El autor examina los presupuestos que configuran el concepto de “crimen organizado” regulado por la Ley N° 30077 (agrupación de personas, repartición de tareas, carácter estable, funcionamiento coordinado, y finalidad delictiva), y cómo se pretende enfrentar dicho fenómeno a través de las nuevas reglas penales, procedimentales y de ejecución que dicha ley establece, las cuales deberán aplicarse en armonía con los diversos subtipos penales que agravan los hechos punibles cuando se perpetran mediante una organización criminal (con remisión al artículo 2 de la Ley N° 30077), y con el tipo penal de asociación ilícita, que se satisface con la mera pertenencia del agente a la organización delictiva (artículo 317 del CP).

MARCO NORMATIVO

• Código Penal: arts. 48, 80, 189, 297.6 y 317.
• Ley N° 30077: arts. 1, 2, 3 y 22.

I. Introducción

En la actualidad, una de las grandes amenazas a las sociedades modernas es el “crimen organizado”, el cual se ha calificado como uno de los flagelos más graves que azota a la humanidad en su conjunto, y cuya proliferación pone en jaque el desarrollo socioeconómico de las naciones1, provocando un temor justificable en los ciudadanos2.

En palabras de De la Cuesta Arzamendi puede decirse hoy sin exageración que la criminalidad organizada alcanza una dimensión sin precedentes y afecta a prácticamente la totalidad de los países, produciendo una criminalidad grave y creciente que amenaza aspectos fundamentales de la vida económica, social e institucional, y que una amplia mayoría de la población considera que debe ser combatida con prioridad3.

La criminalidad organizada es un fenómeno sociológico que se ha venido incrementando significativamente de manera paralela al propio desarrollo de la sociedad posindustrial, generando graves riesgos para la vida social y para el propio Estado de Derecho, y cuyo interés se extiende a distintos sectores del sistema penal4.

Las repercusiones sociales, económicas y culturales son de tal magnitud que los países se ven en la imperiosa necesidad de articular respuestas jurídicas unificadas, es decir, si el crimen se organiza, a los Estados democráticos no les queda otra opción que organizarse colectivamente, lo que se manifiesta en concretas políticas criminales universales y regionales. Se busca así “homogeneizar” el sistema penal sobre la base de los modelos ensayados por los EE.UU. en su lucha contra determinadas modalidades de crimen organizado, algo que plantea múltiples problemas5. La respuesta de los Estados implica también acudir a convenios de cooperación judicial internacional, así como a la edificación de un Derecho Penal Internacional6.

No nos detendremos en analizar los factores que generan esta problemática, como la globalización del delito, la corrupción, la precariedad institucional y democrática7, o la desigualdad en las sociedades, empero, ello nos da una idea en orden a fijar su prioridad en las agendas políticas y jurídicas. No puede pensarse en un verdadero progreso de nuestros pueblos si es que no se ataca a las organizaciones criminales de raíz, lo que implica comprender el fenómeno delictual y escudriñar en las causas que permiten su gestación y desarrollo.

Con esto queremos poner el énfasis en que los instrumentos jurídicos (nacionales e internacionales) no deben anclar en un nivel puramente normativo (punitivo), sino que es necesario que se gesten políticas sociales de largo alcance. Las “anomias”, como las llamaba Durkheim, son tierra fértil para que aparezcan y se desarrollen las corporaciones criminales.

Como apunta Zúñiga Rodríguez, la criminalidad organizada es un tema difícil y complicado para la sociedad porque refleja sus debilidades, la cara más amarga de sus fisuras y contradicciones. En una sociedad que se desenvuelve dentro de las simbologías, en la que el mensaje es trascendente, reconocer la existencia y peligrosidad de la criminalidad organizada supone destapar, cual “efecto dominó”, una serie de déficits sociales, económicos, culturales de nuestra sociedad “de bienestar”8.

Es de verse también que a estas corporaciones delictivas se las asocia con la delincuencia “transnacional”9, es decir, aquella que desborda las fronteras nacionales, extendiendo su red operativa y logística a una gran cantidad de países. La globalización, la apertura de los mercados nacionales e internacionales así como el avance de la ciencia y de la tecnología son aprovechados por las estructuras delincuenciales para perpetrar sus crímenes con facilidad.

La globalización, por su parte, ha traído consigo repercusiones no solo en el ámbito financiero, económico y comercial, sino también en la esfera jurídica, pues resulta claro que los negocios en el comercio internacional deben ir revestidos de un corsé de seguridad jurídica, en cuanto a la garantía de los Estados contratantes. La globalización es un fenómeno principalmente pero no exclusivamente económico, que se caracteriza por la creación a escala casi mundial de redes de intercambio como nunca antes las habíamos conocido, sobre la base de una nueva comprensión de las dimensiones temporal y espacial10.

Como señala Gracia Martín, la globalización es un complejo proceso de homogeneización de amplias dimensiones de la vida de los hombres y de los pueblos, que se desarrolla a escala mundial, o sea total o global. Al mismo tiempo, sin embargo, en el mundo actual se llevan a cabo procesos de integración supranacional de una pluralidad de Estados que, en cierto modo, pueden ser caracterizados como globalizaciones parciales o regionales, y que de todos modos guardan ciertas similitudes con el proceso mundial o total de globalización11.

Se afirma también en la doctrina que la globalización ha abierto cauces para que formas tradicionales de delincuencia alcancen una dimensión antes desconocida12. Además, implementar empresas criminales que puedan trascender las fronteras nacionales con perspectivas de rentabilidad, exige la adopción de complejas estrategias, solo posibles si se cuenta con estructuras organizativas sólidas13. Si es que estamos ante un fenómeno delincuencial que trasvasa enormemente los espacios territoriales nacionales, para afincarse en varios terrenos operativos, la tarea será plantear una política criminal internacional, capaz de afrontar eficazmente la delincuencia “transnacional”.

En resumidas cuentas, el fenómeno del crimen organizado importa una compleja red de actuación delictiva, que requiere de un estudio específico y de formulaciones político-criminales singulares. Esto, en el caso peruano, ha llevado –en el plano normativo– a la dación de la Ley N° 30077, Ley contra el crimen organizado, del 20 de agosto de 2013 (y que entrará en vigencia el 1 de julio de 2014).

Esto no significa que en la lege lata no se haya recogido esta tipología criminal. Así, el Código Penal recoge en su artículo 317 el delito de “organización a delinquir14”; y además, muchas figuras penales tradicionales contemplan como circunstancia de agravación la pertenencia a una organización destinada a cometer determinada clase de delitos15. Asimismo, en el ámbito procesal, se emitió la Ley N° 27378, Ley que establece beneficios por colaboración eficaz en el ámbito de la criminalidad organizada16, así como otras instituciones jurídicas emparentadas.

Siendo ello así, no puede postularse que estuviéramos carentes de regulación. Al parecer, se sigue creyendo que las normas penales son la panacea al fenómeno delictivo, con las que se pretende dar una serie de comunicaciones al colectivo e incidir en una reforzada respuesta penal, sin tomar en cuenta que a la postre lo que se genera es inseguridad jurídica en razón de los evidentes entrecruzamientos normativos ocasionados. Esta forma de legislar punitivamente la relacionamos con una expansión grandilocuente del Derecho Penal y, a su vez, con el fenómeno del “Derecho Penal simbólico”.

En puridad, no estamos en desacuerdo con que la Ley Nº 30077 recoja de forma expresa un concepto de lo que ha de entenderse como “crimen organizado”. Nuestro reparo es que bajo tal rotulación se pretende comprender todo tipo de expresión criminal, sin que importe el incumplimiento de los presupuestos recogidos en la legislación internacional.

Se genera así una confusión conceptual17 18, que a la postre ocasionará una grave problemática en la aplicación de la norma. Debe tenerse mucho cuidado al momento de definir qué conductas son las que pueden refundirse bajo tal denominación, pues un afán criminalizador puede conducir a puniciones absurdas e injustificables.

Estas regulaciones punitivas se acercan peligrosamente a las raíces de un “Derecho Penal del enemigo”, cuyas aristas se construyen a partir de variables criminológicas, donde la peligrosidad del autor es lo que define el desvalor del comportamiento y no la sustantividad material de este. No en vano, en España, se dice que la reforma operada por la LO 5/2010 en materia de criminalidad organizada constituye una de las más claras expresiones del tan (teóricamente) denostado “Derecho Penal del enemigo”19.

