Los miembros de la comunidad nativa decidieron controlar con una tranquera el ingreso de terceros a su territorio, sobre la base de la autonomía territorial y organizativa, y la potestad jurisdiccional, que les reconoce la Constitución. Al controlar el ingreso de personas no autorizadas en su territorio, ponderaron la posible restricción del libre tránsito con la protección de su medio ambiente, que era afectado por las actividades de tala ilegal, minería informal y prostitución, por lo que tomaron una decisión razonable y proporcional, pues se trata de una restricción válida o constitucional de un derecho, y no de un supuesto de vulneración de este.

El apartamiento del Acuerdo Plenario N° 1-2009/CJ-116, que efectuó la Sala de Apelaciones al dictar la resolución recurrida (que desestimó la excepción de improcedencia de acción), vulneró el derecho a la autonomía comunal, facultad otorgada a las comunidades campesinas y nativas que se encuentra reconocida por nuestra Constitución, según la cual aquellas tienen derecho de organizarse y tomar las medidas que estimen pertinentes para la protección de sus intereses y derechos, lo que en el presente caso se manifiesta en la capacidad de ejercer un control sobre quienes ingresan a su territorio.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Procesada : Juana Griselda Payaba Cachique

Delito : Entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos

Agraviado : El Estado

Fecha : 4 de abril de 2013

REFERENCIAS LEGALES:

Constitución Política del Estado: arts. 1, 2 incs. 1, 2, 19, 22 y 24; 88, 89, 149,

Código Procesal Penal de 2004: 420, 427 inc. 4, 429 inc. 5, y 437.

Código Penal: arts. 20 inc. 8, y 283.

SALA PENAL PERMANENTE

CASACIÓN N° 12-2012-MADRE DE DIOS

SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, cuatro de abril de dos mil trece

VISTOS; en audiencia pública; el recurso de casación concedido por la causal referida a “si la sentencia se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema” –prevista en el artículo cuatrocientos veintinueve, apartado cinco, del Nuevo Código Procesal Penal– interpuesto por la encausada Juana Griselda Payaba Cachique contra la resolución de vista de fojas ciento veinticuatro, del trece de abril de dos mil once, que confirmando la de primera instancia de fojas sesenta y seis, del veinticuatro de febrero de dos mil once, declaró infundada la excepción de improcedencia de acción formulada por la recurrente y otros, en la investigación seguida contra ellos por la presunta comisión del delito contra la seguridad pública - delitos contra los medios de transporte, comunicación y otros servicios públicos, en la modalidad de entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos en agravio del Estado. Interviniendo como ponente el señor Príncipe Trujillo.

FUNDAMENTOS DE HECHO

I. Del itinerario del proceso en primera instancia

Primero.- Se tiene que la encausada Juana Griselda Payaba Cachique con fecha dos de febrero de dos mil once presentó su escrito de excepción de improcedencia de acción alegando que los hechos que se le imputan por el delito de entorpecimiento de servicios públicos no constituyen delito, toda vez que al haber colocado una caseta y una tranquera en la trocha carrozable Teniente Acevedo - Tres Islas –trocha que se encuentra ubicada al interior de su comunidad– han actuado como autoridad, en el ejercicio regular de un derecho de rango constitucional, al gozar la Comunidad Nativa de autonomía territorial, organizativa, normativa y jurisdiccional, conforme a lo estipulado en los artículos 88, 89 y 149 de la Constitución Política del Estado y el Convenio 169 de la OIT. Así, mediante resolución número dos, de fojas cuarenta y tres, del diecisiete de febrero de dos mil once, se fijó fecha para la realización de la audiencia de excepción de improcedencia de acción para el día veinticuatro de febrero de dos mil once, notificándose debidamente a los sujetos procesales.

Segundo.- Se realizó la audiencia de excepción de improcedencia de acción el día veinticuatro de febrero de dos mil once –véase a fojas sesenta y seis–, en la que luego de la verificación de la presencia de los sujetos procesales y su debida acreditación, el Primer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios expidió en la fecha señalada la resolución número tres, y declaró infundada la excepción de improcedencia de acción deducida por la imputada Juana Griselda Payaba Cachique y otros, en el proceso que se le sigue por delito contra la seguridad pública - delitos contra los medios de transporte, comunicación y otros servicios públicos, en la modalidad de entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos en agravio del Estado peruano; bajo los siguientes fundamentos:

A) Que se pudo advertir que la conducta de la procesada Juana Griselda Payaba Cachique se encuentra subsumida en el delito que se le viene investigando, esto es, por delito contra la seguridad pública - delitos contra los medios de transporte, comunicación y otros servicios públicos, en la modalidad de entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos previsto y penado en el artículo 283 del Código Penal.

B) Que de autos se verificó que existen evidencias que la vinculan con el hecho imputado, esto es, por haber construido una caseta y colocado unas tranqueras con la finalidad de impedir la libre circulación vehicular y el acceso a las Comunidades de Teniente Acevedo - San Jacinto - Diamante, ubicada a ocho kilómetros al interior del margen derecho del kilómetro veinticuatro de la Carretera Puerto Maldonado - Cusco, lo que se acredita con: i) El Acta de Constatación Fiscal de fecha veinte de julio de dos mil diez, en el cual se describe que en el área sublitis se constata que la vía carrozable se encuentra bloqueada con un parante de madera y dos palos cruzados; ii) El paneaux fotográfico de fojas treinta y cinco –del Cuadernillo formado en esta Suprema instancia– en el que se observa fotográficamente la trocha carrozable y se advierte lo descrito en el Acta mencionada; iii) Declaración de Juan Bosco Cruz Cruz, gerente encargado de la Empresa de Transportes “Los Pioneros”, que cubre la ruta Puerto Maldonado - Diamante - Comunidad Nativa de San Jacinto y viceversa, con autorización expedida por la Municipalidad Provincial de Tambopata, en la que narra detalladamente cómo fueron impedidos del libre acceso por la trocha que da a dicha Comunidad; siendo así, se evidencia que el hecho por el cual se le investiga constituye delito y es justiciable penalmente.

