le corresponde a quien crea en otro la intención de delinquir49.

Si se dice que el particular ha de cometer los actos constitutivos de tortura con el “consentimiento o aquiescencia del funcionario público”, quiere decir, que la autoridad se encuentra en una situación de dominio sobre la víctima, sea que esté detenida o simplemente haya sido intervenida, de manera que si el tipo penal requiere dicha condición, implica que el particular no puede intervenir de manera independiente, sino que depende de la actuación previa del intraneus. Se tiene que este delito es construido sobre la base del poder de dominio que se adquiere en mérito a una actuación pública y que su vez determina la aparición de una posición de “garante”, en mérito a los especiales deberes inherentes al cargo50.

Nos encontramos ante un delito especial propio, la relación del sujeto activo con el derecho subjetivo fundamental de protección del individuo frente al Estado es fundante del injusto. En cualquiera de las dos situaciones, tanto si el agente es funcionario o un par-ticular bajo consentimiento o aquiescencia del primero, la víctima es agredida desde un contexto de poder en el que, por lo menos, un sector del Estado se encuentra involucrado51. El funcionario público tiene una posición de superioridad sobre la víctima, lo que se conoce en la doctrina como “abuso de poder”52.

3. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo del delito es la comunidad internacional, al constituir la tortura un delito contra la humanidad. El objeto material del delito es el individuo que ha resultado víctima de los actos de tortura, aquel al que se inflige los graves sufrimientos, aquellos vejámenes inhumanos que han de manifestarse sobre su esfera psicosomática53.

IV. TIPICIDAD SUBJETIVA

El delito de tortura es eminentemente doloso: conciencia y voluntad de realización típica; el agente sabe que está propiciando sobre la víctima, dolores y/o sufrimientos que atentan contra el contenido sustancial de la dignidad humana; eso sí, no tiene por qué conocer con exactitud que los actos realizados son graves respecto a la integridad moral del sujeto pasivo54. La realización de delito de tortura no solo es posible a través del dolo directo, sino que es posible también imputar el tipo subjetivo como dolo eventual; en efecto, es posible someter a una persona a condiciones o métodos que anulen su personalidad o disminuya su capacidad física o mental cuando el sujeto actúa considerando como posible tal resultado y lo acepta o consiente55.

El legislador ha incluido en el tipo un ánimo de tendencia interna trascendente56, en tanto el acometimiento del sufrimiento tiene por finalidad que la víctima confiese haber cometido un hecho punible o que proporcione una información referida a la perpetración de un delito57. Este aspecto solo ha de acreditarse en cuanto a su propensión delictiva, sin necesidad de que el sujeto pasivo haya procedido a confesar. Se dice, por tanto, que estamos ante un delito de resultado cortado, donde la obtención de las ventajas del delito no pertenece al tipo objetivo58 y en el que se requiere el ánimo de producir, con la conducta típica, un ulterior resultado59.

En efecto, las ventajas trascendentes que se persiguen con el delito de tortura no pertenecen al tipo objetivo, es decir, no se exige la realización de tales ventajas (obtener de la víctima o de un tercero una confesión o información); sin embargo, debe estar presente como elemento subjetivo del tipo. Si no se demuestran esas intenciones, el hecho no merece calificarse de tortura60.

En suma, es necesaria una determinada actitud psicológica de parte del sujeto activo: la conciencia de que lo que se está haciendo puede causar un dolor o sufrimiento grave. “Este elemento excluye actos accidentales o cometidos fruto de la imprudencia o impericia”61; por lo tanto, las formas imprudentes no se recogen para este delito, por lo que no pueden castigarse, aunque técnicamente tampoco serían posibles62.

V. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO: TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

La consumación del delito se produce en el momento en que el sujeto activo ha infligido los dolores o sufrimientos graves, sean estos físicos o mentales, teniendo como consecuencia la anulación de la personalidad o disminución de la capacidad física o mental de la víctima. Como se ha indicado con anterioridad, no es necesario que consiga el resultado que se persigue, es decir, que la víctima confiese ser autor y/o partícipe de un delito, o que proporcione una información tendiente a lo anterior, al consistir en un delito mutilado en dos actos. Siendo así, ha de considerarse a este injusto, como un delito de resultado63.

