LA TUTELA DE DERECHOS COMO DOCTRINA JURISPRUDENCIAL EN EL PROCESO PENAL PERUANO
Galileo MENDOZA CALDERÓN *
El autor estudia la tutela de derechos, institución procesal cuya finalidad es garantizar los derechos del imputado a través de un recurso efectivo, cuando sean vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública. En ese sentido, precisa, entre otros aspectos, sus características (mecanismo sumario y preferente, con plazos perentorios e improrrogables), así como sus supuestos de procedencia (donde se incluyen, además de los casos en que se vulnera el artículo 71 del NCPP, aquellos en los que se actúa prueba ilegítima y se vulnera el principio de imputación necesaria).
MARCO NORMATIVO
Constitución Política del Estado: arts. 2 inc. 24 literal e), 130 incs. 4 y 10, y 200
Código Procesal Penal de 2004: arts. II inc. 1, IX y 71
I. Introducción
Una de las innovaciones del nuevo modelo es el irrestricto respeto que las actuaciones del Ministerio Público y de la Policía Nacional del Perú muestran a los derechos fundamentales que le asiste a la persona que se le imputa un hecho delictuoso. Lo que en realidad no resulta una novedad, sino simplemente el afianzamiento de un Estado Constitucional de Derecho a través de la constitucionalización del proceso penal1.
El amparo y protección de los derechos del imputado la encontramos plasmada en el artículo 71 numeral 4 del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante: CPP), que establece:
“Cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la Investigación Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan”.
Sin embargo, ante la diversidad de interpretaciones que han venido dándose a este precepto legal en los juzgados de investigación preparatoria desde la aplicación del CPP desde el año 2006, el 16 de noviembre de 2010, la Corte Suprema de Justicia de la República emitió el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 en el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria, en donde se abordó el tema de la audiencia de tutela y se estableció como doctrina legal los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 10 al 19. Por contener principios jurisprudenciales como doctrina legal, se dispuso que los jueces de todas las instancias judiciales invoquen sus alcances restringiendo los derechos del imputado en la norma adjetiva en comento, esto es:
a) Conocimiento de los cargos incriminados.
b) De las causas de detención.
c) Entrega de la orden de detención girada.
d) Designación de la persona o institución a la que debe avisarse de la detención y concreción inmediata de esto.
e) Posibilidad de realizar una llamada, en caso se encuentre detenido.
f) Defensa permanente por un abogado.
g) Posibilidad de entrevistarse en forma privada con su abogado.
h) Abstención de declarar o declaración voluntaria.
i) Presencia de abogado defensor en la declaración y en todas las diligencias que requieran su concurso.
j) No ser objeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ni ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren la libre voluntad.
k) No sufrir restricciones ilegales.
l) Ser examinado por un médico legista o por otro profesional de la salud, cuando el estado de salud así lo requiera.
Además, se estableció en el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 que esta acción de tutela también procede ante una falta de imputación suficiente por parte del Ministerio Público, debiendo el imputado en un primer momento acudir al propio fiscal para solicitar las subsanaciones correspondientes en orden a la precisión de los hechos atribuidos. Este derecho lo reconoce el artículo 71.1 del CPP de modo amplio.
Por ello decimos que estos derechos se hacen valer, por lo general, a través de una audiencia llamada audiencia de tutela, a cuyo término el juez de la causa emite una resolución judicial que corrige los desafueros cometidos por la policía o los fiscales (tutela correctiva), también emite una resolución dictaminando la protección al afectado (tutela protectora); o subsanando alguna omisión que haya afectado un derecho fundamental (tutela correctiva)2.
Por lo tanto, el objetivo del presente trabajo es el desarrollo, en términos generales, del concepto y aplicación de la “tutela de derechos” no solo en el campo dogmático, sino en su aplicación por parte de los operadores de justicia y, en particular, la recepción de esta nueva figura jurídica en el ámbito del Derecho Procesal Penal, la cual muchas veces es confundida y equiparada a una garantía constitucional que prevé el artículo 200 de nuestra Carta Magna.
II. Garantías en el proceso penal
Con la intención de afianzar más el denominado “Derecho Constitucional aplicado”, se ha planteado la tesis de despojar de todo poder oficioso al juez en tanto que se asume como peligrosa la proposición de conferirle poderes probatorios; despreciándose la idea de que el juzgador, recurriendo a la prueba de oficio, acceda supuestamente a la mítica “verdad real” y recordando además que esta tendencia se daba en los sistemas autoritarios, donde la búsqueda de la verdad material como fin del proceso llegó a justificar las torturas más grandes que ha conocido la historia3.
Este garantismo procesal se afianzara en un Estado Constitucional de Derecho, esto es la constitucionalización del proceso penal reflejado, como ya lo dijimos, en el esfuerzo por parte de los órganos jurisdiccionales de respetar escrupulosamente los mandatos de un debido proceso penal constitucional, sin perder la eficacia y eficiencia en la solución de los conflictos en un tiempo razonable y sin vulnerar las garantías de los justiciables, o, dicho de otro modo, en respeto irrestricto de los principios procesales propiamente dichos, siendo estos4: principio de igualdad de las partes litigantes, principio de imparcialidad del juzgador, principio de transitoriedad del proceso, principio de eficacia del proceso y principio de la moralidad en el debate.
Los derechos fundamentales relacionados y derivados del debido proceso son:
• El derecho a la acción judicial y acceso a los tribunales como expresión de la facultad de todos a acceder a los tribunales de justicia y actuar en juicio para la tutela de sus derechos e intereses legítimos sin ninguna discriminación.
• El derecho a un juicio justo y público para que su asunto sea tratado, discutido y decidido equitativa y públicamente, en un plazo razonable de tiempo, frente a un juez independiente e imparcial, preconstituido por ley.
• El derecho de defensa y contradicción se garantiza en cualquier momento del proceso.
• El derecho inviolable a defenderse en el contradictorio entre las partes en condiciones de efectiva paridad que garantiza la posibilidad de ser representado, defendido, asistido y aconsejado por un abogado y, de ser el caso, por peritos.
• El derecho a la prueba garantiza el derecho de valerse, en el juicio, de los medios, aún atípicos, de prueba directa o contraprueba que sean legalmente admisibles y pertinentes.
• El derecho a asistencia jurídica gratuita que el Estado asegura, mediante los institutos pertinentes, públicos o privados5.
En fin, vemos que se vienen afianzando cada vez más las debidas garantías de salvaguarda de un irrestricto proceso penal en consonancia con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que hace expresa referencia a las garantías judiciales entre otros derechos de las partes.
1. El derecho de defensa
El derecho de defensa como derecho fundamental se encuentra regulado en los instrumentos internacionales que nuestro país ha suscrito y adherido, integrándolos a nuestra legislación, como por ejemplo la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14 inciso 3), y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8.2).
Es evidente que la regulación del derecho de defensa en estos tratados internacionales se proyecta a garantizar que toda persona acusada de un delito tenga derecho a la presunción de su inocencia y a la igualdad, acompañado de garantías mínimas como:
a) A ser informada sin demora de la acusación contra esta.
b) A disponer de tiempo para su defensa, y a su defensor de elección.
c) A ser juzgado sin dilaciones.
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente, o a que se le nombre defensor de oficio gratuito.
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo.
f) A ser asistido gratuitamente por un intérprete.
g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.
Es tarea de nuestra regulación normativa encontrarse acorde con estos instrumentos internacionales. Por ello, en el ámbito nacional el derecho de defensa esta reconocido en el artículo 139 inciso 14 de la Constitución Política del Estado que establece:
“Son principios y derechos de la función jurisdiccional: El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso”, además toda persona será informada inmediatamente y por escrito de las causas o razones de su detención y tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”.
