¿Es legítimo el acto preparatorio de marcaje o reglaje elevado a la categoría de delito consumado mediante La Ley N° 29859?
Alexander GONZALES ORBEGOSO *
A juicio del autor, el delito de marcaje es expresión del denominado proceso expansivo del Derecho Penal, al implicar un adelantamiento de sus barreras de intervención hasta la fase de preparación del delito. En tal sentido, sostiene que el marcaje no debe ser concebido como un ilícito contra la tranquilidad o la paz pública, pues está configurado como un acto preparatorio del delito fin, de modo que la materialización de este absorbe el injusto propio de aquel, compartiendo ambos el mismo objeto de protección. Asimismo, de cara a su justificación material, estima que es necesario que los actos de marcaje estén referidos a la inmediata o directa realización del tipo penal que ulteriormente se pretende perpetrar.
MARCO NORMATIVO
Código Penal: arts. IV, 16, 48, 186, 189, 152, 279 y 317-A
I. Introducción
Hoy en día la cuestión criminal, que requiere de mayor intervención del Derecho Penal, se convierte en un instrumento que despliega efectos psicocognitivos en la mente del ciudadano1, en tanto que las actuales interactuaciones de los individuos generan nuevos riesgos e intensifican los ya existentes. En una sociedad de riesgos2, los intereses político-criminales o de prevención general3 permiten, en ocasiones, extender la amenaza de pena a quienes realicen determinados actos preparatorios por la especial situación de peligro ex ante de los bienes jurídicos a proteger, derogándose así el límite genérico de la punibilidad que el Derecho Penal liberal sitúa en el principio de ejecución. Esta razón puede justificar el adelantamiento de las barreras de punición en ciertos supuestos puntuales y concretos, pero en ningún caso autoriza una generalización exasperante.
En tal sentido, resulta justificable la tipificación del delito de marcaje o reglaje en la medida que sanciona actos preparatorios (clásicamente definidos como el proceso por el cual el autor se procura los medios elegidos, con miras a crear las condiciones para la obtención del fin4) que anteriormente se hallaban fuera de la esfera penal, dándose un paso sustancialmente importante contra la criminalidad organizada pues permite sancionar a los agentes sin necesidad de esperar que se ejecute el delito. Teniendo en cuenta que la finalidad de la tipificación del delito de marcaje puede conducir al fortalecimiento del accionar del Estado contra el crimen organizado, se brinda consistencia a los planes de seguridad ciudadana en tanto quienes practican el marcaje son miembros de organizaciones criminales. En consecuencia, persigue un fin de protección de la sociedad, de seguridad ciudadana y de prevención de la criminalidad organizada.
Con la nueva tipificación del marcaje, los operadores jurídicos cuentan con una nueva herramienta en la lucha contra la delincuencia organizada. Sin embargo, considero que ello no es suficiente, pues la persecución y sanción de estas nuevas modalidades delictivas exigen un trabajo coordinado entre la Policía Nacional y el Ministerio Público, así como la aplicación de las modernas técnicas de investigación previstas en el Código Procesal Penal de 2004.
II. Estado de la cuestión: La expansión del Derecho Penal
El fenómeno del adelantamiento de las barreras punitivas del Derecho Penal forma parte de un fenómeno mucho más complejo del que imaginamos. Si uno hace un análisis sino de las legislaciones penales contemporáneas, en general, de las últimas tres décadas, nos daremos cuenta de que la caracterización de esta tendencia expansiva del Derecho Penal no es un fenómeno reciente, el profesor Jesús María Silva Sánchez en el famoso libro que tiene una orientación político-criminal titulado La expansión del Derecho Penal5, da cuenta a una situación que resulta absolutamente innegable, esto es, el Derecho Penal se está expandiendo; de manera que surge la interrogante: ¿qué significa expansión del Derecho Penal?
Sobre este aspecto el profesor Silva Sánchez hace mención a dos tipos de expansión:
a) Expansión extensiva: Consiste en la creación de más tipos penales. Ello se puede apreciar con la incorporación de tipos penales a partir de nuevas realidades criminales, como por ejemplo el delito de lavado de activos que es una causa de extensión del Derecho Penal ante una nueva modalidad criminal que precisamente tiene que ver con el blanqueo de capitales; a su vez, el mismo efecto tendrán los delitos informáticos, vinculados a las nuevas formas de criminalidad suscitadas a raíz de uso de las tecnologías de información; o por ejemplo la introducción de objetos no permitidos dentro de las cárceles, ya es sancionado con penas drásticas. De esta manera es que se extiende el Derecho Penal.