Respecto a la ejecución, es posible admitir la tentativa como forma imperfecta de la misma. Se infiere que la iniciación de los actos conducentes a la tortura podrían ser reputados como delito tentado, siempre que cuenten con la idónea aptitud para poder disminuir la capacidad física o mental del sujeto pasivo.

VI. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

La conducta se agrava por el resultado adicional producido, la causación de un resultado más grave del realmente pretendido por el autor de la tortura, siempre y cuando pueda comprobarse que tal resultado es debido a su falta de diligencia. Se presentan dos supuestos:

1. Si se causara la muerte del agente. La pena a imponerse será privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de veinte años.

2. Si se produce una lesión grave64: La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de doce años.

Ambos supuestos son tipos penales complejos ya que implican delitos preterintencionales, en los cuales se presenta el dolo para la realización del delito de tortura y culpa respecto a la producción de lesión grave o muerte de la víctima. Si el agente pudo prever el resultado dañoso, haciéndose una representación consciente de la concreta peligrosidad de su conducta, y sin embargo, acepta el riesgo con la realización de la conducta peligrosa, hablaríamos de dolo eventual.

No resulta razonable, que los particulares merezcan igual pena que los funcionarios o servidores públicos, en virtud de que estos últimos están faltando a los deberes de su cargo, permitiendo dolosamente a particulares la comisión del delito de tortura.

Conforme lo señala el artículo 29 del Estatuto de Roma, los crímenes de la competencia de la Corte Penal Internacional, como es el caso de la tortura, no prescribirán; este principio había sido reconocido con anterioridad en la Convención sobre la imprescriptibilidad de crímenes de guerra y de lesa humanidad.

VII. PENA

Se establece para el delito de tortura una pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años.

En caso de concurrir la agravante, la pena será privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de veinte años, si resulta la muerte de la víctima; en cambio, será no menor de seis ni mayor de doce años, si se le causan lesiones graves.

Yván Montoya65 estima que sería necesario introducir normas de Derecho Penal premial dentro de este tipo de delitos contra los Derechos Humanos. Ello en virtud de que con frecuencia las formas más graves de tortura se dan en el contexto de una práctica organizada y extendida de violación de los derechos humanos.

VIII. LA PARTICIPACIÓN DE MÉDICOS Y PROFESIONALES SANITARIOS EN EL DELITO DE TORTURA

El artículo 322 del Código Penal viene a recoger de forma expresa y taxativa, la participación delictiva de los médicos y profesionales sanitarios en el injusto penal de tortura, que a efectos de punición reciben la misma sanción de los autores. Existe el convencimiento de que, dado el nivel cultural y la finalidad de esa profesión que tiene un noble ideal predeterminado, como es el de velar por la custodia y la salud de la persona, resultaría imperdonable que este operador de la salud se coluda con el agresor que abusa de su cargo, si es para atentar contra su semejante, que se supone se encuentra en una situación de desventaja66, ese es el motivo del merecimiento de un reproche más intenso. El mencionado dispositivo legal señala lo siguiente:

“El médico o cualquier profesional sanitario que coopere en la perpetración del delito señalado en el artículo anterior, será reprimido con la misma pena de los autores”.

El galeno o profesional sanitario ha de participar a título de cómplice (primario o secundario), por lo que la fórmula del artículo 322 del Código Penal resultaría incompatible con lo establecido en el artículo 25 del Código Penal67, en el que es distinta la penalidad del cómplice primario y del cómplice secundario. No se encuentra motivo alguno que justifique imponer al cómplice secundario del delito de tortura igual pena que al autor, en caso de que su participación resulte escasamente significativa.

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* Agradezco la colaboración del estudiante Cassely Moisés Suárez Román en la elaboración del presente artículo.

** Abogado especialista en Derecho Penal con Maestría en Ciencias Penales en la Universidad de San Martín de Porres. Docente de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Derecho de Ejecución Penal.

1 Véase MONTOYA CALLE, Segundo Mariano. Tortura y derechos humanos. San Marcos, Lima, 2008, p. 131 y ss.

2 El 20 de diciembre de 1945, el Consejo de Control Aliado para Alemania dictó en Berlín una ley con la finalidad de establecer una base jurídica uniforme para procesar a los culpables de crímenes de guerra contra la paz y contra la humanidad que no lo hubieran sido ante el Tribunal Militar de Núremberg.