En virtud de esta disposición se garantiza que los justiciables, en la determinación de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión6. Asimismo, en nuestra norma adjetiva, la hallamos en el artículo IX del Título Preliminar del CPP, que establece a la letra:
“Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra y a ser asistida por un abogado defensor de su elección o, en su caso por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad (...)”.
Es indudable que por su importancia y por su contenido el derecho de defensa constituye un principio que informa todo el ordenamiento procesal, un derecho subjetivo individual, de carácter público, de intervenir en el proceso penal, en todo momento, para decidir acerca de una posible reacción penal, y una garantía que le asiste a todo imputado de ser asistido por un abogado defensor, a ser informado de la imputación en todos los estados del proceso, de poder ofrecer los elementos probatorios que considere necesario, a contradecir prueba, invocar prueba prohibida y exponer los elementos fácticos y jurídicos que permitan al Tribunal declarar su absolución7.
2. El imputado
El imputado es la persona sobre quien recae toda la potestad persecutoria del Estado, es decir, la relación jurídico-procesal que se establece formalmente en el proceso penal tiene por principal protagonista al imputado, pues sobre aquel pesa la imputación jurídico-penal de haber cometido supuestamente un hecho punible. Imputado es aquel contra el cual se dirige el procedimiento, contra quien se dirige la pretensión penal8.
El profesor Oré Guardia9, indica que el imputado es aquella persona sometida a una investigación o a un proceso penal, conociéndolo también como procesado o acusado dependiendo de la fase del proceso en la que se encuentre. Sin embargo, por su amplitud, el término que mejor calza es el del imputado, siendo que desde una definición amplia, es la persona frente a la que se ejercita el ius puniendi, mediante los órganos competentes del Estado, ello supone que el imputado puede ejercer su derecho de defensa y exigir el cumplimiento de derechos conexos que le asisten durante la investigación como en el juicio oral, traducidos en el irrestricto derecho de defensa.
Así, el término “imputado” implica una serie de denominaciones que se van dando en función del grado de desarrollo del proceso, como implicado o investigado, sujeto incriminado en virtud de los actos de investigación preliminar; denunciado, sujeto contra el cual se ha formalizado denuncia penal –modelo del Código de Procedimientos Penales–; procesado, sujeto contra quien se dirige la imputación como consecuencia de la emisión del auto apertorio de instrucción, o de acuerdo con el CPP de 2004, una disposición fiscal de formalización de investigación preparatoria; y acusado, sujeto contra quien ya se ha dispuesto una acusación y se ha previsto la realización del juicio oral. Por ello consideramos que el término “imputado” para designar a la persona inmersa en un proceso penal es el más adecuado por ser más amplio, y abarca desde los actos de investigación hasta la finalización del proceso10.
Por último, la condición de imputado y parte se pierde cuando finaliza el proceso mediante sentencia absolutoria, aunque si fuera condenatoria, el carácter de parte alcanza a las actuaciones procesales de ejecución forzosa. Esto así porque en cada uno de estos pronunciamientos ya ha cesado el ius puniendi representado por la acusación y se ha determinado si la persona era responsable o no. También esta calidad se pierde cuando la autoridad judicial aparta al imputado del procedimiento, sobreseyendo respecto de él las actuaciones11.
2.1. Los derechos del imputado
Como lo anotamos en su debido momento, la constitucionalización del proceso penal, implica la vigencia de garantías constitucionales, traducidas estas en que la imputación de un hecho delictivo permite al imputado ejercer sus derechos materiales (que son ina-lienables, irrenunciables e inoponibles), los cuales no solo deben ser respetados por los órganos que actúan en las primeras investigaciones del delito (Ministerio Público y Policía Nacional del Perú), sino que estos están en la obligación de garantizar dichos derechos procurando establecer mecanismos idóneos, para que el imputado pueda hacer uso efectivo de esos derechos constitucionales12. Siendo que el artículo 71.1 del CPP13 prescribe que el imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los derechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso, es notable pues la diferencia con el Código de Procedimientos Penales de 1940, ya que la actual norma adjetiva tiene una regulación garantista que busca proteger los derechos del imputado.
Como lo anota Neyra Flores14, el fundamento para otorgarle derechos al imputado es la dignidad de la persona humana, principio constitucionalmente reconocido del que se derivan los demás derechos, como el de presunción de inocencia previsto en el artículo 2 inciso 24 literal “e” que versa: “Toda persona es inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”.
De la misma forma, el nuevo código ha cogido este principio estableciéndolo en el artículo II, numeral 1 del Título Preliminar: “Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada”.
Por su parte, Cubas Villanueva15 refiere que los derechos del imputado surgen de las garantías procesales reconocidos en nuestra Carta Política y los tratados de derechos humanos; así tenemos:
• Derecho a la presunción de inocencia: Solo será considerado culpable cuando medie una resolución judicial que pone fin a un proceso penal (artículo 2.24.e de la Constitución).
• Derecho a un juicio previo: Nadie puede ser penado sin previo juicio, entendiéndose por juicio la etapa procesal de juzgamiento, público y contradictorio (artículo 139 incisos 4 y 10 de la Constitución).
• Derecho al debido proceso: Es decir, a ser juzgado con respeto escrupuloso de los procedimientos y garantías procesales previstas en la Constitución y en las leyes (artículo 139 inciso 3 de la Constitución).
• Derecho a ser juzgado por un juez imparcial y predeterminado por la ley; juez legal, es decir, debe ser juzgado por un juez designado con anterioridad a la comisión del delito (artículo 139 inciso 1 de la Constitución).
• Derecho a no ser condenado en ausencia (artículo 139 inciso 12 de la Constitución): El procesado deberá estar presente físicamente para ser juzgado, de tal manera que el juez pueda tener una vivencia real de su personalidad, los móviles de la comisión del delito, etc.
• Derecho a no ser juzgado dos veces por la misma causa: Garantía de la cosa juzgada y la imposibilidad de revivir procesos ya sentenciados (artículo 139, inciso 13 de la Constitución).
• Derecho a la instancia plural: Las decisiones judiciales pueden ser impugnadas para que sean revisadas y eventualmente modificadas por un tribunal superior (artículo 139 inciso 6 de la Constitución).
• Derecho a no ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes, están proscritas todas las formas de trato vejatorio (artículo 2.24.g de la Constitución).
• Derecho al propio idioma: El procesado puede expresarse en su propio idioma, así no fuese el usado por los magistrados, por lo cual tiene derecho a la intervención de un intérprete.
• Derecho a ser juzgado en plazo razonable.
Entendido esto así, tanto los órganos jurisdiccionales (Poder Judicial) como el Ministerio Público y Policía Nacional, deben poner en conocimiento al investigado o imputado que tiene una serie de derechos que han sido recogidos por nuestra norma adjetiva en el artículo 71.2 del CPP16, siendo estos:
• Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra.
• Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata.
• Ser asistido por un abogado defensor desde los actos iniciales de investigación; debe ser asistido por un abogado defensor de su elección. En caso que no pueda tenerlo, el Estado le proporcionará gratuitamente un defensor de oficio.
• Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su abogado defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia.
• Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por ley.
• Ser examinado por un médico legista o por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera.
