LA ACCIÓN COMUNICATIVA COMO PARÁMETRO ORIENTADOR DE UN CONCEPTO DE AUTOR EN EL DERECHO PENAL PERUANO
Juan Elías CARRIÓN DÍAZ
El autor incorpora el concepto de Habermas de “acción comunicativa” a la discusión sobre cuándo se es autor de un delito, enfocando el problema desde el punto de vista social. En tal sentido, considera necesario que este marco sociológico sea incorporado a la teoría del dominio del hecho, a fin de explicar el especial elemento comunicativo del autor cuando exterioriza su voluntad criminal, mediante un comportamiento comprensible por todos e identificable normativamente, lo que repercutirá tanto en el ámbito de la autoría directa, la autoría mediata y la coautoría.
MARCO NORMATIVO
Código Penal: arts. 23, 24 y 25
I. Introducción
El hombre como ser sociable para el desarrollo de sus actividades, requiere de una continua interacción con otras personas, respondiéndose unos a otros y conformando sus acciones en relación con la conducta de los demás1. No existe acción individual plena, es decir, desvinculada del contexto de actuación de otros sujetos, como conducta aislada, sino aquella que se realiza en conexión o influenciada por otra, como acción social.
Estas conductas sociales no son extrañas al Derecho Penal, la conducta de un autor, aún en sentido estricto, es compartida y dirigida siempre a través de actos de referencia. La persona delictiva nunca actúa sola, sino que, por el contrario, al encontrarse inmerso dentro de la praxis social, su comportamiento interactúa con los demás miembros, aunque en último término solo recaiga la imputación penal en el primero.
Dentro de la práctica social, la teoría de la acción comunicativa comprende que una conducta siempre debe orientarse a un mundo objetivo (ámbito en el que se desempeña el Derecho Penal), inmerso en una racionalidad comunicativa, dejando sin efecto toda razón trascendental (Kant), a cambio de una detrascendentalización del sujeto (Habermas). Este proceso, a nuestro entender, sirve como orientador para la figura del “autor” en Derecho Penal.
Al no encontrarse la teoría de la autoría y participación limitada a un simple establecimiento de autor –como aquel que cumple de mano propia los elementos del tipo penal–, dicho proceder conllevaría a adoptar solamente un concepto de autor inmediato, resultando innecesarias las demás formas de intervención delictiva (autoría mediata, coautoría, etc.). Sin embargo, ello no basta, la amplia gama empírica lo impide, y son, como se ven, varias las formas de intervención en el delito, por lo que el concepto de autor –en sentido estricto– no resulta viable para abarcar tales comportamientos, sino como punto de partida. Tales circunstancias hacen necesario adoptar un concepto de autor que permita tender las pautas necesarias para abarcar sus distintas formas y, de manera accesoria, a la participación (instigación y complicidad).
El punto de controversia en la teoría de la intervención delictiva gira en torno a determinar quiénes actúan en calidad de autores y quiénes como partícipes. De este modo, no cabe duda que la teoría de la participación constituye uno de los capítulos más difíciles de toda la dogmática jurídico-penal2.
II. La autoría y sus distintas concepciones
La definición del concepto de autor en la doctrina es una discusión de larga data, su orientación ha estado regida por dos teorías: la unitaria y la diferenciadora.
1. Teorías unitarias
- El concepto unitario de autor con marcadas raíces positivistas3 se caracteriza por dejar sin efecto toda distinción entre autor y partícipe. Desde esta perspectiva, toda intervención –causal– en el evento delictivo será reconducido siempre a la autoría. La consecuencia más importante de esta conceptualización, que lo enmarca fuera de la teoría diferenciadora, es el rechazo al principio de accesoriedad.
- El concepto extensivo de autor implica que cualquier intervención involucra autoría, es aquí donde encuentra similitudes con la teoría unitaria de autor4. Sin embargo, por exigencia político-criminal acoge un criterio diferenciador, adoptando para tal efecto, en algunos casos, las teorías subjetiva5 u objetiva6. Así por ejemplo, sería autor, aquel que actúa con animus auctoris, y partícipe aquel, con animus socii.
2. Teorías diferenciadoras
A diferencia de las teorías unitarias de autor, que consideran toda forma de intervención como autoría, esta concepción parte de distinguir entre autores y partícipes, planteamiento que las obliga a ubicar un criterio que les permita cumplir con tal exigencia.
2.1. Teoría restrictiva7
Frente a las demás teorías, esta concepción parte de una idea limitada de autor, vinculada con una teoría objetiva de participación8. No todo interviniente en un evento delictivo necesariamente será reconducido en calidad de autor, figura –esta última–, siempre prevista de manera directa en la norma penal, quedando configurada la participación en sentido estricto (instigación y complicidad) como extensión de la pena. La principal consecuencia implica la adopción del principio de accesoriedad9. Los preceptos que regulan la participación simplemente fundamentan una extensión de la punibilidad que básicamente es la del tipo prevista para el autor del delito10.
- Teoría objetivo-formal. Esta teoría que se estructura en el ámbito de conjugación entre la “causalidad y el lenguaje”11, considera autor a aquel que ejecuta por sí mismo, total o parcialmente, las acciones descritas en los tipos de la Parte Especial12.
