El Tribunal no valoró íntegramente el material probatorio incorporado al proceso ni los indicios que emergen de los hechos probados, y tampoco siguieron los lineamientos establecidos por la Corte Suprema a tal efecto, lo que determina que el juicio que efectuó resulte insuficiente al objeto de decisión, apreciándose una vulneración al deber de motivar correctamente la decisión de condena contra la acusada. A ello se aúna la ausencia de una significativa actividad probatoria sujeta a las reglas de contradicción, circunstancia que no garantiza una decisión sustentada en criterios de racionalidad y razonabilidad.

SUMILLA

El Tribunal no tuvo en cuenta que el principio de la necesidad de la prueba se erige como pauta rectora para la seguridad jurídica, porque sin la prueba (directa o indirecta) el Estado no puede cumplir su función de administrar justicia, dado que ella permite la aplicación de las normas jurídicas sea para condenar o absolver. Los cargos revisten especial gravedad y, en tal sentido, su acreditación requiere de una actuación probatoria suficiente y eficiente, que sin atisbo de duda lleve a la convicción de emitir un fallo en uno u otro sentido, garantizando así a la encausada el derecho al debido proceso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Procesados : Eva Lorena Bracamonte Fefer y otros

Delito : Parricidio y otro

Agraviada : Silvia Myriam Fefer Salleres

Fecha : 19 de julio de 2013

REFERENCIAS LEGALES:

Constitución Política del Estado: art. 139 inc. 5

Código Penal: arts. 23-25, 107 y 108

Código de Procedimientos Penales: arts. 141, 262, 280, 298 y 299

Ley Orgánica del Poder Judicial: arts. 12, 144 y 145

SALA PENAL PERMANENTE

R.N. N° 3629-2012-LIMA

Lima, diecinueve de julio de dos mil trece

VISTOS; los recursos de nulidad interpuestos por la parte civil, la defensa de los encausados Alejandro Trujillo Ospina o Víctor Armando Trujillo Ospina, Eva Lorena Bracamonte Fefer y el representante del Ministerio Público, contra la sentencia del doce de octubre de dos mil doce, de fojas catorce mil ciento ochenta y ocho. Interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Pariona Pastrana.

(…)

QUINTO: RESPECTO DE LA CONDENA DE EVA BRACAMONTE FEFER

5.1. En cuanto, a la condena de la encausada Eva Bracamonte Fefer, se ha producido discordia, conforme a los votos que se adjuntan, por lo que deberá llamarse al Juez Supremo dirimente expedito, de conformidad con el artículo ciento cuarenta y cinco del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

DECISIÓN:

Por estos fundamentos; de conformidad en parte con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal:

I. Declararon por unanimidad NO HABER NULIDAD en la sentencia del doce de octubre de dos mil doce, de fojas catorce mil ciento ochenta y ocho, en el extremo que:

i) Absuelve a Liliana Castro Mannarelli, de la acusación formulada en su contra como autora del delito contra la vida, el cuerpo y la salud - homicidio calificado por lucro, en agravio de Silvia Myriam Fefer Salleres;

ii) Condena a Alejandro Trujillo Ospina o Hugo Armando Trujillo Ospina, como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud - homicidio calificado por lucro, en agravio de Silvia Myriam Fefer Salleres a treinta y cinco años de pena privativa de libertad; con lo demás que contiene y es materia de grado.

II. LLAMARON al señor Juez Supremo dirimente expedito, conforme al fundamento quinto de la presente Ejecutoria Suprema, de conformidad con el artículo ciento cuarenta y cinco del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Hágase saber.

S.S. VILLA STEIN; PARIONA PASTRANA; SALAS ARENAS: BARRIOS ALVARADO; ROZAS ESCALANTE

EL VOTO DE LOS SEÑORES JUECES SUPREMOS SALAS ARENAS, BARRIOS ALVARADO Y ROZAS ESCALANTE ES COMO SIGUE:

FUNDAMENTOS:

1. Respecto de la responsabilidad de la encausada Eva Lorena Bracamonte Fefer

1.1. Que, antes de emitir pronunciamientorespecto de este extremo de la sentencia materia de grado resulta pertinente tener en cuenta algunas consideraciones para dilucidar entre autoría y participación en el delito que se le incrimina a la encausada Eva Lorena Bracamonte Fefer.

1.2. En efecto, al realizar la tipificación de conductas categorizadas como delitos, por lo general el legislador describe la participación de una solo persona durante la ejecución del iter criminis, de forma excepcional hace referencia a una pluralidad de agentes, esta última debe estar referida expresamente en la estructura normativa.

1.3. La condición de autor está muy relacionada con la tipicidad del acto ejecutado; no hay acto sin autor. De esto se desprende tanto que quien es autor no puede ser partícipe y viceversa. En el caso de intervención de varias personas en la comisión del hecho delictivo, resulta fundamental determinar con precisión quién es el autor, con el objeto de calificar, luego al resto de los que intervinieron como partícipes1.

1.4. Son las reglas de autoría y participación estipuladas en la parte general del Código Penal las que establecen la responsabilidad penal de otras personas; mediante los títulos de imputación recogidos por el texto penal, como: autor, coautor, instigador, cómplice primario y secundario, clasificación heredada del Derecho Penal Italiano, la cual únicamente bajo la influencia de Böbmer se abrió paso la diferenciación objetiva entre autoría y participación conforme al criterio de la realización de una acción ejecutiva (causa phsica) o, en su caso, de una acción de mero auxilio a la otra (causa moralis)2.

1.5. Los títulos de imputación ubicados en el Capítulo IV del Título II –Del hecho punible– del Libro Primero del Código Penal, permiten afirmar que la legislación nacional adopta el sistema diferenciado de intervención penal, produciéndose la siguiente clasificación: autoría (artículo 23 CP), y participación (artículo 24 y 25 del CP).

1.6. La determinación de la autoría depende del modo y forma de ejecución del tipo penal, si durante la ejecución de un delito especial, se corrobora la actuación de un tercero extraneus, este deberá responder a título distinto al de autor, ello por no reunir las condiciones específicas que el injusto penal requiere en el agente delictivo.

1.7. En cuanto se presente la complejidad para determinar la participación en la ejecución del delito, para despejar las incógnitas teóricas se debe acudir a la doctrina que a través de los conceptos restrictivo y extensivo de autor, formula criterios para un adecuado afianzamiento del título de imputación.

1.8. En el Código Penal, la noción de autor es parte del subsistema de la autoría que junto con el de la participación en sentido estricto, forman el sistema general de la participación delictiva. La autoría no constituye una manera de ejecución colectiva del delito, sino el punto de referencia de las demás formas de participación3.

1.9. Resulta necesario establecer la diferencia entre autor del delito y sujeto activo de la acción, dichos términos no tienen una misma acepción, así sujeto activo, es quien realiza la acción típica, en cuanto descripción formal del tipo penal, quien configura el tipo legal de común idea con los alcances normativos del injusto en cuestión, sin necesidad de distinguir grados de aportación delictiva. Es autor en el sentido lato o extenso, conforme al estado literal de los tipos de la parte especial del Código Penal; contrario sensu, autor es sobre quien recae la responsabilidad directa por el hecho punible cometido, en cuanto sujeta que tuvo el dominio del acontecer típico, por lo que se puede decir que el hecho es atribuido como su obra. La calidad de sujeto activo parte de la descripción dogmática que los manuales de la Parte Especial estilan realizar, a efecto de señalar qué individuos pueden ser posibles de realizar el tipo penal, considerando los especiales móviles que guían el accionar criminal, las especiales relaciones con el bien jurídico, su estatus funcional, el grado de energía criminal, etc4.