3 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH), en el caso Irlanda vs. Reino Unido, del año 1978, determinó que los abusos a los que fueron sometidos presuntos terroristas no alcanzaron la entidad suficiente como para ser considerados tortura, sino que caracterizaban únicamente tratos crueles e inhumanos, en este caso se cuestionaron las cinco técnicas de interrogatorio aplicadas a presuntos miembros del IRA (grupo terrorista irlandés). Estas técnicas consistieron en mantener encapuchados a las cinco víctimas, obligarlas a permanecer durante horas en pie frente a una pared con los brazos y piernas separados, someterlas a ruidos fuertes, no se les dejó dormir y no se les alimentó de forma adecuada. En posteriores casos, el TEDH ha señalado que un trato es inhumano cuando ha sido premeditado, aplicado durante horas y ha causado importantes lesiones físicas e intensos sufrimientos físicos y mentales (Eur. C.H.R. Caso Kudla vs. Polonia, del 26 de octubre de 2000, párrafo 92; caso van der Ven vs. Países Bajos, del 4 de febrero de 2003, párrafo 48. En buena cuenta, los tratos inhumanos pueden ser definidos como los sufrimientos físicos y psíquicos provocados voluntariamente con una intensidad particular.

4 Por su parte, “los tratos degradantes son entendidos como los causantes en las víctimas de temor, angustia e inferioridad capaz de humillarse. En un caso ulterior, la Corte Europea ha señalado que: “(...) para que el trato sea degradante debe ocasionarse al interesado –ante los demás o ante sí mismo– una humillación o un envilecimiento que alcance un mínimo de gravedad” (Eur. C.H.R. Caso Campbell y Cosans vs. Reino Unido, del 25 de febrero 1982, párrafo 28). El TEDH, en este caso, consideró que los castigos corporales a los que fueron amenazados los dos hijos de las demandantes –Jeffrey Cosans y Gordon Campbell– no constituyeron violación del artículo 3 del Convenio Europeo. En los casos de Riebe Star vs. México, en el que tres sacerdotes extranjeros fueron arrestados y luego expulsados de México debido a sus actividades en Chiapas, la Comisión Interamericana consideró que las circunstancias de su aprehensión interesaría un despliegue de armas innecesario por las circunstancias; asimismo, el pedido de los oficiales a identificarse e informar a los detenidos sobre las razones de la detención y el destino previsto, produjo en estos un fundado temor para su vida e integridad que fue considerado como un trato cruel, inhumano y degradante (CIDH. Riebe Star y otros vs. México, caso 11.610, Informe Nº 49/99, párrafos 89, 90 y 91). En el caso Gallardo Rodríguez vs. México, la Comisión consideró que el mantener a una persona que ejerce un alto rango dentro de las Fuerzas Armadas en la constante molestia de defenderse ante los tribunales a la degradación de ser detenidos en varias oportunidades y a la humillación de ser centro de ataques de las autoridades castrenses a través de los medios de comunicación mexicanos, constituyen una lesión grave a su integridad psíquica y moral, pues afecta su normal desenvolvimiento en la vida diaria y causa grandes desequilibrios y desconciertos en él y en su familia. En este caso, la Comisión identifica la noción de trato degradante como aquel que causa humillación (CIDH. Gallardo Rodríguez vs. México, caso 11,430, Informe N° 43/96, párrafo 79 (1996). Como conclusión, la tortura es mucho más grave y los dolores que genera son más intensos que los que producen los demás malos tratos.

5 Continúa diciendo el artículo 1.1 que: “No se consideran torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencias únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a estas”.

6 El Estatuto de la Corte Penal Internacional considera la tortura como un crimen de lesa humanidad (artículo 7.1.f). De otra parte, dispone en su artículo 8.2.a): “A los efectos del presente Estatuto, se entiende por ‘crímenes de guerra’ (…) ii) someter a tortura o a otros tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos”. El Estatuto logró el quórum de sesenta Estados el 11 de abril de 2002. El Tribunal tiene efectividad desde el 1 de julio de 2002.

7 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte especial. Tomo IV, Idemsa, Lima, 2010, p. 518.

8 Ibídem, p. 519.

9 MONTOYA, Yván. El delito de tortura en el Perú. Posibilidades e insuficiencias en la lucha contra la impunidad. Instituto de Defensa Legal, Lima, p. 18.

10 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte especial. 13ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 179.

11 Ídem.