Además, el CPP establece, en beneficio del imputado, la audiencia de tutela de derechos, En ese sentido, cuando el imputado considere que en las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones (relativas a sus derechos), que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidos o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que corresponda según lo establece el artículo 71.4 del CPP Esta solicitud la resolverá este mismo juez previa audiencia y con la exposición de los argumentos por parte del abogado defensor acerca de cuáles derechos cree que han sido afectado, le seguirá en turno el fiscal con sus alegaciones de descargo, y el juez resolverá al final17.
2.2. Límites al ejercicio de los derechos del imputado18
No obstante, si bien a todo imputado le asisten derechos, empezando por el derecho de defensa, también es pertinente hacer referencia a los límites que tiene el imputado para ejercerlos. Lo que se busca con ello es impedir que pueda hacer un uso indebido y abusivo de los mecanismos que le otorga la ley.
a) La denominada conducta obstruccionista: son aquellas que entorpecen el regular o normal desarrollo del proceso. Usualmente, se manifiestan a través de la interposición de recursos innecesarios que no tiene otra finalidad que la de dilatar el proceso. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que entre las conductas obstruccionistas se encuentran “(...) la interposición de recursos que, desde su origen y de manera manifiesta, están condenados a la desestimación, o las constantes y premeditadas faltas a la verdad que desvíen el adecuado curso de las investigaciones”19.
b) Abuso de la no autoincriminación: La garantía constitucional de la no autoincriminación exime al imputado de la obligación de declarar en contra de sí mismo. De este modo, cuando este lo considere pertinente, podrá restringir sus declaraciones en todo cuando crea conveniente a fin de evitar agravar su situación jurídica, contemplándose incluso la posibilidad de que guarde silencio. No obstante, a consideración del Tribunal Constitucional, el derecho a la no autoincriminación “(...) no le autoriza al imputado para que mediante actos positivos se desvíe el camino del aparato estatal en la búsqueda de la verdad dentro del proceso”20. Consideramos que la salvedad hecha por el Tribunal Constitucional no debe ser entendida como una interpretación negativa del derecho a guardar silencio, sino como un rechazo explícito a mantener una conducta obstruccionista en el proceso, a través de la creación u ocultamiento de pruebas, perturbación de testigos, entre otros.
c) Restricciones atendiendo a la reserva y secreto de la instrucción o de la investigación preparatoria: En concordancia con el artículo 8.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Constitución del Estado en su artículo 139, inciso 4 prescribe que todo proceso debe ser público, salvo las excepciones previstas en la ley. En cuanto a las excepciones a la publicidad, nuestro ordenamiento contempla la reserva de la instrucción e incluso el secreto de la investigación. La reserva de la instrucción se encuentra regulada en el artículo 73 del Código de Procedimientos Penales, y el artículo 324.1 del CPP, donde se indica que la investigación no puede trascender a los sujetos del proceso penal, con la finalidad de garantizar el éxito de las investigaciones en la etapa de instrucción, siendo que solamente diríamos que no se podría conocer determinados actos de investigación en la etapa de instrucción o de investigación preparatoria, según corresponda. Así la reserva de la investigación implica que se disponga el carácter no público de las actuaciones de investigación, conforme a lo cual en ellas solo pueden intervenir los sujetos procesales, mientras que, por su parte, el secreto de la instrucción impide que el imputado y su defensor puedan conocer sobre la marcha de la investigación.
Por último, no solo con este tipo de conductas se afecta indudablemente el proceso, sino a su vez el plazo razonable en la investigación (entendida en el nuevo modelo procesal penal como investigación preliminar y preparatoria) en tanto que el derecho al debido proceso alude a un lapso de tiempo suficiente para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación y la emisión de la decisión respectiva.
Atendiendo a ello, el Tribunal Constitucional21, ha fijado dos criterios. Uno subjetivo referido a la actuación del investigado, cuando manifieste una actitud obstruccionista como:
i) La no concurrencia injustificada a las citaciones que realiza el fiscal a cargo de las investigaciones.
ii) El ocultamiento o negativa injustificada a entregar información que sea relevante para el desarrollo de la investigación.
iii) La renuencia de mala fe, a determinados procesos constitucionales u ordinarios con el fin de dilatar o paralizar la investigación prejurisdiccional.
iv) En general todas aquellas conductas que realice con el fin de desviar o evitar que los actos de investigación conduzcan a la formalización de la denuncia penal.
Como ya lo ha establecido el Tribunal Constitucional, en el otro criterio, el objetivo, cabe comprender la naturaleza de los hechos objeto de investigación, el número de investigados, la particular dificultad de realizar determinadas pericias o exámenes especiales requeridos, así como la complejidad de las actuaciones. Debe considerarse en este criterio objetivo el grado de colaboración de las demás entidades estatales cuando así lo requiera el Ministerio Público. Situación que deben ser evaluado por el juzgador lógicamente caso por caso, y así advertir este tipo de situación desleal como deber de garante para con el proceso que deben tener las partes, en este caso el imputado.
III. TUTELA DE DERECHOS
Como ya se ha indicado, la tutela de derechos es un mecanismo de defensa del que goza el imputado en la investigación preliminar y la preparatoria. La práctica judicial nos ha permitido encontrar casos en los cuales ha sido solicitada durante el juicio amparado en los incidentes que prevé el artículo 362 del CPP, empero, ello evidencia una desnaturalización de su concepto, así como se pretende confundir y equiparar a esta novísima figura procesal a una garantía constitucional que prevé el artículo 200 de nuestra Carta Magna.
1. Definición
La tutela de derechos es una novísima institución procesal que busca garantizar los derechos del imputado en la secuela de un proceso –entiéndase desde la investigación preliminar– siendo que la ley brinda a todo procesado protección judicial de sus derechos fundamentales a través de un recurso efectivo, esto es, cuando resulten vulnerados por la acción u omisión en las actuaciones realizadas por el Ministerio Público y la Policía Nacional. Esta protección, lógicamente, va a versar sobre el irrestricto derecho al debido proceso y derecho de defensa que asiste a todo acusado según lo prescrito en el artículo 71 de CPP, y que debe utilizarse única y exclusivamente cuando halla una infracción (ya consumada) de los derechos que le asiste al imputado.
Asimismo, César Alva Florián22 establece:
“La tutela de derechos es una institución procesal consagrada de manera expresa en el CPP, que permiten que dentro del mismo proceso penal se controle judicialmente la constitucionalidad de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público (en algunos casos con el auxilio de la Policía Nacional), sin necesidad de recurrir a un “Juez Constitucional”, con lo que se dota al proceso penal de un carácter garantista, respecto al cual hay un actor siempre vigilante de su constitucionalidad: el Juez Penal de Garantías (Juez de Investigación Preparatoria)”.
Por su parte Somocurcio Quiñones23 define:
“La tutela de derechos es un instrumento idóneo para salvaguardar el principio de legalidad, las garantías del imputado y, a su vez, mitigar las desigualdades entre perseguidor y perseguido. Esta institución procesal penal se constituye en uno de los principales retos para la defensa técnica, así como la investigación preparatoria es el principal reto del fiscal, donde ha de diseñar su estrategia persecutoria; y para el Juez Penal es el juicio oral, el lugar en el que debe preservar la igualdad de partes y valorar la prueba, con apego a las máximas de la experiencia, la ciencia y las reglas de la lógica; el principal reto del abogado en tanto garante de la presunción de inocencia de su patrocinado, será proveer una defensa eficaz. Para tal cometido, el abogado tendrá un instrumento: la tutela de derechos; en el sistema, un sismógrafo el derecho de defensa”.
