El autor objeta los argumentos de “la interpretación extensiva del artículo 29.2 del CPP” y de que “el juez de la investigación conduce la etapa de ejecución”, para otorgar competencia a dicho juez en la decisión de las solicitudes de prolongación de prisión preventiva presentadas en la fase de juicio oral y de ejecución de sentencia. Asimismo, señala que de las propias normas del CPP, sobre la competencia funcional judicial, se infiere que es el juez de la investigación el que debe resolver las solicitudes de prolongación de prisión preventiva en las diversas etapas del proceso, refutando, por otro lado, que dicha medida pueda imponerse automáticamente o de oficio en ejecución de sentencia condenatoria.

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Penal de 2004: arts. I.2, VI, VII, 28, 29, 202.2, 255.1, 274, 278, 402, 427.4, 429 y 488.2.

I. Introducción

La Corte Suprema ha emitido una interesante Casación sobre un tema en el cual existe un debate polémico desde la vigencia del CPP de 2004, iniciado en el mes de julio de 2006, en el Distrito Judicial de Huaura. Han tenido que pasar cerca de ocho años, para que nuestro más alto Tribunal resuelva un cuestionamiento jurídico que, a la larga, ha llevado a algunas erróneas interpretaciones en los distintos distritos judiciales del país, dado que siempre había más de un fundamento jurídico sobre el cual los magistrados podían sustentar su posición sobre la correcta competencia del órgano jurisdiccional que debía avocarse a la causa, a fin de resolver una medida coercitiva en la etapa de juicio oral o segunda instancia.

En ese sentido, nos encontrábamos con dos criterios contrapuestos: por un lado, se podía fundamentar la competencia de la prolongación de la prisión preventiva a través de un sentido estricto de la norma, donde al juez de la investigación preparatoria se le otorga jurisdicción en la etapa de investigación preparatoria e intermedia; por otro lado, se podía interpretar que, superada la etapa procesal, la competencia recaería, por preclusión, en el juez de juzgamiento.

Tanto un criterio como el otro parecieran mantener un error legal y un error material o real (si pudiéramos llamarlo así). Por un lado, si el juez de la investigación preparatoria remitía los actuados al juez de juzgamiento por haber culminado su función en la etapa intermedia, no habría forma de retrotraer la etapa para resolver algún incidente, y hasta se tornaría descabellado retrotraerlo solamente para resolver una medida coercitiva y mantener la etapa de juzgamiento con el juez penal, obteniendo así el acusado dos órganos jurisdiccionales paralelos en el que debe defender su presunción de inocencia. Por otro lado, en los distritos en los que no había un criterio uniforme respecto a la competencia (y por qué no decirlo, debido a los variados criterios de las Salas Penales dependiendo de los jueces que las conformaban), llegaban a existir un conflicto de competencia negativa, generando una dilación procesal que beneficiaba al acusado, quien obtenía su libertad antes de resolverse la solicitud fiscal.

Como se ve, la competencia del órgano jurisdiccional para resolver la prolongación de prisión preventiva en la etapa de juicio oral, era un tema debatido, y cada distrito judicial resolvía conforme a su criterio de interpretación y a lo que consideraba en ese momento –pues tampoco mantenían su criterio en el tiempo–, de modo que la Corte Suprema decidió resolver este problema que venía arrastrándose desde el inicio de la vigencia del CPP de 2004, con lo que pareciera ponerse punto final al conflicto.

II. La Casación Nº 328-2012-Ica

La Corte Suprema emitió, con fecha 17 de octubre de 2013, la Casación N° 328-2012-Ica. En ella se da cuenta de que el representante del Ministerio Público requirió prisión preventiva en contra del imputado Cabrera Janampa, pedido que puso en conocimiento del juez de la investigación preparatoria, quien lo declaró fundado por el periodo de 9 meses; posteriormente, y ante el próximo vencimiento del plazo, el fiscal provincial solicitó su prolongación, pedido que también fue declarado fundado por el juez de la investigación preparatoria, quien dispuso que se prolongue dicha medida por 4 meses. Dicha resolución fue impugnada por la defensa del imputado, pero la Sala Penal de Apelaciones de Ica confirmó la resolución apelada, por lo que la prolongación decretada mantuvo todos sus efectos.

Posteriormente, luego de que el fiscal provincial presentara su requerimiento de acusación, nuevamente presentó otro requerimiento de prolongación de la prisión preventiva ante el juez de la investigación preparatoria, quien lo declaró fundado, disponiendo su prolongación por el plazo de 5 meses adicionales a los 4 ya impuestos, lo que motivó que el abogado del acusado interponga recurso de apelación contra dicha resolución, la cual en segunda instancia fue confirmada por la Sala Penal de Apelaciones de Ica.