C) Finalmente, sostuvo que de la carpeta fiscal se advierte que existe una sentencia de hábeas corpus emitida –por este Juzgado– con fecha doce de agosto de dos mil diez, en la que se declara Fundada la demanda de hábeas corpus presentado por Lucía Apaza Apaza y otros, y se ordena que se proceda el retiro inmediato del cerco de madera y la edificación de la precaria vivienda, construida al centro de la carretera o camino vecinal Fitzcarrald - Teniente Acevedo - Diamante, sentencia que fue confirmada por resolución de vista de fecha veinticinco de agosto de dos mil diez, con lo que se evidencia que se habría vulnerado el derecho a terceras personas, esto es, el acceso a las comunicaciones. Por los fundamentos jurídicos citados, el Juez de Investigación Preparatoria declaró INFUNDADA la excepción de improcedencia de acción deducida por la imputada Juana Griselda Payaba Cachique y otros, en la instrucción que se les sigue por delito contra la seguridad pública - delitos contra los medios de transporte, comunicación y otros servicios públicos, en la modalidad de entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos en agravio del Estado.

Contra la referida sentencia la defensa técnica de la procesada Juana Griselda Payaba Cachique interpuso recurso de apelación por escrito de fojas setenta y dos. Este recurso fue concedido por auto de fojas noventa y cuatro, de fecha dos de marzo de dos mil doce, y se ordenó elevar los actuados al Superior en grado.

II. Del itinerario del proceso en segunda instancia

Tercero.- La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, una vez recibidos los autos remitidos por el Juez de Investigación Preparatoria de Tambopata, mediante resolución de fecha tres de marzo de dos mil once –véase a fojas noventa y ocho–, de conformidad con el inciso uno del artículo cuatrocientos veinte del Código Procesal Penal, confirió traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales por el plazo de cinco días.

Culminada la fase de traslado de la impugnación, el Colegiado Superior conforme lo prevé el inciso dos del artículo cuatrocientos veinte del citado Código, resolvió declarar admisible el recurso de apelación interpuesto por la acusada Juana Griselda Payaba Cachique, y cumplió con señalar día y hora para la audiencia de apelación, la misma que se llevó a cabo el día veintitrés de marzo de dos mil once, a las diez horas de la mañana –véase a fojas ciento tres–. Realizada la audiencia de apelación tal como se aprecia en el acta de fojas ciento veintitrés, el Tribunal de Apelación cumplió con emitir y leer en audiencia pública la resolución de vista de fojas ciento veinticuatro, del trece de abril de dos mil once.

Cuarto.- La resolución de vista recurrida en casación, resolvió CONFIRMAR la de primera instancia que declaró INFUNDADA la excepción de improcedencia de acción formulada por la imputada Juana Griselda Payaba Cachique y otros, en la investigación seguida en su contra por delito contra la seguridad - delitos contra los medios de transporte, comunicación y otros servicios públicos, en la modalidad de entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos en agravio del Estado.

III. Del trámite del recurso de casación interpuesto por la defensa técnica de la acusada Juana Griselda Payaba Cachique

Quinto.- Leída la resolución de vista, la procesada Payaba Cachique interpuso recurso de casación mediante escrito de fojas ciento cuarenta y dos, invocando el inciso cuatro del artículo 427 del Código Procesal Penal, que establece que “excepcionalmente, será procedente el curso de casación cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial”; en concordancia con la causal prevista en el inciso cinco del artículo 429 del acotado Código, referida a: “si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o en su caso, por el Tribunal Constitucional”; que, al respecto, sostuvo los siguientes fundamentos: i) que la resolución impugnada confundió lo que implica una “restricción” razonable y proporcional de derechos con “vulneración” de derechos; ii) el Colegiado Superior no tomó en cuenta lo dispuesto en el Acuerdo Plenario N° 1-2009/CJ-116, que obliga a los jueces a respetar las decisiones de la jurisdicción especial indígena que goza de protección constitucional; por estos fundamentos, considera que no se puede imputar un delito a una autoridad comunal cuando ha actuado en el correcto ejercicio de su autonomía jurídica, por lo que la conducta imputada es atípica y antijurídica porque se ha actuado en ejercicio regular de un derecho.

Sexto.- Mediante auto de fojas ciento cincuenta y tres, de fecha veintiocho de abril de dos mil once, la Sala Penal de Apelaciones declaró IMPROCEDENTE el recurso de casación bajo el argumento de que la resolución impugnada no se ha apartado de lo establecido en el Acuerdo Plenario N° 1-2009/CJ-116, y si bien se advierte que no se ha resuelto la causa favorablemente a la recurrente, ello no significa que el Colegiado Superior se haya apartado del citado acuerdo, por lo que no resulta procedente el recurso de su propósito.

IV. Del trámite del recurso de queja de derecho interpuesto por la defensa técnica de la acusada Juana Griselda Payaba Cachique

Sétimo.- Ante la denegatoria del recurso de casación, la defensa técnica de la acusada Payaba Cachique interpuso recurso de queja de derecho de acuerdo a lo previsto en el artículo cuatrocientos treinta y siete del Código Procesal Penal. Es así que mediante Ejecutoria Suprema de fecha veintidós de agosto de dos mil once –véase a fojas ciento noventa–, esta Suprema Instancia declaró –por mayoría– FUNDADA LA QUEJA DE DERECHO interpuesta por la recurrente contra la resolución de fecha veintiocho de abril de dos mil once, que declaró improcedente el recurso de casación contra la resolución de vista –que confirmó la resolución de primera instancia que declaró infundada la excepción de improcedencia de la acción deducida–; en la instrucción que se le sigue a la encausada Juana Griselda Payaba Cachique y otros, por delito contra la Seguridad Pública - delitos contra los medios de transporte, comunicación y otros servicios públicos, en la modalidad de entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos, en agravio del Estado; y en consecuencia: CONCEDIERON EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto contra la resolución superior de fojas ciento veinticuatro.