- Teoría del dominio del hecho13. Si bien este planteamiento, ubicado dentro de la concepción objetivo-material es anterior a la teoría finalista, es de destacar que fue con ella, donde se desarrollaron las bases que más adelante vendrían a ser complementadas por Roxin, para actualmente ser considerada doctrina dominante14. Mediante esta concepción se superaron los criterios puramente subjetivos (animus auctoris, animus socii) u objetivos15, configurados de manera unilateral, pasando a entenderse como una conjugación –subjetiva y objetiva– de ambas figuras16.
En la concepción de Welzel, “señor del hecho será aquel que lo realiza en forma final, en razón a una decisión de su voluntad”17, tal planteamiento encuentra su origen en el concepto de acción acuñado de manera final. Por otro lado, para Roxin, autor es “la figura central del suceso concreto de la acción”18.
III. La autoría en el Código Penal peruano
El sistema jurídico-penal peruano se ha desarrollado al amparo de 3 códigos (1863, 1924 y 1991). En la perspectiva del primer código, se destacaba la influencia de la doctrina italiana; en ella, se establecía la teoría de la participación desde una orientación directa e indirecta, constituyéndose la primera mediante actos anteriores o simultáneos a su ejecución material, por su parte, la segunda, también a través de la concurrencia al delito, pero mediante actos posteriores. Siendo denominado, este último como “participación extensiva”, donde quedaban incluidos: los receptores, encubridores y, en general, todos los que se aprovechan de los efectos ilícitos del crimen19.
Por su parte, el artículo 10020 del Código Penal de 1924 expresaba una fórmula dualística, en el sentido que de ella se desprendía, en primer lugar, una participación primaria (primer párrafo), en la que varias acciones serían momentos de una única operación, e importan corresponsabilidad en el delito; y una participación secundaria (segundo párrafo), que se caracteriza por ser reprimido con menor severidad21, dando tratamiento a los denominados “cómplices”. Autor principal, era entendido como aquel “que ejecuta por sí solo el acto físico en que consiste la comisión del delito. Si varios lo ejecutan, varios son los agentes principales. Todos los otros son delincuentes secundarios (cómplices)”22.
Para Bramont-Arias, el concepto de autor comprendía a los que “tomaren parte en la ejecución del hecho”23. Por su parte, para Villavicencio Terreros, “autor es el que tiene el dominio del hecho, es decir, aquel sujeto que tiene un poder de conducción de todos los acontecimientos de forma tal que le es posible encauzarlo hacia el fin determinado”24. Siendo de observar, respecto de este último autor, en sus posteriores trabajos, el abandono de la teoría finalista25.
Desde tal perspectiva, en la línea del artículo 100 del CP de 1924, se comprendía a autores materiales o morales. Es autor material o autor inmediato, el que ejecuta el tipo legal, es decir, el que por sí realiza el tipo penal, de manera causal. Mientras que autor moral será aquel que impulsa a otro a cometerlo, reflejada en aquel que ejecuta la acción por medio de otro. En este último término, observamos que el criterio de autor mediato26 era objeto de reconocimiento, del mismo modo que la coautoría27. Ello se deriva en el sentido que el reconocimiento legal de la figura de la autoría, sea en el CP de 1863, 1924, o del actual 1991, tiene una función neutral.
Actualmente –Código Penal de 1991–, la idea de autor en el Derecho Penal peruano se desprende del artículo 23; no obstante, resulta evidente que esta regulación normativa no comprende un concepto de autor. Siguiendo este articulado, autor –en sentido amplio– será “el que realiza por sí” (autor directo), “o por medio de otro” (autor mediato), “y los que lo cometan conjuntamente” (coautor).
Lo indicado en el párrafo anterior nos permite señalar de manera contundente que el Código Penal peruano no prevé ninguna definición de autor (nunca la estableció y tampoco tendría porque establecerlo), por el contrario, emplea una formula neutra y plural28, cuestión que tampoco es equivocada, pues la búsqueda de tal concepto implica la tarea principal de la doctrina.
El desarrollo de criterios que permitan determinar los grados de autoría y participación tampoco han sido ajenas a la jurisprudencia. Así, tenemos:
“Autor de un delito no solo es el que materialmente realiza el hecho, sino también el que, en alguna forma, coadyuva a su ejecución” (Ejecutoria, 4 de junio de 1936)29.
“Tiene la condición de coautor quien presta ayuda o cooperación sin la cual no habría podido perpetrarse el delito. Se condenó a penas de igual duración, tanto al acusado que, conjuntamente con otros, agredieron al agraviado, y lo inmovilizaron sujetándolo de las extremidades, como al que le torció el cuello hasta conseguir su dislocamiento y muerte instantánea (...)” [Ejecutoria, 19 de abril de 1950]30.
Actualmente, el tratamiento jurisprudencial recoge el criterio del dominio del hecho31, como figura determinante de distinción.
IV. Punto de partida para establecer un concepto de autor
Hasta este punto queda en evidencia el gran debate seguido para concretizar quién es autor de la comisión de un delito, figura que no tendría problemas si aquella se basara siempre en la intervención de un autor único32, bastando para ello la sola descripción del tipo penal. La posibilidad de una amplia intervención de sujetos en un evento delictivo hace necesario plantear un concepto de autor33, no solo para identificar al autor inmediato, sino, principalmente para extender los campos de autoría, dentro de criterios racionales, también al autor mediato, coautor, y que, a su vez, deslinde un marco diferenciado con los sucesos de participación en sentido estricto (instigación y complicidad). Para cumplir con este objetivo, tomamos como elementos configuradores a la “acción comunicativa” y el “principio de responsabilidad”.