Un listado delictivo, como el que propone la Ley Nº 30077, es importante, empero debe estar rigurosamente concatenado con los elementos y factores de verdaderas expresiones del “crimen organizado”.

Al “crimen organizado” se lo asocia con las organizaciones subversivas o terroristas, que están estructuradas con un soporte logístico, material y humano de gran envergadura; con los cárteles de la droga, en tanto corporaciones delictivas que mueven grandes cantidades de dinero20 y cuya permanente movilidad se hace posible merced a la corrupción del aparato estatal; y asimismo con otros delitos como la trata de personas y el lavado de activos21. A decir de Blanco Cordero, desde un punto de vista criminológico, la expansión del blanqueo de capitales refleja el desarrollo de los comportamientos delictivos; en concreto, el paso que va de la criminalidad individual y local a otra más corporativa –crimen organizado–, frecuentemente practicada a un nivel internacional22.

II. Definición de “crimen orga-nizado”

Antes de pasar al esbozo conceptual del término mencionado, hemos de reparar en un punto importante: que lo que se pueda decir desde una perspectiva criminológica es a todas luces distinto a lo que se debe plantear desde un plano estrictamente penal sustantivo.

No olvidemos que la codificación penal así como los desarrollos doctrinarios, hacen alusión al delito y no al crimen. Con ello no queremos sostener que se trate de fenómenos distintos, pues ambos evocan una misma idea, en el sentido de referirse a una conducta23 que vulnera o pone en peligro bienes jurídicos penalmente tutelados24, sino que con el primero se incide en una idea más extensiva de la lesión que reporta el comportamiento prohibido. No en vano se acude al término “crimen” para indicar una ofensa de más gravedad; en virtud de ello, por ejemplo, en los tratados y convenios internaciones se emplea este título para tipificar las ofensas más graves contra la humanidad.

En todo caso, con la terminología “crimen” se hace alusión a aquellas conductas consideradas por la ley y la sociedad, como las más perturbadoras del orden social y jurídico; de hecho, expresa una idea de fuerte significado comunicativo para el colectivo social. Apelar a los efectos sociocognitivos de los términos del lenguaje es algo usual en un legislador muy afanado en que los ciudadanos reciban mensajes determinados en tiempos de convulsión social.

Valga de todas maneras la advertencia de que cuando las definiciones normativas recogen caracterizaciones, particularidades y propiedades del ser delincuente, se acercan más a la ciencia criminológica25 que a la ciencia penal (jurídica). Así, cuando se ancla en posiciones funcionales dentro del aparato criminal, de asunción de poderes directivos (jefes, líderes, cabecillas, etc.), ingresamos al campo “criminológico”.

Ahora bien, pongamos el acento en algo de relevancia: no toda estructura delictiva compuesta por una pluralidad de personas, encaminadas a obtener fines lucrativos, a través de la perpetración de una pluralidad de delitos, puede ser concebida como “crimen organizado”, sino que este debe responder a una serie de criterios.

Un grupo delincuencial, para que pueda ser subsumido bajo la definición indicada, debe contar con todo un andamiaje estructural, que le permita perpetrar una pluralidad de delitos. Esto implica la existencia de una plataforma organizacional basada en una estructura piramidal, sostenida sobre relaciones jerárquicas, tanto de plano horizontal como vertical. No concebimos la idea de criminalidad organizada cuando todos sus miembros están al mismo nivel de dirección26; debe identificarse una cúpula o mando superior desde donde se planifican las acciones, los mandos medios transmisores de la orden, y los mandos operativos, quienes materializan los planes criminales; por ende, debe verificarse un mando que ejerza el poder y otros que los ejecuten.

Solo así se podrá estar ante agrupaciones de personas que en su accionar conjunto, puedan generar el estado de alarma social, que se supone debe identificarse en las organizaciones criminales. Como bien anota Delgado Martín, la idea clave para entender a la delincuencia organizada es la sofisticación, es decir, se trata de grupos que cuentan con una organización frecuentemente compleja que suelen importar de la economía legal27; bajo tal postulación se aprecia la circulación de sumas importantes de activos, que tienden a distorsionar las variables económicas de una economía social de mercado, las cuales van aumentando en mercados abiertos como el nuestro.

Ahora bien, pueden sin duda proyectarse variadas definiciones sobre el tópico en cuestión, empero, si bien existe un esfuerzo normativo internacional por estandarizar el concepto, de todos modos se pueden identificar ciertas características, que en realidad parten de la realidad nacional de cada país, así como de la técnica legislativa a adoptar28.

Punto de arranque constituye la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, que en sus primeros articulados, dispone a la letra que: Por “grupo delictivo organizado” se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material29.

Mientras que para la Interpol es: “Cualquier grupo que tiene una estructura corporativa cuyo objetivo primario es obtener dinero a través de las actividades ilegales, y que sobrevive a menudo en el miedo y la corrupción”.

Por su parte, la Decisión Marco 2008/841/JAI del Consejo del 24 de octubre de 2008, en cuanto a la lucha contra la delincuencia organizada, la define como “aquella que actúa de manera concertada con el fin de cometer delitos sancionables con una pena privativa de libertad o una medida de seguridad privativa de libertad de un máximo de al menos cuatro años o con una pena aún más severa”.

La Unión Europea entiende por “organización delictiva” aquella asociación estructurada de dos o más personas, establecida durante un periodo de tiempo, y que actúe de manera concertada con el fin de cometer delitos sancionables con una pena privativa de libertad o una medida de seguridad privativa de la libertad de un máximo de al menos cuatro años como mínimo o con una pena más severa, con independencia de que esos delitos constituyan un fin en sí mismos o un medio para obtener beneficios patrimoniales y, en su caso, de influir de manera indebida en el funcionamiento de la autoridad pública.

Para De la Cuesta Arzamendi, por organización debe entenderse un aparato organizado de poder, estructurado y de cierta importancia, que actúe de alguna manera con una programación delictiva y con división del trabajo, con fines de obtención del poder y/o lucrativos30.

En la jurisprudencia española, se cita la sentencia del Tribunal Supremo del 25 de setiembre de 1985, que declara que no ha de identificarse con la mera coparticipación o codelincuencia al ser varias las personas que participen y colaboren en la ejecución del delito, sino que requiere, además, que esté suficientemente acreditada la intervención de un conjunto de personas que dispongan de medios idóneos y desarrollen un plan previamente concertado y con una cierta permanencia y jerarquización, con distribución, más o menos definida entre ellos, de funciones (en el mismo sentido numerosas resoluciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como las de 10 de marzo, 5 y 22 de mayo y 28 de junio de 2000)31.

En un sector doctrinal se indica que, en contraposición con la delincuencia tradicional, habitual u ocasional, el crimen organizado es una “empresa” jerarquizada que genera múltiples beneficios. Luego, su móvil delictivo es puramente económico y no solo para el que ejerce el mayor cargo en la organización, pues cada escalón tiene en común respecto al anterior el mismo móvil criminal, en sus distintas proporciones dinerarias, cada concepto aquí reflejado describe los condicionantes que identifican su razón de ser, esto es, gravedad, asociación, estructura y personalización32.

En cuanto a los medios empleados por estos aparatos criminales, no podemos circunscribirlos a instrumentos de alto potencial lesivo, en cuanto al uso sistemático de armas de fuego o de guerra, asimilables en la delincuencia tradicional y/o convencional (homicidios, secuestros, delitos de lesa humanidad, etc.), sino que la misma descripción criminológica nos revela una delincuencia que utiliza otros métodos más sutiles y, a la vez, imperceptibles, como sucede con la delincuencia económica, ligada a los grandes fraudes comerciales, a los sabotajes comerciales, al lavado de activos; con la delincuencia ambiental (minería ilegal33) u otras que han ido emergiendo como consecuencia de la globalización económica; muchas de las cuales se valen de la corrupción organizada, pues, en palabras de López Barja de Quiroga, el crimen organizado vive y se desarrolla, en gran medida, gracias a la corrupción34.

Detengámonos en el móvil, en el propósito que persiguen obtener estas organizaciones criminales. Si bien, por lo general, será el lucro (como sucede con la corrupción organizada o de las mafias dedicadas a la trata de personas, al tráfico ilícito de drogas o al lavado de activos), puede que en ciertas estructuras terroristas este no sea el fin principal35, sino otro de orden político, aunque en la actualidad existe un entrecruzamiento de propósitos, merced a las alianzas que se gestan entre estructuras criminales de diversa naturaleza.