En ese orden de ideas podemos señalar que la tutela de derechos es una garantía jurídica que tiene toda persona para la protección judicial de sus derechos fundamentales a través de un recurso efectivo en el restablecimiento del statuo quo de los derechos vulnerados. Encuentra una regulación expresa en el CPP de 200424, (en cuanto a los parámetros establecidos en el artículo 71 del CPP), y debe utilizarse –única y exclusivamente– cuando haya una infracción consumada de los derechos que le asiste al imputado.
Como puede apreciarse, es un mecanismo de índole constitucional más que procesal, que se constituye en la mejor vía reparadora del menoscabo sufrido (incluso mas eficaz y eficientemente que un hábeas corpus), ya que el Juez de Investigación Preparatoria controlará la constitucionalidad de los actos de investigación practicados por el fiscal con el apoyo de la Policía Nacional.
2. Marco legal
El marco legal de la tutela de derechos la encontramos en el artículo IX del T.P y el artículo 71 del CPP de 2004, en consonancia con el artículo 139, inciso 14, de la Constitución Política del Estado, artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 14, inciso 3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
3. Objeto y finalidad
El imputado podrá solicitar tutela de derechos ante el Juez de Garantías solo durante la investigación preliminar y preparatoria. Mediante este procedimiento preferente y sumario, ya sea por sí mismo o por quien actúe a su nombre, velará por la protección inmediata de sus derechos cuando estos resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública (entiéndase el fiscal o la Policía); siendo entonces la finalidad esencial de la audiencia de tutela la protección, reguardo y consiguiente efectividad de los derechos del imputado reconocidos por la Constitución y las leyes mediante el dictado de una medida de tutela correctiva que ponga fin al agravio, reparadora para que lo repare, por ejemplo, subsanando una omisión; o protectora25.
4. Efectos de la tutela de derechos
Los posibles efectos jurídicos, según Cupe Calcina26, a los que la defensa puede aspirar vía tutela de derechos y que conforme al artículo 71.4 del CPP delimitan el marco de actuación del Juez de Investigación Preparatoria, son:
a. Subsanar la omisión,
b. Dictar las medidas de corrección, y
c. Dictar las medidas de protección, según corresponda.
Es decir, el marco de actuación del Juez de Investigación Preparatoria en términos de tutela de derechos se circunscribe a subsanar –disculpar o excusar–, corregir –enmendar lo errado– y proteger –amparar, favorecer, defender–. De ninguna forma los términos antes citados implican la posibilidad de declarar nulo un acto procesal o sin efecto un elemento de convicción27.
5. Características
Tomando como referencia la acción de tutela28, la tutela de derechos establecida en la doctrina colombiana presenta las siguientes características:
a. Subsidiaria o residual; por que solo procede cuando no se dispone de otro medio de defensa judicial, efectivamente ante la vulneración flagrante de los derechos del imputado.
b. Inmediata; porque su propósito es otorgar sin dilaciones la protección que solicita.
c. Sencilla o informal; porque no ofrece dificultades para su servicio, entendida que debe ser formulada ante el Juez de Garantías, sin mayor requisito de procedibilidad.
d. Específica; porque se contrae a la protección exclusiva de los derechos fundamentales, del imputado advertida en el artículo 71 del CPP.
e. Eficaz; porque en todo caso exige al juez un pronunciamiento de fondo para conceder o negar el amparo del derecho peticionado.
f. Preferente; porque el juez la tramitará con prelación a otros asuntos.
g. Sumaria; porque es breve en sus formas y procedimientos; asimismo hay que tener en cuenta que esta procede ante un hecho presente de que la violación sea producido al momento de invocar la tutela.
6. Derechos protegidos
Garantiza los derechos que han sido recogidos por nuestra norma adjetiva en el artículo 71.2 del CPP29, siendo estos:
a. Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra.
b. Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata.
c. Ser asistido por un abogado defensor desde los actos iniciales de investigación; debe ser asistido por un abogado defensor de su elección. En caso que no pueda tenerlo, el Estado le proporcionará gratuitamente un defensor de oficio.
d. Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su abogado defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia.
e. Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por ley;
f. Ser examinado por un médico legista o por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera.
7. Plazo
Si bien es cierto que la norma procesal no establece un plazo para su interposición, una interpretación sistemática de la norma nos permite indicar que tendrá hasta 120 días en respuesta al tiempo dispuesto hasta la conclusión de la Investigación Preparatoria. Esto siempre y cuando se establezca la vulneración de los derechos que goza el imputado que, mayormente, ocurren en las diligencias preliminares de investigación (que dura 60 días), por lo que un pedido tardío podría implicar que haya cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o que se haya convertido en irreparable conforme a lo previsto por el artículo 5.5 del Código Procesal Constitucional, aplicable supletoriamente.
8. Competencia para la tutela de derechos
Será competente para conocer la tutela el Juez de Investigación Preparatoria con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación que motive la presentación de la solicitud. Cuando en un lugar sean varios los jueces competentes el solicitante podrá presentar la demanda ante cualquiera de ellos (lógicamente al azar de acuerdo al sistema de ingresos de causa del Sistema Integral Judicial). Por lo que se descartada toda posibilidad que esta pueda presentarse ante el Juez de Fallo, ya que habría precluido el estadio y pudiendo invocarse otros medios técnicos.
8.1. Legitimidad e interés: no cabe duda que quien estará legitimado para accionar en busca de garantizar su irrestricto derecho de defensa será el investigado o imputado desde que es sometido a una investigación penal. También podrá accionar su abogado defensor en su nombre, en salvaguarda a sus derechos fundamentales.
8.2. Actuación temeraria: Podría ocurrir cuando sin motivo expresamente justificado, la tutela de derechos sea presentada por lo tanto por el investigado como por su abogado ante varios jueces. En este caso se rechazará o decidirá desfavorablemente todas las solicitudes, sin perjuicio de las sanciones establecidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial; y en el Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente al caso.
8.3. Inhibición y recusación: Podemos considerar que esta podría darse siempre y cuando se den los presupuestos que establece nuestra norma procesal adjetiva en sus artículos 53 y 54 del CPP.
9. Requisitos de la solicitud de tutela
Tomando como referencia la doctrina colombiana, la solicitud de tutela se presentará por escrito ante el Juzgado de Investigación Preparatoria. Si bien la norma no ha especificado los casos en que el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad o cuando exista urgencia30, la tutela podría invocarse verbalmente en aplicación a los derechos fundamentales que se manifiestan y del cual innegablemente goza el imputado. Sobre estos entiéndase: el respeto al derecho a la vida y la integridad personal; las garantías del debido proceso y la protección judicial; establecidos en nuestra Carta Magna.
Asimismo, la solicitud contendrá:
a. El nombre y generales de ley del solicitante;
b. El derecho que sea vulnerado;
c. El nombre de la autoridad, si fuere posible, o del órgano autor del agravio (Fiscalía o Comisaría),
d. La acción que la motiva,
e. Las medidas que se deban adoptar para la protección del derecho, y
f. Las demás circunstancias relevantes para decidir la tutela.
Es necesario dejar en claro que tanto el requerimiento escrito como verbal de la tutela de derechos debe guardar un minino de verosimilitud para su admisión, la cual se traduce en una sucinta descripción de los hechos violatorios del derecho fundamental invocado. De lo contrario cabria la posibilidad de declararla inadmisible para su subsanación, sin perjuicio, lógicamente, de declararla improcedente de plano por la ausencia de estos presupuestos.