b) Expansión intensiva: Esta modalidad de expansión significa que los instrumentos de represión penal se intensifican, que básicamente son de dos formas:
1. Severidad de las penas: es decir, las penas comienzan a aumentar progresivamente y se convierte en una realidad constatable. Por ejemplo, si revisamos la redacción original del Código Penal y observamos el artículo 152 que tipifica el delito de secuestro, nos daremos la gran sorpresa que el secuestro tenía como pena de 2 a 4 años en 1991, hoy en el 2013 la pena es de 20 a 30 años; es decir, que a lo largo de las diferentes leyes de reforma del Derecho Penal se ha ido intensificando la represión punitiva del secuestro hasta llegar a lo que algunos llaman un irracionalismo del Derecho Penal, porque se castigan muchas veces el delito de secuestro con pena mínima, que es igual a la pena máxima que la de un delito de homicidio.
2. La anticipación de la barrera punitiva o anticipación de la tutela penal: El Derecho Penal ya no está reaccionando frente a conductas que lesionan bienes jurídicos dentro de la lógica de que el delito es la lesión al bien jurídico, por lo tanto ya no se trata de un Derecho Penal que reacciona cuando hay un occiso, un lesionado, una privación de libertad. Por el contrario, intensifica sus criterios de imputación y atribuye responsabilidad penal, es decir legítimas penas, contra conductas que están destinadas a preparar una futura realización de conducta que recién pondrá en peligro o lesionará el bien jurídico. Ese es el fenómeno que se conoce como la anticipación de la barrera punitiva o anticipación de la tutela penal que es uno de los aspectos más discutibles porque sin duda implica un cambio de paradigmas de los criterios de imputación penal. Lo que el Derecho Penal hacía era imputar responsabilidad cuando alguien lesionaba o ponía en peligro un bien jurídico, ese era el fundamento de la imputación penal y de la imposición de un castigo, pero ahora resulta que el Derecho Penal dice: “ya no voy a esperar a que se ejecute una conducta delictiva que ponga en peligro o lesione un bien jurídico, sino que desde antes del momento de la preparación voy a empezar a criminalizar”. Esto significa que el propio Derecho Penal intensifica sus mecanismos de reacción punitiva y por lo tanto reacciona de manera intensificada. Sin duda, esto marca una ruptura con los criterios tradicionales del Derecho Penal.
En el delito de marcaje se castiga a una persona simplemente por realizar actos de acopio de información, seguimiento de personas o posesión de instrumentos para la comisión de un hecho delictivo que afecta fundamentalmente la vida, la salud, la integridad física y el patrimonio. Cuando una persona realiza estos actos, que en teoría del delito, concretamente en el iter criminis, constituyen actos preparatorios impunes, en el reciente artículo 317-A esto se convertiría en una conducta punible que contempla una pena privativa de libertad de tres a seis años. Es sin duda, un adelantamiento de la barrera punitiva.
A modo de ejemplo podemos comentar el caso de la niña Romina Cornejo: Este es un caso paradigmático. Esta niña acompañó a sus abuelos a hacer un cambio de moneda al Centro de Lima. Al regresar por el zanjón fueron interceptados por marcas y quedó parapléjica luego de que uno de los disparos le lesionara la médula espinal.
Ante esta situación, la sociedad se sintió identificada con la víctima y exteriorizó su impotencia con reacciones más drásticas frente a esos supuestos. Una mayor drasticidad del Derecho Penal implica aumento de penas, pero sucede que los supuestos de robo que prevén como consecuencia la muerte o una lesión grave de la víctima en el artículo 189 del CP tiene una pena de cadena perpetua por lo que no es posible un aumento de pena ya que se contempla una pena máxima.
Frente a esa situación, la imposibilidad de incrementar penas ha llevado a que discusión político-criminal no gire hacía la intensificación de la severidad de las penas, sino más bien a los fenómenos expansivos del Derecho Penal a los últimos tiempos. Ello comprende intensificar los criterios de imputación en el sentido de permitir la intervención punitiva en niveles previos a la propia conducta lesiva de bienes jurídicos y, por lo tanto, incorporar un tipo penal de marcaje que respondiera a nuevas criminalidades.
III. Prevención por represión
A partir de ello, se apunta a configurar una legislación penal que castigue los actos preparatorios con la finalidad de neutralizar la comisión de esos hechos delictivos futuros. Genera así lo que la doctrina ha llamado la prevención por represión. Es decir, de alguna forma la represión penal tiene, además de un efecto represivo, uno preventivo. ¿Por qué? Porque impide la ejecución futura del delito.