1. Acción comunicativa
La acción comunicativa parte al dejar sin efecto a la razón instrumental, individual o colectiva, plantada de manera estratégica, para dar paso a una “razón comunicativa”34. Tal planteamiento nace de la crítica a la sociedad, de la que se ha ocupado Habermas, bajo la línea de la teoría del lenguaje. Las acciones necesitan verse reflejadas en expresiones simbólicas, a través del cual se relacionan con el mundo, objetivo, subjetivo y social. Este resulta ser el ámbito de competencia de las denominadas “acciones comunicativas”.
La acción comunicativa se desarrolla en toda interacción social, en la que intervienen por lo menos dos personas, con poder de comunicación, es decir, con capacidad de lenguaje y de acción. Estos criterios permitirán mantener una interrelación bajo las perspectivas de igualdad y libertad, orientadas a la búsqueda de consenso (entendimiento), de aquellos planes plasmados a través de acciones coordinadas, en las que el lenguaje ocupa el papel principal, como instrumento de mayor viabilidad. Esta definición –a groso modo– puede ganar claridad cuando Habermas sostiene que “el concepto de acción comunicativa presupone el lenguaje como un medio dentro del cual tiene lugar un tipo de procesos de entendimiento en cuyo transcurso los participantes, al relacionarse con un mundo, se presentan unos frente a otros con pretensiones de validez que pueden ser reconocidas o puestas en cuestión”35.
Las manifestaciones sociales como tales solamente podrán ser valoradas comunicativamente en un contexto social intersubjetivo, basadas en un reconocimiento mutuo, mediante entendimiento, con agentes que ejerzan capacidad de lenguaje y acción.
Esta marcada línea de relación intersubjetiva viene a seguir con la tradición del interaccionismo simbólico de Mead, para quien “el principio básico para la organización social humana es el de la comunicación que implica participación en el otro”36. Por eso, encuentra sentido el planteamiento de Weber, cuando señala que “la acción social es una acción donde el sentido mentado por su sujeto o sujetos está referido a la conducta de otros, orientándose por esta en su desarrollo”37, mediante el cual sujetos que participan socialmente, solo lo pueden hacer intersubjetivamente, puesto que las actuaciones de una persona recién encuentran sentido mediante la acción misma de otro participante, tendiente a su reconocimiento38. A esto hace referencia Habermas cuando se ocupa del proceso de detrascendentalización.
La teoría de la acción comunicativa como teoría de la sociedad requiere ser entendida por medio de un proceso comunicativo de racionalidad. Con ella, se busca dotar de eficacia el momento de hacer frente a las acciones no comunicativas (acción teleológica, estratégica, dramatúrgica y acción regulada por normas), funcionando como límite, que si bien en cierto modo constituyen acciones comunicativas la conforman de manera genérica como acción social, mas no en un sentido comunicativo en sentido estricto.
El entendimiento lingüístico juega el papel de coordinador para lograr las interacciones39, como medio que facilite las relaciones intersubjetivas dadas en una praxis social. Para ello, se requiere de al menos dos participantes competentes, con capacidad de lenguaje y acción, aspectos que permitirán que sus emisiones se orienten racionalmente hacia un entendimiento. A su vez, el entendimiento al que lleguen los participantes comunicativos debe guardar sentido con las pretensiones de validez puestas en juego por cada uno de ellos.
La acción comunicativa es entendida como un acto de habla ofertada que requiere para su validez el reconocimiento del destinatario, por ello, se sostiene que en tales situaciones no priman influencias externas, sino las actuaciones libres de los propios participantes, no pudiendo ser establecida de manera unilateral o arbitraria (como sucede, por ejemplo, en las acciones estratégicas).
Es necesario destacar que el desarrollo de la acción comunicativa debe hacerse respetando el hilo conductor del entendimiento lingüístico40, así, dicho entendimiento viene a ser toda acción motivada por los sujetos intervinientes en la comunicación orientada hacia un acuerdo mutuo (consenso), siempre regida por pretensiones de validez: verdad, rectitud normativa (referente a la legitimidad de las acciones con base en su normativa) y veracidad (en cuanto a las relaciones con el mundo subjetivo), criterios que también pueden ser puestas en cuestionamiento.
Es de precisar que las estructuras de acción que nos servirán de fundamento para determinar actos como delitos y no delitos, importantes para el concepto de autor, serán los actos estratégicos y comunicativos, respectivamente. Para este propósito, es necesario tener en cuenta que una acción estratégica puede convertirse en acción comunicativa y viceversa. Si bien se otorga racionalidad a todas las manifestaciones que cumplen un papel al menos con el mundo objetivo (acción teleológica, estratégica, regulada por normas y dramatúrgica), estas encontrarán como límite ideal los actos de entendimiento.