V. Del auto de calificación del recurso de casación

Octavo.- Cumplido el trámite de traslados a los sujetos procesales por el plazo de diez días, esta Suprema Sala mediante Ejecutoria de fojas sesenta y dos, del veinte de abril de dos mil doce –obrante en el cuadernillo formado por esta Suprema Instancia– en uso de su facultad de corrección, admitió el trámite del recurso de casación por el motivo de excepcionalidad previsto en el inciso cuatro del artículo 427 del Código Procesal Penal –el cual señala que en circunstancias excepcionales, será procedente el recurso de casación, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial–, en concordancia con la causal establecida en el inciso cinco del artículo 429 del acotado Código, esto es, si la sentencia se apartó de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema.

Noveno.- Instruido el expediente en Secretaría, señalada fecha para la audiencia de casación el día de la fecha, instalada la audiencia y realizados los pasos que corresponden conforme al acta que antecede, el estado de la causa es el de expedir sentencia.

Décimo.- Deliberada la causa en secreto y votada el día de la fecha, esta Suprema Sala cumplió con pronunciar la presente sentencia de casación, cuya lectura en audiencia pública, con las partes que asistan se realizará por la Secretaría de la Sala el día veintinueve de mayo de dos mil trece, a horas ocho y treinta de la mañana.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I. Del ámbito de la casación

Primero.- Conforme ha sido establecido por Ejecutoria Suprema de fojas sesenta y dos –del cuadernillo de casación– de fecha veinte de abril de dos mil doce, el motivo de casación admitido en el presente caso, es que la sentencia se apartó de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema, por lo que este Supremo Tribunal consideró necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que “se establezca la diferencia entre vulneración de derechos y restricción de derechos, de acuerdo a los lineamientos establecidos en el Acuerdo Plenario uno guión dos mil nueve / CJ guión ciento dieciséis”.

Segundo.- Sobre este punto, la defensa técnica de la procesada Payaba Cachique, en cuanto al pronunciamiento efectuado por la Sala Penal de Apelaciones –al momento de confirmar la resolución de primera instancia que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción que dedujo– sostuvo que “no tomó en cuenta los fundamentos esgrimidos en el Acuerdo Plenario N° 1-2009/CJ-116, pues no valoró: i) la existencia de la autonomía jurídica de las Comunidades Nativas –pues gozó de protección constitucional–, ii) la atipicidad de la conducta –pues el hecho imputado no fue realizado con la intención de entorpecer el correcto funcionamiento del transporte, sino que fue realizado en el ejercicio legítimo de un derecho–; y iii) la antijuricidad de la conducta - test de proporcionalidad –pues la conducta que se le imputa no solo se realizó en ejercicio de la autonomía jurídica de la Comunidad Nativa, sino que además fue realizada en tutela de un bien jurídico colectivo superior como el medio ambiente, integridad territorial, salud y a vivir dignamente en su comunidad–; fundamentos por los cuales considera que el Colegiado Superior se apartó de la doctrina jurisprudencial establecida en el acotado Acuerdo Plenario.

II. Del pronunciamiento del Tribunal de Apelación

Tercero.- La Sala de Apelaciones resolvió CONFIRMAR la resolución de primera instancia, que declaró INFUNDADA la excepción de improcedencia de acción que dedujo la encausada Payaba Cachique y otros –en el proceso que se le sigue por delito contra la seguridad pública - delitos contra los medios de transporte, comunicación y otros servicios públicos, en la modalidad de entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos en agravio del Estado–, bajo los siguientes argumentos:

i) Que si bien la acusada Payaba Cachique colocó una caseta de control y tranqueras en la vía carrozable Teniente Acevedo - San Jacinto - Diamante –según sostiene– ejerciendo su función jurisdiccional; sin embargo, esta conducta viene atentando contra el derecho fundamental a la libertad de tránsito que tiene toda persona, por cuanto de lo actuado y expuesto se tiene que dicha vía es transitada por ciudadanos de diferentes comunidades al interior de la misma así como por transportistas, tanto de empresas como particulares, hecho que ha sido materia de un proceso constitucional de hábeas corpus en contra de los recurrentes, el mismo que fue declarado fundado por la justicia ordinaria.

ii) En la resolución recurrida se estableció que si bien la encausada Payaba Cachique alegó que asumieron tal conducta con el fin de evitar la vulneración de derechos constitucionales como la presunta amenaza o vulneración de su derecho a vivir en un ambiente sano y equilibrado, y fiar la comisión de otros delitos contra la vida, el cuerpo y la salud de los integrantes de su Comunidad –toda vez que, según lo alegado por la recurrente, por esa vía carrozable estuvieron ingresando taladores y mineros ilegales, así como tratantes de personas–; sin embargo, ello no ha sido acreditado ni mínimamente corroborado, pues para ser considerado un hecho como amenaza, debe estar fundado en hechos reales y de inminente realización, esto es, que el perjuicio ocurra en el futuro inmediato, por tanto, haciendo una ponderación de intereses, el Colegiado Superior concluyó que prima el derecho a la libertad de tránsito, por lo que la conducta imputada a los recurrentes si es típica y antijurídica, no resultando amparable la excepción de improcedencia de acción.

Cuarto.- Que, ahora bien, estando a que en el considerando cuarto de la Ejecutoria Suprema –auto de calificación– de fecha veinte de abril de dos mil doce, obrante a fojas sesenta y dos del cuadernillo formado en esta Suprema instancia, consideró necesario que la casación interpuesta por la recurrente Payaba Cachique sea admitida por la causal número cinco del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal –referida al apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema–, en concordancia con el motivo de excepcionalidad del desarrollo de doctrina jurisprudencial previsto en el apartado cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del acotado Código; el caso de autos debe analizarse a la luz de la causal admitida.

III. Del motivo casacional: El apartamiento de la doctrina jurisprudencial

Quinto.- Que, en cuanto al motivo casacional “si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema”, del fundamento jurídico precedente, claramente se puede colegir que si bien el Colegiado Superior al momento de dictar la recurrida se apartó del Acuerdo Plenario N° 1-2009/CJ-116, esta decisión fue motivada –como se advierte en los considerandos octavo y noveno de la sentencia impugnada–, cumpliendo así con lo previsto en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que expresamente señala que: “En caso de que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución, dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan”. Siendo esto así, ahora es necesario analizar si tal apartamiento desencadenó afectaciones al principio constitucional de autonomía jurídica de las Comunidades Nativas, tal como alega la recurrente.