Al delincuente se le detiene, procesa y condena en el momento preparatorio; esto es, antes de la puesta en peligro o la lesión al bien jurídico. Esto lleva a la configuración de un Derecho Penal prevencionista6, y siguiendo esta tendencia, el delito de marcaje lo que ha hecho es sancionar actos preparatorios; o sea, actos que implican la mera preparación de un delito propio cuando el acto consista en la preparación y en el ajeno cuando medie participación.
La visión que he podido dar es posiblemente poco científica en términos penales, pero muy importante criminológicamente en tanto explica de alguna forma la tendencia actual en nuestro país de reprimir actos preparatorios. Sin embargo, no podemos quedarnos en las necesidades de sanción que pide la población, sino que tenemos que encontrar un fundamento dogmático para poder decir que efectivamente es legítimo que se repriman estos actos aun cuando está en el ámbito preparatorio.
IV. Fundamento de la anticipación de tutela penal del delito de marcaje
Como se ha dicho, el fundamento principal para admitir este adelantamiento punitivo es la valía del bien jurídico penal a proteger7. Ahora bien, ¿cómo se explica esto? Puede darse respuesta resaltando que todo lo que produzca una situación positiva para los bienes jurídicos resulta legítimo. En consecuencia, la criminalización de un estado previo a la lesión del bien jurídico está legitimado si importa una mayor protección para estos.
Es evidente que si nosotros criminalizamos actos preparatorios, optimizamos la protección de los bienes jurídicos porque además de reprimir mucho antes, lo hacemos en un momento en que todavía la lesión no se da y con ello la impedimos. No es lo mismo reprimir un delito consumado que uno en ámbito de preparación.
Este, quizás, sea el criterio que más ha destacado en la doctrina nacional: todos apuntan a que el delito de marcaje va a optimizar la lucha del fenómeno de marcaje y, por lo tanto, resulta positivo porque protege mejor los bienes jurídicos. Entonces ese sería el fundamento de reprimir estos actos preparatorios.
1. Fundamento de la anticipación de tutela penal en sentido estricto
Sin embargo, una política-criminal no solamente debe ser práctica sino científica, no solo crítico de la eficacia de la intervención punitiva sino garantista. Es por ello que los alemanes reconocen la racionalidad hacia un fin de prevención (optimizar los bienes jurídicos). Por su lado, el otro pilar es la racionalidad hacia el valor –que significa que esa intervención punitiva tiene que realizar un conjunto de principios y garantías básicas para la persona–. Esto es muy importante porque en un Estado de libertades, el ciudadano no puede ser visto como una fuente de riesgo8; al contrario, se debe respetar su esfera interna la cual no puede ser vista como medio de perturbación social y mucho menos calificada como delito. En este orden de ideas, debemos determinar cuál es ese ámbito interno y eso evidentemente no es una tarea fácil.
El profesor Günther Jakobs decía: si los seres humanos llevásemos nuestra propia vivienda como un caracol, sería muy fácil saber cuál es el ámbito interno de forma sensorial. Ahora, este se define en términos normativos y no naturalísticos, lo que implica la forma en que está constituida la sociedad. Pero en una sociedad como la nuestra que está constituida por el esquema de la constitución de 1993, ¿cómo se puede definir ese ámbito interno?
Fundamentalmente son tres los aspectos que constituyen ese ámbito interno:
El primero lo comprenden los pensamientos. En tanto el Estado no puede tener una injerencia sobre ellos, por ejemplo: el Estado no puede utilizar el polígrafo en la declaración de una persona9 a fin de saber si está mintiendo o no. De la misma manera, no puede utilizar la tortura o hipnosis para saber los aspectos internos. Esto ya está materializado en la frase de Ulpiano: cogitationes poenam nemo patitur, es decir, los pensamientos no pueden ser punibles.
El segundo aspecto lo constituye la intimidad. Por ejemplo: el secreto a las comunicaciones, el domicilio, la intimidad sexual que tiene vinculación con el pudor; sobre todo ello no puede haber injerencia ni por terceros ni por el Estado. Este ámbito es estrictamente personal, de manera que si escribo en mi diario personal que tal persona es una tal por cuál, no puede ser considerado como un delito de injuria porque el delito de injuria implica una situación externalizada y que la persona que es objeto de insultos tome conocimiento de la ofensa realizada.