9.1. Trámite de la tutela: Presentada la solicitud al Juez de la Investigación Preparatoria, este, en forma inmediata, debe realizar:
a. Ponderación del derecho fundamental invocado (verificando a priori, los presupuestos de admisibilidad, contrario sensu se declarara improcedente de plano).
b. Una constatación en el lugar donde se encontrarían los recaudos vinculados a la afectación del derecho afectado31 (ejemplo constituirse en la Comisaría si es que el favorecido estaría detenido, siendo que esta constatación debe ser efectuada en torno al derecho invocado en la tutela de derechos).
c. Efectuada la constatación, debe citar en el mismo acto a las partes para la audiencia correspondiente (si el juez declara infundada la tutela de derechos, el caso concluye).
Si el juez declara fundada la tutela de derechos, debe disponer la corrección o la forma de protección del derecho del afectado.
9.2. Tutela de derechos: “principio de celeridad-tiempo” 32
Tomando en cuenta la doctrina, y adecuándola a la tutela de derechos establecida en el CPP, se tiene que esta es preferente y sumaria:
a. Todos los días y horas son hábiles para proponerla: Efectivamente, en la Corte Superior de Justicia de Piura, a través de la Resolución Administrativa N° 067-2011-CED-CSJPI/PJ, se aprobó la Directiva N° 01-2011-CSJP-CMICPP-P/PJ33, en la que se estableció en el cuarto párrafo del punto V sobre materias que serán recepcionadas durante el turno, el requerimiento de tutela de derechos cuando exista una afectación inminente a la libertad del imputado.
b. Trámite preferencial: Con excepción de los hábeas corpus, el Juez de Garantías deberá darle preferencia al requerimiento de tutela.
c. Los plazos son perentorios e improrrogables: En base a que mayormente se interpondrá esta en la investigación preliminar (no descartando la preparatoria), cuando se avizora la vulneración del derecho fundamental del imputado.
d. Las notificaciones son inmediatas y por el medio más expedito: Conforme lo establece el artículo 129.2, del CPP que prevé diversas modalidades como la interposición por teléfono, correo electrónico, fax o cualquier otro medio de comunicación, que se hará constar en autos. Es pertinente también en los arts. 18 y 19 del Reglamento de Notificaciones, Citaciones y Comunicaciones bajo las Normas del Código Procesal Penal.
e. Se puede prescindir de todo conocimiento para conceder la tutela: Solamente en los casos en que la vulneración al derecho fundamental del imputado es incuestionable e innegable.
f. Presunción de veracidad: Todo imputado que recurra al órgano jurisdiccional, tendrá que hacerlo en base a los principios procesales de veracidad, probidad, lealtad y buena fe en todos sus actos e intervenciones por su deber de garante para con el proceso en el proceso; caso contrario, podría estar sometido a las sanciones que establece la ley.
Iv. Causales de procedencia de la tutela
Al respecto, Verapinto Márquez34, establece cuatro causales de procedencia:
a. Cuando no se ha dado cumplimiento a las disposiciones contenidas en el artículo 71.- Específicamente en el numeral 1 relacionado con los derechos del imputado reconocidos en la Constitución y en la ley) y el 2 sobre los derechos que deben ser informados de manera inmediata y directa al imputado por los jueces, fiscales y la policía.
b. Cuando los derechos del imputado no son respetados.- Este supuesto está referido a todos los derechos del imputado regulados en la Constitución Política y dispersos en el CPP, con excepción de aquellos para cuya tutela existan mecanismos procesales específicos. Así tenemos por ejemplo que en el caso del derecho a un plazo razonable no procede la tutela de derechos, pues el CPP ha diseñado la figura del “control de plazos”, previstos en los artículos 334.2 y 343.3. Tampoco procede en el caso de las medidas restrictivas de derechos, pues existen mecanismos de garantía como el “reexamen judicial”, regulado en los artículos 225.5, 228.2, 231.4 y 204.2; ni en el supuesto de control judicial de la detención previsto en el artículo 264 del CPP. En todos los demás casos en que no se respeten los derechos del imputado, procede la tutela de derechos, teniendo como límite estacional la conclusión de la investigación preparatoria.
c. Cuando el imputado es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas.- En este ámbito es relevante precisar que las medidas que limitan derechos fundamentales (bloqueo de cuentas, embargo, allanamiento, control de comunicaciones, detención preliminar, impedimento de salida, etc.), salvo las excepciones previstas en la Constitución, solo pueden dictarse por la autoridad judicial en el modo, forma y con las garantías previstas por la ley mediante resolución debidamente motivada y a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial, por su parte, debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad, conforme lo señala el artículo VI del Título Preliminar del CPP.
d. Requerimientos ilegales.- El Ministerio Público es el director de la investigación siempre bajo las limitaciones y contrapesos que el nuevo sistema procesal penal supone. Así, asume el rol de titular de la acción penal, de conductor de la investigación y de acusador; así como un rol dispositivo, de parte y requirente. El fiscal, mediante requerimientos, insta al Juez de la Investigación Preparatoria para la realización de los actos preliminares de la investigación, el dictado de actos jurisdiccionales (por ejemplo: Constitución de partes, limitación de derechos, etc.) o la autorización para realizar determinados actos restrictivos de derechos (como video vigilancia, incautación de bienes, control de comunicaciones y de documentos, etc.). Estos supuestos se refieren a los requerimientos ilegales que formula el Ministerio Público como conductor de la investigación preparatoria, al practicar los actos de investigación regulados en los artículos 64, 122, 322.2 y 323 del CPP.
Siendo que estos actos de investigación podrán quedar viciados o excluidos, según sea el caso, siempre y cuando vulneren los derechos establecidos en el artículo 71 del CPP.
Por nuestra parte podemos advertir adicionalmente, según la doctrina jurisprudencial:
e. Cuando se actúe prueba ilegítima.- Como ya lo estableció el legislador, todo medio de prueba debe ser valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo, tal como lo estatuye el artículo VIII del CPP. Quiere decir que se podrá solicitar la exclusión del material probatorio, (esta es la base de sucesivas medidas o diligencias), siempre que no exista una vía propia para alcanzar este propósito conforme lo recoge el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-11635, en consonancia con los derechos reconocidos al imputado en el artículo 71 del CPP.
f. Cuando la disposición de formalización de la investigación preparatoria tiene omisiones en la imputación fáctica.- Con ello se garantizará que el imputado tenga un mínimo nivel de detalle que le permita saber la forma y circunstancias en que pudo tener lugar el suceso histórico que se le atribuye. El imputado, en primer orden, deber acudir al propio fiscal para solicitar las subsanaciones conforme lo establecido en el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116, I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de la Republica36. Ante la desestimación o la reiterada falta de respuesta, puede recurrirse al Juez de Investigación Preparatoria para que se le emplace y requiera al fiscal la corrección del mismo por se requisitos de admisibilidad.
V. Causales de improcedencia
Por otro lado, conforme lo determina el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 de fecha 16 de noviembre de 2010, emitido en el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República que es de observancia obligatoria para todos los jueces de la República, señala que el juez está habilitado para realizar un control de admisibilidad de la petición respectiva y, en su caso, disponer el rechazo liminar. Así, los jueces de garantías podrán rechazar liminarmente una solicitud de tutela de derechos cuando37:
a. Se cuestione requerimientos o disposiciones fiscales, que vulneran derechos fundamentales constitucionales, pero que tiene una vía propia para la denuncia o control respectivo.
b. La admisión de diligencias sumariales solicitadas por la defensa durante la investigación, puesto que para ello rige lo establecido en el artículo 337.4 del CPP.
c. No se vulnere derechos fundamentales relacionados con los enunciados en el artículo 71 numerales del 1 al 3 del CPP.
d. Se cuestiona la formalización de la investigación preparatoria, por parte del Ministerio Público, ello en el entendido que se pretenda el archivo de las investigaciones.