No confundamos los objetivos con los medios, pues estructurar organizaciones subversivas importa agenciarse de fuertes sumas de dinero. Así, en la doctrina (De la Cuesta Arzamendi) estima que es preferible separar la criminalidad organizada lucrativa de la terrorista políticamente impulsada; aunque, como recuerda Pradel, muchas veces las soluciones ensayadas frente al terrorismo acaban integrándose en la política criminal contra las organizaciones criminales de tipo lucrativo36 37.

Para Férnández, el terrorismo, aun teniendo los condicionantes del crimen organizado en cuanto a su estructura y jerarquía, se distancia principalmente en los fines que persigue, y en los daños victimológicos que produce. Si unos grupos terroristas se financian para la subsistencia de sus grupos y para la proyección de sus acciones bajo justificaciones políticas y ocasionan perjuicios irreparables como la pérdida de vidas humanas, los otros (redes del crimen organizado) buscan el beneficio económico como único fin, viven por y para el crimen como medio de subsistencia, causando en la víctima daños materiales, económicos y personales, estos últimos de menor proporción si tenemos en cuenta que las víctimas fallecidas como consecuencia de actos derivados del crimen organizado son menos cuantiosas38.

Si se quiere combatir eficazmente el terrorismo no parece la mejor opción desligar a esta delincuencia del “crimen organizado”, no tanto por un cabal entendimiento científico, sino más bien por las incidencias legales que importa su inclusión39 40 41. Con ello también debe darse la precisión de que el hecho de cobijar ciertos comportamientos delictuales en tal conceptualización no debe significar la articulación de una respuesta diametralmente diferenciada del Derecho Penal. Así, pueden flexibilizarse los criterios de imputación jurídico-penal, mas no optarse por el desmantelamiento de las garantías penales sustantivas y procesales asentadas en la cúspide de valores constitucionales.

La Ley N° 30077 considera organización criminal a cualquier agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos graves señalados en el artículo 3 de dicha ley.

Se aprecia que no se ha hecho mención al móvil, a los fines que persigue la organización; esta puede perseguir solo objetivos político-ideológicos, es decir, no necesariamente o puramente “económicos42”, por lo que la norma se aparta de los textos internacionales sobre la materia, que los circunscriben a dicho factor; lo que, a nuestro parecer, se muestra político-criminalmente correcto.

En el caso de la legislación penal española, el tema es más preocupante, pues su definición legal (delito de asociación ilícita para delinquir), conforme al Título XXI (Delitos contra la Constitución), Capítulo IV, sobre delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, Sección I, artículo 515.1, dispone que: “Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión, así como las que tengan por objeto cometer o promover la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada”43; mientras que el delito de “organización criminal”, en el marco de la LLO 5/2010, en el artículo 570.1, es definida como: “la unión de más de dos personas cuyo fin sea la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas”.

Dicha reflexión obedece a dos factores: primero, no se requiere la estabilidad y la vocación de permanencia de la organización y, segundo, se han incluido a las faltas. No resulta concebible que se funde todo un engranaje estructural, para cometer hechos de tan bajo nivel de desvalor.

Como bien se acota en la doctrina de dicho país, no se requiere ni la estabilidad de la unión ni la constitución por tiempo indefinido ni el reparto de tareas o funciones dirigidas a la comisión delictiva, lo cual parece poco para legitimar la imposición de una pena de tres años de prisión a quienes todavía no han llegado a realizar siquiera un acto preparatorio de un delito concreto44.

Nótese que esta caracterización criminal parte de la consideración de la pertenencia al aparato delictivo como dato suficiente para legitimar la incriminación, sin que sea necesario que se constate la perpetración de delito alguno, como sí debe verificarse en el caso de nuestra norma.

No obstante, como pone de relieve Fernández, la doctrina jurisprudencial ha establecido una serie de requisitos para poder imputar a las redes del crimen organizado el delito de asociación ilícita: pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; existencia de una organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; consistencia o permanencia, en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio; y el fin de la asociación ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, debiéndose tener en cuenta que el delito se consuma desde el momento en que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no pudiéndose considerar a la pluralidad de sujetos integrada en la asociación como un caso de codelincuencia o coparticipación en los delitos de posterior comisión45.

III. Delitos involucrados

La Ley N° 30077 ha seguido la tónica de regular una lista de aquellos injustos penales susceptibles de encuadrar en el concepto “organización criminal” (artículo 3), catálogo que no es cerrado –como podría pensarse–, pues en un último párrafo se dispone que: “Los alcances de la presente Ley son de aplicación a los delitos en los que se contemple como circunstancia agravante su comisión mediante una organización criminal y a cualquier otro delito cometido en concurso con los previstos en el presente artículo”.

Entonces, si se trata de un delito no comprendido en dicho listado, pero que sí incluye la pertenencia a una organización criminal como circunstancia agravante, podrá ser encuadrado en esta definición, del mismo modo que aquellas otras figuras delictivas que entren en concurso con los delitos enumerados, como podría ser lesiones, falsedad ideológica, homicidio, interceptación telefónica, violación de domicilio, violación de la intimidad, etc.

No se especifica qué clase de “concurso delictivo” se requiere –real o ideal–, por lo que, en principio, podría tratarse de cualquiera. Sin embargo, debe hacerse una aclaración: el hecho punible debe ser el medio o instrumento del que ha de servirse el agente para poder materializar el delito “fin”, una especie de “concurso medial”; v. gr. la interceptación telefónica se realiza para poder recabar información y así secuestrar a la víctima; o se insertan datos falsos en documentos de identidad que sirven para sacar personas del país en un contexto de trata de personas.

En la legislación internacional, se ha seguido, en cambio, el criterio del quántum de la pena del delito, basado en el principio de proporcionalidad, que redunda en una técnica de economía legislativa46 y que a la postre no genera problemas con el principio de legalidad, en la medida que si tiempo después un cierto hecho punible es sancionado con una pena más grave, puede ser subsumido en el concepto de crimen organizado; en cambio, el método enunciativo requiere imperiosamente de una reforma de lege ferenda.

A nuestro entender, un punto central es que la organización criminal predique su “internacionalización”, es decir, que su operatividad delictiva no solo se extienda a varios países, sino que también realice coordinaciones con otras agrupaciones criminales47. Los cárteles de la droga, por ejemplo, se vinculan con corporaciones delictivas foráneas, que en ciertas latitudes con banca offshore (paraísos fiscales), se encargan del lavado de activos. Conviene destacar que múltiples organizaciones criminales buscan conscientemente la internacionalización de su actividad para utilizar la frontera como protección contra la acción estatal48.

IV. Listado delictivo

1. Homicidio calificado-asesinato, de conformidad con el artículo 108 del Código Penal.

2. Secuestro, tipificado en el artículo 152 del Código Penal.

3. Trata de personas, tipificado en el artículo 153 del Código Penal.

4. Violación del secreto de las comunicaciones, en la modalidad delictiva tipificada en el artículo 162 del Código Penal.

5. Delitos contra el patrimonio, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 186, 189, 195, 196-A y 197 del Código Penal.

6. Pornografía infantil, tipificada en el ar-tículo 183-A del Código Penal.

7. Extorsión, tipificado en el artículo 200 del Código Penal.

8. Usurpación, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 202 y 204 del Código Penal.

9. Delitos informáticos previstos en la ley penal.

10. Delito contra la propiedad industrial, tipificado en el artículo 222 del Código Penal.

11. Delitos monetarios, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 252, 253 y 254 del Código Penal.

12. Tenencia, fabricación, tráfico ilícito de armas, municiones y explosivos y demás delitos tipificados en los artículos 279, 279-A, 279-B, 279-C y 279-D del Código Penal.

13. Delitos contra la salud pública, en las modalidades delictivas tipificadas en los ar-tículos 294-A y 294-B del Código Penal.

14. Tráfico ilícito de drogas, en sus diversas modalidades previstas en la Sección II del Capítulo III del Título XII del Libro Segundo del Código Penal.

15. Delito de tráfico ilícito de migrantes, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 303-A y 303-B del Código Penal.

16. Delitos ambientales, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 310-A, 310-B y 310-C del Código Penal.

17. Delito de marcaje o reglaje, previsto en el artículo 317-A del Código Penal.

18. Genocidio, desaparición forzada y tortura, tipificados en los artículos 319, 320 y 321 del Código Penal, respectivamente.

19. Delitos contra la Administración Pública, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 382, 383, 384, 387, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400 y 401 del Código Penal.