Finalmente, el último es el más discutido: el ámbito de los asuntos privados; es decir, la persona realiza ciertas conductas que no están direccionadas a la comisión de ciertos actos delictivos, pero que pareciera (conductas equívocas).
V. Efectos del delito de marcaje en la criminalización secundaria10
Otro dato propio de la realidad es que la policía no siempre interviene a los criminales como todos creemos. Sobre ello todos pensamos que la intervención de la policía es infalible, esto es, que la policía siempre va a intervenir al que es realmente criminal. Sin embargo, ello no es así. Muchas veces se interviene a personas que, dependiendo de la situación en que se encuentren, posiblemente podrían estar relacionadas a la comisión de un hecho delictivo, a pesar de que muchas veces no tienen vinculación alguna. Por ejemplo: si el agente policial se deja llevar por los rasgos físicos y estereotipados de una determinada persona, al momento de percatarse que maneja un auto Toyota Yaris del año con lunas polarizadas que estaciona frente a un banco, el efectivo valorará el conjunto de la escena comenzando por su mala pinta11, el auto nuevo y veloz con lunas polarizas, etc., ante lo cual resolverá intervenirlo y no recibe una buena explicación de por qué está allí, la intervención puede hacerse mucho más intensa.
Ahora bien, imagínense que este tipo tiene por allí una amante a la que va a recoger. Puede resultar previsible que no le va a decir al policía que está esperando a su amante porque ello queda registrado y mañana o más tarde la pena va hacer de muerte, pero quien la impone va a ser su mujer.
Entonces, frente a una circunstancia como esta se presentan situaciones en que el delito de marcaje no solamente sirve para reprimir conductas previas para optimizar el bien jurídico, sino que también abre los márgenes de intervención policial y penal contra conductas que en principio son equívocas y que podrían considerarse como inofensivas en término de afectación. De aceptarse ello, se estaría legitimando la intervención de, por ejemplo, la policía y, por lo tanto, tendríamos que tolerarlo.
VI. ¿Se puede negar al ciudadano el margen de libertad para desistir?
Si analizamos detalladamente, en el delito de marcaje se está quitando la oportunidad de un arrepentimiento al autor que solo puede ocurrir entre la preparación y ejecución; es decir, cuando una persona realiza actos preparatorios hay un lapso en el que puede ponderar si va a cometer ese delito o no sobre la base de muchos factores que pueden presentarse en este periodo de tiempo. Dicho esto, vale preguntarse si puede negársele al ciudadano ese margen de libertad y la posibilidad para el arrepentimiento cuando estaba preparando el hecho delictivo, para sancionarlo penalmente.
¿No implica ello arrebatarle ese margen de libertad? Considero que sí, pues restringe un ámbito interno de gestión en el que el ciudadano puede recapacitar y decidir desistirse de la ejecución para evitar cometer un hecho delictivo. Sin embargo, considero que el fundamento con el cual se justifica esta negación de margen de libertad recae en criterios políticos criminales de seguridad que permiten al legislador tomar en cuenta impactos para la sensación de seguridad que requiere la sociedad, o acudir a estrictos criterios de conveniencia social o política dado el rol gestor de integración del sistema que cumple actualmente el Derecho Penal12.
VII. Bien jurídico
El legislador ha ubicado el tipo penal en cuestión dentro de los delitos contra la paz pública, como delito similar a la asociación ilícita para delinquir, disturbios, ofensa a los muertos, delito de tráfico de tejido y de órganos. De esta manera surge la interrogante, ¿El delito de marcaje constituye un delito contra la paz pública?
La doctrina penal nacional recurre generalmente a la ubicación del delito de marcaje como delito contra la paz pública. Así algunos señalan que el artículo 317-A se convierte en una nueva modalidad delictiva que pone en riesgo la tranquilidad de la sociedad y, por lo tanto, constituye el bien jurídico protegido13. El fundamento de tal afirmación radica en que el delito de marcaje o reglaje, por su propia ubicación sistemática y unitaria, el bien jurídico protegido es la tranquilidad pública14.
Por su parte, otros señalan que el delito de marcaje o reglaje, como hemos visto, no protege un bien jurídico de naturaleza individual sino colectiva, que busca defender el orden jurídico y el poder estatal amenazados por las asociaciones criminales, independientemente de su entidad15.
Considero que no es un delito contra la paz pública. Por el contrario, señalamos que es un delito que protege los bienes jurídicos del delito fin, pues en el fondo estamos simplemente ante actos de preparación que, de materializarse, originarán que se aplique solo la ley que comprende la consumación y absorbe el delito de marcaje. Antes de afirmar que el bien jurídico protegido en el delito de marcaje es la paz pública, es muy importante, en principio, entender la lógica de los delitos contra la paz pública.