VI. Convocatoria para audiencia de tutela
Siendo ello así, podemos advertir que el Juez de Garantías (Juez de Investigación Preparatoria), no se encuentra obligado a convocar a la audiencia de tutela, sino que puede rechazar este pedido en base a la calificación a priori del requerimiento, lo cual significa que puede declararla improcedente cuando no se advierta la vulneración de un derecho fundamental del imputado ceñido a lo que establece básicamente el artículo 71, incisos 1 y 3 del CPP.
Si se advirtiese una conducta obstruccionista o maliciosa del imputado o su abogado, el juzgador podría imponerle algún tipo de sanción disciplinaria establecida por ley. A contrario sensu, el Juez de Garantías tendrá la obligación de convocar a la Audiencia de Tutela con la presencia obligatoria del requirente (solicitante, afectado, etc.) y del representante del Ministerio Público. Ante la inconcurrencia injustificada a la audiencia por parte del abogado solicitante, esta deberá ser declarada inadmisible y disponer el archivo definitivo de los actuados, conforme se aprecia del artículo 423.3 del CPP y del artículo 41.3 del Reglamento General de Audiencias bajo las normas del Código Procesal Penal, aprobado mediante Resolución Administrativa N° 096-2006-CE-PJ de fecha 28 de junio de 2006, aplicable al caso, debiéndose emitir en dicho acto la resolución que corresponda.
1. Protección del derecho tutelado
Es necesario tomar como referencia la acción de tutela38, vista como una garantía constitucional en el ordenamiento colombiano. Adecuándola en lo pertinente a esta novísima institución procesal diríamos que cuando la solicitud se dirija contra una acción de la autoridad, el fallo que conceda la tutela tendrá por objeto garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, y volver al estado anterior de la violación, cuando fuere posible.
Cuando lo impugnado hubiere sido la denegación de un acto o una omisión (que podría advertirse eventualmente), el fallo ordenara realizarlo o desarrollar la acción adecuada, para lo cual se otorgará un plazo prudencial perentorio (considerando que este procedimiento es sumarísimo, el plazo no debe exceder de 24 horas). Si la autoridad es renuente a lo ordenado y no expide el acto requerido, el juez, previa constatación, podrá disponer lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos. Ordenándose su inmediata cesación, así como el evitar una nueva violación o amenaza, perturbación o restricción39, debiéndose tomar las medidas correctivas que corresponda. Si bien es cierto ello no se encuentra establecido en nuestra norma adjetiva, se deberá tener en cuenta la ponderación de los derechos fundamentales del imputado, entiéndase el respeto al derecho a la vida y la integridad personal; las garantías del debido proceso y la protección judicial; establecidos en nuestra Carta Magna.
2. Cumplimiento del fallo
Emitió el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.
Si no lo hiciere el juez, a nuestro criterio (ya no está previsto en la norma adjetiva, y teniendo el deber de administrar justicia), podrá tomar dos opciones:
a. Remitir copia al Ministerio Público, para la denuncia, por un presunto delito de desobediencia a la autoridad.
b. Se dirigirá al superior del responsable, y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquel40.
En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho, ello en atribución a que se es un Juez de Garantías.
2.1. Alcances del fallo
El cumplimiento del fallo de la tutela de derechos no impedirá que se proceda contra la autoridad pública si las acciones u omisiones en que incurrió generasen responsabilidad administrativa o penal.
2.2. Contenido del fallo
Si bien es cierto no existe un procedimiento establecido, advertimos que el juez debe dictar fallo inmediatamente luego de culminada la audiencia de tutela, en base a la inmediación que pueda tener de los elementos de convicción que se actúen en la misma, y constatada la vulneración de los derechos del imputado (en lo referido a lo establecido en el artículo 71.1 y 3 del CPP). Esta deberá contener:
a. La identificación del sujeto o sujetos de los cuales provenga la amenaza o vulneración41.
b. Hechos materia de imputación.
c. La determinación del derecho tutelado.
d. Pretensión de la conducta a cumplir con el fin de que sea efectiva la tutela.
e. El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto.
f. El apercibimiento ante el incumplimiento de lo resuelto.
g. Entre otras, que establezca el Juez de Garantías, con el fin de reestablecer el derecho vulnerado del imputado.
2.3. Notificación del fallo
Las partes quedarán debidamente notificadas en el mismo acto luego de emitirse el fallo, y de culminada la audiencia de tutela, conforme a lo prescrito en el artículo 16.1 que prevé: “Las resoluciones que se dicten en el curso de una audiencia o diligencia serán notificadas en forma oral”. Esto conforme al Reglamento de Notificaciones, Citaciones y Comunicaciones bajo las Normas del Código Procesal Penal, o a través de cualquier otro medio de comunicación, de lo que se hará constar en autos, conforme lo establece el artículo 129.2 del CPP.
VII. Impugnación de la tutela
En el presente caso, advertiríamos hasta tres escenarios distintos:
a. Improcedencia liminar de la tutela,
b. Infundado el pedido, por parte del solicitante, y
c. Fundado el requerimiento.
En este procedimiento novísimo, el legislador no ha establecido regulación alguna a fin de regular la interposición de los recursos impugnatorios contra la resolución judicial de tutela de derechos (estimatoria o desestimatoria). Por lo que recurriendo a lo establecido en el artículo 139 inciso 6 de la Constitución Política del Perú, son principios y derechos de la función jurisdiccional la doble instancia42 y la recurribilidad de los fallos, por toda persona sometida a proceso. Por su parte, el CPP ha establecido en el artículo 413.2 el recurso de apelación, concordado con el artículo 414.1, que en su literal c) expresa que se concede tres días para el recurso de apelación contra autos interlocutorios. Asimismo, el artículo 416. 1, parágrafo e): Los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable.
Por lo que considerando los tres escenarios descritos supra, y más aun porque se causaría un daño irreparable para el requirente, consideramos que dicha resolución judicial es susceptible de ser apelada y elevada al superior jerárquico con efecto devolutivo. Siendo que el ad quem conferirá traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales por el plazo de cinco días. Absuelto el traslado o vencido el plazo para hacerlo, si la Sala Penal Superior estima inadmisible el recurso podrá rechazarlo de plano. En caso contrario, la causa queda expedita para ser resuelta, y se señalará día y hora para la audiencia de apelación, conforme se infiere de lo señalado en el artículo 420, incisos 1 y 2 del CPP.
VIII. Tutela de derechos para la víctima
No cabe duda que la víctima en este nuevo sistema procesal ha ganado un rol protagónico no solo en el derecho a la información y participación del proceso penal en tanto que nuestra norma adjetiva en el artículo 95 del CPP le confiere al agraviado una serie de derechos, sino que para el ejercicio de la acción reparatoria del delito le ha conferido ciertas facultades cuando está constituido en actor civil conforme se infiere del artículo 104 del CPP, y consecuentemente cesara la legitimidad del Ministerio Público para poder intervenir en el objeto civil del proceso.
Alva Florián43 señala que la posibilidad de que la víctima recurra a través de la tutela de derechos es válida y tiene su fundamento jurídico y dogmático a partir de una interpretación sistemática y armónica con los principios constitucionales, de modo que solo podrá recurrir a la acción de tutela para cuestionar o proteger los derechos que le asisten, como por ejemplo el de información y el de participación en el proceso.