1.10. La teoría del dominio del hecho ha aportado en pro de la determinación de la autoría en la comisión delictiva; según esta no toda contribución causal puede fundamentar la autoría, sino en principio solo la realización de una acción típica. Para la teoría del dominio del hecho la realización de la acción típica no es solo la ejecución material y objetiva del hecho, pues el hecho constituye una unidad objetivo-subjetiva. El hecho es la obra de una voluntad que conduce el suceso, de manera que solamente podrá ser autor del delito quien domina el curso del hecho. Dominio definido en esencia como la capacidad, conocida por el agente, de poder decidir sobre la configuración del hecho delictivo, por lo que solamente aquellos intervinientes que tienen ese poder de configuración del hecho podrán ser considerados autores del delito5. Conforme al planteamiento de Roxin, el dominio del hecho debe concretarse en las tres formas de autoría: la autoría directa, la autoría mediata y la coautoría.

1.11. La autoría en los delitos de dominio.- Un delito de dominio puede ser realizado en un hecho en el que han intervenido varias personas. En este caso la creación del riesgo prohibido y, si se trata de un delito de resultado, su realización en el resultado tiene lugar gracias al aporte de diversas personas. Debe quedar claro que no se trata de una simple aportación causal al hecho o del incumplimiento de una posibilidad fáctica de impedir el resultado, sino de la competencia conjunta por el delito de dominio solamente se podrá sustentar si el aporte de cada interviniente ha tenido lugar en un contexto social delictivo, es decir, que su significación social posee el sentido de haberse configurado alguno de los aspectos del hecho concreto que le dan a este relevancia delictiva. El aporte que no se realiza en tal contexto social, no tendrá un carácter vinculante respecto del hecho delictivo, por lo que el autor de dicho aporte no podrá ser considerado un interviniente en sentido jurídico-penal6, es por tanto necesario distinguir entre:

a) La autoría directa: se trata del conocido como señor del hecho; según Welzel es aquel que realiza el hecho en forma final en razón de su decisión volitiva. La configuración del tipo delictivo, expresado en el despliegue de una acción, conforme al plan criminal, es lo que transforma al autor en señor del hecho. Maurach señala que es autor quien tiene el dominio del hecho quien tiene dolosamente en sus manos el curso del suceso típico, pero esta tesis no es absoluta, dependerá pues de la posición relativa del sujeto concreto respecto de los demás partícipes. Solo en la medida en que el sujeto pueda dominar, dirigir el suceso en su totalidad, como obra suya se configurará “dominio del hecho”7.

b) La autoría mediata: es autor mediato quien realiza el hecho utilizando a otro como instrumento. Lo decisivo aquí es la relación existente entre el autor mediato y la persona de que se sirva: la relación ha de ser tal que invierta los papeles que normalmente corresponden al realizador material y a la persona de atrás. Si en principio el autor es el realizador material y la persona de atrás es solo partícipe (inductor), en la autoría mediata sucede precisamente lo contrario. La razón habrá de ser que en este caso la posición respectiva de ambos sujetos ante el hecho varía en el sentido de que el papel fundamental, el que permite imputar el hecho a alguien como autor, deja de tenerlo al realizador material para pasar a la persona de atrás. Ello puede suceder por dos clases de razones: Por una parte, porque el realizador material actúe sin libertad o sin conocimiento de la situación y ello se haya provocado o se aproveche por la persona de atrás, coaccionando o engañando al instrumento, o utilizándole contando con su falta de libertad o su ignorancia de la situación. Por otra parte, es posible que la actuación del realizador material no pueda realizar el tipo, pero sí permitir que con ella la persona de atrás lesione el bien jurídico protegido8.

c) La coautoría: se produce cuando varias personas cometen un delito en común. Se trata de una forma de autoría que se caracteriza por la división del trabajo en la realización del delito, lo que no solo lo posibilita de forma más óptima, sino que reduce el riesgo de su evitación. A cada uno de los coautores se le considera autor del delito y, por lo tanto, la pena aplicable será lo prevista en el tipo penal correspondiente. El fundamento para considerar a la coautoría una forma de autoría se ha intentado explicar, al igual que la autoría mediata, con la teoría del dominio del hecho, afirmando la existencia de un dominio del hecho al que se califica de funcional. Sobre la base de esta idea se afirma que en la coautoría no rige el principio de accesoriedad de la participación, sino el principio de impu-tación recíproca de las distintas contribuciones. Respecto del acuerdo común se ha dicho que mediante este elemento de la coautoría cada uno de los intervinientes asume una parte necesaria del plan general de cometer un delito, lo que permite la imputación recíproca del hecho9. No basta un consentimiento unilateral, sino que todos deben actuar en una cooperación voluntaria y consciente.

1.12. Finalmente, es pertinente –además– observar las reglas dogmáticas para elucidar el concreto título de imputación, cuando el presunto hecho se da con la intervención de varios agentes en delitos especiales como en el caso del parricidio y el asesinato por lucro.

1.13. Que, en relación a lo que es materia de grado, se toma en cuenta que conforme al actual diseño del proceso penal ordinario cuyas pautas se encuentran previstas en el Código de Procedimientos Penales modificado por los Decretos Legislativos números ciento veintiséis y novecientos cincuenta y nueve, una vez admitida la denuncia formalizada por el Ministerio Público –bajo cuya orientación y vigilancia se efectuó la preliminar investigación policial– deviene inexorable para el Juez Penal competente y responsable de la etapa investigatoria, la necesidad de indagar integralmente el caso propuesto y a la Sala Penal Superior, previo a un inicio oral, público, contradictorio, concentrado y continuados el verificar si la imputación que efectúa el señor Fiscal Superior a través de su acusación se encuentra sustentada en suficiente material probatorio como para emitir un juicio de valor condenatorio o en su defecto absolutorio.

1.14. Que, en el presente caso, luego de examinado todo lo actuado en la fase preliminar y en ambas fases jurisdiccionales, este Supremo Tribunal advierte que el Tribunal de Instancia no valoró íntegramente la totalidad del material probatorio incorporado a los autos ni los indicios que emergen de los hechos probados, lo que determina que el juicio de valor que efectuó resulte insuficiente al objeto de decisión; que, en efecto, apreciamos que el tribunal de mérito vulneró el deber de motivar y fundamentar correctamente la decisión adoptada en el extremo condenatorio de Eva Lorena Bracamonte Fefer, infringiendo de este modo el deber que tienen todos los órganos jurisdiccionales de motivar sus resoluciones judiciales con arreglo a lo previsto por el inciso quinto del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, concordante con el artículo doce del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

1.15. Que, de la propia lectura de la sentencia en el extremo referido a los motivos por los cuales estima probada la responsabilidad penal de la encausada Eva Lorena Bracamonte Fefer, observamos que las razones o fundamentos que la sustentan no han sido valorados en forma integral y conforme a los lineamientos establecidos en los acuerdos de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República, por lo que resultan insuficientes al objeto de decisión condenatorio, a lo que se aúna la ausencia de una significativa actividad probatoria sujeta a las reglas de contradicción que redunda en el estatus jurídico de la encausada Eva Lorena Bracamonte Fefer, circunstancia fáctica que no garantiza una decisión en tanto debe entenderse como correcta una debida motivación aquella decisión que se sustenta integralmente en criterios de racionalidad y razonabilidad, esto es, respetando las pautas de la lógica formal ciñéndose a lo previsto por el Derecho y las conductas sociales aceptadas, de no ser así, se originaría el vicio procesal llamado motivación defectuosa en sentido estricto, la que indudablemente vulnera el principio lógico de congruencia.