Mientras que en la acción estratégica un actor influye sobre el otro empíricamente mediante la amenaza de sanciones o la promesa de gratificaciones a fin de conseguir la deseada prosecución de una interacción (como sucede en los delitos). En la acción comunicativa, cada actor aparece racionalmente impelido a una acción complementaria, y ello merced al efecto vinculante de locución de una oferta del acto de habla41.
En este orden de ideas, el concepto de acción comunicativa ha de acreditarse en una teoría sociológica de acción, que tiene por fin explicar cómo es posible el orden social42.
2. Principio de responsabilidad
La acción comunicativa, como entidad de un proceso de interacción social, parte del comportamiento libre de personas (libres de influencia externa), orientadas a un entendimiento recíproco (consenso).
En el campo dogmático, autor es aquel a quien se le atribuye un evento delictivo como propio. En tal sentido, la primera característica que se desprende de este conjunto de ideas es la “libertad”. Si la acción comunicativa se desenvuelve dentro de una gama de sujetos con capacidad de lenguaje y acción, ello configura su libertad, pero, a su vez, implica un margen de responsabilidad por su mala administración, debiendo responder por sus actos y, solo de esa manera puede comportarse racionalmente43.
Para estos efectos entendemos “libertad44 como autonomía45, propia del ser humano como ser inteligible, de la capacidad de elegir contra la ley”46, como “capacidad para autodeterminarse”47. La responsabilidad se limita fundamentalmente a los autores, incluyendo a los partícipes, o sea, a aquellos que han coincidido en la realización del hecho48.
Si al hablar de libertad se hace referencia a la autonomía, entonces, solo se puede imputar penalmente a una persona libre, por lo tanto, autónoma49. Toda persona dotada de autonomía es pasible de ser imputada. En otras palabras, la imputación por un lado se encuentra orientada a establecer la responsabilidad penal del agente por su actuación delictiva y, por el otro, consecuentemente tiende al reconocimiento de dicha libertad. El ordenamiento jurídico no puede atribuir consecuencias penales por conductas que no se desarrollen en el ámbito de la libertad que posee cada persona50, es por ello que se habla de una responsabilidad penal personal51, de lo contrario no podría atribuírsele un hecho a una persona que no actúa de manera libre.
Desde esta perspectiva, la libertad puede ser entendida, tanto en un sentido “interno” como “externo”. El primero, adoptado en el planteamiento de Hruschka52, para quien en las interacciones sociales las personas se comprenden y no, contrario a lo que pasa en las ciencias naturales –se explican–, tal comprensión es entendida como cosubjetividad –dada a través del entendimiento–, trato con los semejantes en un mundo común, donde todos los participantes se reconocen. La libertad interior viene marcada por la aceptación de otra persona participante, como libre, pero esta libertad –interior– no debe ser confundida con un sometimiento dentro de los márgenes de las leyes de las ciencias naturales. Por su parte, la libertad externa, es concebida como la independencia de la actuación –individual– sin intervención externa, por ejemplo, a través de la coacción o algún marco de poder externo. Bajo estas ideas, “la libertad organizativa en la propia esfera se torna en responsabilidad cuando es esta el origen de peligros para la libertad organizativa de otros sujetos igualmente legitimados a su desarrollo”53, siendo pasibles de imputación.
V. Concepto de autor comunicativo y su aplicación en sus diferentes formas
La acción comunicativa como acción social se ve orientada por diversos parámetros, tanto empíricos como normativos. Esos parámetros sirven de marcos comunicativos para delimitar el ámbito de la autoría. Para establecer quién es autor de un delito no basta con hacer referencia únicamente a aquel sujeto que ostenta el dominio del hecho, orientada de manera individual, toda vez que, con tal planteamiento todavía no se dice mucho. Entonces, desde nuestro punto de vista “la autoría debe ser entendida como una forma de atribución que se hace a un sujeto por la acción comunicativa desplegada desde la perspectiva de que el autor se orienta por esos parámetros”.
Para tal proceder, adoptamos el criterio del dominio del hecho como uno de esos parámetros, como forma de orientación independiente. El autor del delito se orienta sea por criterios normativos o empíricos, los que se incluyen como objetos de referencia, pudiendo en algunos casos ser indicativos para incluir o excluir una responsabilidad penal, por ejemplo, el consentimiento de la víctima en un presunto delito de violación.
La cualidad de una teoría comunicativa está en que el autor no se vea siempre vinculado solamente a elementos empíricos, como ocurre generalmente con la teoría del dominio del hecho, sino también a elementos normativos, importante en los delitos imprudentes, en que la orientación de la conducta se hace por reglas de conducción y no solo por elementos del hecho54.
Del mismo modo, distintamente de la teoría del dominio de hecho, aquí la autoría será vista siempre bajo una perspectiva social: “si bien existen acciones estratégicas como acciones sociales, estas influyen en el criterio de la autoría, excluyendo aquellos rasgos de autoría puramente instrumental”.
El autor no es solo un medio de ejecución de la acción, sino está inserto en una praxis social, donde también son considerados los roles de la víctima y de otras circunstancias (estos puntos son importantes para el perfeccionamiento de la importancia que tiene la víctima en el Derecho Penal). El autor no está solo, tampoco actúa en solitario, él es parte de una sociedad y solo participa en un determinado contexto, en referencia a todos los componentes. Cuando se propone actuar se orienta también por la acción de los otros y en razón a ello busca sus objetivos. Por ello, resultan importantes los “sistemas de referencia”55, debido a que toda acción desarrollada en la praxis social siempre se orienta en la línea de esos criterios. Así por ejemplo: El autor de un robo no es solo autor porque ejecuta la acción de sustraer con violencia o amenaza configurando el tipo penal, artículo 188 del Código Penal, sino porque actúa sin el consentimiento de la víctima. De manera contraria, de llegar la acción a un entendimiento, traería como consecuencia la ausencia de imputación.