12 El artículo 5 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que “nadie será sometido a torturas ni a penas a tratos crueles, inhumanos o degradantes”.

13 Véase BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte especial. 4ª edición, San Marcos, Lima, p. 645-L.

14 MONTOYA, Yván. Ob. cit., p. 21.

15 Véase GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. “Los delitos contra la humanidad: Desaparición forzada y tortura”. En: Actualidad Jurídica. N° 80-B, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2000, pp. 63-68.

16 La dignidad humana es entendida como la base de los derechos humanos y el límite último de la acción estatal (….) la dignidad constituye, para todos, una nueva relación ciudadano-Estado, que implica el respeto de una serie de garantías (…). Todos los ciudadanos nos encontramos protegidos por la dignidad frente a los abusos de poder (MONTANO, Pedro. “La dignidad humana como bien jurídico tutelado por el Derecho Penal”. Disponible en: <http://wwwunifr.ch/derechopenal/artículos>, p. 5).

17 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 520.

18 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ citada por MONTOYA, Yván. Ob. cit., pp. 21-22.

19 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 520.

20 MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., pp. 178-179.

21 Véase HUERTA BARRÓN, Miguel y CAMPOS PERALTA, Gustavo. La tortura en el Perú y su regulación legal. Comisedh, Lima, 2005, p. 42.

22 Artículo 48 del Código Penal: “Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá hasta con el máximo de la pena más grave, pudiendo incrementarse esta hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de treinta y cinco años”.

Artículo 50 del Código Penal: “Cuando concurren varios hechos punibles que deben considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicará únicamente esta.

23 Sentencia recaída en el Expediente N° 809-99-Ayacucho, de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 18 de abril de 2001.

24 Un ejemplo de tortura física, según la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante: CIDH), se ejemplifica así: “(…) las presuntas víctimas, durante su detención y antes de su muerte recibieron maltratos físicos y psíquicos consistentes en: ser arrojados al suelo, golpeados a puntapiés, un policía se paró sobre sus espaldas y otros policías les cubrieron la cabeza. Además fueron golpeadas a culatazos de escopeta y posteriormente asesinadas mediante disparos con arma de fuego en la cabeza, tórax y otras partes del cuerpo, presentando así evidencias de más lesiones y heridas de bala de las que hubieran sido suficientes para causarles la muerte, si esa hubiera sido la consecuencia, la Corte considera que el conjunto de hechos señalados, teniendo en particular consideración que las presuntas víctimas eran menores de edad, constituyen signos de tortura (…) en perjuicio de Rafael Samuel y Emilio Moisés Gómez Paquiyauri” (CIDH. Caso Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, sentencia del 8 de julio de 2004, Serie C, N° 110, parágrafos 110 y 117).

25 La CIDH explica sobre la tortura que: “no solamente puede ser perpetrada mediante el ejercicio de la violencia física, sino también través de actos que produzcan en la víctima un sufrimiento (…) psíquico o moral agudo” (CIDH. Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000, Serie C, N° 69, parágrafo 100). “(…) mientras estuvo detenida de manera ilegal y arbitraria, la Corte ha tenido por aprobado que la presunta víctima fue encapuchada, mantenida en un cuarto, esposada a una cama, con la luz encendida y la radio o todo volumen, lo que le impedía dormir. Además fue sometida a interrogatorios sumamente prolongados, en cuyo desarrollo le mostraban fotografías de personas que presentaban signos de tortura o habían sido muertos en combate y la amenazaban con que así sería encontrada por su familia. Igualmente, los agentes del Estado la amenazaron con torturarla

físicamente o con matarla o privar de la vida a miembros de su familia sino colaboraba. Con tal fin le mostraban fotografías suyas y de su familia y correspondencia de ella con su esposo (…) Maritza Urrutia fue obligada a filmar un video, que fue posteriormente transmitido por dos televisoras guatemaltecas, en el cual rindió una declaración en contra de su voluntad, y cuyo contenido se vio forzada a ratificar en una conferencia de prensa sostenida después de su liberación (…) está demostrado que Maritza Urrutia fue sometida a actos de violencia psíquica al ser expuesta a un contexto de angustia y sufrimiento intenso de modo intencional, de acuerdo con la práctica imperante en esa época” (CIDH. Caso Maritza Urrutia, sentencia del 27 de noviembre de 2003, serie C, N° 103, parágrafos 85 y 94).