El sustento jurídico lo representa, básicamente, lo normado en el numeral 3 del Artículo I del Título Preliminar del CPP de 2004, el cual sostiene que las partes intervendrán en el proceso penal con “iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código”, y que los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia.
Por otro lado, Juan H. Sánchez Córdova44, citando a Juan Montero Aroca, señala que si bien es cierto el derecho de defensa no es exclusivo del imputado, sino que es un derecho fundamental atribuido a las partes del proceso que consiste básicamente en la necesidad de que estas sean oídas para que puedan alegar, probar, conocer y rebatir todos los materiales de hecho y derecho que influyan en la resolución judicial.
Es por ello que con la emisión del Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116, de fecha 16 de noviembre de 2010, emitido en el VI Pleno Jurisdiccional; y del Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116, de fecha 26 de marzo de 2011, emitido en el I Pleno Jurisdiccional Extraordinario ambos de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de la Republica, se observó que algunos órganos jurisdiccionales advertían ciertos inconvenientes con relación a si la tutela de derechos también podía ser utilizada por la parte agraviada durante el proceso penal (básicamente en la investigación preparatoria), con el único fin de podérsele garantizar sus derechos fundamentales reconocidos.
Es cierto que existe asidero legal en cuanto a los derechos de la víctima, pero vemos que estos no tendrían asidero fundamental, como sí lo tienen los derechos del imputado, ya que el artículo 337 numeral 4 del CPP, establece que durante la investigación, tanto el imputado como los demás intervinientes podrán solicitar al fiscal todas aquellas diligencias que consideraren pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos y que el fiscal ordenará que se lleven a efecto aquellas que estimare conducentes. Pero si el fiscal no apreciara los actos de investigación que le solicita el agraviado, se podrá instar al Juez de Garantías un pronunciamiento judicial, y no como erróneamente se hacía en vía de tutela de derechos, hecho efectivamente reafirmado por el Acuerdo Plenario N° 04-2010/CJ-116, de fecha 16 de noviembre de 2010, el mismo que es de observancia obligatoria para todos los jueces de la República; en consecuencia ante la inacción, archivo u otra forma que agravie a la víctima en uso a sus derechos por parte del fiscal, se tendrá que agotar los mecanismos que la ley le franquea, siendo que quien goza del monopolio de la tutela de derechos es el imputado, quien por sí mismo o través de su abogado defensor, puede hacer valer los derechos que la Constitución Política y las leyes le conceden.
IX. Tutela de derechos vs. garantías constitucionales
Algunos sostienen que la tutela de derechos es una nueva garantía constitucional, establecida en la ley, y que inclusive de mayor efectividad que el hábeas corpus. En ese sentido la doctrina establece que las garantías constitucionales45 son todas aquellas instituciones que en forma expresa o implícita están establecidas por la Ley Fundamental para la salvaguarda de los derechos constitucionales. Si bien en el lenguaje corriente los vocablos derechos y garantías son empleados como sinónimos, sus significados difieren completamente en el lenguaje jurídico.
Los derechos son las regulaciones jurídicas de las libertades del hombre, la esencia jurídica de la libertad; mientras que las garantías son instrumentos jurídicos establecidos para hacer efectivos los derechos del hombre. En el marco constitucional, las garantías son los medios que la Ley Fundamental pone a disposición de los hombres para sostener y defender sus derechos frente a las autoridades, los individuos y los grupos sociales, y sin las cuales el reconocimiento de estos últimos será un simple catálogo de buenas intenciones.
La garantía es el instrumento que la ley otorga al individuo para que por su intermedio pueda hacer efectivo cualquiera de los derechos que le reconoce, y es también el que tiene el sistema constitucional para asegurar su subsistencia. Dicho de otro modo, la garantía constitucional es el instrumento procesal protector de la Constitución que se encuentra dentro del amplio concepto de proceso constitucional46, y que vincula con la protección de los derechos fundamentales que goza toda persona. La Constitución Política del Perú ha establecido en el en el artículo 200 las siguientes: la acción de hábeas corpus, la acción de amparo, la acción de hábeas data, la acción de inconstitucionalidad, la acción popular y la acción de cumplimiento. Todas tienen una naturaleza distinta a la tutela, como por ejemplo el hábeas corpus que es una institución jurídica que persigue “evitar los arrestos y detenciones arbitrarias” fundada en la obligación de presentar a todo detenido ante el juez en un plazo perentorio, quien podría ordenar la libertad inmediata del detenido si no encontrara motivo suficiente de arresto. Esto es un imposible jurídico con la tutela de derechos, ya que solamente podrá ordenar la protección, corrección o subsanación del derecho fundamental vulnerado por la policía o el fiscal y de ninguna manera se podría ordenar la libertad del imputado
Entiéndase que la tutela de derechos es una garantía constitucional, una institución procedimental de seguridad y de protección creado a favor de las personas que enfrentan un proceso penal para que dispongan de medios efectivos para el goce de los derechos frente al peligro o riesgo de que sean desconocidos47. Como puede apreciarse, la tutela de derechos es un mecanismo que tiene toda persona para la protección judicial de sus derechos fundamentales a través de un recurso efectivo dirigido al restablecimiento del statuo quo de los derechos vulnerados con una regulación expresa en el CPP de 200448, (solo en cuanto a los parámetros establecidos en el artículo 71 del CPP), que debe utilizarse única y exclusivamente cuando haya una infracción de los derechos que le asisten al imputado.
X. CONCLUSIONES
i) No cabe duda que el CPP se afianza al irrestricto respeto de los derechos fundamentales de todas las partes y en especial al del imputado. Este garantismo procesal, lógicamente dentro de un Estado Constitucional de Derecho, significa la constitucionalización del proceso penal, como ya lo dijimos reflejado en el esfuerzo por parte de los órganos jurisdiccionales de respetar escrupulosamente los mandatos de un debido proceso constitucional aferrado al proceso penal sin perder la eficacia y eficiencia en la solución de los conflictos en un tiempo razonable, y sin vulnerar las garantías de los justiciables.
ii) Asimismo, la proporcionalidad y razonabilidad de las medidas solicitadas y ejecutadas durante el proceso es una garantía del nuevo modelo procesal. Esto liga al derecho de defensa por su importancia como un derecho subjetivo individual que permite la legitimidad en la intervención en el proceso penal, así como participar en la fundamentación o impugnación de las medidas solicitadas. Es, a toda cuenta, una garantía que le asiste a todo imputado de respeto a todos sus derechos.
iii) El artículo 71 del CPP es la concreción de la voluntad protectora de la comunidad internacional, pues se convierte en fundamento material para la incorporación y ejecución activa de los instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 11), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14, inciso 3), Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8.2), etc.
iv) La tutela de derechos, es una novísima institución procesal, que busca garantizar los derechos del imputado, en la secuela de un proceso, entiéndase desde la investigación preliminar, siendo que la ley brinda a toda persona procesada la protección judicial de sus derechos fundamentales a través de un recurso efectivo, esto es, cuando resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.
v) El órgano jurisdiccional donde recurra el imputado u abogado que actúe a favor de este, será al Juez de Investigación Preparatoria con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación que motive la presentación de la solicitud. Por lo que queda descartada toda posibilidad de que esta pueda presentarse ante el Juez de Fallo (Juez Unipersonal), ya que habría precluido el estadio, siendo que pudiese invocarse otros medios técnicos.
vi) La tutela de derechos, es preferente y sumaria, esto quiere decir que se podrá interponer todos los días y horas son hábiles para proponerla. Tiene un trámite preferencial, sus plazos son perentorios e improrrogables, las notificaciones son inmediatas y por el medio más expedito.
vii) La tutela procederá, como lo señala Verapinto Márquez49, cuando no se ha dado cumplimiento a las disposiciones contenidas en el artículo 71 del CPP; cuando los derechos del imputado no son respetados; cuando el imputado es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas y ante requerimientos ilegales. Consideramos también cuando se actúe prueba ilegítima, conforme a lo señalado en el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-11650, en consonancia con los derechos reconocidos al imputado en el artículo 71 del CPP; y cuando la disposición de formalización de la investigación preparatoria, tiene omisiones en la imputación fáctica; conforme quedó establecido en el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 y el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116.
viii) Por último, hay que tener presente que luego de emitido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere el juez, a nuestro criterio (ya no está previsto en la norma adjetiva), podrá tomar dos opciones: a) Remitir copia al Ministerio Público, para la denuncia, por un presunto delito de desobediencia a la autoridad, o b) Se dirigirá al superior del responsable, y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquel. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto, y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho, ello en atribución a que se es un Juez de Garantías.