IV. De los fundamentos esgrimidos en el Acuerdo Plenario N° 1-2009/CJ-116. Asunto: Rondas Campesinas y Derecho Penal

Sexto.- Al respecto, debemos señalar en primer término, que el Acuerdo Plenario número uno guión dos mil nueve/CJ guión ciento dieciséis, de fecha trece de noviembre de dos mil nueve –que establece como doctrina legal, los alcances de la jurisdicción especial comunal –rondera– expresa, sustancialmente, en sus fundamentos jurídicos lo siguiente:

i) Que la Constitución de un lado, reconoce como derecho individual de máxima relevancia normativa la identidad étnica y cultural de las personas, así como protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación –véase el artículo 2, numeral 19, de nuestra Carta Magna–, es decir, establece un principio fundamental del Estado; de otro lado, la Carta Política afirma dos derechos fundamentales colectivos: a) El derecho a la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas, y a su existencia personería jurídica y autonomía dentro de la ley [artículo 89 de la Constitución Política], y b) El derecho de una jurisdicción especial comunal respecto de los hechos ocurridos dentro del ámbito territorial de las comunidades campesinas y nativas de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen derechos fundamentales de la persona [artículo 149 del citado Cuerpo legal]. En buena cuenta, el reconocimiento de la referida jurisdicción es un desarrollo del principio de pluralidad étnica y cultural previsto en el inciso 19 del artículo 2 de la Ley Fundamental.

ii) Que en la medida que la propia Constitución afirma el derecho a la identidad étnica y cultural a las personas y el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la nación, así como que el Convenio OIT Nº 169 –Convenio sobre los pueblos indígenas y tribales en países independientes– ratifica el derecho de los pueblos históricos a conservar sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas, siendo el criterio fundamental la conciencia de su identidad [artículo 1 de nuestra carta magna], entonces, atendiendo a que las rondas campesinas –según se tiene expuesto– son la expresión de una autoridad comunal y de sus valores culturales de las poblaciones donde actúan, será del caso entender –en vía de integración– que pueden ejercer funciones jurisdiccionales, cuyo reconocimiento efectivo, desde luego, estará condicionado al cumplimiento de un conjunto de elementos, tales como: a) Elemento humano: Que exista un grupo diferenciable por su origen étnico o cultural y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural; b) Elemento orgánico: Que existan autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades; c) Elemento normativo: Que exista un sistema jurídico propio, de un derecho consuetudinario que comprenda normas tradicionales tanto materiales cuanto procesales y que serán aplicadas por las autoridades de las rondas campesinas; y d) Elemento geográfico: Pues las funciones jurisdiccionales que determinan la aplicación de la norma tradicional, se ejercen dentro del ámbito territorial de la respectiva ronda campesina. No respetar esta autonomía jurídica importaría un trato discriminatorio incompatible con el derecho constitucional a la igualdad y a la no discriminación. Sin embargo, a los elementos citados, se le une el denominado factor de congruencia, que implica que el Derecho consuetudinario que debe aplicar las rondas campesinas no puede vulnerar los derechos fundamentales de la persona. Se trata de una condición de legitimidad y límite material para el ejercicio de la función jurisdiccional especial comunal-ronderil.

iii) Agrega que el primer nivel de análisis que debe realizarse en sede penal una imputación contra integrantes de rondas campesinas –o comunidades campesinas o nativas– por la presunta comisión de un hecho punible con ocasión de su actuación como rondero –o comunero–, consiste en establecer si resulta de aplicación el artículo 149 de la Constitución Política, es decir, si es de aplicación el denominado “fuero especial comunal”, en tanto en cuanto el reconocimiento de una jurisdicción especial constituye un límite objetivo a la jurisdicción penal ordinaria.

iv) Como segundo nivel de análisis, se encuentra el factor de congruencia, que exige que la actuación de las rondas campesinas –o comunidades campesinas o nativas– basadas en su Derecho consuetudinario, no vulneren el núcleo esencial de los derechos fundamentales –se trata de aquellos derechos fundamentales en los que existe suficiente consenso intercultural–, entendiendo por tales, como pauta general, los derechos fundamentales que no pueden derogarse ni siquiera en situaciones de máximo conflicto o estados de excepción.

v) Asimismo, se expresa en el citado Acuerdo, que el derecho a la entidad cultural y el ejercicio de funciones jurisdiccionales conforme al Derecho consuetudinario está pues limitado a las reservas que dimanan del propio texto constitucional y de su interrelación con los demás derechos, bienes e intereses constitucionalmente protegidos.

Así las cosas, los alcances de un tipo legal pueden restringirse en dos casos: a) Cuando la interpretación de los elementos normativos del tipo lo permita [interpretación del tipo conforme a la Constitución], y b) Cuando sea aplicable una causa de justificación [en especial, la prevista en el artículo 20 inciso 8, del Código Penal, esto es, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho].

V. Del análisis al caso planteado

Sétimo: En el caso de autos, para poder determinar si tal apartamiento realizado al Acuerdo Plenario N° 1-2009/CJ-116, afectó el derecho a la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas y su autonomía jurídica, se debe efectuar un test de proporcionalidad, a efectos de ponderar los bienes jurídicos comprometidos con la conducta ejecutada por la acusada Juana Griselda Payaba Cachique –en su calidad de comunera–, que de un lado, se encuentra en relación con el derecho a la identidad cultural y al fuero comunal rondero, y de otro lado, el derecho al libre tránsito; en el que debe prevalecer siempre los intereses de más alta jerarquía, que se deben determinar para cada caso en concreto, pues el análisis de validez constitucional no puede limitarse a un mero control formal o adjetivo, es necesario un control constitucional de razonabilidad y proporcionalidad sobre el contenido de lo que engloba cada uno de los derechos que colisionan entre sí.