20. Delito de falsificación de documentos, tipificado en el primer párrafo del artículo 427 del Código Penal.

21. Lavado de activos, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto Legislativo N° 1106, Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado.

V. Presupuestos de configuración del crimen organizado según la Ley N° 30077

a) Primero, que se trate de cualquier agrupación de tres o más personas, es decir, puede tratarse de cualquier estructura organizacional delictiva, conformada o no por una entidad piramidal de mando; ello importa que se puede estar ante una organización criminal de complejo engranaje, llevada al campo de la “transnacionalidad”, o ante agrupaciones de alcance operativo y logístico local, regional o nacional. Esto lo refrendamos cuando la misma ley indica que cualquiera puede ser su estructura y ámbito de acción, definiendo agrupaciones criminales de todo calibre.

Esto significa que no será necesario acreditar todos los presupuestos, que por ejemplo se predican en la hipótesis de la autoría mediata en estructuras organizativas de poder, de modo que puede o no haber ejecutores fungibles de la acción delictiva49.

La pluralidad de agentes es la que de cierta forma nos va a indicar el alcance operativo de la organización criminal: si está compuesta por solo tres o cinco integrantes, su operatividad se limita a una circunscripción territorial no muy extendida, y su cadena de mando –al ser pocos sus miembros– es de corte horizontal, deberá evaluarse si puede ser concebida como parte del crimen organizado50.

b) Segundo, que se repartan diversas tareas o funciones. Este factor es importante en orden a definir la presencia de una verdadera agrupación criminal, que por sí sola la asemeja al régimen de la coautoría. No obstante, cabe precisar que en estas corporaciones delictivas, los miembros de la cúpula pueden intervenir a nivel preparatorio del plan criminal, como sucede en la “criminalidad empresarial51 52.

Es decir, acá lo que ha de comprobarse es el control o dominio de los actos ejecutivos, los cuales han ser emprendidos por los mandos más bajos de la estructura criminal. Estos no se hubieran cometido si es que los miembros que ocupan la cúspide de la organización no hubieran colocado los instrumentos y herramientas indispensables para ello. Siendo así, no nos cabe duda de que todos los integrantes que intervengan en la comisión del hecho punible han de responder como coautores. Únicamente podrán ser considerados partícipes aquellos que colaboran mediante una prestación importante o accesoria, pero que, en definitiva, no formen parte de la estructura criminal.

c) Tercero, la organización criminal compuesta por una pluralidad de agentes debe operar con carácter estable o por tiempo indefinido. La vocación de permanencia constituye un ingrediente importante en pos de distinguir la organización delictiva de las bandas criminales u otras agrupaciones similares53, las cuales se reúnen de forma esporádica u ocasionalpara cometer hechos punibles, y no pueden ser vistas como parte del crimen organizado; de modo que la estabilidad, que ha de verse en la forma sistemática y prolongada de la perpetración delictual, es lo que define la asimilación conceptual.

Esto a su vez comporta señalar que la operatividad delictual puede ser “indefinida” o “transitoria”, pero nunca “ocasional” o “esporádica”. En algunas corporaciones delictivas, sobre todo las económicas y patrimoniales, ello podrá verificarse con la vigencia del soporte legal (societario) que las sostiene.

Así, el artículo 3 de la Ley N° 30077 dispone que: “La intervención de los integrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma puede ser temporal, ocasional o aislada, debiendo orientarse a la consecución de los objetivos de la organización criminal”.

Por ende, se hace referencia a otras personas que, sin formar parte de la estructura piramidal de la organización criminal, colaboran con esta, mediante ciertas aportaciones relevantes en orden a la consecución de sus objetivos delictivos, la cual puede darse de forma permanente u ocasional. Estos agentes habrán de responder como partícipes de las acciones delictivas que cometa la organización criminal. Si son individuos que actúan por encargo, pero sin ostentar membrecía de la organización, podrán ser considerados autores de los delitos que cometan, sin embargo, no será admisible su punición como integrantes de la organización criminal, aunque sí podrá sostenerse un aumento de la pena de conformidad con el artículo 22 de la Ley N° 30077 (agravante especial), según el cual el juez aumenta la pena hasta en una tercera parte por encima del máximo legal fijado para el delito cometido, sin que en ningún caso pueda exceder los 35 años.

d) Cuarto, la organización debe existir o funcionar, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada54. No puede hablarse de una real organización criminal cuando esta opere de forma improvisada y desordenada. Precisamente, la coordinación y concertación de los diversos mandos estructurales es lo que permite el éxito en la ejecución de los planes criminales, planificados con antelación por los integrantes de la cúpula de la organización. La coordinación y armónico engranaje en la actuación no solo asegura la optimización en la perpetración delictual, sino también la cobertura de impunidad que caracteriza a las agrupaciones criminales.

Así, tal como se ha revelado en el Perú, estas organizaciones actúan con toda impunidad, en virtud de los lazos y alianzas que tienden con las altas esferas de la Policía Nacional. No hay que ser adivino para darse cuenta de que en algunos casos la Policía sabe perfectamente cómo y dónde operan estas organizaciones criminales. No olvidemos que la delincuencia no solo se materializa por comisión, sino también por omisión, cuando personas que asumen ciertos deberes de protección y conservación de la seguridad ciudadana no hacen nada para evitar eventos lesivos a los bienes jurídicos.

Será en el funcionamiento operativo en la perpetración delictual lo que nos avizore si una agrupación criminal actúa o no de forma concertada y coordinada, es decir, si sus planes criminales toman lugar de forma sistemática y prolongada en el tiempo, lo cual requiere no solo de elementos logísticos, sino también de “inteligencia”, para conocer cómo operan estas organizaciones delictivas. Para golpear certeramente a la delincuencia se requiere actuar con técnicas de inteligencia, que permitan saber cómo operan y donde lo hacen; de ahí que penetrar en sus estructuras a través de la figura del “agente encubierto” resulta fundamental55.

e) Quinto: la finalidad de cometer uno o más delitos graves señalados en el artículo 3 de la presente ley. El propósito inequívoco de la organización criminal es el de cometer hechos punibles, por lo que se descartan las faltas. ¿Qué delitos? Aquellos comprendidos en el listado enumerado en el artículo 3 de la Ley N° 30077, que el legislador considera “graves”. Sin embargo, para que estos ilícitos puedan ser incluidos en el concepto de “crimen organizado”, a nuestro entender no basta que estén sancionados con penas mayores a los seis años de pena privativa de libertad, sino que, además, deben permitir identificar una realidad criminológica: que su perpetración venga respaldada por una verdadera estructura organizacional piramidal. Puede que en algunos casos el aparato criminal se aboque a cometer un solo hecho punible, pero en la generalidad de los casos ha de encaminarse a la perpetración de varios delitos, que pueden ir promovidos por las figuras concursales aplicables.

VI. Distinción del “crimen organizado” con otras instituciones jurídico-penales

Es marcada la tendencia por definir situaciones normativas que de una u otra forma ya se encuentran legisladas en el texto punitivo, es decir, son innumerables las veces en que se procede a regular una determinada circunstancia fáctica que ya estaba regulada en la codificación penal, lo cual avizora una suerte de codicia legislativa innecesaria, que de hecho encuentra mayor calado en contextos como el actual, donde se manifiesta una alarmante cifra delincuencial, protagonizada por una serie de grupos criminales que han puesto en estado de zozobra y pánico a la población peruana.

Señalábamos líneas atrás que situaciones criminológicas como la descrita en la Ley N° 30077, de cierta forma ya estaban plasmadas en algunas tipificaciones penales del Código Penal. Nos referimos a dos instituciones puntuales: primero, a los subtipos agravados de pertenencia a una organización criminal que se acostumbran encuadrar al final del listado de circunstancias de agravación, sobre todo en el marco de los delitos convencionales; y segundo, al tipo penal de organización para delinquir, previsto en el artículo 317 del Código Penal.

a) La pertenencia a una organización criminal como subtipo agravado

Los tipos penales específicos ya no se agravan por actuar como integrante de una organización destinada a perpetrar determinados delitos, sino de una organización “criminal”.

Nótese que la diferencia estribaría en la terminología empleada, al haber añadido la ley el vocablo “criminal”. Nosotros entendíamos implícitamente que se trataba de una organización delictiva,conforme también se infería del texto normativo del artículo 317 del Código Penal. Con el concepto aludido se pretende dotar de una mayor expresión lingüística a las agravantes, de alcances más portentosos que utilitarios, en la medida que entre organización criminal y organización delictiva no encontramos una diferencia importante. Así, si bien la primera alude, por ejemplo, a los roles de las estructuras organizacionales, estos se desprendían ya de la regulación penal primigenia. Lógicamente, la posibilidad de determinar la agravación, conforme a la reforma de los tipos penales efectuada por la Ley N° 30077, supone verificar si el caso concreto encaja dentro del concepto establecido en el artículo 2 de la referida ley.