“Todo acto delictivo como acción estratégica y este a su vez como acción social se encuentran siempre guiados por actos u objetos de referencia”, entendidos como aquellos criterios que orientan, o mejor dicho, bajo la que se orienta, la conducta del autor. La falta de consenso de la víctima es un parámetro de referencia o de orientación que excluye la autoría, pues en ellos se establecieron pretensiones de validez que a su vez generaron consenso en el sujeto receptor de la emisión. La relación del autor y de la víctima aquí conduce a la distinción de la acción comunicativa de Habermas y de la acción estratégica, porque el actuar sin el consenso de la víctima no legitima a la acción, pero no le quita tampoco su cualidad de acción y, consecuentemente, tampoco su carácter racional.
Una vez establecido –a grandes rasgos– el concepto de autor comunicativo, queda por destacar las consecuencias que acarrearía, de manera simple, frente a la autoría directa, autoría mediata y coautoría.
Entendemos que el concepto de autor que hasta este momento hemos planteando brevemente es compatible con el artículo 23 del Código Penal de 1991. Para tales efectos, “autor”, es decir, “el que realiza por sí el hecho punible” será aquel sujeto que se orienta dentro de los parámetros de la acción estratégica; por ejemplo, “matar a otro” (art. 106 del Código Penal), no solo implica el acto de dar muerte a otra persona, sino que es importante el desenvolvimiento del autor dentro de la praxis social. Así, el autor hace uso de actos de referencia, dentro del contexto en el que se desenvuelve, como son la falta de consentimiento de la víctima, medios necesarios para lograr la muerte de otra persona, siendo indispensable también, y principalmente, la figura del dominio del hecho, entendido para estos casos como dominio de la acción.
Por su lado, la “autoría mediata” (“el que realiza por medio de otro el hecho punible”), que se caracteriza por la comisión delictiva –indirecta– del hombre de detrás mediante la utilización de un intermediario o instrumento –relación directa–, mantendrá sus propias características. El marco de acción comunicativa adoptado para esta figura se basa en una doble perspectiva: en relación al hombre de detrás este actúa estratégicamente (acción estratégica) dominando la voluntad del ejecutor, es decir, su conducta se orienta a la búsqueda de utilidades egocéntricas o utilitarias, viéndose reflejada en la comisión del delito por medio de la instrumentalización del hombre de adelante (intermediario); mientras que el instrumento o intermediario, que obra, por ejemplo, en “error”, orienta su conducta en razón de la acción comunicativa, pues aquel confía en que su acción se dirige bajo pretensiones de validez (no teniendo conocimiento de la utilización de su accionar para la comisión de un delito). Por lo tanto, cree actuar correctamente, lo que acarrea –para efectos penales– la ausencia de responsabilidad (por lo menos para los casos de error invencible).
También este criterio opera en la coautoría (“los que lo cometan conjuntamente”). Así, por ejemplo, dos sujetos que se encargan de perpetrar un robo en una vivienda, realizan sus conductas de manera estratégica, coordinada, hacia la obtención mutua centralizada de utilidades, donde requieren para tal efecto la comisión del delito. Para estos casos, la acción estratégica permite a sus intervinientes –como coautores– hacer uso de una amplia gama de actos de referencia, y optar por los medios más seguros en su comisión. No siendo de olvidar el criterio del dominio funcional del hecho para estos sucesos.
Tenemos que señalar que la adopción de un concepto de autor comunicativo no implica dejar sin efecto, por ejemplo, la figura del dominio del hecho, sino que este implica su complemento, en todas sus modalidades.
Esta propuesta como tal implica un concepto de autor todavía en construcción, donde aún falta enlazar algunas figuras más de la intervención delictiva, como por ejemplo, las figuras de autoría mediata (incluida a través de aparatos de poder), la instigación y la complicidad.
La función no constitutiva que cumple el artículo 23 del CP de 1991 permite a la doctrina acoger un concepto de autor que conjugue de forma racional con sus demás formas de aparición. Cuestión que a nuestro parecer, como tratamos de fundamentar en este trabajo, gira hacia la configuración de un concepto de autor comunicativo, que enfocado de manera social nos otorga nuevas pautas de desenvolvimiento de la intervención delictiva desde la esfera intersubjetiva.
* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Expasante de investigación penal en la Universidad del Estado de Río de Janeiro.
1 Chinoy, Ely. Introducción a la sociología. Traducción de Cantón Darío, Editorial Paidos, p. 43.
2 Sauer, Guillermo, Derecho Penal. Parte general. Traducción de Juan Del Rosal y José Cerezo, Bosch, 1956, p. 300.
3 Bustos Ramírez, Juan, Derecho Penal. Parte general, Tomo I, Ara Editores, 2004, p. 1065.
4 Para un desarrollo más amplio del vínculo entre la teoría unitaria y extensiva de autor, vid. Peñaranda Ramos, Enrique. La participación en el delito y el principio de accesoriedad. Tecnos, 1990, pp. 263-271.