La Casación nos advierte que, días antes de emitirse la segunda prolongación de la prisión preventiva, el Juzgado Penal Colegiado había condenado al acusado a dieciocho años de pena privativa de libertad; sin embargo, la sentencia fue recurrida por el propio fiscal provincial, al considerar la pena muy benigna, por lo que el fiscal formuló un nuevo requerimiento de prolongación de la prisión preventiva ante el juez de la investigación preparatoria, a fin de que esta se amplíe a 9 años, pedido que fue acogido por dicho órgano jurisdiccional, prolongando el plazo por 9 años adicionales a los meses dictados con antelación. Esta situación hace a la defensa del condenado interponga recurso de apelación contra dicha resolución, pero nuevamente el órgano jurisdiccional de alzada decidió confirmarla. Sin embargo, el abogado defensor decidió esta vez interponer recurso de casación, al amparo de los incisos 1 y 3 del artículo 429 del CPP de 2004, vinculado a la necesidad de que en el presente caso se desarrolle doctrina jurisprudencial respecto a dos aspectos:

a) A qué órgano jurisdiccional le corresponde conocer funcionalmente de la prolongación de la prisión preventiva cuando el acusado está sentenciado y la pena impuesta ha sido recurrida al superior.

b) Si la prolongación de prisión preventiva en etapa recursal está referida tanto a sentencias condenatorias efectivas como condicionales, y si la medida de prolongación de prisión preventiva se suspende o cesa automáticamente cuando el preso preventivo es condenado a una pena privativa de libertad efectiva, la cual se viene ejecutando provisionalmente en un establecimiento penal.

La Corte Suprema solo concede el presente recurso extraordinario en el extremo del primer punto mencionado, esto es, para determinar a qué órgano jurisdiccional le corresponde avocarse al conocimiento del requerimiento de prolongación de prisión preventiva cuando el acusado ha sido pasible de una sentencia condenatoria y esta ha sido recurrida.

III. La casación en doctrina

Como referencia, el maestro procesalista César San Martín nos recuerda que este recurso fue impuesto por la Constitución del 1979, y por la vigente de 1993, a fin de garantizar la debida o correcta interpretación del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal, tutelando el derecho objetivo, como base de la justicia; y asegurar la unidad en la interpretación y aplicación judicial, afirmando la unidad jurídica como base de la seguridad jurídica; o fijar y unificar la interpretación jurisprudencial del Derecho objetivo que es, hoy en día, el eje esencial de la misión encomendada al Supremo Tribunal1.

Tiene como antecedente a Francia, en la pugna de poder entre la monarquía absoluta y los parlamentos, el cual, en vía de interpretación, aplicaba los edictos reales u ordenanzas a favor del pueblo; por lo que, a fin de impedir ello, los reyes crearon un recurso que les permitiese revisar las sentencias finales y, en caso “casarlas2”, devolverlas al tribunal o parlamento que las había expedido para que las rehicieran de acuerdo con el texto legal precisado3.

Lo que ahora se conoce como doctrina jurisprudencial no es otra cosa que la unificación de criterios respecto a la interpretación y aplicación de la ley al caso concreto y que deben ser observados por todos los operadores judiciales4. Su emisión debe ser producida excepcionalmente, solo cuando se constate la concurrencia de tendencias discrepantes en la interpretación y aplicación de la ley penal5. En otras palabras, lo que se busca es la presencia de doctrina jurisprudencial consolidada, a través de una causa que verse sobre un caso igual sin datos diferenciales, y que no se presenten argumentos alternativos que merezcan una revisión de la jurisprudencia6.

En el caso examinado, la casación fue concedida porque se advirtió en autos que había una discrepancia en la interpretación de la norma procesal penal, por cuanto el defensor consideraba que la prolongación de la prisión preventiva debió ser resuelta por el juez de juzgamiento, al encontrarse la causa penal en dicho estadio, sin embargo, su solicitud fue desestimada tanto por el juez de la investigación preparatoria, quien señaló que él era el competente interpretando el artículo 29.2 del CPP de 2004 de manera extensiva, como por la Sala Penal de Apelaciones de Ica, que indicó que, comoquiera que el Juzgado Penal Colegiado había expedido sentencia condenatoria, esta estaba ejecutándose provisionalmente, de lo que se infiere que es el Juzgado de Investigación Preparatoria el competente, de acuerdo a la normativa sobre la conducción de la ejecución de sentencia.