En el fondo, los delitos contra la paz pública no castigan los actos preparatorios, sino que en realidad tienen su fundamento en la afectación de las condiciones para la efectiva vigencia de las normas que protegen la vida, integridad física, etc. Es decir, constituye normas de flanqueo que protege las condiciones para la adecuada vigencia de las normas penales principales como por ejemplo, el delito de apología o asociación ilícita para delinquir, pues son delitos que buscan generar condiciones idóneas para que las normas que prohíben matar o que prohíben lesionar tengan un efectivo cumplimiento. Por lo tanto, en los delitos contra la paz pública, el autor no afecta a la víctima en relación con el bien jurídico, sino que afecta la confianza de la víctima con la norma principal.
La pregunta que debemos hacernos es si el delito de marcaje afecta estas condiciones sociales para la efectiva vigencia de las normas principales. Considero que no, pues el delito de marcaje es un delito de preparación que además castiga a una persona que está preparando una concreta lesión a un bien jurídico que hasta la consumación seguirá siendo la vida, la integridad física, el patrimonio.
Lo que sucede es que la protección se anticipa. La intervención no se va a realizar a partir del acto de peligro o de lesión; sino que lo va hacer mucho antes; esto es, desde el acto de preparación; pero el fundamento dentro de la lógica de optimización es el bien jurídico, salud, integridad física, patrimonio, libertad sexual.
VIII. ¿Cuál es la relación concursal que se podría presentar entre el delito de marcaje y el delito fin?
¿Qué sucede si luego de marcar, el sujeto comete efectivamente el delito? ¿Ante qué estamos, frente a un concurso de delitos, real o ideal, o ante un concurso de leyes?
Si nosotros decimos que el delito de marcaje afecta también un bien jurídico distinto al de la paz pública y, por lo tanto, tenemos en cuenta que el delito de homicidio, robo, secuestro, hurto que finalmente se ejecutó protege la vida, el patrimonio, la libertad; tendremos que decir que existiría en una unidad de acción y, por ende, un concurso ideal de delitos, es decir, un delito de marcaje que afecta la paz pública y un delito de homicidio que afecta la vida o un robo que afecta el patrimonio. Ante esto, habrá que seguir las reglas del artículo 48 del Código Penal16.
Por el contrario, si señalamos que lo que se protege es la vida, integridad física, patrimonio; entonces no se presentará un concurso ideal de delitos sino un concurso de leyes que tiene que solucionarse con el principio de consunción y, por lo tanto, entender que el castigo por el delito fin ejecutado consume los actos preparatorios que estuvieron dirigidos a la materialización del hecho delictivo. Y ello es muy importante porque vamos encontrar permanentemente casos en la realidad judicial donde tendremos actos preparatorios de marcaje y luego la ejecución del delito fin o actos preparatorios de marcaje que implica otro delito, llámese tenencia ilegal de armas17. Entonces es necesario conocer qué relación concursal hay entre estos delitos (ideal, real o concurso de leyes). Algunos consideran18 que se debe admitir la presencia de un concurso real de delitos, ya que su comisión delictiva es separada e independiente o autónoma, cuya consecuencia jurídica sería la acumulación o suma de penas. De esta manera niegan la presencia del concurso aparente de leyes porque, conforme a la estructura de los delitos finalísticos (homicidio, lesiones, secuestro, violación sexual, hurto, seducción, extorsión, etc.), el delito de marcaje o de reglaje no se encuentra consumido o subsumido como un hecho previo impune o copenado en el delito que posteriormente sea ejecutado.
En mi opinión, al ser un delito que protege los bienes jurídicos del delito fin, en el fondo estamos simplemente ante actos de preparación que protege el mismo bien jurídico que el delito fin y que, por lo tanto, si el delito fin se materializa, habrá un solo delito, una sola ley aplicable que en este caso es la ley del delito fin que absorbe el injusto propio de marcaje que en realidad son los actos preparatorios para la comisión de un hecho delictivo.
En este orden de ideas, cabe tener en cuenta que el artículo 279 del Código Penal, que regula el delito de tenencia ilegal de armas, está considerado como un injusto penal de comisión instantánea cuya naturaleza jurídica es el de ser un delito de peligro abstracto. Sin embargo, al regularse tal supuesto de hecho como una parte integrante de la estructura típica del nuevo delito de marcaje o reglaje, no cabe su atribución penal en forma autónoma, ya que ello implicaría valorar doblemente la misma conducta, lo cual se encuentra vedado por el principio del non bis in ídem, como también por el principio de proporcionalidad, denominado prohibición de excesos19.