1.16. Toda decisión judicial definitiva como lo es una sentencia –sea absolutorio o condenatoria– debe ser la expresión lógica de la valoración concreta de la prueba actuada sea esta directa o indirecta –motivación fáctica– y de la interpretación de la norma jurídica aplicable –motivación jurídica–, de modo que se garantice a los justiciables (y a la colectividad) una resolución fundada en derecho; de ahí, que una de las manifestaciones de la garantía de la motivación de las resoluciones judiciales, es la exigibilidad al Órgano Jurisdiccional para que explique acabadamente las razones que sustentan su fallo, de modo que haga posible conocer las pruebas, evidencias e indicios, así como el razonamiento en virtud de los cuales decide condenar o absolver a una persona, y del mismo modo, las razones legales en cuya virtud la conducta que protagonizó se subsume o no en el tipo penal materia de incriminación por parte del representante del Ministerio Público; que este derecho de garantía de las partes en el proceso se materializa cuando se establece que la resolución expedida deriva de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no es producto de un actuar contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictada por la voluntad o el capricho.

1.17. Que, ahora bien, en el presente caso, cabe tenerse en cuenta que los cargos incriminados revisten especial gravedad, dada la naturaleza del delito contra la vida, el cuerpo y la salud que se le atribuye a la encausada Eva Lorena Bracamonte Fefer y, en tal sentido, su acreditación para la aplicación de una eventual consecuencia jurídico penal requiere de una actuación probatoria suficiente y eficiente que sin atisbo de duda nos lleve a la convicción de emitir un fallo en uno u otro sentido, garantizando así a la encausada el derecho al debido proceso, lo cual irradiará a la colectividad una adecuada y justa impartición de justicia.

1.18. Que, teniendo en cuenta lo antes expuesto, advertimos que el Tribunal Superior no tuvo en cuenta que el principio de la necesidad de la prueba, se erige como pauta rectora y fundamental para la seguridad jurídica, porque sin la prueba (directa o indirecta) el Estado no podría cumplir su función esencial de administrar justicia, dado a que la prueba permite la aplicación de las normas jurídicas sea para tipificar el delito, derivar la antijuricidad de la conducta y la culpabilidad o para concluir en la inexistencia de esos fenómenos jurídicos; que, al respecto, debemos tener presente que el acopio de los medios de prueba tiene como natural correlato o consecuencia el debate y valoración de las mismas para conocer si el objeto del procedimiento es real, si la imputación es verdadera, falsa o equivocada, si el imputado reúne o no los requisitos de culpabilidad y finalmente adquirir la certeza de haber esclarecido el caso, todo ello dentro del debido proceso para infundirle legitimidad.

1.19. Este Supremo Tribunal, coincide y encuentra conforme la condena del encausado Alejandro Trujillo Ospina o Víctor Armando Trujillo Ospina. En tanto se acredito de modo palmario su actuación como ejecutor material ocasionando la muerte de la agraviada Silvia Myriam Fefer Salleres: asimismo halla unánimemente convicción que el móvil que orientó la conducta de este es el lucro, pues por los motivos antes expuestos desarrolló una actividad criminal por lucro que se conoce como “sicariato”. Esta premisa constituye un hecho base para establecer que el “encargo” a fin de dar muerte a la agraviada antes citada provino de un tercero que indudablemente contaba con un móvil para ello.

1.20. La tesis fiscal decanta la presencia de móvil y ayuda material “facilitar el acceso del autor material al inmueble de la agraviada”: resulta entonces indudable que la prueba privilegiada en este tipo de investigación judicial lo constituye la prueba indiciaria. De ahí que dada la especial valoración y experticia que se debe tener para valorar la prueba indiciaria, el examen de la prueba directa o indiciaria debe ser riguroso, así como las partes en la actuación de los medios de prueba que se presenten en el juicio –el escenario principal de toda lo actividad de prueba de cargo y descargo– donde dada la imposibilidad de actuar algún medio de prueba en el juicio oral, es viable y legal valorar actos de investigación previo debate de los mismos en el plenario. En el presente, se han obviado actuaciones relevantes, pero también se advierten exámenes no rigurosos como el caso amerita en la prueba testifical. No es posible que este Supremo Tribunal decidiendo un nuevo juicio oral oriente el sentido de un interrogatorio a fin de otorgar libertad a las partes; empero, genéricamente dispone una mejor valoración de los actuados.

1.21. Que, en este orden de ideas, la resolución de carácter final que se emita no solo debe cumplir los presupuestos antes anotados, sino que debe estar precedida de una actividad probatoria razonable que permita establecer de manera concreta la culpabilidad o inocencia de la encausada, tanto más, en el contexto de un delito de clandestinidad en que la apreciación de la prueba indiciario resulta trascendente, por lo que advirtiendo en el presente ausencia de ello –que ha sido invocado por la parte impugnante– es del caso que otro Colegiado Superior en forma obligatoria disponga la siguiente actividad probatoria:

i) Se debe establecer la autenticidad o no de los mensajes electrónicos que proceden de Jhonculos@hotmail.com, email en los que se habría comunicado la persona de William Trujillo con la parte procesada, donde indica que tiene en su poder los planos, laptop, celular y una filmación sobre una reunión que habría sostenido el sentenciado Alejandro Trujillo Ospina con la encausada Eva Lorena Bracamonte Fefer; información que deberá ser solicitada a la empresa que administra las cuentas hotmail, a fin de determinar la identidad del remitente, desde que dirección IP se comunicó; así como, la remisión del encabezado, contenido y archivo adjunto de los mensajes de correo electrónico de dicha cuenta, tanto remitido como recibido; información que deberá ser solicitada observando las exigencias normativas.

ii) El acta de la diligencia de reconstrucción de los hechos llevada a cabo por la Juez Penal obra manuscrito a fojas siete mil seiscientos ochenta y dos, cuya dificultad de oralización se patentizó en el juzgamiento, no obrando una transcripción mecanográfica de la misma, razón por la cual debe convocarse con carácter de obligatorio al secretario cursor o servidor judicial que redactó la citada acta a fin de que proceda a oralizar su contenido y transcribirse el mismo para que con posterioridad sea valorada en la forma que corresponde.

iii) Existe información que obra documentariamente a fojas dos mil seiscientos ochenta y dos, dos mil seiscientos ochenta y cuatro y dos mil seiscientos ochenta y seis, remitida por Telefónica Móvil donde adjunta un cuadro conteniendo información acerca de usuarios y abonados de números telefónicos, entre los que se halla el número del teléfono celular noventa y ocho millones setecientos treinta y cinco mil quinientos cincuenta y nueve, correspondiente a la encausada Eva Lorena Bracamonte Fefer. Si bien, obra un detalle de las llamadas entrantes y salientes, es relevante que se realice un nuevo informe complementario respecto a las llamadas entrantes y salientes del día catorce y quince de agosto de dos mil seis, en donde se consigne adicionalmente ubicación (celdas activas) exactas de las llamadas entrantes y salientes, con indicación de duración y equipo celular (IMEI) que se utilizaron, las generales de ley de quienes figuran como propietarios de las líneas telefónicas, las generales de ley de los propietarios de los equipos celulares (IMEI), así como de los chips que fueron insertados en dichos teléfonos celulares y los mensajes de texto y email entrantes y salientes.