Octavo: Que, como punto de partida, podemos señalar que en el caso sub examine como en muchos otros casos de la realidad cotidiana, se constata al menos dos cosas bastante evidentes. Primero, que es recurrente que tanto entidades públicas como privadas adopten medidas que restringen el disfrute de derechos fundamentales con una real o aparente buena justificación; y, segundo, que al evaluar la constitucionalidad de esa clase de medidas, los órganos que ejercen jurisdicción pueden generar decisiones contradictorias, debido a las dudas que se tiene al momento de preferir a uno de los dos derechos que se encuentran enfrentados. Como sostiene el jurista chileno Díaz García: “El cruce de estas dos constataciones evidencia una serie de problemas que no pueden dejar indiferente al ciudadano común, al abogado litigante a los propios jueces y menos al jurista. Entonces cabe aquí hacernos la siguiente pregunta: ¿cómo obtener decisiones judiciales correctas cuando se trata de evaluar la constitucionalidad de las medidas restrictivas de derechos fundamentales?”1.

Noveno: Para enfrentar el problema procedimental planteado, resulta imprescindible resolver previamente, un problema conceptual: qué se entiende por decisión jurídica correcta cuando se trata de evaluar una medida restrictiva de derechos fundamentales. Al respecto, podemos afirmar que uno de los principios relevantes del ordenamiento constitucional peruano es el respeto y protección de los derechos fundamentales; empero, al mismo tiempo, resulta evidente que con frecuencia la autoridad debe establecer restricciones al ejercicio de tales derechos con la finalidad de satisfacer otros intereses2. Es así que el cruce de estas dos variables permita afirmar, en buena cuenta, que una decisión judicial que evalúa la constitucionalidad de una medida restrictiva de derechos fundamentales es correcta si permite el disfrute de los derechos fundamentales en el mayor grado posible, dentro de las posibilidades que confieren las justificaciones en que se funda la medida que pretende su restricción. Para obtener decisiones judiciales correctas cuando se trata de evaluar medidas restrictivas de derechos fundamentales que presentan una real o buena justificación es necesario contar con instrumentos adecuados para ello, siendo uno de estos el denominado “test de proporcionalidad”, pues se trata de un mecanismo al servicio del juzgador que persigue proveer soluciones para resolver adecuadamente los conflictos entre los derechos fundamentales con otros bienes constitucionales, a través de un razonamiento que contrasta intereses jurídicos opuestos para poder determinar si una medida restrictiva está justificada o es adecuada –no excesiva– respecto al fin que se persigue. En otras palabras, se trata de una herramienta que permite examinar la evaluación realizada por el juzgador a la hora de ponderar distintos intereses constitucionales que entran en conflicto.

Décimo: Al respecto, se debe tener en cuenta que para un mejor desarrollo del test de proporcionalidad en el caso sub examine, se dividirá en tres apartados, cada uno relativo a la aplicación de las reglas que estructuran el examen de proporcionalidad. En consecuencia, en tales apartados se tratará, sucesivamente: i) de la regla de idoneidad; ii) de la regla de necesidad, y iii) de la regla de proporcionalidad en sentido estricto o también llamada regla de ponderación.

VI. De la regla de idoneidad en el test de proporcionalidad

Undécimo: Como punto de partida, podemos señalar que la regla de idoneidad evalúa la constitucionalidad de una medida que afecte el disfrute de derechos fundamentales en dos sentidos: Por una parte, analiza si la medida o su finalidad son legítimas3 [idoneidad teleológica], y por otra parte, analiza si la medida es adecuada para promover esa finalidad [idoneidad técnica]. Solo si la medida es admisible en estos dos sentidos se podrá afirmar que ha superado el estándar exigido por esta primera regla.

Duodécimo: En la práctica, la aplicación de la regla de idoneidad exige realizar cuatro operaciones sucesivas, las cuales se desarrollarán de la siguiente manera: i) se identificará la medida sometida a control; ii) se determinará el o los fines perseguidos por la misma; iii) se evaluará su idoneidad teleológica; y iv) se analizará su idoneidad técnica. Para efectos de esta evaluación se debe tener presente que el examen de proporcionalidad solo se aplica si la medida implica la lesión de un derecho fundamental. Pues bien, estando a que en el caso de autos, la medida afecta el derecho al libre tránsito, corresponde determinar si pasa por este primer filtro del test de proporcionalidad.

i) Identificación de la medida sometida a control: La medida sometida a evaluación se expresa en el hecho de que la acusada Payaba Cachique en su condición de miembro de la Junta Directa Comunal mandó a construir una caseta de control y colocó unas tranqueras en la trocha carrozable Teniente Acevedo - Tres Islas - Diamante. Dicha medida consistió en controlar el ingreso de las personas que pasaban por la trocha carrozable aludida, a través de una tranquera y una caseta de control.

ii) Identificación de las finalidades de la medida sometida a control: Según se estableció en el caso de autos, las finalidades de esta medida fueron dos: Primero, disminuir la contaminación ambiental que afecta a la Comunidad Nativa Tres Islas; y, segundo, impedir el acceso de personas desconocidas que estaban ingresando a la Comunidad Nativa Tres Islas a realizar trabajos de minería ilegal, que trajo como consecuencia: prostitución, trata de personas y tala ilegal de árboles.

iii) Evaluación de idoneidad teleológica de la medida: La pretensión de disminuir la contaminación ambiental en la Comunidad Nativa Tres Islas es, claramente, una finalidad legítima. Se trata de una intención que busca proteger y promover el derecho fundamental a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, al que se refiere el artículo 2, inciso 22, de nuestra Carta Magna. En consecuencia, esta finalidad supera el examen de idoneidad teleológico; por tanto, corresponde evaluar su idoneidad instrumental.