IX. ¿Es posible castigar el delito de marcaje en grado de tentativa?
Desde un punto de vista formal, sí es posible porque el artículo 16 que regula la tentativa en el CP, señala que toda persona que está decidida a cometer en un hecho delictivo y no llega a concluirlo por causas ajenas a su voluntad responderá por tentativa con una pena atenuada; y dado que el marcaje es un delito autónomo, por lo tanto se aplicará este criterio a aquella persona que quiere marcar a otro pero no llega a hacerlo. Por ejemplo: la persona que realiza actos para obtener información y no la obtiene, o la persona que sigue a otro, pero la pierde y ya no la puede seguir, serían actos que en términos formales podrían considerarse tentativa de marcaje.
Sin embargo, ¿podría ser reprimido con pena privativa de libertad atenuada?
Considero que en términos del tenor legal no habría inconveniente, pero creo que consideraciones materiales nos llevan a una conclusión contraria. Es decir, no es posible castigar la tentativa del delito de marcaje; fundamentalmente por dos razones: primero, porque ya el delito de marcaje tipifica conductas que son equívocas respecto a la comisión de un hecho delictivo, así que castigar la tentativa implicaría ni siquiera la preparación del acto preparatorio, sino simplemente el inicio de la ejecución de una conducta dirigida a obtener o a conseguir o a materializar ese acto preparatorio. Ello, sin duda, hace que esa conducta sea mucho más equívoca y, por lo tanto, la represión punitiva tenga muchos mayores riesgos de equivocarse y de generar intervenciones ilegítimas.
Pero, además, desde consideraciones político-criminales tampoco resulta razonable castigar la tentativa –que implica una represión en una etapa anterior a la configuración propiamente de un acto que no tendría que estar sancionado–. El acto preparatorio se criminaliza de forma excepcional y si se hace lo propio con la tentativa entonces estaríamos extendiendo la represión punitiva mucho más allá de lo razonable incluso en términos de optimización en la protección de bienes jurídicos. Por lo tanto, considero que una interpretación material razonable nos conduce admitir y a entender el delito de marcaje como un delito que anticipa la tutela penal y que solamente puede castigarse en los supuestos consumados; pero no en los supuestos tentados. Además debemos tener en cuenta que este nuevo comportamiento delictual castiga una mera conducta de delito de peligro en su versión abstracta20, y que, por lo tanto, no admiten tentativa, porque no son más que tipificaciones de actos previos a ella21.
X. ¿Es correcta la pena establecida en el delito de marcaje?
Considero que la pena del delito de marcaje es irrazonable porque este tipo tiene una pena de 3 a 6 años; sin embargo, se castiga el marcaje para cometer un hurto y si se llega a materializar el hurto la pena es de 1 a 3 años (artículo 185 del Código Penal); es decir, si nosotros aplicamos el marcaje en estos tipos penales tendríamos la situación cuando menos rara de que el acto preparatorio terminaría siendo sancionado con una pena mayor a la ejecución y consumación del delito.
Si el hurto tiene una pena de uno a tres años y si el marcaje al hurto que implica la preparación al hurto tiene una pena de tres a seis años; entonces estamos teniendo una reacción cuando menos desproporcionada, ¿cómo es posible que el acto preparatorio tenga una pena mucho mayor al acto propiamente ejecutivo y lesivo del bien jurídico? Es evidente que aquí se requiere un control judicial en el que se presentarán dos tipos de jueces, los que no quieren hacer problemas y aplican las penas mínimas o los más proactivos y arriesgados que intenten plantear un control constitucional de la legalidad de dicho artículo y, por lo tanto, a tenor de los procedimiento que establece la Ley Orgánica del Poder Judicial, establecer un control de constitucionalidad, elevarlo a consulta y, por ende, aplicar una pena racional, proporcional, que puede ser incluso menor a la que se encuentre el tipo penal establecido.
XI. Postura propia
En este orden de ideas, cabe recalcar que si queremos legitimar el delito de marcaje, se recomienda ponderar no solamente lo bueno que se resalta por parte de los políticos, legisladores, cuando se expresa que con el delito de marcaje se va a reprimir antes y habrá eficacia. Tenemos que ponernos también en el otro plano de la balanza y darnos cuenta lo que con ello se sacrifica y lo que implica para el ciudadano común, ya que el delito de marcaje autoriza intervenciones en los niveles que he mencionado. En consecuencia, no se trata de dar una solución radical sino ponderar entre la optimización por sobre todas las cosas y legitimización del delito de marcaje; y la restricción privada al máximo y, por lo tanto, ilegitimidad plena del delito de marcaje.