Lo dicho debe ser matizado, pues en la práctica no ha sido fácil para los operadores jurídicos –jueces y fiscales– acreditar con toda rigurosidad la pertenencia de un encausado a una organización delictiva dedicada a cometer cierto tipo de delitos, lo cual ha llevado a dos opciones: una, a decantarse por la circunstancia de la pluralidad de agentes, sobre todo en el ámbito del tráfico ilícito de drogas56; y la otra, la más recurrida, a subsumir la conducta bajo los alcances normativos del artículo 317 del Código Penal. Evidentemente, la primera opción difiere sustancialmente de los alcances de la pertenencia a una organización delictiva, lo cual se advierte del Acuerdo Plenario N° 8-2007/CJ-116, que en el fundamento 2 señala que:

“La diferenciación sistemática que realiza el artículo 189 del Código Penal, respecto a la intervención de una pluralidad de agentes en la comisión de un robo, permite sostener que se trata de dos circunstancias agravantes distintas. Por un lado, la pluralidad de agentes prevista en el inciso 4 del primer párrafo alude a un concierto criminal en el que el proceder delictivo conjunto es circunstancial y no permanente. Se trata, pues, de un supuesto básico de coautoría o coparticipación, en el que los agentes no están vinculados con una estructura organizacional y con un proyecto delictivo de ejecución continua. Por otro lado, la agravante que contempla el párrafo in fine del citado artículo alude a un proceder singular o plural de agentes de una organización criminal, sea esta de estructura jerárquica-vertical o flexible-horizontal”.

Lo anotado nos permite distinguir la coautoría de la pertenencia a una organización criminal. En la primera basta con advertir la concurrencia de varias personas, confluidas en una voluntad criminal que, con división de funciones en la etapa ejecutiva del delito, definen una situación compartimentada del hecho como una “unidad” y con “imputación recíproca” de sus consecuencias lesivas

La vocación de “permanencia” y la “estabilidad” son los rasgos fundamentales que diferencian un régimen punitivo del otro, máxime si en la organización delictiva todos son considerados “autores” de acuerdo al artículo 317 del Código Penal. La identificación de líderes, jefes, cabecillas o dirigentes,a nuestro entender, evoca conceptos propios más del campo criminológico, que de todas formas ha servido al legislador para establecer un incremento significativo de la pena aplicable57.

Por lo demás, debe observarse que si bien en el caso del robo agravado, el concurso de dos o más personas significa una pena menor (no menor de 12 ni mayor de 20 años de pena privativa de libertad), que cuando el agente actúa en calidad de integrante de una organización criminal (pena de cadena perpetua), no sucede lo mismo en el tráfico ilícito de drogas agravado, pues el inciso 6 del artículo 297 regula a un mismo nivel de tipificación la concurrencia de una pluralidad de agentes y el hecho de ser integrante de una organización criminal dedicada al tráfico ilícito de drogas, al estar reprimidos ambos supuestos con la misma pena (privación de la libertad no menor de 15 ni mayor de 25 años)58.

En suma, no encontramos mayor distinción entre la terminología usada en la redacción originaria de los subtipos agravados y la empleada por la Ley N° 30077. La particularidad es que ahora el intérprete, para definir su concurrencia, deberá remitirse a los elementos que subyacen en el artículo 2 in fine de la ley, para verificar si distan o no de los que componen la figura de organización a delinquir (artículo 317 del Código Penal).

b) La distinción entre la calidad de miembro de una organización delictiva y el delito de organización para delinquir

El artículo 31759, en su redacción primigenia, estaba redactado de la siguiente forma: “El que forma parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos será reprimido por el solo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años”.

Conforme a la redacción efectuada por la Ley N° 30077 señala: “El que constituya, promueve o integre una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años”.

En primera línea, se observa que el legislador ha querido extender el ámbito autoral, al referirse de forma expresa al que constituye,que en puridad es el “fundador”: todos aquellos que hacen posible la conformación de la organización, esto es, los individuos que prestan las condiciones que viabilizan la configuración de la empresa criminal, la cual sin su aporte no se hubiese creado, sea mediante una contribución económica, logística u operativa.

Por su parte, el promotor es una especie de instigador: quien convoca al resto de los miembros, quien los convence a formar parte del aparato criminal, el que engendra la idea en todos los integrantes para gestar el cuerpo delictivo organizacional60.

La pregunta es la siguiente: ¿No es acaso el “fundador” y el “promotor” de la organización delictiva a su vez integrante de la misma? Claro que sí, muy difícilmente podrá verificarse un fundador del aparato criminal que, luego de constituido, se aparte inmediatamente de él, o de un promotor que siga la misma suerte. Sin duda, definir con toda precisión la intervención de cada una de estas personas en la tipificación legal es hacer uso de una especie de pedagogía normativa, lógicamente con el propósito de evitar que algunos agentes –por motivos de estricta legalidad– puedan sustraerse del ámbito de punición, lo que en verdad no sucedería con la redacción anterior si se acude a correctos métodos interpretativos.

Sea cual fuere la estructuración normativa, debemos confrontarla con la establecida en la Ley N° 30077, que a primera vista revela una mayor expresión taxativa de presupuestos, en tanto se refiere al reparto de tareas o funciones, así como al carácter estable o por tiempo indefinido, y a la forma concertada y coordinada de actuar para cometer uno o más delitos graves.

El primer punto a abordar sería si la ley especial recoge una expresión de mayor intensidad criminal, y si las organizaciones que podrían subsumirse en tal concepto implicarían una envergadura delictual de mayor alcance que la prevista en el artículo 317 del Código Penal. No nos dejemos llevar por la mayor cantidad de componentes de configuración típica, pues como los estudios doctrinales y lineamientos jurisprudenciales se han encargado de esbozar, al tipo penal mencionado también se le ha dotado de la vocación de permanencia y de estabilidad61 (de sus miembros), exigiéndose, asimismo, una división de funciones o roles, y una estructura organizativa de evidente jerarquización (vertical y horizontal), que puede ser de extensión operativa local, regional y hasta internacional.

Sin duda, no puede hablarse de una verdadera organización delictiva si sus miembros no actúan de manera concertada y coordinada. Así, la punición del hecho de agruparse organizadamente para cometer delitos, anticipando el momento de la intervención penal, supone la creación de una organización con vocación de estabilidad y permanencia, cuya finalidad sea la lesión efectiva de bienes jurídicos62.

Por tales motivos, no se advierte distinción importante entre una y otra figura normativa: mientras que una se construye de forma normativamente taxativa, la otra se deduce desde lineamientos marcadamente interpretativos63. Los móviles tampoco son predicables, en tanto que si estos son de orden económico o político igual pueden asimilarse a una u otra figura.

En lo que al marco penal se refiere, el segundo párrafo del artículo 317 del Código Penal prescribe una pena que oscila entre los 8 y los 15 años de pena privativa de libertad. Esta pena es la misma que la prevista en el delito de hurto agravado conforme al último párrafo del artículo 186 del Código Penal; y mucho menor que la pena señalada para el delito de robo agravado cuando el agente actúa en calidad de integrante de una organización criminal, que es de cadena perpetua. Esto se explica en coyunturas sociológicas donde el legislador trata de dar una respuesta penal pronta al fenómeno delictivo, sin reparar en la necesidad de diferenciar determinadas situaciones de desvalor antijurídico64.

El principio de proporcionalidad de las penas debe ir en compás con el contenido material del injusto penal, y usarse también para distinguir la sanción que corresponde a cada hecho punible; pues no es lo mismo pertenecer a una organización criminal destinada a cometer hurtos, que pertenecer a otra que se dedica al robo, trata de personas65 o tráfico ilícito de drogas66.

Por lo demás, cuando se procede a la aplicación del tipo del artículo 317 del Código Penal, ya no resulta factible la valoración por el subtipo agravado del delito específico, quedando la opción del concurso ideal de delitos67, que puede aumentar la pena de forma significativa. Piénsese en el tipo básico de hurto, donde la cuarta parte de 15 años es casi 4 años, por lo que la pena puede llegar hasta casi 20 años, que es mayor a la que se obtiene aplicando el último párrafo del artículo 186 del Código Penal.