IV. Problemas interpretativos sobre la causa en concreto

La errónea interpretación de los distintos órganos jurisdiccionales que emitieron resolución en la presente causa, motivaría una urgente y necesaria doctrina jurisprudencial, a fin de zanjar un cuestionamiento que se venía arrastrando por varios años y que lamentablemente no había podido ser atendido. Pero antes que todo, consideramos que también es necesario analizar si los criterios esbozados tanto en primera como en segunda instancia sobre la causa elevada a la Corte Suprema, tenían argumento válido para sustentar una posición jurídica respecto a que si el juez de la investigación preparatoria era el competente para resolver una prolongación de prisión preventiva en estado de juzgamiento, y más precisamente, en etapa de ejecución de sentencia.

Sobre lo expuesto, se señala que el juez de la investigación preparatoria era el competente conforme al artículo 29.2 del CPP de 2004, que debía interpretarse de manera extensiva. Precisamente dicho articulado desarrolla la competencia de los Juzgados de la Investigación Preparatoria a efectos de imponer, modificar o hacer cesar las medidas limitativas de derechos durante la investigación preparatoria.

Al referirse la norma respecto a la competencia del juez de la investigación preparatoria sobre resolver medidas limitativas de derecho en la etapa de investigación, esta incluiría la etapa preliminar, que no es otra que la primera subetapa de la investigación preparatoria, así como la segunda subetapa que es la investigación preparatoria formalizada, judicializada o –como menciona la Corte Suprema– propiamente dicha.

Si basáramos nuestro fundamento en el artículo 29.2 del CPP de 2004, existiría un impedimento de poder resolver medidas de prolongación de prisión preventiva en la etapa intermedia, cuando aún el juez de la investigación preparatoria es competente, pues solo podría tener facultad de resolver estas solicitudes de medidas coercitivas en la etapa de la investigación, lo cual colisionaría con el artículo 274, que posibilita al fiscal solicitar al juez de garantías una prolongación de la prisión preventiva cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o extensión de la investigación o del proceso; esto es, con la facultad que tiene el Ministerio Público para solicitar al juez de la investigación preparatoria una prolongación de la prisión preventiva tanto en la etapa de la investigación como en cualquier otra etapa (sin que dicho órgano jurisdiccional haya perdido su competencia) como es la etapa intermedia –por ello la norma menciona “o del proceso”–, encontrándonos con un conflicto legal dentro de un mismo cuerpo normativo; consecuentemente, si quisiéramos realizar una interpretación gramatical, en el sentido de que se pueda alcanzar la competencia al juez de la investigación preparatoria también en la etapa intermedia porque el artículo 274 lo permite, el artículo 29.2 lo prohibiría, al solo facultar su intervención en la etapa de investigación.

Para dilucidar este tema debemos recordar que tenemos un principio de legalidad establecido en el artículo 2, inciso 24, literal d), de la Constitución Política, donde se señala que nadie será procesado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. Este principio de legalidad es parte integral de las garantías constitucionales del debido proceso, pudiéndose estudiar desde dos dimensiones: la sustancial y la formal. La sustancial está directamente relacionada con el tipo jurídico o norma sustancial que se va a procesar; y la formal da cuenta de la aplicación de un método constitucional: el proceso debido. Esta estructura bipartita del principio de legalidad lo relaciona directamente con el principio democrático, porque a partir de él la democracia se estructura en torno a un proceso legislativo, seguido de procesos de ejecución y aplicación de las leyes por parte de la administración y la jurisdicción, en el cual los individuos intercambian argumentos, pretensiones y evidencias para la defensa de los intereses propios, y el ciudadano tiene derecho a que se resuelva su caso con la aplicación del ordenamiento jurídico existente, según lo establece la Constitución7.

Por ello, en tanto el artículo VII del Título Preliminar, en su tercer párrafo, establece que la ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente, y que la interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos; debemos, consecuentemente, interpretar las normas procesales referentes a las medidas coercitivas de manera restrictiva y no extensiva. Conforme a la interpretación de la ley, esta se sostiene con base en sus clases, a sus medios o métodos utilizados y a sus resultados. La doctrina desarrolla la interpretación en sus cuatro formas: declarativa, restrictiva, extensiva y progresiva.