5 Ya en su momento, contra la ampliación desmesurada de la teoría subjetiva, vid. Kern, Eduard. Casos prácticos de Derecho Penal (I). Parte General del Código Penal Alemán. Traducción de Conrado Finzi, Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1962, p. 106; Bockelmann y Volk. Direito Penal. Parte Geral. Traducción de Gercélia De Oliveira Mendes, Editora del Rey, 2007, p. 218; Gimbernat Ordeig, Enrique, Autor y cómplice en Derecho Penal, B de F, 2006, p. 31. Esta teoría aparece como consecuencia de doctrinas subjetivas (Ibídem, p. 188).
6 Peñaranda Ramos. La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Ibídem, p. 270.
7 Algunos autores entienden que lo más correcto es hablar de “interpretación restrictiva de los tipos” que de concepto restrictivo de autor (Díaz y García Conlledo. La autoría en Derecho Penal. Ob. cit., p. 407); A favor de esta teoría, Gómez Benítez, José. Teoría jurídica del delito, Civitas, 1984, p. 126; Bolea Bardón, Autoría mediata en Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 109; Pérez Alonso, La coautoría y la complicidad (necesario) en Derecho Penal, Comares, Granada, 1998, p. 134; Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. Parte general I, Grijley, 3ª edición, 2005, p. 856; Cuerda Riezu. “Estructura de la autoría en los delitos dolosos, imprudentes y de omisión en Derecho Penal español”, en: ADPCP, N° 2, 1992, p. 495. Otros autores, si bien parten del criterio restrictivo de autor, la orientan hacia la teoría objetivo-formal. Así, García del Blanco, Victoria. La coautoría en Derecho Penal, p. 345. En un sentido similar, Gutiérrez Rodríguez, María. La responsabilidad penal del coautor. Tirant lo Blanch, 2001, p. 443.
8 Jescheck y Weigend. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Traducción de Olmedo Cardenete, Editorial Comares, 2002, p. 697.
9 Para un desarrollo completo del “principio de accesoriedad”, vid. Peñaranda Ramos. La participación en el delito y el principio de accesoriedad, pp. 237 y ss.; Bockelmann, Paul. Relaciones entre autoría y participación. Traducción de Fontán Balestra, Abeledo-Perrot, 1960, pp. 7-11.
10 Bustos Ramírez, Juan. Derecho Penal. Parte general, Tomo I, p.1070.
11 López Barja de Quiroga, Jacobo. Autoría y participación, Ediciones Akal, 1996, p. 25.
12 Roxin, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. Traducción de Cuello Contreras y Serrano González de Murillo, Marcial Pons, 2000, p. 54. Seguida principalmente por Gimbernat, para quien “autor en sentido estricto es todo aquel que realiza la conducta descripta en la figura delictiva definida por la ley” (Autor y cómplice en Derecho Penal, p. 193), aunque en relación a la figura de la “autoría mediata” orienta como mejor solución la teoría del dominio del hecho (Ibídem, pp. 193 y ss.); Vives Antón, Tomás. Libertad de prensa y responsabilidad criminal, Madrid, 1977. Esta teoría fue adoptada en su momento por diversos autores: Von Liszt. Tratado de Derecho Penal. Tomo III. Traducción de Jiménez de Asúa, pp. 79 y ss., y Merkel. Derecho Penal. Parte general. Traducción de Dorado Montero, B de F, 2006, pp. 139-141.
13 En este trabajo no cabe un desarrollo de este criterio, ello llevaría a alejarnos del punto central que nos ocupa. Para más detalles (vid. Roxin, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, 2000, pp. 81-86).
14 En tal sentido, para Bockelmann y Volk “el dominio del hecho es, por lo tanto, la palabra clave para la caracterización del conjunto de las circunstancias que fundamentan la autoría, también en aquellos casos en que varias personas colaboran en el hecho” (Direito penal. Parte Geral, Ibídem, p. 219); WESSELS, Johannes. Derecho Penal. Parte general. Traducción de Conrado Finzi, Ediciones Depalma, 1980, p. 156; JESCHECK Y WEIGEND. Tratado de Derecho Penal. Parte general, Ibídem, pp. 701-702; BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte general, 3ª edición, Ariel, 1989, p. 284; MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN. Derecho Penal. Parte general, 7ª edición, Tirant lo Blanch, 2007, p. 432. Dentro de la doctrina brasilera, vid. BATISTA, Nilo. Concurso de agentes, 4ª edición, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2008, p. 77.
15 A favor de un entendimiento objetivo del dominio del hecho, vid. Gimbernat. Autor y cómplice en Derecho Penal, 2006, pp. 104-105. Adopta esta mismo planteamiento, Díaz y García Conlledo. La autoría en Derecho Penal, Ibídem, pp. 575-576.
16 Quintero Olivares, Gonzalo. Manual de Derecho Penal. Parte general. Aranzadi, 2ª edición, 2000, p. 614.
17 Welzel, Hans. Derecho Penal alemán. Traducción De Bustos Ramírez, y Yáñez, 1976, p. 145; Una de las principales consecuencias del dominio del hecho desde la concepción final, en materia de autoría, es su no aplicación para delitos imprudentes (Tavares, Juarez. Teorías del delito. Traducción de Nelson Pessoa, Hammurabi, 1983, p. 86).