Considero que es posible encontrar alguna forma de interpretación del delito de marcaje en un Derecho Penal de ciudadano. En esta se debe de compatibilizar, por un lado, niveles de optimización de los bienes jurídicos y, por otro, el respeto de los contenidos esenciales del ámbito privado interno de cada ciudadano.
El tipo penal del artículo 317-A alcanzará legitimidad si le damos un plus adicional exigiendo que el marcaje se dé en un contexto delictivo; es decir, que haya una univocidad en cuanto a la preparación de la comisión de un hecho delictivo, lo que significa que el delito de marcaje solamente podría alcanzar legitimidad por las siguientes razones: a) porque protege bienes jurídicos y b) porque respeta al máximo posible la esfera interna privada de cada individuo cuando estos actos preparatorios se cometen en una situación de disposición de inmediata realización del delito.
Es decir, no se trata de criminalizar con este tipo penal a aquella persona que ingresa a Facebook a acopiar información y la obtiene, tampoco a aquel que compra un teléfono o al que adquiera un automóvil, o al que se encuentra conversando por teléfono por el banco, etc. Sino lo que se busca en estos casos es, atendiendo a las necesidades punitivas, criminalizar los actos de marcaje como aquellos que impliquen levantamiento de información, seguimiento de personas o posesión de instrumentos cuando se da en un contexto objetivo de inmediata realización del delito.
Creo que solamente así se podría señalar que ese asunto interno privado, al acercarse a la comisión de un hecho delictivo que aún no se ejecuta, pierde su equivocidad y va adquiriendo una univocidad que permite considerarlo una perturbación social y, por lo tanto, punible por cumplir con el principio de la ejecución. Trata un poco de establecer un paralelo con la punición de la tentativa en Alemania que sanciona no solo la ejecución de los actos, si no la disposición a ejecutarlos, es decir, se pone en el instante anterior. Creo que esa idea la podríamos adoptar para establecer un delito de marcaje que optimice la protección de los bienes jurídicos pero también, a la vez, para respetar al máximo posible esa esfera privada interna.
Desde esta perspectiva, lo que se tiene que hacer es sancionar el delito de marcaje solamente en los casos en que el acopio de información, el seguimiento de personas y la posesión de instrumentos se hace en un contexto de inmediata realización del delito, por ejemplo: Las conductas cometidas por el funcionario bancario quien observa que una persona retira una gran cantidad de dinero, llama a su cómplice que se encuentra afuera y le dice que determinada persona con polo blanco y jean azul lleva $300.000.00, configurarse como delito de marcaje porque se está preparando en un contexto de inmediata ejecución. Siguiendo el mismo criterio, por ejemplo: cuando ciertos sujetos provistos de armas, siguen en su automóvil a una camioneta que quieren intervenir porque han retirado grandes cantidades de dinero; entonces el acto de seguimiento es un acto de inmediata ejecución. De manera que tenemos que encontrar ese contexto que nos permita deducir que esos actos de preparación específicamente tipificados son actos que en términos objetivos están dirigidos a la inmediata realización de un hecho delictivo.
Por el contrario, los actos de preparación que están todavía en una relación mediata, de lejanía con la ejecución de los hechos delictivos deberán seguir siendo actos preparatorios impunes. A partir de esa idea considero que el marcaje puede adquirir legitimidad en nuestro país en la línea de optimizar la protección, pero tratando de mantener una esfera, un núcleo duro, inaccesible que es de libertad propia del ciudadano y admitir la criminalización en ámbitos de proximidad a la etapa ejecutiva.
XII. Conclusiones
1. La actual tendencia de adelantar la intervención punitiva, más allá de las eternas discusiones globales sobre la legitimidad o no de esos intentos, debe ser indispensablemente evaluada a la luz de un sistema constitucional de protección de garantías individuales que puede dar, de una vez y para siempre, en todo caso un contorno visible a la frontera de criminalización legítima.
2. No hay límites a los adelantamientos si es que no se mira con optimismo la protección de bienes jurídicos, la proporcionalidad, el principio de acto y, sobre todo, que haya una univocidad en cuanto a la preparación de la comisión de un hecho delictivo, siendo ello inmediata realización.