Se dice que existe interpretación restrictiva en la aplicación gramatical de la norma de manera estricta, a fin de no posibilitar ningún tipo de ambigüedad u oscuridad que la norma pudiese traer consigo; en cambio, la interpretación extensiva es la amplitud de la estructura normativa que rebalsa la literalidad de la norma en un hipotético caso, ampliando su alcance, y prohibiéndolo cuando esta no favorezca al imputado. Por ende, si aplicáramos la interpretación restrictiva de la norma, referente al artículo 29.2 del CPP de 2004, sobre la competencia del juez de la investigación preparatoria, dicho órgano jurisdiccional no solamente estaría impedido de resolver prolongaciones de prisiones preventivas en la etapa de juzgamiento, sino también en la etapa intermedia, pues al existir aparentemente un conflicto entre los artículos 29.2 y 274 del CPP de 2004, el artículo VII, numerales 3 y 4, del Título Preliminar, aclararía la sola posibilidad de una interpretación restrictiva de la norma. Consecuentemente, la interpretación basada en una interpretación extensiva del artículo 29.2 del CPP de 2004, no era la correcta, pero en estos momentos tampoco nos soluciona el problema planteado.

Vayamos al segundo supuesto, respecto a lo resuelto por la Sala Penal de Apelaciones de Ica, que indicó que, como el Juzgado Penal Colegiado había expedido sentencia condenatoria, la cual se encontraba ejecutándose provisionalmente, el competente sería el Juzgado de Investigación Preparatoria por ser el conductor de la etapa de ejecución de sentencia.

El juez de ejecución de sentencias, que no es otro que el juez de la investigación preparatoria, es el que se encuentra facultado por ley para intervenir en el proceso en estado de ejecución de una sentencia condenatoria firme. Existen otras nomenclaturas como juez de ejecución de la pena en Francia, juez de vigilancia en España, juez penitenciario en Italia, entre otros, y quizás con algunos matices que puedan particularizar la función de los jueces que se avocan en el proceso de ejecución de sentencia, como por ejemplo en República Dominicana, donde dichos magistrados conocen todo lo que constituye el goce de las garantías constitucionales por quien ha sido condenado por sentencia irrevocable.

Así, en nuestro sistema, encontramos el ar-tículo 29.4 del CPP de 2004, donde se faculta al juez de la investigación preparatoria a conducir la etapa intermedia y la ejecución de la sentencia. Esta norma, en concordancia con el artículo 488.2, dota al condenado y a las demás partes legitimadas, facultades de plantear ante dicho juez los requerimientos y observaciones que legalmente correspondan respecto de la ejecución de la sanción penal, de la reparación civil y de las demás consecuencias accesorias impuestas en la sentencia.

Sin embargo, la norma también faculta la intervención de los Juzgados Unipersonales en los casos específicos de solicitud de beneficios penitenciarios, conforme así lo desarrolla el artículo 28, numeral 5, literal a); por lo que el juez de la investigación preparatoria se convertía en un juez de ejecución de sentencia solamente para controlar y vigilar la correcta aplicación y cumplimiento de la sentencia sobre su contenido. Pero para que ello suceda, necesariamente dicha sentencia debe de encontrarse consentida o ejecutoriada.

Consecuentemente, el argumento de que el juez de la investigación preparatoria tenía competencia de resolver la prolongación de prisión preventiva porque el proceso se encontraba en etapa de ejecución provisional de la sentencia, no era válido. Más aún, si el propio artículo 488.2 del CPP de 2004 solamente faculta al Ministerio Público a presentar requerimientos respecto a la ejecución de la sanción penal, la reparación civil y demás consecuencias accesorias impuestas en la sentencia, mas no pedir medidas coercitivas. Por otro lado, decir que el juez de la investigación preparatoria era competente por encontrarse en ejecución de sentencia, era descartarlo como órgano jurisdiccional competente de resolver la prolongación de prisiones preventivas cuando la causa se encontrase en pleno desarrollo de juicio oral.

Conforme a lo expuesto, tanto los argumentos del juez de la investigación preparatoria como de la Sala Penal de Apelaciones, no eran válidos para sustentar la posición jurídica de establecer la competencia jurisdiccional al juez de la investigación preparatoria para que resuelva la prolongación de la prisión preventiva en cualquier etapa del proceso, incluyendo el juicio oral.

V. Fundamentos de la Corte Suprema

El tema a desarrollar vía doctrina jurisprudencial por la Corte Suprema se realizó en virtud de lo regulado en el inciso 4 del artículo 427 del CPP de 2004, con relación a los incisos 1 y 3 del artículo 429 del citado cuerpo de leyes, debiendo resolver a qué órgano jurisdiccional le corresponde conocer funcionalmente la prolongación de la prisión preventiva cuando el acusado está sentenciado y la condena ha sido recurrida al superior.