De todos modos, debe enfatizarse en que la aplicación del subtipo agravado amerita constatar la comisión de cualquiera de los hechos punibles –en su tipo base– contenidos en el listado del artículo 3 de la Ley N° 30077, mientras que la organización para delinquir constituye un delito de peligro abstracto68, según la naturaleza supraindividualdel bien jurídico tutelado, lo que de cierta forma justifica la distinta penalidad.

Más allá de las diferencias penológicas, no advertimos una distinción sustantiva notable, tomando en cuenta que el delito de organización a delinquir ha de ser un comportamiento susceptible de perturbar la “paz pública”, siguiendo el patrón sistematizador del bien jurídico protegido. Lo que sí debe apuntarse es que la aplicación de cualquiera de los subtipos agravados, según la definición efectuada por la Ley N° 30077, requiere que el agente haya cometido alguno de los delitos señalados en la misma, mientras que el artículo 317 del Código Penal tipifica la mera pertenencia a la organización, sin perjuicio de que se sancionen los delitos que se perpetran desde su interior69.

Nótese que la definición realizada por la Ley N° 30077 no requiere necesariamente de una organización criminal de gran envergadura o de extensión territorial operativa significativa, pues comprende a organizaciones “cualquiera sea su estructura y ámbito de acción”. Inclusive, la permanencia no tiene por qué alcanzar un tiempo indefinido, basta su estabilidad o que exista transitoriamente, con intervalos no muy prolongados. Se castiga así toda forma de organización transitoria, bastando lazos mínimos de cohesión criminal y una estructura mínimamente instituida.

Estimo así que inclusive la Ley N° 30077 exige menos requisitos que la organización para delinquir, siguiendo los criterios doctrinales y jurisprudenciales delineados en los últimos años; el único factor que implicaría una mayor exigencia sería el número de integrantes, en tanto la Ley N° 30077 hace alusión a tres o más personas, en tanto que el artículo 317 del Código Penal exige formar parte de una organización de dos o más personas.

En suma, sea una u otra figura, igual el operador jurídico necesariamente deberá verificar con rigor cada uno de los presupuestos de configuración, sea del tipo legal de organización para delinquir o del de ser miembro de una organización criminal, con el matiz particular de que en este último caso debe acreditarse también su participación en un evento delictivo concreto. De ahí que sean figuras punitivas en puridad excluyentes: si se quiere optar por el artículo 317 del Código Penal y se aprecia la concurrencia de un delito como el robo, se tendrá que afirmar un concurso con el tipo base, mas si se advierte la presencia de una agravante distinta a la criminológica, también podrá recurrirse al artículo 189 del Código Penal. En nuestro caso, por tanto, estamos ante una “doble vía” de punición, pues la aplicación de la organización criminal viene secundada por la existencia de subtipos agravados.

VII. Consideraciones finales

El crimen organizado es una de las amenazas más importantes del nuevo milenio en todo el orbe. Las naciones se ven amenazadas en sus cimientos democráticos por las estructuras criminales que se han ido extendiendo significativamente, producto de la “globalización”, el avance de la tecnología, la apertura de los mercados, el incentivo de la inversión extranjera y nacional, entre otros factores.

No puede decirse que sea un fenómeno nuevo, sino que ha adquirido dimensiones transnacionales, lo que genera la necesidad de articular respuestas concertadas entre los países para hacerle frente. Esta política criminal internacional se va proyectando en las normativas nacionales conforme a las definiciones recogidas en los convenios y tratados internacionales sobre la materia; empero, finalmente cada país acoge las conceptualizaciones que mejor se acomodan a su realidad criminológica.

Esto no significa que la legislación peruana no regule instituciones jurídico-penales que se le parezcan, sin embargo, la necesidad de desplegar efectos comunicativos simbólicos a la colectividad70, ha determinado el uso de terminologías portentosas en el contexto de coyunturas sociopolíticas que así lo demandan, por parte de un legislador proclive a incidir en un estado perceptivo (subjetivo) de seguridad “cognitiva”.

Sin duda, la regulación de una ley especial de lucha contra el “crimen organizado” manifiesta una expansión del Derecho Penal, no en relación con el objeto jurídico de tutela, sino más bien con la respuesta punitiva, prueba de lo cual son las reformas efectuadas en la parte especial, donde se ha realizado un agravamiento del marco penal71 72, que se hubiera podido también alcanzar sin tener que acudir a la laboriosa técnica legislativa de una ley penal especial. Lo peligroso, en todo caso, es que la remisión a determinados conceptos implique apelar a definiciones más criminológicas que punitivas, basadas en las posiciones personales del agente en las estructuras organizacionales delincuenciales, lo que puede anclar en el llamado “Derecho Penal del enemigo”.

No olvidemos, que la Ley N° 30077 viene secundada por todo un arsenal de medidas procesales73 y otras de ejecución penal74, realizando un tratamiento procedimental particularizado, empezando por la aplicación del CPP de 2004, tal como lo indica su artículo 1: “La presente Ley tiene por objeto fijar las reglas y procedimientos relativos a la investigación, juzgamiento y sanción de los delitos cometidos por organizaciones criminales”.

Cuestión importante es que cuando hablamos de “crimen organizado”, no solo estamos ante estructuras criminales que en su accionar emplean violencia extrema75; v. gr. las mafias o los cárteles de la droga, sino también ante la criminalidad económica y a la corrupción política, que utilizan métodos más sofisticados y complejos, y no por ello menos lesivos a los bienes jurídicos protegidos. En este ámbito se encuentran, por ejemplo, las organizaciones delictivas que se dedican al lavado de activos, que mueven ingentes sumas de dinero, o la criminalidad informática, que hace uso de la tecnología para perpetrar sus planes delictivos con mayor facilidad sin ser descubiertos76.

Nuestra postura dogmática es, como se ha indicado, apelar a una u otra institución77: sea acudiendo a la fórmula de los subtipos agravados,en cuanto agravan los marcos penales, como de cierta forma se expresa con la Ley N° 30077; o al tipo penal de “organización para delinquir”, teniendo en cuenta que el primero requiere para su aplicación verificar la comisión concreta de un hecho punible, mientras el segundo solo constatar la pertenencia del agente a la organización delictiva.

Esta situación muestra la justificación ponderativa de que la opción por la circunstancia de agravación defina una penalidad más intensa, sin perjuicio de destacar que la opción por el artículo 317 del Código Penal en concurso delictivo con el tipo base del delito específico, puede desencadenar también una penalidad más enérgica, de acuerdo con la regla concursal prevista en el artículo 48 del Código Penal. Entonces, a diferencia de otras constelaciones legislativas, nuestra normativa se decanta por la “doble vía”, cuya particularidad estriba en que en la aplicación de los subtipos agravados requiere una remisión al concepto contenido en el artículo 2 de la Ley N° 30077.

Este, en todo caso, es el panorama de política penal, pues dicha portentosa legislación de nada va a servir78 si es que no se dan medidas políticas concretas, en el sentido de extirpar del seno de las instituciones públicas comprometidas con la lucha contra el crimen todo viso de corrupción, así como de cultivar en las nuevas generaciones los valores más importantes de todo sistema democrático de Derecho.

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* Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de la Academia de la Magistratura. Fiscal Adjunto Superior adscrito en la Primera Fiscalía Suprema Penal. Título en Posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla-La Mancha (Toledo-España).

1 Así, Silva Sánchez sostiene que las actividades de la criminalidad organizada han aumentado extraordinariamente en los últimos años, afectando toda la comunidad internacional, y extendiéndose a muchos sectores de la actividad económica, favorecida tanto por la globalización (explosivo desarrollo de los medios de comunicación y transporte) como por la integración supranacional. SILVA SÁNCHEZ, José María. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, p. 63 y ss.

2 Como dice González Rus, las razones de esa inquietud y de la alarma social que provoca este fenómeno son obvias, resultando perfectamente compartible la necesidad de afrontar con toda decisión los riesgos inherentes a una manifestación delictiva que ofrece un extraordinario potencial lesivo y a la que debe darse, por tanto, una respuesta penal adecuada; GONZÁLEZ RUS, Juan José.“La criminalidad organizada en el Código Penal español. Propuestas de reforma”. En: Anales del Derecho. N° 30, 2012, p. 15.

3 DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis. “El Derecho Penal ante la criminalidad organizada: Nuevos retos y límites”. En: La cooperación internacional frente a la criminalidad organizada. Universidad de Sevilla, Sevilla, 2001, p. 85.