Ahora bien, la pretensión consistente en controlar el libre tránsito de las personas que pasaban por la trocha carrozable Teniente Acevedo - Tres Islas - Diamante como medida de protección de los miembros de su comunidad y de control para evitar el ingreso de personas que se dedicaban a la tala ilegal, minería informal y prostitución que dañaban sus bienes jurídicos colectivos, es también una finalidad legítima, en tanto que no se impedía el derecho al libre tránsito, sino solo se controlaba en atención a un interés mayor, esto es, la protección del medio ambiente y de vivir en un ambiente de paz y tranquilidad. Por tanto, se trata de una finalidad legítima, consistente en una restricción constitucional, atendiendo al derecho a la identidad cultural y su autonomía jurídica.

iv) Evaluación de idoneidad técnica de la medida: Para el caso de autos, se debe tener en cuenta que la medida evaluada será teleológicamente idónea si la propia medida o los fines perseguidos con la misma son legítimos. Al respecto, se tiene que la medida de restricción del derecho al libre tránsito supera el examen de idoneidad técnica debido a que presenta coherencia con la finalidad de proteger la vida e integridad de los miembros [de] la Comunidad Nativa, así como también, favorecer un medio ambiente libre de contaminación.

Por tanto, estando a que la medida y su finalidad son legítimas –pues ambas cuentan con justificación constitucional que se sustenta en el principio de autonomía jurídica de la que gozan las comunidades nativas–, resulta pertinente continuar su examen bajo las reglas de necesidad y ponderación.

VII. De la regla de necesidad en el test de proporcionalidad

Décimo tercero: Al respecto, debemos precisar que la regla de necesidad evalúa la constitucionalidad de una medida restrictiva de derechos fundamentales en dos niveles. En primer lugar, se debe determinar si la medida sometida a control es la única idónea para favorecer la finalidad pretendida con su aplicación –lo que se denominará necesidad teleológica–; y, en segundo lugar, se debe analizar si dicha medida es la que implica una menor afectación en los derechos fundamentales –lo que se denomina necesidad técnica–. Por tanto, si la medida es la única idónea se habrá superado el estándar establecido por esta segunda regla, y lo mismo ocurrirá si es la que menos afecta los derechos fundamentales4.

Décimo cuarto: Ahora bien, en la práctica, para evaluar la medida de que se viene tratando bajo la regla de necesidad, se debe proceder de la siguiente manera:

i) Identificación de los medios alternativos: Este examen busca establecer la existencia de otras posibilidades distintas o semejantes a la decisión del medio adoptado para conjurar el peligro al bien jurídico que se pretende resguardar.

En el caso sub examine, la finalidad de protección de la autonomía jurídica de las comunidades campesinas a través del resguardo del bien jurídico colectivo –medio ambiente– y, paralelamente a ello, la búsqueda de tutela de la integridad territorial, la salud y a una vida digna –bienes jurídicos intermedios que se encuentran inscritos en el bien jurídico institucional, medio ambiente– en el seno de una comunidad determinada, no han podido ser alcanzados mediante el uso de otros medios alternativos que no sean la colocación de una caseta de control y tranqueras en la vía carrozable Teniente Acevedo - San Jacinto - Diamante; esto, tomando en cuenta, el contexto espacio-temporal de producidos los hechos y los medios de los que disponía en el momento la procesada Payaba Cachique para evitar el ingreso de grupos de personas dedicadas a la comisión de actividades delictivas –taladores, mineros ilegales y sujetos dedicados a la trata de personas–; que, aun cuando la identificación de la comisión sistemática de estos hechos delictivos y la de sus autores no haya sido específicamente determinada, nada obsta a la citada encausada, en la búsqueda del mantenimiento de la tranquilidad de su comunidad, desplegar acciones destinadas a evitar la perturbación de su grupo comunal dentro de su espacio territorial de influencia. En consecuencia, no es posible identificar un medio alternativo que, en atención al caso concreto y al momento de los hechos, resulte menos gravoso a la restricción de la libertad de tránsito como lo es la colocación de los citados objetos en la vía carrozable Teniente Acevedo - San Jacinto - Diamante. La identificación o determinación de otros medios alternativos que hayan podido conseguir el mismo resultado –evitar el ingreso de personas ajenas a la comunidad que perturben su tranquilidad y pongan en peligro el medio ambiente–, a la luz del caso concreto, puede llevar a la especulación y admisión de cualquier otra alternativa que la imaginación pueda crear –colocación de avisos que impidan el tránsito de personas o hasta inutilización de la vía carrozable–, sin embargo la admisión e idoneidad del medio restrictivo del libre tránsito se encontrará siempre en función al contexto espacio - tiempo, y a las posibilidades concretas de las que disponía la procesada Payaba Cachique en el momento de los hechos.

ii) Identificación del grado de afectación de derechos fundamentales: Este tipo de examen se encuentra destinado a determinar la intensidad que causa la medida que limita un derecho fundamental.

En ese sentido, la medida sometida a evaluación puede afectar la libertad de tránsito de las personas ajenas a la comunidad, esto es, afectar un derecho fundamental individual o subjetivo que tiene toda persona de desplazarse libremente por el territorio nacional –derecho conexo a la libertad individual, y por ende íntimamente vinculado a la facultad locomotora, prevista en el numeral 24 del artículo 2 de la Constitución Política–. No obstante, el derecho al libre tránsito no se limita a la circulación de las personas por la vía carrozable Teniente Acevedo - San Jacinto - Diamante, más aún si tenemos en cuenta la prevalencia del derecho de las comunidades campesinas a resguardar su ámbito territorial y/o proteger sus espacios geográficos rurales –que se desprende del artículo 89 de nuestra Carta Magna–, así como a ejercer funciones referidas al control del orden y a la impartición de justicia en el ámbito territorial de sus comunidades –previsto en el artículo 149 de la Constitución Política y el artículo 1 de la Ley N° 27908–. Por tanto, el libre tránsito no se ve gravemente afectado por la colocación de una caseta de control y tranqueras en la vía carrozable Teniente Acevedo - San Jacinto - Diamante, que colinda y/o permite el acceso al territorio de la comunidad donde esta ejerce su jurisdicción; por tanto, no se advierte una vulneración al núcleo central del derecho constitucional al libre tránsito. En consecuencia, la regla de necesidad se satisface con la verificación de la falta o ausencia de medios alternativos al concretamente empleado –utilización de caseta de control y tranqueras en la vía carrozable Teniente Acevedo - San Jacinto - Diamante–, por lo que seguidamente corresponde analizar la regla de ponderación.