18 Roxin, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, 2000, p. 569.
19 Cfr. Heredia, Ricardo. Lecciones de Derecho Penal filosófico, 1884, pp. 69-74.
20 “Serán reprimidos como autores del hecho punible los que tomaren parte en la ejecución, o los que intencionalmente decidieran a otro a cometerlo, o los que coadyuvaren intencionalmente con auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido perpetrarse. En los casos del artículo 229 serán, asimismo, reprimidos como autores los que, a sabiendas, mantengan al menor secuestrado”.
“Serán reprimidos como cómplices los que de cualquier otro modo hubieran intencionalmente prestado asistencia para cometer el hecho punible”.
21 Benites Sánchez, Santiago. Derecho Penal peruano. Comentarios a la Parte general del Código Penal. Talleres del Servicio de Prensa y publicaciones Técnicas de la Policía, 1958, Tomo I, p. 178.
22 Cornejo, Ángel, Derecho Penal, s/f, p. 178.
23 Bramont-Arias, Luis. Código Penal comentado. Editorial El Ferrocarril, 1966, p. 219.
24 Villavicencio Terreros, Felipe. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Cultural Cuzco, 1990, p. 198; A favor de la teoría del dominio del hecho en la doctrina nacional: Peña Cabrera, Raúl.Tratado de Derecho Penal, Estudio Programático de la Parte general, 3ª edición, Grijley, 1997, p. 336; Villa Stein, Javier, Derecho Penal. Parte General, 2ª edición, Editorial San Marcos, 2001, p. 316; Bramont-Arias Torres, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte general. Eddili, 4ª edición, 2008, p. 406.
25 “Autor es el que tiene el dominio del hecho, es decir, aquel sujeto que tiene un poder de conducción de todos los acontecimientos de forma tal que le es posible encauzarlo hacia el objetivo determinado” (Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal. Parte general, Grijley, 2010, p. 469).
26 Este parecer ha sido resaltado por la Sentencia de la Sala Penal Nacional en el Caso Abimael Guzmán, señalando que: “no hay un concepto ontológico de autor, sino un concepto doctrinal únicamente. Mucho menos el artículo 100 del Código Penal de mil novecientos veinticuatro contenía una definición de autor, de modo tal que correspondía a la doctrina y a los jueces establecer los alcances del concepto de autoría o de los tipos o formas de autoría” (Considerando 13, Exp. Acumulado N° 560-03, p. 159).
27 Cfr. Morriberon. Curso de Derecho Penal, Tomo III, s/f, 446, 448.
28 En el mismo sentido, pero para el Derecho Penal español, vid. Pérez Alonso, Esteban, “La autoría y la participación en el Código penal español de 1995 y en la reciente reforma penal”. En: Revista de Derecho Penal, Buenos Aires, p. 157.
29 En: Espino Pérez, Julio. Código Penal. Concordancia, 5ª edición, 1974, p. 121.
30 Ibídem, p. 122.
31 “En el proceso ejecutivo del delito, es autor y no cómplice aquel que ha realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo, lo que permite afirmar a la luz de la moderna teoría del dominio del hecho que el sentenciado ha sostenido las riendas del acontecer típico o la dirección final del acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado” (Ejecutoria Suprema. Exp. N° 4354-97-Callao, del 2 octubre de 1997; Ejecutoria Suprema. R. N. N° 253-2004-Ucayali, del 9 junio de 2004; Ejecutoria Suprema. R. N. N° 1580-2003, del 15 setiembre de 2003; Ejecutoria Superior. Exp. N° 126-2000, del 10 julio de 2000).
32 MerkEL, Adolf. Derecho Penal. Parte general. Ibídem, p. 140.
33 Sobre la necesidad de adoptar un concepto de autor, vid. Hernández Plasencia, José. Comares, 1996, p. 4; Bacigalupo Zapater, Enrique. La noción de autor en el Código Penal. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, p. 31; Roxin. Fundamentos político-criminales del Derecho Penal. Traducción de Luis Arroyo Zapatero, Hammurabi, 2008, p. 432; Frister, Helmut. Derecho Penal. Parte general. Traducción De Marcelo Sancinetti, Hammurabi, 2011, p. 531. Para algunos autores, como Sauer, el problema de la autoría y su expansión a otra de sus formas radica en un defecto metódico, debido, en primer término, a la imposición de criterios normativos, cuando estos deberían actuar como criterios de valoración de los hechos naturales. Tal planteamiento lo lleva a adoptar un concepto naturalista de autor, lo que trae como consecuencia, por ejemplo, que la autoría mediata, debido a su construcción puramente normativista, es decir, irreal, se configure dentro de la participación, principalmente en la figura de la instigación (cfr. Derecho Penal. Parte general. Ibídem, p. 302).
34 “La razón comunicativa empieza distinguiéndose de la razón práctica porque ya no queda atribuida al actor particular o a un macrosujeto estatal-social (...) el medio lingüístico, mediante el que se concatenan las interacciones y se estructuran las formas de vida, el que hace posible a la razón comunicativa” [Habermas, Jürgen. Facticidad y validez. Trotta. Traducción de Jiménez Redondo, Madrid. 1998, p. 65].