4 GARCÍA RIVAS, Nicolás citado por DELGADO MARTÍN, Joaquín. La criminalidad organizada.Bosch, Barcelona, 2001, p. 21.

5 DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis. Ob. cit., p. 86.

6 A decir de Cancio Meliá, uno de los factores desencadenantes de la internacionalización del Derecho Penal parece estar en el desarrollo (y en la percepción social) del crimen transnacional; CANCIO MELIÁ, Manuel.“Internacionalización del Derecho Penal y de la política criminal: Algunas reflexiones sobre la lucha jurídico-penal contra el terrorismo”. En: Derecho Penal y modernidad. Ara Editores, Lima, 2010, p. 350.

7 Así, Delgado Martín indica que los Estados con una falta de consolidación del sistema democrático, así como con un deficiente desarrollo de sus infraestructuras económicas, son terreno propicio para la actividad de unos grupos criminales que se aprovechan de la debilidad de las instituciones públicas, explotando sus puntos vulnerables; DELGADO MARTÍN, Joaquín. Ob. cit., p. 23.

8 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. “Criminalidad organizada, Derecho Penal y sociedad. Apuntes para el análisis”. En: El desafío de la criminalidad organizada. Nieves Sanz Mulas (coordinadora), 2006, p. 1.

9 A decir de Del Rosal Blanco, uno de los rasgos característicos del vigente fenómeno de la criminalidad organizada, es su transnacionalidad, es decir, su capacidad de ser un fenómeno global, que supera los límites de las fronteras territoriales de los Estados; DEL ROSAL BLASCO, Bernardo. “Criminalidad organizada y nuevas tecnologías: Algunas consideraciones fenomenológicas y político-criminales”. En: Cuadernos de Derecho judicial. Nº 2, 2001, p. 149.

10 NAVARRO DOLMESTCH, Roberto. “Reconfiguración del sistema de fuentes del Derecho Penal y amenaza de crisis del principio de legalidad: La incorporación del Derecho internacional convencional y el fenómeno de la globalización”. En: Nuevos retos del Derecho Penal en la globalización. Valencia, 2004, p. 156.

11 GRACIA MARTÍN, Luis. “El Derecho Penal ante la globalización económica”. En: El Derecho Penal económico y empresarial ante los desafíos de la sociedad mundial del riesgo. José Ramón Serrano-Piedecasas Fernández y Eduardo Demetrio Crespo (directores), 2010, p. 83.

12 Cfr. al respecto, BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. Aranzadi, Pamplona, 2012, pp. 54-55.

13 TERRADILLOS BASOCO, Juan María. “El Derecho Penal de la globalización: Luces y sombras”. En: Sistema penal y Estado de Derecho. Ara Editores, Lima, p. 52.

14 Véase PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte especial.Tomo IV, Idemsa, Lima, 2009, pp. 427-460.

15 Que, precisamente ha significado también una modificación de estas modalidades agravadas.

16 Cfr. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Los procesos penales especiales y el Derecho Penal frente al terrorismo. Idemsa, Lima, 2012.

17 Así, González Rus indica que una expresión de ello es partir de una visión extravagante de la criminalidad organizada, que permite castigar todo lo que, aún lejos, pueda relacionarse con la misma, hasta llegar a lo grotesco en el afán pancriminalizador; GONZÁLEZ RUS, Juan José. Ob. cit., p. 17.

18 Importante lo que acota Prado Saldarriaga sobre este punto respecto a que persiste la necesidad de construir un concepto operativo de criminalidad organizada, el cual si bien no reflejará la magnitud y variedad que definitivamente encierra este fenómeno criminal, servirá cuando menos para distinguir mejor sus características más constantes y así diferenciar a la criminalidad organizada de cualquier otra estructura delictiva semejante: PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad organizada y lavado de activos. Idemsa, Lima, 2013, p. 48.

19 GONZÁLEZ RUS, Juan José. Ob. cit., p. 16.

20 Según información de la Procuraduría Antidrogas, el delito de lavado de activos en el país mueve unos 6 500 millones de dólares por año, de los cuales 4 748 millones de dólares provienen del narcotráfico.

21 Como pone de relieve Zúñiga Rodríguez, la liberalización de capitales a nivel mundial ha supuesto también la liberalización de capitales oscuros provenientes del crimen organizado y ha hecho tenue la línea que separa la criminalidad económica con la criminalidad organizada. El blanqueo de dinero se considera la “madre” del crimen organizado, la criminalidad económica, la corrupción política, ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Ob. cit., p. 8.

22 BLANCO CORDERO, Isidoro. Ob. cit., p. 54.

23 Así, en la doctrina española, Berdugo Gómez de la Torre y otros precisan que la primera condición requerida para que un hecho sea calificado como delito es que se trate de la manifestación de un comportamiento humano; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE et ál. Curso de Derecho Penal. Parte general. Experiencia, Barcelona, 2010, p. 179.

24 Con ello, toda acción u omisión susceptible de encajar –tanto en su faz objetiva como subjetiva– en los contornos normativos de un determinado tipo legal, luego ha de ser confrontada con todas las permisiones y justificaciones que se extraen del ordenamiento jurídico en su conjunto. El aspecto personal del agente, su imputabilidad y otros factores subyacentes, que se refunden en la idea de la culpabilidad,están al margen de ambos conceptos, pues su comprobación lo que hace es determinar la naturaleza de la sanción a aplicar y, en algunos casos, el procedimiento a seguir, así como la jurisdicción competente.

25 Como apunta Blanco Lozano, la criminología es la ciencia que estudia globalmente el fenómeno delictivo, el delincuente y la víctima, abarcando a su vez diversas disciplinas científicas que pueden incidir en ellos; BLANCO LOZANO, Carlos. Tratado de política criminal.Tomo I, Bosch, Barcelona, 2007, p. 68.

26 Un plano así diseñado puede ejecutar una pluralidad de hechos punibles, como una organización dedicada a estafar a clientes crediticios, pero no está en posibilidad de extender su red de actuación criminal a nivel internacional.

27 DELGADO MARTÍN, Joaquín. Ob. cit., pp. 24-25.

28 Véase ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Ob. cit., p. 1.

29 Convención de Palermo, ratificada por el Perú mediante D.S. N° 88-2001-RE, del 20 de noviembre de 2001, que entró en vigor el 29 de setiembre de 2003.

30 DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis.Ob. cit., p. 111.

31 FERNÁNDEZ, J. “Crimen organizado”. En: Artículos doctrinales: Derecho Penal. Noticias Jurídicas, octubre de 2008, p. 5.

32 FERNÁNDEZ, J. Ob. cit., p. 3.

33 Se estima en 3 000 millones de dólares anuales el monto de las exportaciones de oro ilegal, según el cálculo realizado por la empresa Macrocosult, por encargo de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía.

34 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. “Posición de la Unión Europea sobre el crimen organizado”. En Cuadernos de Derecho Judicial. N° 2, 2001, p. 117.

35 Véase, al respecto, TERRADILLOS BASOCO, Juan María. “Concepto y método del Derecho Penal económico”. En: Cuestiones actuales de Derecho Penal Económico. Colex, Madrid, 2008, p. 47.

36 DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis. Ob. cit., p. 88.

37 En opinión de Prado Saldarriaga, la omisión del terrorismo internacional del listado y cuadros se suele justificar precisando que aquel conserva rasgos de autonomía en función a notables diferencias estructurales y finales que lo distinguen frente al conjunto de las manifestaciones de delincuencia organizada incluidas, principalmente por carecer el terrorismo de una motivación lucrativa; PRADO SALDARRIAGA, Víctor.Ob. cit., p. 37.

38 FERNÁNDEZ, J. Ob. cit., p. 1.

39 Con estas nos referimos al abanico de medidas que pueden adoptar las agencias de persecución penal en el decurso de la investigación, como se desprende de la Ley N° 30077.

40 Véase al respecto LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., p. 116.

41 Así, Terradillos Basoco indica que basta con observar bajo la superficie para advertir que, en una multitud de los casos, la financiación del terrorismo exige complejas estructuras económicas que entran de lleno en el concepto de criminalidad organizada. El terrorismo se estructura como empresa, aunque no publicite los nombres de sus directivos; y, como tal, utiliza los canales legales de financiación, con independencia del origen de los fondos; TERRADILLOS BASOCO, Juan María. Cuestiones actuales de Derecho Penal Económico, p. 47.