Cáceres Julca señala que la restricción de derechos fundamentales solo puede entenderse legítima si se autoriza judicialmente para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como acontece cuando la medida restrictiva se adopta para la prevención y represión de delitos calificables como infracciones punibles graves, y se respetan los principios y derechos constitucionales, vinculándose estos con los elementos y datos disponibles en el momento en que se adopta la medida restrictiva del derecho fundamental8.

La Corte Suprema ha señalado que la prisión preventiva es la privación de libertad ordenada antes de la existencia de una sentencia firme por el órgano jurisdiccional competente, basada en el peligro de fuga del imputado con la finalidad de evitar la realización del juicio oral o la ejecución de la eventual sentencia condenatoria, o en el peligro de que aquel vaya a obstaculizar la averiguación de la verdad. Adviértase la inclusión de dicho concepto sobre la ejecución de la eventual sentencia condenatoria, que, a decir verdad, no existía para la aplicación de una medida coercitiva, sin embargo, el CPP de 2004 ha dotado de amplitud para imponer esta medida aun después de que exista una sentencia condenatoria recurrida.

El máximo tribunal, basándose en un principio de legalidad, explica que el artículo 274 del CPP de 2004 precisa que es el juez de la investigación preparatoria el que se pronunciará por la prolongación, previa realización de una audiencia, dentro del tercer día de presentado el requerimiento fiscal. Asimismo, si la resolución judicial que resuelve dicha solicitud fiscal es recurrida, se sigue el trámite enmarcado en el artículo 278, que señala que el juez de la investigación preparatoria elevará los actuados dentro de las veinticuatro horas, bajo responsabilidad. Siendo así, el Alto Tribunal Supremo concluye que nuestra normativa legal le otorga facultad y competencia para resolver los requerimientos de prolongación de prisión preventiva, estrictamente al juez de la investigación preparatoria, no estableciendo límites a dicha potestad, esto es, no restringe en modo alguno que dicha facultad la realice únicamente a nivel de la investigación preparatoria; por lo que no existiendo prohibición legal en concreto, se puede entender, en principio, que es permisible que siga realizando esta función como juez de garantías, aun si la causa se encuentra en etapa intermedia, juicio oral o cuando se haya dictado sentencia condenatoria de primera instancia, que se encuentre recurrida vía recurso de apelación.

Su segundo fundamento es el análisis sistemático y teleológico de la norma, pues al otorgar al juez de la investigación preparatoria la exclusividad de resolver prolongaciones de prisiones preventivas en cualquier etapa en el que se encuentre el proceso, se evita que exista el riesgo de que lo decidido en el juicio oral pueda influir en el futuro del proceso, toda vez que es otro órgano jurisdiccional el que se va a encargar del juzgamiento, ya sea un Juzgado Unipersonal y/o Colegiado, a fin de que no realice un prejuzgamiento de los hechos materia de investigación si tuviera que pronunciarse sobre la medida cautelar de naturaleza personal solicitada, tanto más si uno de los presupuestos de la prisión preventiva se refiere a la presencia de elementos de convicción que vinculen razonablemente al procesado con los hechos que se le imputan, pues solo se prevé excepcionalmente que se pueda decidir la admisibilidad de la prueba penal rechazada por el juez de la investigación preparatoria en la etapa intermedia o cuando se haya descubierto con posterioridad, debiéndose formar convicción sobre la base de la prueba producida en el juicio oral. Garantía de imparcialidad que también se busca resguardar y se extiende en los supuestos en que el caso de fondo se encuentre con sentencia condenatoria en grado de apelación; permitiendo el derecho al recurso ante la Sala Penal.

Por último, concluye que es el juez de la investigación preparatoria el que, garantizando el derecho de las partes, deberá citarlas a la audiencia de prolongación de prisión preventiva, escenario en el que, evaluadas las circunstancias propuestas, resolverá el pedido, atendiendo y analizando debidamente la posición de las partes, ello en el estadio en el que se encuentre el proceso, sin que tal situación signifique que la Sala Penal Superior, al resolver el tema de fondo, pueda desconocer lo resuelto por el juez de la investigación preparatoria.