VIII. De la regla de ponderación en el test de proporcionalidad

Décimo quinto: Al respecto, la regla de ponderación exige evaluar en función al caso concreto la importancia o prevalencia de los intereses constitucionales en conflicto, donde uno precede o tiene más valor que el otro, es decir, se busca determinar el bien jurídico que es preferido y el que debe ceder en atención a las circunstancias propias de cada caso.

Nuestra Carta Magna reconoce como uno de los derechos fundamentales de primer orden el derecho a la identidad y al libre desarrollo y bienestar de la persona –artículo 2, inciso 1, de la Constitución Política–, a la igualdad ante la ley y con ello, a no ser discriminado por motivo de origen, raza o de cualquier otra índole –artículo 2, inciso 2, de la norma constitucional–, así como a la identidad étnico y cultural, a la autonomía de las comunidades campesinas en su organización, en el trabajo comunal, y en el uso y libre disposición de sus tierras –artículo 89 del texto constitucional– y, finalmente, la potestad de las comunidades campesinas y nativas, con apoyo de las rondas campesinas, de ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el Derecho consuetudinario –artículo 149 de la Constitución–; todo lo cual se traduce en un margen amplio de derechos referidos a las comunidades campesinas y sus miembros, derechos de los cuales se desprende el derecho a la autonomía jurídica o jurisdiccional de dichas comunidades, esto es, la potestad de resolver sus propios conflictos conforme a la reglas del Derecho consuetudinario que el Estado acepta y le reconoce legalmente. Que, en la jerarquía de valoración de los intereses en conflicto conforme a lo previsto por las normas constitucionales: el derecho de las comunidades a resolver con autonomía los conflictos que se producen en su jurisdicción frente al libre tránsito de las personas en general, se concluye que este debe ceder a favor del primero de los citados derechos.

IX. Diferencia entre vulneración de derechos y restricción de derechos

Décimo sexto: Estando a que este Supremo Tribunal, mediante Ejecutoria Suprema de fojas sesenta y dos –del cuadernillo de casación– de fecha veinte de abril de dos mil doce, consideró necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que “se establezca la diferencia entre vulneración de derechos y restricción de derechos, de acuerdo a los lineamientos establecidos en el Acuerdo Plenario N° 1-2009/CJ-116”, este Colegiado Supremo considera que no debe confundirse “vulneración de un derecho” –que es una limitación arbitraria e ilegítima de un derecho reconocido constitucionalmente–, con “restricción de derechos” –que es la limitación válida o constitucional de un derecho fundamental, que encuentra sustento en la potestad que tiene toda autoridad jurisdiccional cuando media una ponderación de derechos fundamentales–5, pues si bien los derechos fundamentales no deben ser condicionados en cuanto a su ejercicio, están sujetos a límites, explícitos o no, esto debido a que se trata de atributos que jamás tienen alcance absoluto.

Así las cosas, el ejercicio de los derechos fundamentales se encuentra restringido por determinadas exigencias propias de la vida en sociedad. Ello no se contrapone a la convicción de entender que el ser humano ha de ser el centro de toda comunidad organizada, sino, muy por el contrario, se vincula con un reforzamiento de las garantías de una existencia plena, pacífica y respetuosa por los derechos y la dignidad humana. Es por ello, que este Supremo Tribunal considera que reconocer, por tanto, que los derechos están sujetos a restricciones no significa restar a estas facultades del máximo valor y relevancia en el ordenamiento jurídico.

Décimo sétimo: En efecto, cuando una autoridad jurisdiccional ordinaria limita un derecho de modo razonable y ponderado, ello no configura una vulneración de derechos, sino una restricción válida o constitucional. Lo mismo ocurre con una autoridad jurisdiccional especial o indígena, quien puede restringir derechos válidamente si lo hace de modo razonable y proporcional6. En este sentido, a la luz del test de proporcionalidad, se evidencia que en determinadas circunstancias es legítima la restricción de algunos derechos.

Décimo octavo: En consecuencia, en el caso materia de autos, resulta evidente que los miembros de la Comunidad Nativa Tres Islas hayan tomado la decisión de controlar el ingreso de las personas mediante una caseta de control, sobre la base de la autonomía territorial y organizativa, y la potestad jurisdiccional que le reconoce la Constitución Política en los artículos 89 y 149. La autoridad comunal –en asamblea– al tomar la decisión de controlar el ingreso de invasores o terceros no autorizados en su territorio comunal, ponderó la posible restricción del libre tránsito con la protección de su medio ambiente –integridad territorial, física y biológica–, que eran afectadas por las actividades de tala ilegal, minería informal y prostitución, con lo que se tomó una decisión razonable –necesaria y adecuada– y proporcional, pues se trata de una restricción válida o constitucional de un derecho, y no de un supuesto de vulneración de un derecho.

Décimo noveno: En definitiva, de los fundamentos jurídicos precedentes, se colige fehacientemente que el apartamiento del Acuerdo Plenario N° 1-2009/CJ-116, que efectuó la Sala Penal de Apelaciones al momento de dictar la resolución recurrida, vulneró el derecho a la autonomía comunal, facultad constitucional otorgada a las Comunidades Campesinas y Nativas que se encuentra reconocida por el artículo 89 y materializada en el artícu-lo 149 de nuestra Carta Magna, de las que se desprende que las comunidades tienen derecho de organizarse y tomar las medidas que estimen pertinentes para la protección de sus intereses y derechos, lo que en el presente caso se manifiesta en la capacidad de ejercer un control sobre quienes ingresan a su territorio. En efecto y, como ya se expuso, la función jurisdiccional reconocida a las Comunidades Campesinas es una expresión de la autonomía reconocida a estas, empero, no es la única manifestación, pues por el contrario existen otras formas en que esta autonomía es manifestada, como por ejemplo la manera en que usan o disponen de sus tierras, lo que incluye la determinación de quienes ingresan al territorio de la comunidad, pues debe entenderse que esta protección a la propiedad a la tierra comunal permite el desarrollo de la identidad cultural de las Comunidades Nativas y Campesinas, pues brinda un espacio material indispensable para el sostenimiento de la comunidad, con lo que se colige que la conducta realizada por la acusada Juana Griselda Payaba Cachique se encuentra justificada a la luz del derecho a la identidad cultural de las Comunidades Nativas y Campesinas, y a su existencia legal, personería jurídica y autonomía dentro de la ley.