* Juez Titular del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Castilla - Piura. Magíster en Derecho Penal. Egresado del Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Federico Villarreal. Catedrático universitario.
1 ZAMORA ZAMORA, José L. La tutela de derechos: Instrumento de la defensa para erradicar las viejas prácticas en el nuevo modelo procesal penal. Disponible en: <http://leyesderechoyjusticia. blogspot.com/2011/05/tutela-de-derechos.html>.
2 CÓRDOVA PURE, Willy y CAPCHA CABRERA, Paola. Audiencia de tutela en el CPP. A propósito del caso Oscorima y compra de maquinarias. Disponible en: <http://www.lacalle.com.pe/index.php? option=com_content&view=article&id=10073:audiencia-de-tutela-en-el-ncpp-aproposito-del-caso-oscorima-y-compra-de-maquinarias&catid=44:columnistas>.
3 NEYRA FLORÉS, José A. Garantías en el nuevo proceso penal peruano. Disponible en: <http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoprocesal/article/view/2399/2350>.
4 CORNEJO VALDIVIA, Óscar. “El proceso y la tutela de los derechos fundamentales”. En: Revista Mundo Procesal. Homenaje al maestro Adolfo Alvarado Velloso, p. 681. Disponible en: <http://www.adolfoalvarado.com.ar/Pdf/2012/DistRecibidas/Reconocimientos/Libro-HomenajeaAAV.pdf>.
5 Ibídem, pp. 683-684.
6 NEYRA FLORÉS, José A. Garantías en el nuevo proceso penal peruano. Disponible en: <http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoprocesal/article/view/2399/2350>.
7 NEYRA FLORÉS, José A. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 195.
8 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Rhodas, Lima, 2011, p. 336.
9 ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual Derecho Procesal Penal. Tomo I, Reforma, Lima, 2011, p. 277.
10 Ibídem, pp. 278-279.
11 NEYRA FLORÉS, José A. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 237.
12 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Rhodas, Lima, 2011, p. 340.
13 MINISTERIO DE JUSTICIA. Código Procesal Penal de 2004. Secretaria Técnica de Implementación del CPP, Lima, 2011, p. 28.
14 NEYRA FLORÉS, José A. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 239.
15 CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano: Teoría y práctica de su implementación. Palestra Editores, Lima, 2009, pp. 210-211.
16 MINISTERIO DE JUSTICIA. Código Procesal Penal de 2004. Secretaria Técnica de Implementación del CPP, Lima, 2011, p. 28.
17 NEYRA FLORÉS, José A. Manual del nuevo proceso penal & de litigación Oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 241.
18 ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual Derecho Procesal Penal. Tomo I, Reforma, Lima, 2011, pp. 288-290.
19 STC Exp. N° 7624-2005-PHC/TC, fundamento 18, caso Hernán Ronald Buitrón Rodríguez; STC Exp. N° 0376-2003-HC/TC, fundamento 9, caso Laura Bozzo Rotondo.
20 STC Exp. N° 0376-2003-HC/TC, fundamento 9, par. 2, caso Laura Bozzo Rotondo.
21 STC Exp. N° 02748-2010-PHC-TC.
22 ALVA FLORIÁN, César A. “La tutela de derechos en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010, p. 15.
23 SOMOCURCIO QUIÑONES, Vladimir. “Tutela de derechos en el Código Procesal Penal de 2004. ¿Sismógrafo del derecho de defensa?”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 6, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2009, p. 290.
24 ALVA FLORIÁN, César A. “Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control de plazos en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Investigación Preparatoria y Etapa Intermedia. Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 43.
25 Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ- 16, f. j. 11.
26 CUPE CALCINA, Eloy Marcelo. “Tutela de derechos: Una aproximación a su ámbito de aplicación”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010, p. 53.
27 SALAZAR ARAUJO, Rodolfo A. “La tutela de derechos y sus modalidades en el nuevo sistema procesal penal peruano”. En: Alerta Informativa, p. 12.
28 PITU. Acción de tutela. Disponible en: <http://html.rincóndelvago.com/accion-d-tutela.html>.
29 MINISTERIO DE JUSTICIA. Código Procesal Penal de 2004, Secretaria Técnica de Implementación del CPP, Lima, 2011, p. 28.
30 PITU. Acción de tutela. Disponible en: <http://html.rincóndelvago.com/accion-d-tutela.html>.
31 AQUARA. Tutela de derechos. Disponible en: <http://www.slideshare.net/aquara/tutela-de-derechos#13540411398281& hideSpinner.>
32 PITU. Acción de tutela. Disponible en: <http://html.rincóndelvago.com/accion-d-tutela.html>.
33 Resolución Administrativa N° 067-2011-CED-CSJPI/PJ, emitida por el Consejo Ejecutivo Distrital de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fecha 12 de diciembre 2011.
34 VERAPINTO MÁRQUEZ, Otto S. “La tutela de derechos del imputado en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010, pp. 35-37.
35 Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116, f. j. 17.
36 Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116, f. j. 10.
37 Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116, pp. 5-6.
38 PITU. Acción de tutela. Disponible en: <http://html.rincóndelvago.com/accion-d-tutela.html>.
39 Ídem.
40 Ídem.
41 Ídem.
42 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos - Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, Sentencia de Fondo, reparaciones y costas, Capítulo XI, párrafo 161.
43 ALVA FLORIÁN, César A. “Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control de plazos en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Investigación Preparatoria y Etapa Intermedia. Gaceta Penal & Procesal Penal, Lima, 2010, p. 48.
44 SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan H. “La tutela de derechos en la investigación preparatoria”. En: Investigación Preparatoria y Etapa Intermedia. Gaceta Penal & Procesal Penal, Lima, 2010, p. 81.
45 VIPOGO. Garantías constitucionales en el Perú. Club Ensayos. Disponible en: <http://clubensayos.com/Religi%C3%B3n/Garantias-Constitucionales-En-El-Peru/78662.html>.
46 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Notas sobre las Garantías Constitucionales en el Perú. Disponible en: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/iidh/cont/ 10/dtr/dtr1.pdf>.
47 QUISBERT, Ermo. Garantías constitucionales del individuo en el proceso Penal. Disponible en: <http://www.oocities.org/penalprocesal/gc.pdf>.
48 ALVA FLORIÁN, César A. “Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control de plazos en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Investigación Preparatoria y Etapa Intermedia. Gaceta Penal & Procesal Penal, Lima, 2010, p. 43.
49 VERAPINTO MARQUEZ, Otto S. “La tutela de derechos del imputado en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010, pp. 35-37.
50 Fundamento jurídico 17.