iv) Adicionalmente se debe requerir a la empresa de telefonía que presta el servicio al teléfono celular número noventa y ocho millones setecientos treinta y cinco mil quinientos cincuenta y nueve, la asistencia de dos técnicos que expliciten o den lectura a la información remitida a fojas dos mil seiscientos ochenta y dos, dos mil seiscientos ochenta y cuatro y dos mil seiscientos ochenta y seis.

v) En el mismo sentido y con la misma finalidad debe recibirse la información técnica especializada respecto a las llamadas que registra el teléfono celular número noventa y ocho millones setecientos mil cero veintiuno, correspondiente a la agraviada, con incidencia en el registro que aparece de uno tercera llamada de ese número de teléfono celular días después de la muerte de la agraviada ocurrida el quince de agosto de dos mil seis y los días posteriores hasta que dicho número se dio de baja; precisándose el lugar o la zona desde donde se realizaron las mismas y si estas llamadas fueron realizadas desde el interior o en el exterior del inmueble donde ocurrieron los hechos.

vi) En el juicio oral se dio lectura a la declaración testimonial de Delmira Vera Negrillo, profesora de la encausada en el curso de francés en la Alianza Francesa en la época de los hechos; su presencia, a efecto de ser interrogada en el juicio oral se hace indispensable, en tanto debe explicitar su método de enseñanza y someterse al interrogatorio de la defensa y parte civil si lo desean10.

vii) La encausada Eva Lorena Bracamonte Fefer ha señalado que debía retornar a Israel en el mes de setiembre de dos mil seis, para enrolarse al ejército al que había ingresado; vía asistencia judicial debe recabarse información al respecto del Estado israelita, cuya respuesta deberá ser valorada en el plenario 11.

viii) El testigo Jorge Luis Seminario Casas ha expuesto en el plenario que la empleada de la agraviada, la testigo Lucía Mendoza Illescas con relación al autor del asesinato refirió que: “al asesino nunca lo van a encontrar, porque este tipo no es de acá, ya voló” conforme aparece del acta de entrevista de fojas dos mil cuatrocientos setenta y dos12; extremo en el que acabadamente fue interrogada por las partes; sin embargo, debe explicitar tiempo y modo en que halló el diario El Comercio en el ingreso del inmueble 13.

ix) Habiéndose recibido información de canal cuatro América Televisión, sobre “los documentos y/o pertenencias con manuscritos de números de líneas telefónicas, nombres entre otros datos del sentenciado Alejandro Trujillo Ospina o Víctor Armando Trujillo Ospina, los mismos que habrían sido encontrados en dicho medio televisivo el veintinueve de abril de dos mil diez, días después de la extradición del citado sentenciado; conforme al dictamen fiscal ampliatorio de fojas diez mil ochenta y dos, debe verificarse su autenticidad.

x) Si bien en autos obra una pericia contable respecto a los bienes que heredó la encausada Eva Lorena Bracamonte Fefer por el tercio de libre disposición otorgado por el abuelo Enrique Fefer Rostain; se requiere que la misma se amplíe a efecto de establecer el valor del mercado en el mes de agosto de dos mil seis, de los bienes que heredó la inculpada de su abuelo y los que heredó de su madre (la agraviada) con especificación igualmente de lo que le correspondió a su hermano Ariel Rodrigo Bracamonte Fefer.

xi) En el proceso hay un acta de reconstrucción judicial de los hechos cuya lectura no ha sido posible realizar; empero, igualmente no se cuenta con un croquis o plano del inmueble a fin de tomar conocimiento de cómo estaban distribuidos los ambientes en el primer y segundo piso y la distancia que existía entre las habitaciones del inmueble de la agraviada en la época en que ocurrió el hecho incriminado, razón por la cual es necesario se oficie a lo Municipalidad Distrital de San Isidro para que remita los planos originales del inmueble de la agraviada.

xii) Se citará al plenario como testigo a Marco Antonio Bracamonte Mantilla (padre de la encausada), quien solo declaró a nivel policial, resultando trascendental su declaración en un nuevo juicio oral, a quien previamente conforme al artículo ciento cuarenta y uno del Código de Procedimientos Penales, se le debe advertir del derecho que le asiste para rehusar la declaración, en todo o en parte. Debiendo en la misma forma prevista por ley recibirse la declaración de Ariel Rodrigo Bracamonte Fefer (hermano de la encausada).

xiii) Igualmente, debe recibirse las declaraciones testimoniales de Julio Mario Artemio Moscol Córdova, Pinkas José Flint Blank, Lucía Mendoza Illescas, Ana Luzmila Espinazo Sánchez, Peggy Roif Rotstain, Jaime Ricardo Otoya Camino, Anat Kehalti, Héctor Chocano Calmet y Simeón Erasmo Huarcaya Cancho conforme a la petición de las partes procesales, teniendo en cuenta que estas deben estar caracterizadas por su exhaustividad y completitud; asimismo, la declaración de los efectivos policiales de nacionalidad argentina Vicente Osvaldo y Reinaldo Edmundo Choque, conforme al pliego de preguntas que se adjuntó en el dictamen de fecha once de junio de dos mil diez (fojas seis mil ochocientos cuarenta y cuatro), en la que se establecerá si estos recibieron comunicación sobre los hechos investigados.

xiv) Debe concurrir en calidad de testigo impropio el sentenciado Alejandro Trujillo Ospina o Hugo Armando Trujillo Ospina.

xv) Tratándose de un nuevo juicio oral, debe de igual forma citarse a los peritos José Antonio Jáuregui Montero y Marco Rodolfo Vargas para que sean interrogados respecto de las conclusiones a que arribaron en el dictamen pericial de biología forense de fojas quinientos setenta y dos; del mismo modo, se dispondrá la concurrencia de Víctor Augusto Manrique Manrique, para que se le interrogue en relación a las conclusiones del dictamen pericial físico químico de fojas quinientos setenta y seis; en el mismo sentido se notificará para que acuda al plenario a Karen Nemi Quispe Ramírez y Beatriz Liendo Martínez con el objeto que sean interrogadas respecto a lo que concluyeron en el dictamen pericial de biología forense de fojas quinientos ochenta; y, finalmente a la perito Rosario Atuncar Sueng, para que se ratifique en las conclusiones del dictamen pericial de psicología forense practicado a la encausada Eva Lorena Bracamonte Fefer de fojas setecientos ochenta y dos.

xvi) Se reciba la declaración testimonial de Manuel León Paraizamán, efectivo policial que elaboró los Partes Policiales número trescientos diez - cero nueve - DIRINCRI - PNP/DIVINHUM y I número cuatrocientos setenta - DIRINCRI, a fin de que explicite las razones que dieron lugar al origen de los mismos; y,

xvii) Se reciba la testimonial de Antonio Abarzua, quien trabaja para el diario El Tribuno de Salta - Argentina –invocado por la recurrente en su recurso de nulidad– debiéndose solicitar asistencia judicial.