26 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Ob. cit., p. 645-N.

27 ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Temas de Derecho Penal. Parte especial. AMAG, Lima, 2002, p. 93.

28 PORTILLA CONTRERAS, Guillermo et ál. Derecho Penal. Parte especial. 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 292.

29 CIDH. Caso Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Sentencia del 8 de julio de 2004. Serie C, N° 110, Parágrafo. 113. Véase Eur, Court. H.R, Caso Ireland vs. The United Kingdom (18 de enero de 1978, Series A, N° 25, parágrafo 162).

30 STC Exp. N° 2333-2004-HC/TC, del 12 de agosto de 2004.

31 Véase PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 526.

32 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. “El tipo penal de tortura en la legislación española, a la luz de la jurisprudencia nacional e internacional”. Disponible en: <https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080527_53.pdf>, p. 16.

33 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N° 91. Afectaciones a la vida y presuntas torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes atribuidos a efectivos de la Policía Nacional. Lima, 2005, p. 36.

34 TAMARIT SUMALLA citado por SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho Penal. Parte especial. 7ª edición, Dykinson, Madrid, 2002, p. 193.

35 JAUCHEN, Eduardo. Los derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2007, p. 306.

36 Véase, al respecto, PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. “Torturas y otros delitos contra la integridad moral”. En: Curso de Derecho Penal. Parte especial I. Manuel Cobo del Rosal (director), Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 286.

37 Este exige dos juicios para establecer una equivalencia normativa entre la realización comisiva y la realización omisiva del tipo de tortura: el juicio de infracción de un especial deber jurídico (artículo 13.1 del Código Penal), esto es, lo que tradicionalmente se conoce como la posición de garante; y el juicio de equivalencia según el sentido del texto de la ley (artículo 13.2 del Código Penal).

38 MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 189.

39 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Ob. cit., p. 17.

40 Deberes señalados en diversos instrumentos normativos, como por ejemplo en los artículos 1, 2, 5, y 6, del Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 7 de diciembre de 1979.

41 Véase BRAMONT ARIAS, Luis. Código Penal anotado. 2ª edición, San Marcos, Lima, 1997, p. 163.

42 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 524.

43 HUERTA BARRÓN, Rocío y MENDOZA ENRIQUE, Nancy. “Perspectiva político-criminal del delito de tortura”. En: RAE Jurisprudencia. Lima, junio de 2009, p. 337 y ss.

44 En el Recurso de Nulidad N° 49-99, del 26 de marzo de 1999, la Corte Suprema de Justicia de la República hace mención a lo siguiente: “(…) los referidos acusados (…) torturaron a las víctimas con fuertes golpes de puños, puntapiés, culatazos de fusil e incluso fueron sometidos a la técnica de la sumersión con la finalidad de lograr que estos confesaran ser miembros de algún grupo subversivo (...)”.

45 “[En el presente caso] los procesados han actuado conscientes del alcance de su conducta, no solamente violando los derechos fundamentales del torturado; sino que ha concurrido en su accionar el elemento de tipo subjetivo concretado en la finalidad perseguida de obtener de la víctima la información del destino del dinero que este había sustraído” (sentencia de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Huaura-Huacho, Exp. N° 00-1484-86, del 4 de noviembre de 2002).

46 Un ejemplo podría ser el tormento que se inflige al hijo de un presunto delincuente para que este confiese su crimen. Es una forma de amedrentarlo y atemorizar, extendiéndose a su mundo psíquico: “[Los agentes] aprovechando que el agraviado se encontraba bajo su subordinación directa o indirecta, por tratarse de sargentos frente a un soldado raso (…) con el afán de castigar o intimidar al agraviado han infligido en aquel un dolor intencionado” (Dictamen N° 031-03-MP-1FPPH/F, Primera Fiscalía de Huamanga 11 de abril de 2003).