Vigésimo: Que, finalmente, estando a que mediante sentencia de fecha once de setiembre de dos mil doce, el Tribunal Constitucional declaró FUNDADA la acción de hábeas corpus interpuesta por la Comunidad Nativa Tres Islas, contra la resolución emitida por la Sala Superior Mixta y de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios –que ordenó el retiro inmediato del cerco de madera y de la vivienda construida en el centro del camino vecinal Fitzcarrald - Teniente Acevedo - Diamante, y dispuso que se remita lo actuado al representante del Ministerio Público para que proceda conforme a sus atribuciones–, declaró nula la resolución emitida por la Sala Penal de Apelaciones, que dio origen al presente proceso penal, y ordenó la cesación de todos los actos que limiten la autonomía de la aludida Comunidad Nativa; se advierte que el Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución Política, expresó que si bien en reiteradas jurisprudencias se ha dejado sentado que la función jurisdiccional debe entenderse como aquel fin primario del Estado consistente en dirimir los conflictos interindividuales, también lo es que el artículo 149 de la Constitución Política ha reconocido el ejercicio de la función jurisdiccional a las Comunidades Campesinas y Nativas, indicando que se trata de una jurisdicción especial, la cual se ejerce dentro de su ámbito territorial y con el límite de no vulnerar los derechos fundamentales de la persona. Asimismo, sostuvo que también se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 7 del Convenio OIT N° 169 que expresa: “Los pueblos interesados deberán tener derecho a decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual, y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico y cultural, lo que desde luego puede verse materializado a través del ejercicio de su autonomía. En tal sentido, el Tribunal Constitucional consideró que al no haberse permitido ejercer su derecho a controlar el ingreso de terceros a su comunidad, estimó que el ámbito de su autonomía de la Comunidad Nativa Tres Islas había sido vulnerado. Por consiguiente, como se puede apreciar, este Tribunal concluyó que la decisión de la construcción de la caseta de control y del cerco de madera fue legítima porque se llevó a cabo en virtud de su autonomía comunal reconocida en el artículo 89 de la Constitución Política; razones por las cuales no puede ser considerada delictiva la conducta realizada por los miembros de la Comunidad Nativa Tres Islas, toda vez que actuaron en el ejercicio regular de su derecho a la autonomía comunal –constitucionalmente reconocida–, tanto más si se busca tutelar bienes jurídicos colectivos superiores como la protección del medio ambiente; por consiguiente, debe estimarse el recurso de casación interpuesto.

DECISIÓN

Por estos fundamentos:

I. Declararon FUNDADO el recurso de casación por la causal referida a “si el auto se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema” –prevista en el artículo cuatrocientos veintinueve, apartado cinco, del nuevo Código Procesal Penal– interpuesto por la encausada Juana Griselda Payaba Cachique contra la resolución de vista de fojas ciento veinticuatro, del trece de abril de dos mil once, que confirmando la de primera instancia de fojas sesenta y seis, del veinticuatro de febrero de dos mil once, declaró infundada la excepción de improcedencia de acción formulada por la recurrente en la investigación seguida en su contra por la presunta comisión del delito contra la seguridad pública - delitos contra los medios de transporte, comunicación y otros servicios públicos, en la modalidad de entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos en agravio del Estado; en consecuencia: NULA la resolución de vista de fojas ciento veinticuatro, del trece de abril de dos mil once.

Actuando en sede de instancia, y pronunciándose sobre la articulación de improcedencia de la acción: REVOCARON la resolución apelada de fojas sesenta y seis, del veinticuatro de febrero de dos mil once, que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción formulada por la recurrente Juana Griselda Payaba Cachique; Reformándola:

II. Declararon FUNDADA la Excepción de improcedencia de acción deducida por la recurrente Juana Griselda Payaba Cachique en la investigación seguida en su contra por la presunta comisión del delito contra la seguridad pública - delitos contra los medios de transporte, comunicación y otros servicios públicos, en la modalidad de entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos en agravio del Estado; en consecuencia: ORDENARON el archivo definitivo de la investigación seguida contra la recurrente Juana Griselda Payaba Cachique por el referido delito, y se anulen los antecedentes penales y judiciales que la señalada investigación penal hubiere generado.

III. MANDARON que la presente sentencia casatoria sea leída en Audiencia Pública.

IV. ORDENARON se devuelvan los actuados al Tribunal Superior, a efectos de que sean remitidos al Órgano Jurisdiccional competente, y se notifique a las partes procesales.

Interviniendo los señores Jueces Supremos Príncipe Trujillo y Neyra Flores por goce vacacional y licencia de los señores Jueces Supremos Pariona Pastrana y Salas Arenas.-

SS. VILLA STEIN; BARRIOS ALVARADO; TELLO GILARDI; PRÍNCIPE TRUJILLO; NEYRA FLORES

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1 DÍAZ GARCÍA, L. Iván (2011). “La aplicación del principio de proporcionalidad en orden a juzgar obre la licitud o ilicitud de una restricción a derechos fundamentales”. En: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, p. 169.

2 ALEXY, Robert (2011). Teoría de los derechos fundamentales, p. 267.

3 Al respecto, se debe precisar que el jurista Bernal Pulido, en su libro “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales” [Madrid, 2005, 2ª edición, p. 189], explica que la regla de idoneidad impone, como primera exigencia, que la medida de intervención en los derechos fundamentales “tenga un fin constitucionalmente legítimo”.

4 BERNAL PULIDO, Carlos (2005). El derecho de los derechos. Cordillera, Bogotá, p. 136.

5 Véase: Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N° 00048-2004-PI/TC.

6 ESPINOZA SALDAÑA, Eloy (2005). “El test de proporcionalidad es una técnica para la composición de conflictos entre derechos fundamentales”. En: Derechos fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, p. 46.