1.22. Que, finalmente, los señores Jueces Supremos en el voto por unanimidad siguiendo el mismo criterio del señor Fiscal Superior, el Tribunal de Instancia y del señor Fiscal Supremo en lo Penal estimaron que es un hecho suficientemente probado que el encausado Alejandro Trujillo Ospina o Víctor Armando Trujillo Ospina es un sicario de nacionalidad colombiana, quien luego de ingresar a nuestro país en forma ilegal, procedió a dar muerte a la agraviada Silvia Myriam Fefer Salleres, por ello declararon no haber nulidad en la sentencia materia de grado en el extremo que lo condenó como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad de homicidio por lucro.

1.23. Como la tesis incriminatoria del señor representante del Ministerio Público concretamente sostiene que dicho encausado en la condición de sicario fue contratado por la encausada Eva Lorena Bracamonte Fefer para acabar con la vida de su progenitora, el nuevo Colegiado Superior deberá con acuciosidad analizar y valorar la prueba actuada (directa e indirecta) para arribar a un juicio de no responsabilidad o en su caso de responsabilidad penal al contar con un estándar probatorio de más allá de toda duda razonable.

1.24. Que, en atención a lo antes expuesto, en relación a la valoración de las distintas versiones que proporcionan agraviados, testigos y coencausados en un proceso penal, los cuales fueron recabados en sede policial bajo la orientación y vigilancia del representante del Ministerio Público y en sede judicial, el Tribunal de Instancia deberá tomar como base para ello, los fundamentos doctrinarios señalados en el Acuerdo Plenario de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República número dos - dos mil cinco/CJ - ciento dieciséis, de fecha treinta de setiembre de dos mil cinco; que, en efecto, la jurisprudencia contemporánea de las Salas Penales Permanente Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República con el fin de fortalecer que las resoluciones que se emitan sigan una línea de predictibilidad ha venido señalando en forma uniforme y coherente que para arribar al grado de certeza requerido para determinar la responsabilidad penal de un justiciable que en relación a la valoración de las declaraciones de agraviados, testigos y coencausados que en forma indistinta hayan declarado en autos no deben encontrarse cargadas de intencionalidad, sea por interés u odio en contra de quien se encuentra procesado y, además, la información que proporcionen debe estar correlacionada de modo consistente y coherente con otros elementos incorporados a la causa, por ende, al no estar cargadas de intencionalidad adquirirán pleno valor probatorio, siempre, claro está, si se encuentran corroboradas por los demás elementos probatorios incorporados al proceso en forma lícita.

1.25. Que, el tribunal de mérito acorde con la imputación del representante del Ministerio Público deberá en concreto establecer si la encausada Eva Lorena Bracamonte Fefer cometió el delito contra la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad de parricidio en agravio de su madre Silvia Myriam Fefer Salleres y si para cuyo efecto contrató los servicios del encausado Alejandro Trujillo Ospina o Hugo Armando Trujillo Ospina (sicario) a quien facilitó su ingreso al inmueble donde ocurrieron los hechos para los efectos de ejecutar dicho ilícito penal; que en tal sentido deberá evaluar la pluralidad de indicios que emergen de autos; que, en consecuencia, debe tener en consideración que es posible llegar a un grado de certeza, en este caso, de responsabilidad penal teniendo como sustento a la prueba indiciaria o prueba indirecta; que, por consiguiente, el nuevo Colegiado Superior deberá tener en cuenta algunos aspectos doctrinarios relacionados con la prueba indiciaria y los indicios:

A. Que, para dilucidar un hecho criminoso no basta solo con valorar la prueba actuada, sino también los indicios que convergen en autos; que al respecto el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en el proceso penal pueda formularse sobre la base de prueba indiciaria, la que debe satisfacer al menos dos exigencias para tenerla como válida: i) los hechos base o indicios deben estar acreditados y no pueden tratarse de meras sospechas; y, ii) el Órgano Jurisdiccional debe explicitar el razonamiento (deducción o inferencia) a través del cual, partiendo de los indicios llega a la convicción sobre la existencia del hecho delictivo y la participación de la encausada.

B. La importancia de la prueba indiciaria ha llevado a esta Corte Suprema a establecer mediante el Acuerdo Plenario número uno dos mil seis/ESV-veintidós, de fecha trece de octubre de dos mil seis, que constituye jurisprudencia vinculante según la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad número mil novecientos doce - dos mil cinco, de fecha seis de setiembre de dos mil cinco, los presupuestos materiales de la prueba indiciaria necesarios para enervar la presunción de inocencia. Señalamos entre los párrafos más resaltantes, que la característica de esta prueba es que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal y como está regulado en la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar. Así, establecemos en dichos pronunciamientos, como requisitos de la prueba indiciaria, los siguientes: a) que el hecho base ha de estar plenamente probado: b) los indicios deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa: c) deben ser concomitantes al hecho que se trata de probar y que los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar; d) deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia.

C. También la Corte Suprema ha desarrollado en la sentencia recaída en el Caso Fujimori, que “(...) las conclusiones fácticas se sustentan en prueba indiciaria –que sirve para establecer como sucedido un hecho no directamente probado, a partir de otro hecho, conocido y probado en el proceso, utilizando para este paso los criterios de la lógica o de la experiencia–. Esta basta para que el Tribunal entre a cumplir la función valorativa (...)”.

Asimismo, en esta sentencia señalamos que se deben tener en consideración dos situaciones: i) la valoración de los indicios no debe efectuarse aislando uno a uno los indicios de cargo. Estos deben ser valorados en su conjunto, y a partir de ellos debe sustentarse la inferencia; ii) la atendibilidad de la máxima de experiencia, debe estar asentada en conocimientos generales o en conocimientos científicos; no deben existir máximas de experiencia aplicables igualmente fundadas, esto es, que no sea posible alcanzar conclusiones alternativas que gocen de un mismo grado de probabilidad; y, la conclusión del razonamiento indiciario no debe entrar en contradicción con otros hechos declarados probados.

D. Por ello, la Corte Suprema siguiendo el método teórico de los indicios ha establecido no solo que ante la ausencia de pruebas directas cabe recurrir a la prueba indiciaria, y que esta debe ser examinada y no simplemente enunciada, sino que debe realizarse un análisis global de los diferentes indicios que pueden presentarse en la causa, tales como los indicios de capacidad comitiva, de oportunidad, de mala justificación y de conducta posterior. En otras decisiones insiste en que la valoración de los indicios debe ser global agregando como indicios objeto de análisis los de móvil, a sospechosa y participación comisiva. En base a esta clasificación efectuada por la Corte Suprema cabe analizar cada uno de los indicios que en su valoración global pueda enervar válidamente la presunción de inocencia y que pueden aplicarse en el presente caso. En primer término debe precisarse que todo indicio que permite mediante la lógica y la experiencia una inferencia con relación al hecho delictivo, será más relevante cuando mayor sea la aproximación que permita tener con el mismo. Dentro de la amplia gama de circunstancias que es menester acreditar para determinar la existencia de un delito y la participación en él del imputado es necesario, además tener celo, una mayor exigencia relacionada con la fundamentación, pues los indicios deben ser necesariamente infalibles e irrefutables para sustentar certeza respecto a la decisión.