VI. Competencia y función del juez de la investigación preparatoria

La imparcialidad no solo es una calidad, sino que también impone un deber a todos los que participan en la actividad judicial de proteger tal estado; compromiso que alcanza a las partes interesadas en el conflicto contenido en el proceso judicial. Es jurídicamente punible que alguien intente violentar esta imparcialidad, sea con propuestas irregulares o de cualquier otra forma9. Por ello, la imparcialidad de los jueces o magistrados se entiende comúnmente en su aspecto psicológico, significando la inmunidad que ellos deben tener para juzgar en conciencia, es decir, libres de la influencia de factores ajenos a la causa. El símbolo que representa a la justicia como una mujer con los ojos vendados hace alusión a la independencia o libertad de juicio conforme a las cuales deberían actuar quienes encarnan la función jurisdiccional.

El referido concepto es el que tradicionalmente ha servido para delimitar el aspecto subjetivo de la garantía, pero junto a él se encuentran no solo las limitaciones no reales o efectivamente comprobables, sino las situaciones que se consideran, desde un plano externo al juzgador, como susceptibles de afectar el ideal del buen juicio10.

Los medios técnicos de la abstención y de la recusación no siempre tienen como finalidad apartar al juez del conocimiento de un proceso por concurrir una circunstancia que pone en riesgo su imparcialidad, esto es, un hecho o situación que genera la sospecha fundada de que el juez puede servir a los intereses de una de las partes o a su propio interés, pues a veces se utilizan también para que un juez no realice en un mismo proceso funciones que la ley considera incompatibles entre sí. La razón de ser de unas y otras causas es distinta y también deberían ser así los efectos de su incumplimiento en el caso concreto.

Siendo así, las causas que cuestionan la imparcialidad se basan siempre en la concurrencia de una circunstancia ajena al proceso, previa al mismo, que existe aunque no llegara a existir el proceso y que el legislador estima que pone en riesgo que un juez determinado cumpla su función jurisdiccional del modo como debe exigírsele, esto es, por poner en riesgo la tutela de los derechos de las partes conforme a la actuación del Derecho objetivo en el caso concreto.

Por el contrario, las causas de abstención y de recusación que atienden a la incompatibilidad de funciones procesales, no se basan en circunstancias ajenas y previas al proceso, sino que en aquellas que se originan en el proceso mismo. Consecuentemente, las causas de incompatibilidad lo son respecto de la realización de actos procesales, de fases de un proceso, por un mismo juez11, como, por ejemplo, la imposibilidad del juez de la investigación preparatoria de no juzgar, porque su función ha sido creada precisamente para resolver las cuestiones derivadas en la etapa de la investigación preparatoria y, a su vez, la dirección de la etapa intermedia, como la ejecución de la sentencia condenatoria firme.

Siendo así, debemos concluir que las etapas de investigación preparatoria e intermedia, son distintas e incompatibles a la del juicio oral, porque sus finalidades son disímiles. Un juez que haya evaluado la imputación necesaria con los elementos de convicción suficientes para probar una posible responsabilidad penal, no podría desconocer haber descartado la teoría del caso del defensor ante mecanismos de defensa planteados en la investigación o en la audiencia preliminar de acusación; más aún si de criterios se trataría principalmente el proceso, ello conllevaría a inutilizar las armas de defensa, que ya no podrían ser replanteadas en el juicio oral por cuanto el magistrado mantendría su decisión anterior ya emitida. Por ello, se hace necesario y obligatorio el ingreso de otro magistrado que, sin haberse pronunciado sobre los actos de investigación, sobre la imputación, sobre la acción penal o sobre la pretensión del actor civil (en tanto su postulación sea acorde con el daño ocasionado), pueda pronunciarse respecto a la responsabilidad penal y civil del acusado.

Sobre este punto, el Tribunal Europeo señaló que el conocimiento profundo de carácter previo que el magistrado adquiere en la conducción de la etapa preliminar del proceso, a través de los distintos medios de investigación empleados, puede contribuir a formar una opinión por anticipado y pesar sobre la decisión del tribunal al adoptar la resolución definitiva, constituyendo ello un motivo de alarma para el acusado12. Es por ello que uno de los fundamentos establecidos por la Corte Suprema es concluir que sea el juez de la investigación preparatoria el que deba resolver las prolongaciones de prisión preventiva en cualquier etapa procesal en la que se encuentre la causa.

Ahora bien, si nos basamos en la dimensión formal del principio de legalidad, advertimos que esta surge de la garantía constitucional del debido proceso, específicamente cuando exige que todo ciudadano sea juzgado ante un juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Las actuaciones procesales de la jurisdicción deben estar previstas en una ley anterior y el Poder Judicial debe ajustarse por entero a dichas prescripciones13.