3. El fundamento principal para admitir este adelantamiento punitivo es el principio de protección de los bienes jurídicos, que será legítimo en la medida que produzca una situación positiva para dichos bienes. En consecuencia, si la criminalización en el estado previo a la lesión del bien jurídico comprende una mayor protección y respeta el ámbito interno del ciudadano, está legitimado.
4. Considero que es un delito que protege los bienes jurídicos del delito fin, y no la paz pública; pues en el fondo los actos de preparación comparten la misma naturaleza lesiva y que si de materializarse configurará un solo delito, una sola ley aplicable que en este caso es la ley del delito fin que absorbe el injusto propio de marcaje que en realidad son los actos preparatorios para la comisión de un hecho delictivo.
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ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal: Parte general. Ediar, Buenos Aires, 2006.
* Asistente de Cátedra en los cursos de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la Universidad Privada Antenor Orrego. Miembro del Taller de Ciencias Penales de la Universidad César Vallejo.
1 BRANDARIZ GARCÍA. “Itinerarios de evolución del sistema penal como mecanismo de control social en las sociedades contemporáneas”. En: Nuevos retos del Derecho Penal en la era de la globalización. Tirant lo Blanch, 2004, p. 36.
2 RAMOS VÁSQUEZ. “Del otro lado del espejo: reflexiones desordenadas acerca del Derecho Penal en la sociedad actual”. En: Nuevos retos del Derecho Penal en la era de la globalización. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.Al respecto, señala que el relanzamiento de una mayor punibilidad objetiva en materia de control social, constituye un mecanismo de gestión ciudadana ante la sensación social de inseguridad.
3 HASSEMER, Winfried. Introducción a la criminología y al Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1984, p. 348. Respecto a la prevención general, Hassemer advierte que se trata de una prevención que no actúa frente al delincuente sino frente a la colectividad.
4 BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte general. Ara, Lima. 2004, p. 438.
5 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del Derecho Penal. 3ª edición revisada y ampliada, Civitas, Madrid, 2001.
6 RODRÍGUEZ DELGADO, Julio. La reparación como sanción jurídico-penal, Editorial San Marcos, Lima, 1999, p. 41. Señala que la idea de prevención se haya ligada a la idea de peligrosidad del sujeto, donde se asigna a la pena la función de ser un mecanismo que evite la comisión de futuros delitos.
7 ROJAS VARGAS, Fidel. El delito. Preparación, tentativa y consumación. Editorial Idemsa. Lima, 2009, p. 128.
8 JAKOBS, Günther. “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”. En: Estudios de Derecho Penal, 1997, p. 293.
9 Corte Superior de Justicia de Lima. Sala Mixta Descentralizada Transitoria de San Juan de Lurigancho. Exp. N° 286-2010.
10 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Editorial Grijley, Lima, 2010, p. 11. Respecto a la criminalización secundaria señala el autor, que es el poder de asignación en el que la calidad de delincuente es impuesta a ciertas personas por quienes aplican la ley (policías, fiscales, jueces, etc.).
11 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte general. Ediar, Buenos Aires, 2006. El autor señala que la sociedad ofrece estereotipos: los prejuicios (racistas, clasistas, xenófobos, sexistas) van configurando una fisonomía del delincuente en el imaginario colectivo.
12 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 127.
13 NÚÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente. “El acto preparatorio de marcaje o reglaje elevado a la categoría de delito consumado por medio de la Ley N° 29859”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 35, 2012. pp. 146-147.
14 Ibídem, p. 155.
15 PÉREZ LÓPEZ, Jorge. “El delito de marcaje o reglaje incorporado en el artículo 317-A del Código Penal por la Ley N°29859”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Lima, 2012, p. 17.
16 Artículo 48 del Código Penal de 1991. Concurso ideal de delitos. Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá hasta con el máximo de la pena grave, pudiendo incrementarse esta hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de treinta y cinco.
17 Corte Superior de Justicia de Sullana. Sala penal superior de apelaciones. Exp. N° 01105-2012-51-3101-JR-PE-03.
18 NÚÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente. Ob. cit., p. 154.
19 CÁCERES JULCA, Roberto. Las medidas de coerción procesal. Editorial Idemsa, Lima, 2008, p. 49.
20 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Comares, Granada, 1993, p. 238. Al respecto, señala que en un tipo de peligro abstracto, el comportamiento del agente “conlleva típicamente la producción de un peligro.
21 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Estructura básica del Derecho Penal. Ediar, Buenos Aires, 2009, pp. 150-151.