E. Que, en cuanto a los indicios debe tenerse presente tanto los relacionados fácticamente con el delito, como los indicios antecedentes (anteriores al delito); los indicios referidos a la capacidad para delinquir y la oportunidad para la comisión de un delito, tales como tenencia de instrumentos al que se suman los de amenazas previas, ofensas, enemistades, interés en la desaparición de una persona, estos últimos son los que se denominan indicios de móvil delictivo, que son indicios psicológicos de relevante trascendencia, pues la acción humana, y, especialmente la delictiva, que entraña sanciones y molestias, tiene una razón y un motivo que la impulsa, pero solo asociados a otros indicios, estos pueden constituir prueba suficiente; que en línea de indicios también debemos considerar los concomitantes, que son los que resultan de la ejecución del delito, es decir, se presentan simultáneamente con este y a este rubro pertenecen los indicios de presencia y los indicios de participación en el delito. Los primeros, también llamados de “oportunidad física” están dirigidos a establecer la presencia del imputado en el lugar de los hechos y los segundos orientan a señalar una participación más concreta del imputado en los hechos; así también contamos con los indicios subsiguientes que son los que se presentan con posterioridad a la comisión del delito, son los indicios de actividad sospechosa y pueden evidenciarse en acciones o palabras, declaraciones realizadas con posterioridad a amigos, el cambio de residencia sin ningún motivo, el alejarse del lugar donde se cometió el ilícito, el fugarse después de estar detenido, el ocultar elementos materiales del delito, la preparación de falsas pruebas sobre su inocencia, la consecución de testigos falsos.

F. Asimismo, tenemos los indicios de presencia y participación en el evento, también denominados de oportunidad física, o de oportunidad material en sentido estricto que son los obtenidos del importante hecho de que el individuo se halló en el lugar y al tiempo del delito. Igualmente contamos con los indicios provenientes de la personalidad del agente, estos son los que toman en consideración la conducta anterior del sujeto y su personalidad a fin de inferir de ello si este tiene capacidad delictiva que conduzca a presumir su autoría en el hecho que se investiga; empero, liminarmente es preciso hacer una importante aclaración respecto a que ello no importa adoptar un “derecho penal de autor”, sino simplemente valorar como prueba esos extremos para añadir al resto del material probatorio otros que resultan importantes para determinar en conjunto su responsabilidad. También advertirnos los indicios de capacidad para delinquir, que pueden llamarse de oportunidad personal, proceden de la compatibilidad de la persona física y moral con el acto cometido. Por lo que se sabe del conjunto de su carácter, de su conducta pasada, de sus costumbres y disposiciones se deduce que el acusado era capaz de haber cometido el delito imputado o, inclusive, que fue llevado a ejecutarlo. Constituye una condición necesaria, pero no suficiente, de la culpabilidad: unas veces proporciona una simple posibilidad y otras, una probabilidad o verosimilitud, pero no certeza. Contamos igualmente con indicios sobre el móvil delictivo; aquí partimos de la premisa general de que no existe acto voluntario sin motivo o móvil, de modo que cuando el agente, se decide a quebrantar la ley y exponerse a una sanción penal, es porque persigue obtener una ventaja, una venganza, o cualquier otro objetivo que se le presenta con tal intensidad que lo lleva a estimar con desdén la eventual sanción. Esta razón predominante es lo que se llama el móvil para delinquir; el cual, como es una condición esencial de todo delito, es de necesaria comprobación. De allí que, el autor opta por realizar su objetivo asumiendo el riesgo de las consecuencias. Estos objetivos son los motivos o móviles de los que, cuando el individuo ha obrado voluntariamente, es importante indagar para encontrarle un justificativo al acto delictivo. De otro lado, existen los indicios de actitud sospechosa: al respecto, generalmente existen comportamientos del sujeto, anteriores o posteriores al hecho, que por su especial singularidad o extravagancia permiten inferir que tiene relación con el delito cometido. Deducidos de lo que se llama rastros mentales o, en términos más genéricos, de las manifestaciones del individuo, anteriores o posteriores al delito; en pocas palabras, al comportamiento en cuanto revela el estado de ánimo del acusado en relación con el delito; es decir, tanto su malvada intención antes del delito, como su conciencia culpable después de haberlo realizado. Finalmente advertimos los indicios derivados de una mala justificación: en efecto, una vez colectados suficientes elementos probatorios que indiquen a determinado sujeto como autor del hecho delictivo, es necesario interrogar al mismo con el fin de que explicite las razón de la existencia de ese material de cargo uno por uno. Su discurso, cualquiera que sea, servirá para integrar la interpretación de aquellas pruebas. Tanto es así que si el inculpado suministra explicaciones satisfactorias y que además se comprueban, los elementos indiciarios existentes pierden eficacia. A la inversa, si sus justificaciones son inaceptables, ambiguas, equívocas, tendientes a eludir una respuesta concreta, deficientes, inventadas o mendaces, todo lo cual también debe comprobarse, ello configurará un refuerzo de aquellos indicios, dando lugar a estratificar una plataforma de cargos desfavorable a su situación procesal. La mala justificación se erige así como un complemento indiciario de los demás elementos de prueba.

1.26. Que, en tal virtud, a fin de garantizar efectivamente los principios básicos del debido proceso y de la tutela jurisdiccional efectiva debe anularse la sentencia materia de grado en el extremo que condenó a Eva Lorena Bracamonte Fefer, y disponerse se lleve a cabo nuevo juicio oral por otro Colegiado Superior de conformidad con lo previsto por los artículos doscientos noventa y ocho y doscientos noventa y nueve del Código de Procedimientos Penales.

II. DECISIÓN:

NUESTRO VOTO es porque se declare:

I. NULA la sentencia del doce de octubre de dos mil doce –fojas catorce mil ciento ochenta y ocho– en el extremo que condenó a Eva Lorena Bracamonte Fefer como autora del delito contra la vida, el cuerpo y la salud - homicidio calificado por lucro, en agravio de Silvia Myriam Fefer Salleres a treinta años de pena privativa de libertad.

II. ORDENARON se realice un nuevo juicio oral, por otro Colegiado Superior, debiendo llevarse a cabo las diligencias puntualizadas, en la parte considerativa.

S.S. SALAS ARENAS; BARRIOS ALVARADO; ROZAS ESCALANTE

(…)

El VOTO DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO DIRIMENTE BALTAZAR MORALES PARRAGUEZ ES COMO SIGUE:

Lima, veintisiete de setiembre de dos mil trece

VISTOS, oído el informe oral y considerando:

Primero: Iter procesal ante la Sala Penal de la Corte Suprema

Por resolución de fecha 31 de julio de 2013, a folios 634 (del cuadernillo de nulidad) se declaró que se ha generado discordia en la presente causa, al momento de resolver el recurso de nulidad contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Especializada Penal de Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, que condena a Eva Lorena Bracamonte Fefer, como autora de delito Contra la Vida el Cuerpo y la Salud –Parricidio–, en agravio de Silvia Myriam Fefer Salleres, a 30 años de pena privativa de libertad y fijó el monto de la reparación civil, en la suma de S/. 900,000.00 Nuevos Soles, que abonará con los demás condenados en forma solidaria, a favor de los herederos de la agraviada Silvia Myriam Fefer Salleres.