35 Habermas, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa, Tomo I, p. 143; Ritzer, George. Teoría sociológica contemporánea. Traducción de María Casado Rodríguez, Madrid, 1993, p. 507.
36 Mead, George. Espíritu, persona y sociedad. Traducción de Florial Mazía, Paidós Ibérica, 1973, p. 271.
37 Weber, Max. Economía y sociedad. Traducción de Medina Echevarría (et ál.), Fondo de Cultura Económica, México, 1944, p. 5.
38 Cfr. Searle, John. Intencionalidade. Traducción de Julio Fischer y Tomás Rosa, Martins Fontes Editora, São Paulo, 2002, p. 238.
39 Cfr. Habermas, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa, Tomo I, p. 138.
40 Habermas. Jürgen, Teoría de la acción comunicativa. Tomo I, p. 110.
41 Habermas. Jürgen, Conciencia moral y acción comunicativa. Traducción De Cotarelo García, 2008, p. 69.
42 Habermas. Jürgen, Pensamiento postmetafísico, Taurus Humanidades. Traducción de Manuel Jiménez Redondo, México, 1990, p. 79.
43 Habermas, Jürgen, Teoría de la acción comunicativa, Tomo I, p. 32. Para la aplicación del concepto de persona deliberativa al Derecho Penal, vid. Günther, Klaus, Responsabilização na sociedade civil, en Portella Püschel y De Assis Machado (org.). Teoria da responsabilidade no Estado Democrático de Direito, Editora Saraiva, São Paulo, 2008, p. 18 y ss.
44 Este concepto de libertad no debe confundirse con aquella libertad entendida como libre albedrío, todavía discutida en la culpabilidad.
45 Derivada de la razón autónoma. Por su parte, “la razón autónoma no es la razón del sujeto particular, sino la razón humana (idealismo), común a todos los seres humanos, a la que el sujeto particular debe adecuar sus máximas”
[Sánchez-Ostiz. Imputación y teoría del delito. La doctrina kantiana de la imputación y su recepción en el pensamiento jurídico-penal contemporáneo, B de F, 2008, p. 190]. “La ordenación de los deberes como producto de la razón humana, fue la lógica consecuencia de la superación del derecho natural cosmológico de origen divino, colocando por primera vez en la historia al hombre, como ser responsable y autónomo, en el centro de la antropología filosófica” (Hassemer, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho Penal. Traducción de Muñoz Conde y Díaz Pita, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999).
46 Sánchez-Ostiz. “Imputación y teoría del delito. La doctrina kantiana de la imputación y su recepción”, en: Sánchez-Ostiz. El pensamiento jurídico-penal contemporáneo, B de F, 2008, p. 184.
47 Si bien para esta es idea de libertad a la que arriba Kant, de admitirse, se quebraría el presupuesto de una moral sintética a priori, porque no sería viable una acción libre mala (Cfr. Imputación y teoría del delito. La doctrina kantiana de la imputación y su recepción en el pensamiento jurídico-penal contemporáneo, B de F, 2008, pp. 186-187).
48 Weber, Hellmuth von. Lineamientos del Derecho Penal alemán. Traducción de Leonardo Brond, Ediar, 2008, p. 118.
49 Cfr. Sánchez-Ostiz. Imputación y teoría del delito. La doctrina kantiana de la imputación y su recepción en el pensamiento jurídico-penal contemporáneo, B de F, 2008, pp. 196-197:“Autonomía significa autodeterminación y fue esencialmente una aportación de Kant el mostrar que el individuo experimenta la libertad mediante la autodeterminación, pues el ser humano no actúa según leyes, sino como ser racional según la representación de leyes, es decir, tiene una voluntad” [Zaczyk, Rainer. Libertad, derecho y fundamentación de la pena. Montealegre Lynet et ál. (coordinadores), Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 259].
50 En este mismo sentido, se pronuncia Mir Puig, quien sostiene que “la pena apela a la autonomía y responsabilidad de un sujeto racional (...) por lo tanto, se rechaza la pena porque no se puede castigar faltando la libertad de voluntad” [vid. Introducción a las bases del Derecho Penal, B de F, 2003, pp. 139-140]. Vives Antón, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, p. 170.
51 García del Blanco. La coautoría en Derecho Penal, Tirant lo Blanch, 2006, p. 87; Tavares, Juarez.Teoría del Injusto penal, B de F, 2010, p. 246.
52 Cfr. Imputación y Derecho Penal. Estudios sobre la teoría de la imputación, B de F, 2009, pp. 3-4.
53 Baldó Lavilla. Estado de necesidad y legítima defensa, 1994, p. 53.
54 Un desarrollo normativo del dominio del hecho, bajo criterios de conducción, vid. Tavares, Juarez. Teoría do crime culposo, 2009, p. 232 y ss.
55 “Sin sistemas de referencia, los actos de referir no pueden ni tener éxito ni fracasar; sin la suposición de racionalidad los participantes en la comunicación no pueden ni entenderse mutuamente ni malentenderse” (Habermas, Jürgen. Acción comunicativa y razón sin transcendencia. Traducción de Pere Fabra, Paidos Ibérica, 2002, p. 20).