47 En una Ejecutoria, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema ha señalado que: “(…) los encausados (…) con una clara intimidación y de castigo, por lo demás con ferocidad y gran crueldad, por una presunta orientación

homosexual de la víctima –elemento teleológico–, torturaron al agraviado (...) al punto de haberlo puesto intencionalmente en peligro de muerte, dada la naturaleza muy grave de la lesión infligida (...)” (Recurso de Nulidad Nº 49-99, del 26 de marzo de 1999, citado por HUERTA BARRÓN, Miguel y CAMPOS PERALTA, Gustavo. Ob. cit., pp. 49-50. Otro ejemplo: “las lesiones (...) fueron causadas por el acusado a la víctima al haberle propinado golpes, a modo de castigo por haber ingerido licor dentro de su pabellón en el que se encuentra terminantemente prohibido, y a consecuencia de ello se produjo el fallecimiento del indicado agraviado (…) toda vez no se puede aprovechar de la condición en que se halle una persona privada de su libertad e inflige lesiones o castigos por la conducta demostrada (...)” (sentencia recaída en el Expediente N° 99-019-050501-JM01, del 12 de agosto de 1999, Sala Especializada Penal de Ayacucho). Otro ejemplo: “El 4 de setiembre, aproximadamente a las cinco de la tarde, se presentó en el domicilio de la víctimas el técnico PNP (…). Lo detuvo acusándolo de tener una deuda impaga, y lo subió a la camioneta de la policía con empujones y golpes. En la comisaría la víctima fue objeto de golpes en la espalda, la cabeza, el estómago y las costillas, infligidos por el técnico PNP (...) con una vara y la culata de un fusil. Permaneció detenido hasta el sábado 5 de setiembre. Fue obligado a pagar la deuda –inclusive en un monto mayor: la deuda era de 18 nuevos soles y lo obligaron a pagar 25 nuevos soles– y una coima de 50 nuevos soles para ser liberado”. En: COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. Informe Anual 1998, p. 63. También es importante señalar el caso Cantoral Benavides que fuera presentando ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Atendiendo al conjunto de las circunstancias del caso y al contexto en que se produjeron los hechos (...) considera (…) la Corte que dichos actos fueron preparados e infligidos deliberadamente contra el señor Cantoral Benavides, cuando menos con un doble propósito. En la fase previa a la condena, para suprimir su resistencia psíquica y forzarla a autoinculparse o a confesar determinadas conductas delictivas. En la etapa posterior a la condena, para someterlo a modalidades de castigo adicionales a la privación en sí misma”. CIDH. Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000, Serie C. N° 69, párrafo 104.

48 Dentro de estos normalmente serán los miembros de las Fuerzas Armadas y cuerpos de seguridad, Policía Nacional, jueces o fiscales. Estos son los encargados de investigar –interrogar– a los presuntos autores de un delito, y hay que entender que los supuestos previstos se pueden dar en el abuso del cargo de tales autoridades o funcionarios públicos.

49 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Ob. cit., pp. 645-M-645-N.

50 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 521.

51 Véase MONTOYA, Yván. Ob. cit., p. 24.

52 Así, LASCURAÍN SÁNCHEZ, José Antonio. “De las torturas y otros delitos contra la integridad moral”. En: Comentarios al Código Penal. Gonzalo Rodríguez Morullo (director), Civitas, Madrid, 1997, p. 93.

53 Así, PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. Ob. cit., p. 286.

54 Véase PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 527.

55 La aceptación o consentimiento debe verificarse de acuerdo con una valoración objetiva-normativa que permite restringir una posible amplitud de la perspectiva subjetiva (MONTOYA, Yván. Ob. cit., p. 26).

56 Denominados delitos de intención.

57 En esta clase de delito se exige no solo que se aplique técnicas que puedan afectar la integridad, sino que se lleven a cabo con la finalidad de obtener una confesión, una información o con el deseo de castigarlo (PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. Ob. cit., p. 289).

58 Ídem.

59 MONTOYA, Yván. Ob. cit., p. 26.

60 Ibídem, pp. 26-27.

61 FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. Administración de Justicia y Derecho Internacional de los Derechos Humanos: El derecho a un juicio justo. Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1992, p. 101.

62 SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho Penal. Parte especial. 5ª edición, Dykinson, Madrid, 2000, p. 196.

63 Así, PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. Ob. cit., p. 286.

64 Tal como se establece en el artículo 121 del Código Penal.

65 MONTOYA, Yván. Ob. cit., p. 34.

66 MONTOYA CALLE, Segundo. Ob. cit., pp. 150-151.

67 Artículo 25.- “El que dolosamente preste auxilio para la realización del hecho punible sin el cual no se hubiera perpetrado será reprimido con la pena prevista para el autor.

A los que de cualquier otro modo hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena”.