Producida la discordia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 144 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se llamó a dirimir la discordia a la Juez Supremo Janet Tello, quien se inhibió de oficio, y la Sala Penal Permanente, luego de aceptarle su inhibición, mediante resolución de fecha 17 de setiembre de 2013 obrante a folios 770 (del cuadernillo de nulidad), designó al suscrito para que la dirima la discordia mencionada, en concordancia con la Resolución Administrativa número doscientos diecisiete-dos mil doce-CE-PJ, del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.

(…)

Quinto: Fundamentación lógico-jurídica de mi voto

Luego de revisar lo actuado en el expediente, y escuchado los informes orales, se tiene:

5.1. La sentencia materia del presente pronunciamiento, deviene de un proceso penal que constituye un caso límite, o difícil, en razón que: a) Se tiene a una persona acusada y privada de su libertad, durante más de 3 años y 11 meses sin que se haya expedido sentencia definitiva que ponga fin al proceso (preso sin condena); b) Estamos frente a una colisión entre el principio de la presunción de inocencia que le asiste a todo procesado (considerado inocente y debe ser tratado como tal), y el principio de aseguramiento del fin del proceso penal (cumplimiento de sentencia); c) Asimismo, tenemos una sentencia que en primera instancia, expedida por tres (3) jueces de la Sala Penal Superior, decidieron por unanimidad condenar a la acusada Eva Bracamonte Fefer, y en sede de recurso impugnatorio, dos (2) votos de magistrados Supremos decidiendo por su absolución, mientras que tres (3) jueces Supremos deciden que la sentencia es nula y que debe haber un nuevo juzgamiento; d) La única impugnante, en esta discordia es la acusada Eva Lorena Bracamonte Fefer, no existiendo voto alguno porque se confirme la condena impuesta. Frente a este escenario fáctico, jurídico, (caso límite), no se justifica razonablemente, al no existir pretensión de la Fiscalía, que al momento de resolver esta discordia, se opte por una tercera posición (confirmatoria de condena), diferente totalmente a las dos posiciones que se encuentran en discordia, que evidentemente causaría perjuicio a la impugnante. En este sentido, debe garantizarse no incurrir en reforma en peor (reformatio in peius), abierta ni encubierta, al estar proscrita.

5.2. Considero que en la sentencia impugnada existe vicio de nulidad respecto al contenido y forma como ha sido construida la prueba indiciaria, para justificar una condena, toda vez que, en el presente caso, no se ha respetado la exigencia de inferencia proveniente de un dato comprobado y subsiguientes datos ciertos que correlacionados logren cerrar el razonamiento lógico dialéctico de la conclusión válida.

Al respecto el profesor Mixán Mass14 enseña que, la denominada prueba indiciaria consiste en la actividad probatoria de naturaleza necesariamente discursiva e indirecta, cuya fuente es un dato comprobado, concretándose, en la obtención del argumento probatorio mediante una inferencia correcta”. Contrariamente, en la sentencia impugnada la Sala Superior ha procedido a dar mérito en calidad de prueba (dato cierto), a simples actos de investigación de la “instrucción”, que no han sido incorporados debidamente al juicio oral público y contradictorio, ni por el fiscal, ni por la defensa, ni por la parte civil, conforme es de apreciarse en el texto mismo de la sentencia, violentándose lo dispuesto por los artículos 262 y 280 del Código de Procedimientos Penales. Así tenemos que en la sentencia, a folios 14278 y siguientes, de expediente principal los jueces Superiores, señalan que: “no obra en autos ningún indicio que nos induzca a pensar que existió algún vínculo o relación anterior entre la agraviada Fefer Salleres y el acusado Trujillo Ospina que pudiese constituir un motivo personal para matarla, nos conducen a la ineludible conclusión lógica, de que dicho acusado mató a la agraviada Silvia Myriam Fefer Salleres porque alguien lo contrató para hacerlo; el que no haya prueba directa de cómo o cuando se efectuó el pago por el crimen, no enerva la secuencia lógica que nos lleva a dicha conclusión, la cual expondremos (...)”. Pese a lo referido, seguidamente la Sala Superior se limita a señalar referencias sobre la declaración de Trujillo Ospina, lo expuesto por los peritos, el dictamen pericial de inspección criminalística N° 609-06, hacen referencia a tomas fotográficas, a la declaración del testigo Simeón Huarcaya y en base a estas referencias, concluir que; la explicación que pretende sostener Trujillo Ospina, no resulta congruente con la lógica y el desarrollo de los hechos; “(...) por cuanto, si un delincuente tiene el propósito de robar en una residencia, resulta insostenible que pretenda ingresar saltando y trepando un cerco, sin conocer qué le espera detrás del cerco, por ejemplo, perros guardianes, vigilantes armados, cercos de electricidad, alarmas perimetrales, cámaras de video, alarmas silenciosas, etcétera; por ello resulta insostenible que encontrándose solo, en horas de la madrugada, transitando por uno de los distritos más seguros de Lima, de un país que no es el suyo, el cual no conocía, se aventure a ingresar a una vivienda al azar y lo que es más inaudito, sin contar con implementos o instrumentos para forzar puertas y cerraduras; salvo que cuente con la colaboración y participación activa de uno de los moradores de la vivienda lo que en este caso se produjo, teniendo en cuenta que ingresó sigilosamente por el frontis de la vivienda, dirigiéndose directamente al dormitorio de la agraviada Myriam Fefer; es por ello, que sintomáticamente los cuatro perros que vivían en dicha residencia no se percataron ni escucharon ningún ruido extraño ni olfatearon la presencia de un extraño en la casa, al igual que el personal que trabaja en dicho lugar (...)”. Luego de esta secuencia lógica, los Jueces Superiores concluyen como dato corroborado que el nexo de participación, en la comisión de este delito, fue Eva Bracamonte. Para fundamentar esta conclusión, a folios 194 de su sentencia, toman como base probatoria, las declaraciones realizadas en sede de instrucción que no fueron incorporadas válidamente en el juicio oral, como por ejemplo son las declaraciones de los testigos Jaime Ricardo Otoya Camino, Gordillo Tordolla (obrante a fojas 194 de la sentencia), Pamela Loayza Díaz (obrante a fojas 195 de la sentencia), conforme es de verse de la sesión de audiencia de fecha 7 de setiembre de 2012 obrante a folios 13493 a 13528 y su continuación de fecha 12 de setiembre de 2012, obrante a fojas 13540 a 13585, pruebas que no han sido incorporadas en la etapa de oralización de piezas de conformidad con lo prescrito por el artículo 262 del Código de Procedimientos Penales.

Este proceder en la construcción argumentativa de la sentencia constituye un vicio de incongruencia y su consecuencia es la nulidad procesal. Detectada esta nulidad por causal de incongruencia, tratándose de sentencia dictada en juicio oral, el órgano jurisdiccional revisor no puede reconducir esta construcción argumentativa dándole otro sentido para justificar y confirmar la decisión, pues la premisa precedente en que se construye no constituyen datos ciertos o probados, por faltar la inmediación, contradicción y publicidad, consustancial a la “prueba penal” y que privilegiadamente solo se da en el juicio oral. En esta línea de argumentación, necesariamente, la única solución posible para salvar esta nulidad, es el realizar un nuevo juzgamiento oral y concluido que sea, se pronuncien, respecto a la prueba propuesta por el fiscal y, las otras partes, siempre que ellas sean incorporadas y actuadas válidamente en el juicio oral.