Consecuentemente, consideramos que la propia norma también nos lleva a resolver quién sería el órgano jurisdiccional que debe avocarse en una solicitud de prolongación de prisión preventiva; pues el CPP de 2004 no solo establece en su artículo 29 una competencia funcional del juez de la investigación preparatoria en la etapa de investigación e intermedia, sino que también le da un catálogo de incidentes y enumera todas las posibilidades que tiene este juez de garantías para intervenir y asumir competencia funcional, independientemente a la etapa en que se encuentre el proceso, tal como se corrobora en el inciso 7 del citado artículo, donde se establece que tiene competencia ante cualquier circunstancia que el CPP de 2004 se lo exija14.

En tal sentido, el argumento de que las solicitudes de cese o prolongación de prisión preventiva deben ser resueltas por el juez de juzgamiento, cuando son planteadas en el juicio oral, interpretando que al asumir aquel la conducción del juicio tiene facultades para resolver una medida coercitiva por ser un incidente promovido en el curso del juzgamiento, conforme al artículo 28.3¹⁵, y porque la ley solo le ha otorgado al juez de la investigación preparatoria resolver dichos pedidos en la etapa de la investigación, conforme al artículo 29.216, es sumamente erróneo, pues, como se advierte, la ley ha determinado la competencia de ambos órganos jurisdiccionales con base en la norma específica sobre la materia a resolver17; mejor dicho, si bien tenemos que los artículos 28 y 29 disponen la competencia funcional de los órganos jurisdiccionales, la propia ley, en razón de la especialidad, dispone qué órgano jurisdiccional debe asumir competencia.

VII. Prolongación de prisión preventiva automática

La Corte Suprema, a efectos de salvaguardar tanto el principio de imparcialidad como el de pluralidad de instancias, establece, vía desarrollo jurisprudencial, que el encargado de resolver el pedido de prolongación de prisión preventiva debe ser el juez de la investigación preparatoria; sin embargo, a pesar de haber concedido la casación sobre el primer punto planteado por el abogado defensor, señala en su noveno considerando que si bien el fiscal solicitó al juez de la investigación preparatoria que se prolongue otra vez el plazo de prisión preventiva hasta por 9 años, dicho pedido carece de eficacia y razonabilidad, pues ello es de aplicación automática, en los casos de sentencia condenatoria de primera instancia, que haya sido recurrida; pues el artículo 274 señala que, una vez condenado el imputado, la prisión preventiva podrá prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta, cuando esta hubiera sido recurrida, por lo que no resultaría arreglado a ley solicitar una prolongación de la prisión preventiva, luego de emitida la sentencia de primera instancia y de que esta haya sido recurrida, posición que no consideramos correcta.

El artículo VI del Título Preliminar establece que las medidas que limitan los derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, solo podrán dictarse por la autoridad judicial en el modo, forma y con las garantías previstas en la ley, y se impondrán mediante resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. En efecto, ningún órgano jurisdiccional puede imponer una medida coercitiva de manera automática, a pesar de que exista una sentencia emitida de primera instancia, pues la ley solo le ha otorgado la titularidad de solicitarla –parte procesal legitimada– al Ministerio Público, conforme lo establece el artículo 255.1 del CPP de 2004; más aún, para que la prolongación automática ocurra, el juez del juzgamiento tendría que comunicar al juez de la investigación preparatoria del recurso de apelación, para que este emita una resolución de oficio, prolongando el plazo hasta la mitad de la pena impuesta, pues, conforme al estado del proceso, el juez de garantías no tendría conocimiento alguno de lo ocurrido en la causa. Algo con lo que discrepamos, pues, como se señaló, el juez de la investigación preparatoria se encuentra impedido de imponer medidas coercitivas de oficio.

Otro punto en cuestión es que el artículo 274.4 del CPP de 2004 no expresa una imposición automática de la medida coercitiva, pues al utilizar el verbo “podrá” solo le otorga al juez de la investigación preparatoria la facultad de poder decidir una prolongación de prisión preventiva en dicho estado del proceso.

En cuanto al plazo de duración de dicha medida coercitiva, la norma solo establece un plazo máximo pero no uno mínimo, pues conforme lo señala el artículo mencionado al referirse “hasta la mitad de la pena impuesta”, ese es el límite máximo de su duración, pudiendo el juez de la investigación preparatoria prolongarlo hasta por menos del plazo señalado. No está de más añadir que todo este análisis el juez de la investigación preparatoria debe realizarlo en audiencia, por el principio de oralidad, publicidad y contradicción; así lo establece el propio artículo 274.2, donde desarrolla el trámite de la prolongación de prisión preventiva en general, y el artículo 202.2 referente a la instalación de una audiencia para debatir la restricción de un derecho fundamental.