42 Véase GONZÁLEZ RUS, Juan José. Ob. cit., p. 19.

43 Sobre su escasa aplicación en España, véase CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. “Criminalidad organizada: Concepto, la asociación ilícita, problemas de autoría y participación”. En: Cuadernos de Derecho judicial. N° 2, 2001, p. 255.

44 GONZÁLEZ RUS, Juan José. Ob. cit., p. 25.

45 FERNÁNDEZ, J. Ob. cit., p. 4; DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis. Ob. cit., p. 90.

46 De la Cuesta Arzamendi anota que en el campo internacional se tiende al seguimiento de un criterio mixto, en la línea de los tratados de extradición, consistente en la combinación del “método de eliminación” (mediante la exigencia de concurrencia de ciertas características específicas integradas en una “definición general”) con el “método de enumeración” de delitos, que han de alcanzar además una determinada gravedad (proporcionalidad) manifestada en el hecho de que merezcan una pena de al menos cuatro años de privación de libertad; DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis. Ob. cit., p. 90.

47 Así, Blanco Cordero indica que las grandes organizaciones criminales, si bien originadas en un Estado, operan normalmente más allá de las fronteras nacionales, en diversos Estados, aprovechando las oportunidades de enriquecimiento rápido que ofrece el mercado mediante el recurso a actividades delictivas. Dato básico de estas organizaciones es su carácter fundamentalmente transnacional, por lo que la doctrina las denomina “organizaciones criminales transnacionales”; BLANCO CORDERO, Isidoro. Ob. cit., p. 54.

48 DELGADO MARTÍN, Joaquín. Ob. cit., p. 29.

49 Véase PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte general.Tomo I, Rhodas, Lima, 2007, pp. 581-585.

50 Véase FERNÁNDEZ, J. Ob. cit., p. 5.

51 Así, en los delitos económicos, ambientales y en el lavado de activos.

52 Cfr. al respecto, DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis. Ob. cit., p. 94.

53 A decir de Prado Saldarriaga, se trata de la característica que mejor reproduce la imagen material del potencial criminógeno de la delincuencia organizada; PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Ob. cit., p. 61.

54 Véase al respecto BUOMPADRE, José. Manual de Derecho Penal. Parte especial. Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 596.

55 Véase al respecto PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Procesal Penal. Sistema acusatorio. Teoría del caso y técnicas de litigación oral.Tomo II, Rodhas, Lima, 2011, pp. 317-325.

56 Véase al respecto PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte especial, pp. 110-114.

57 Artículo 22 de la Ley N° 30077.

58 Sobre sus notas distintivas, véase el Acuerdo Plenario N° 3-2005/CJ-116; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Tráfico ilícito de drogas y delitos conexos. Perspectivas dogmáticas y político-criminales. Rodhas, Lima, 2013.

59 En la doctrina Córdoba Roda y García-Pablos de Molina, la conciben como el resultado de la unión de una pluralidad de personas, dotada de una entidad independiente de sus miembros, con un esbozo de organización, jerarquía y división del trabajo, y dirigida al logro de un fin delictivo; citados por GONZÁLEZ RUS, Juan José.Ob. cit., p. 21.

60 Zúñiga Rodríguez cita la propuesta formulada por un grupo de expertos entre los años 1998-2000, en la ciudad de Palermo, con el propósito de elaborar el Proyecto común europeo de lucha contra la criminalidad organizada, donde se propone justamente, distinguirse la penalidad en orden al grado de participación en la organización criminal, en las organizaciones jerárquicamente estructuradas. Quienes son fundadores o dirigentes de la organización criminal deben tener mayor pena que otros participantes como financiadores, miembros activos, promotores, etc. Se trata, pues, de establecer el principio de proporcionalidad en las penas según el grado de responsabilidad en la organización; ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Ob. cit., p. 5.

61 Así, Buompadre, en la doctrina argentina, anota que la organización debe tener cierta permanencia, vale decir, una relativa estabilidad, duración, cierta continuidad que revele la existencia de un contexto delictivo plural dedicado a fin criminoso. La permanencia en la asociación es lo que distingue la asociación ilícita de la convergencia transitoria propia de la participación; BUOMPADRE, José. Ob. cit., p. 596; TERRAGNI, Marco Antonio. Tratado de Derecho Penal.Tomo III, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 223.

62 GONZÁLEZ RUS, Juan José. Ob. cit., p. 23.

63 Por lo demás, que la organización se haya constituido desde un principio, con un propósito de cometer delitos, o que esta luego, después en el proceder de su marcha societaria, mezcle actividades lícitas con actividades ilícitas, no es tampoco un matiz a considerar, el cual no se desprende de la construcción conceptual de la Ley N° 30077. Cfr., GONZÁLEZ RUS, Juan José. Ob. cit., p. 20.

64 Véase PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte especial.Tomo II, 2ª edición, Idemsa, Lima, 2011, pp. 253-256.

65 No menor de 25 años de pena privativa de libertad.

66 De 15 a 25 años de pena privativa de libertad.

67 Luego de la reforma realizada en el artículo 48 del Código Penal.

68 Así, Terragni en la doctrina argentina, señala que se trata de un delito para cuya existencia no se requiere la producción de un resultado material; sí, obviamente, de la conducta –que se pueda procesalmente probar– consistente en constituirse en la porción de un todo: el grupo conformado para delinquir; TERRAGNI, Marco Antonio. Ob. cit., p. 220.

69 Véase PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte especial.Tomo IV, pp. 439-440.

70 Así, Silva Sánchez sostiene que la función simbólica o retórica de las normas penales se caracteriza por dar lugar, más que a la resolución directa del problema jurídico-penal (a la protección de bienes jurídicos), a la producción en la opinión pública de la impresión tranquilizadora de un legislador atento y decidido; SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Ob. cit., p. 482.

71 De repercusión también en el ámbito de la prescripción de la acción penal, en tanto el artículo 80 del Código Penal, luego de la modificación realizada por la Ley N° 30077, ha implicado extender la duplicidad de los plazos prescriptorios.

72 Aparejado a un factor a tomar en cuenta al momento de la determinación e individualización de la pena por parte del juzgador: hasta en una tercera parte por encima del máximo legal fijado por el delito cometido, sin que pueda exceder los 35 años de pena privativa de libertad; lo cual podría haberse conseguido también con una inclusión en la parte general, como es el caso de la calidad especial (funcional) del agente, o las instituciones de la reincidencia y la habitualidad.

73 Incautación, decomiso y consecuencias jurídicas (similares al artículo 105 del Código Penal).

74 Prohibición de beneficios penitenciarios.

75 Las cuales han colocado en vilo, en un estado de zozobra y pánico a la población nacional, sobre todo en el norte del país, como en las ciudades de Trujillo y de Chiclayo, donde operan numerosas organizaciones criminales, sostenidas y articuladas sobre sólidas estructuras fundacionales, que no dudan en extorsionar a comerciantes, empresarios y todo aquel que revele signos de riqueza; ni en asaltar a cualquier ciudadano para apoderarse desde ínfimas hasta cuantiosas sumas de dinero. A ello debe añadirse el sicariato, que opera en muchos lugares del territorio nacional, y los asaltos a mano armada que se producen en las carreteras. Esta situación pone al desnudo la denominada “sociedad del riesgo”, que hemos analizado en otro trabajo sobre esa materia; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Los procesos penales especiales y el Derecho Penal frente al terrorismo, pp. 467-473.

76 Véase al respecto DEL ROSAL BLASCO, Bernardo. Ob. cit., p. 150.

77 González Rus indica que la opción político-criminal más adecuada para castigar la participación en la criminalidad organizada es a través de la previsión de tipos agravados en áreas delictivas concretas, o a través del delito de organización criminal. Utilizar solo la vía de los subtipos agravados en razón de la participación en una organización criminal, incluso transitoria, permitiría dar un tratamiento particularizado a determinados delitos, que tome en cuenta las circunstancias peculiares de cada uno, lo que no puede lograrse con una previsión de carácter general; GONZÁLEZ RUS, Juan José. Ob. cit., pp. 37-38.

78 A decir de De la Cuesta Arzamendi, la actuación del Derecho Penal que se extiende ya en todos los planos, al erigirse las organizaciones criminales en un problema internacional, transfronterizo y multidisciplinar, no ha de ser el único instrumento, sino la cadena final, sin perder el “referente comunitario”, de una serie de medidas y estrategias preventivas, un ámbito donde el concepto de criminalidad organizada encuentra mayor juego; DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis. Ob. cit., p. 123.