En base a este fundamento, comparto totalmente el extremo de la decisión, del voto en mayoría, porque se actúe un nuevo juzgamiento oral.

5.3. Todo imputado ingresa al proceso penal premunido de la garantía de la presunción de inocencia, y dentro de un principio acusatorio que informa el juzgamiento oral, es sobre el fiscal, en quien recae la carga de la prueba para destruir la presunción de inocencia del imputado por la comisión del delito y para el cual solicita se le imponga una pena.

Al respecto el maestro Cafferata Nores15 señala que la prueba es la demostración de una afirmación de la existencia de un hecho o una cosa, sirve al descubrimiento de la verdad (construcción y determinación de las proposiciones fácticas propuestas por los sujetos procesales) acerca de los hechos que en él se investigan y respecto de los cuales se pretende actuar la ley sustantiva.

Los jueces penales de juicio oral y los jueces de apelación (unipersonal o colegiado), excepcionalmente solo pueden ofrecer de oficio pruebas corroborantes o de confirmación (o complementaria) sobre hechos y pruebas alegados por las partes, mas no pueden ofrecer de oficio, pruebas incriminatorias que busquen destruir la presunción de inocencia, bajo riesgo de violentar el principio constitucional del juez imparcial y el principio de presunción de inocencia. Proceder en ese sentido, los convierte en “casi un co-fiscal, colocando al acusado inocente en la situación graficada por el refrán popular “quien tiene al juez como fiscal, precisa a Dios como defensor”16. Por esta consideración, disiento del criterio que aplican algunos jueces penales, quienes al pronunciarse en vía de apelación y declarar la nulidad de una sentencia materia de impugnación, disponen, de oficio, se actúen pruebas incriminatorias cuando declaran la nulidad de la sentencia impugnada, pues además de violar el principio del juez imparcial, se incurre en la mala práctica propia del sistema inquisitivo, que al subir nuevamente, vía de impugnación, vuelven a pronunciarse, respecto a la prueba por él ordenada.

Aún cuando el proceso seguido a Eva Bracamonte está sujeto al viejo Código de Procedimientos Penales de 1940, los principios que informan el juicio oral deben ser observados puntualmente, bajo sanción de nulidad, tan en así que, en el nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo Nº 957) de manera expresa se limita el proceder de actuar por el juez pruebas incriminatorias de oficio y, en el artículo 385 solo prescribe para casos cuando no se haya realizado la prueba y, esta resultare manifiestamente insuficiente o si en el curso del debate resultaren indispensables o manifiestamente útiles para el esclarecimiento de los hechos. De manera expresa señala: “el juez penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes”.

Sexto: Respecto a la privación de libertad de la acusada

La acusada Eva Bracamonte Fefer, se encuentra privada de su libertad durante este proceso penal, desde el 9 de setiembre de 2009, hasta el 11 de setiembre de 2012, que fue liberada por exceso de carcelería, (3 años y 2 días o 36 meses y 2 días) y reingresada nuevamente al penal desde el 12 de octubre de 2012 cuando se leyó la sentencia por la Segunda Sala Especializada Penal de Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, permaneciendo en este estado hasta el día de la fecha, 25 de setiembre de 2013 (11 meses y 13 días), haciendo un total de 47 meses y 15 días, (3 año, 11 meses 15 días) de privación de libertad, sin que exista sentencia definitiva que ponga fin al proceso.

Al emitir el presente voto, adhiriéndome a la posición de los tres (3) jueces Supremos que han decidido por que se declare nula la sentencia recurrida, la realización de un nuevo juzgamiento oral, y constatando que existe una privación de libertad como prisión preventiva superior a los 47 meses sin sentencia que ponga fin al proceso, ella es violatoria al principio del plazo razonable de la prisión preventiva, por lo que debe disponerse la inmediata libertad de la encausada por exceso de carcelería.

Por último, en el nuevo juzgamiento que se realice deben superarse las deficiencias aquí anotadas, respetándose la garantía de la presunción de inocencia, debiéndose tratar a la acusada como tal y, actuada la prueba correspondiente, el tribunal imparcial, expedirá la sentencia que corresponda.

Para este nuevo juzgamiento, a realizarse exclusivamente a Eva Bracamonte Fefer, el Ministerio Público, debe proponer un nuevo catálogo de medios probatorios, debiendo escrupulosamente la Sala Superior Penal, al momento de admitirlas, verificar que ellas sean pertinentes, conducentes, necesarias (no sobreabundantes) y útiles.

DECISIÓN:

Por los fundamentos, antes expuestos, me ADHIERO al voto de los señores magistrados Supremos Salas Arenas, Barrios Alvarado, y Rozas Escalante, en el sentido de que: Se declare NULA la sentencia recurrida en el extremo que condena a Eva Lorena Bracamonte Fefer, y DISPUSIERON se realice otro juicio oral contra ella, por otro Colegiado; y, con los demás que lo contiene. Asimismo, existiendo resolución mayoritaria de cuatro (4) votos en un mismo sentido, DISPUSIERON su inmediata libertad; OFICIÁNDOSE con tal fin.

S. MORALES PARRAGUEZ

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1 HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo II, 4ª edición, Idemsa, Lima, 2012, p. 136.

2 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. 4ª edición, Comares, Granada, p. 588.

3 HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Ob. cit., p. 143.

4 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Rhodas, Lima, 2007, p. 333.

5 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 678.

6 Ídem.

7 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 341.

8 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 8ª edición, Repertor, Barcelona, 2008, p. 382.

9 GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 694.

10 Dado que, en su manifestación policial, en la pregunta nueve, a fojas dos mil cuatrocientos cuarenta y dos, indicó: “(…) las clases son orientadas a reforzar y avanzar en temas señalados en el plan de clases; por consiguiente, en esta etapa no acostumbro mandar trabajos que requieran material de revistas o periódicos”.

11 En la ampliación de su declaración instructiva a fojas siete mil setecientos ochenta y uno, textualmente indicó: “que luego de que le comenté a mi madre que había ingresado en el ejército, en las unidades de combate de tierra y unidad de inteligencia, mi mamá me dijo que viniera a despedirme de ella, en vez de viajar a República Checa”.

12 Indicó textualmente: “La sra. Lucía Mendoza, quien se encontraba planchando, hizo un comentario a nosotros, diciendo lo siguiente: ‘Al asesino nunca lo van a encontrar porque este tipo no es de acá, y ya voló”.

13 En su manifestación policial de fojas cuatrocientos setenta y seis, pregunta número doce, de fojas cuatrocientos setenta y ocho, expresamente señaló: “Mientras esperaba, me senté en una banca de madera, que está ubicada en el jardín interior de la parte delantera, cerca de la puerta principal del domicilio; y como encontré un periódico debajo de dicha banca, que era el diario El Comercio del día quince de agosto de dos mil seis –sellado con bolsa plástica-, me puse a leer dicho diario (…)”.

14 MIXÁN MASS, Florencio. Prueba indiciaria. Ediciones BGL, Trujillo, 1995, p. 25.

15 CAFFERATA NORES, José Ignacio. La prueba en el proceso penal. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 3.

16 CAFFERATA NORES, José Ignacio. La prueba en el proceso penal. Editorial Lexis Nexis, 6ª edición, p. 48.