No está de más recordar que la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116 desarrolló el tema de la constitución en actor civil, estableciendo en su fundamento 19 que su trámite debe realizarse necesariamente mediante audiencia, en cumplimiento de los principios procedimentales de oralidad y publicidad, y el principio procesal de contradicción establecidos en el artículo I.2 del Título Preliminar del CPP de 2004; consecuentemente, si se considera que para resolver la constitución de una parte procesal es importante la instalación de una audiencia, mucho más lo sería para imponer o prolongar una medida coercitiva que restringe un derecho fundamental, más allá del análisis que pudiera existir sobre si esta prolongación quebrantaría la regla procesal rebus sic stantibus18.

Por otro lado, atendiendo a lo que la Sala Penal de Apelaciones de Ica refería, sobre una condena provisional, no se analizó si verdaderamente esta existía, pues las condenas provisionales son decisiones adoptadas por el juez de juzgamiento, luego de admitir un recurso impugnatorio, conforme al artículo 402 del CPP de 2004. Si esto hubiera sido así –sin entrar a analizar si estuvo correcto o no– no se entendería por qué se impuso una medida coercitiva en dicha etapa, dado que la condena ya se estaba ejecutando provisionalmente, lo que traería, en consecuencia, el internamiento provisional del condenado y el aseguramiento de su presencia física en el juicio de segunda instancia. Consideramos que todas estas situaciones señaladas en el fundamento de la casación que no fue considerado doctrina jurisprudencial, hubieran traído consigo un análisis más profundo sobre la materia.

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* Abogado. Docente de la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión y de la Universidad Privada San Pedro.

1 SAN MARTÍN CASTRO, César. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, pp. 499-500.

2 Origen francés: casser, que significaría “quebrar” o “romper”.

3 SILVA VALLEJO citado por ROSAS YATACO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Volumen II, Pacífico, Lima, 2013, p. 1415; del mismo modo, CALAMANDREI citado por SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 891.

4 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton. El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Jurista, Lima, 2008, p. 811.

5 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “Sobre la función y aportes de la jurisprudencia y de los acuerdos plenarios vinculantes en materia penal”. En: Precedentes vinculantes, sentencias casatorias y ejecutorias relevantes en materia penal de la Corte Suprema de Justicia de la República. Fondo Editorial del Poder Judicial, Lima, 2009, p. xxxiii.

6 SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 501.

7 RAMÍREZ CARBAJAL, Diana María. La prueba de oficio. Una perspectiva para el proceso dialógico civil. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, p. 103.

8 CÁCERES JULCA, Roberto. Comentarios al título preliminar del Código Procesal Penal. Grijley, Lima, 2009, p. 267.

9 MONROY GÁLVEZ, Juan F. Teoría general del proceso. 3ª edición, Communitas, Lima, 2009, pp. 176-177.

10 FLEMING, Abel y LÓPEZ VIÑALES, Pablo. Garantías del imputado. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, pp. 534-535.

11 MONTERO AROCA, Juan. Proceso penal y libertad. Aranzadi, Navarra, 2008, pp. 225-227.

12 Caso De Cubber contra Bélgica, Serie A, N° 86, de fecha 26 de octubre de 1984.

13 RAMÍREZ CARBAJAL, Diana María. Ob. cit., p. 119.

14 Al respecto, véase ampliamente: BURGOS ALFARO, José, “La justicia penal gratuita e imparcial”. En: Principios fundamentales del nuevo proceso penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 575-620.

15 Artículo 28.3 del CPP de 2004: “(…) 3. Compete funcionalmente a los Juzgados Penales Unipersonales o Colegiados, lo siguiente: (…) b) Resolver los incidentes que se promuevan durante el curso del juzgamiento”.

16 Artículo 29.2 del CPP de 2004: “Compete a los Juzgados de la Investigación Preparatoria: (…) 2. Imponer, modificar o hacer cesar las medidas limitativas de derechos durante la investigación preparatoria”.

17 Artículo 28.3 del CPP de 2004: “3. Compete funcionalmente a los Juzgados Penales Unipersonales o Colegiados, lo siguiente: (…) c) Conocer de los demás casos que este Código y las leyes determinen”. Igualmente, el artículo 29.7 del CPP de 2004 establece lo mismo para el juez de la investigación preparatoria.

18 BURGOS ALFARO, José David. “La regla rebus sic stantibus y la prolongación de la prisión preventiva”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 50, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2012, pp. 82-92.