A propósito de un caso concreto, el autor explica los elementos básicos del delito de exacción ilegal (artículo 383 del CP) en relación con sus modalidades típicas. En tal sentido, señala que es imprescindible verificar la naturaleza compulsiva de la conducta, señalada con los verbos rectores “exigir” y “hacer pagar o entregar” contribuciones o emolumentos ilegales, así como precisar las atribuciones específicas de los funcionarios involucrados (que, en el ámbito municipal exige remitirse a normas administrativas como la Ley Orgánica de Municipalidades), a fin de establecer su capacidad funcional para disponer un cobro ilegal, sea en su modalidad de cobro indebido o excesivo.

MARCO NORMATIVO

• Código Penal: arts. 382, 383, 393 y 394.
• Código de Procedimientos Penales: arts. 263 y 273.
• Ley Orgánica de Municipalidades: arts. 9, 20 y 40.

I. Introducción

El presente artículo nace como consecuencia del proceso penal seguido a un exalcalde del distrito de Barranco por delito de exacción ilegal o cobro indebido, tipificado en el artícu-lo 383 del Código Penal1, quien fuera absuelto por la Tercera Sala Penal para Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, resolución que quedó consentida al no haber sido impugnada por las partes procesales.

En el proceso materia de comentario, tuve la oportunidad de intervenir como director de debates del Tribunal que juzgó al mencionado exburgomaestre; en tal sentido, el interés que se persigue al escribir sobre este caso real –ya concluido– es el de difundir la labor de la magistratura en los Tribunales de justicia de nuestro país.

En lo personal, como magistrado, considero que las resoluciones judiciales deben ser siempre publicadas para el escrutinio de la comunidad jurídica; pues, más allá de cualquier comentario a favor o en contra de una resolución, la difusión que de ellas se haga obedece a la necesidad de crear conciencia del principio de predictibilidad en el ejercicio de la magistratura.

Entrando propiamente al tema principal, analizaremos la sentencia que da motivo al presente artículo y el tipo penal de exacción ilegal, figura muy poco tratada en la doctrina y en la jurisprudencia; resaltando algunos conceptos sobre el tema y analizando la jurisprudencia nacional existente.

II. Sobre el delito de exacción ilegal imputado al exalcalde de Barranco

1. Imputación

Se incriminó al acusado, en su condición de alcalde de la Municipalidad Distrital de Barranco (periodo 2007-2010), haber emitido diversas ordenanzas municipales, entre ellas la Ordenanza N° 296-MDB, que aprobó los derechos contenidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) del año 2008, ordenanza que no fue ratificada por la Municipalidad de Lima Metropolitana; pese a lo cual, sin cumplir con el requisito señalado por el artículo 40 de la Ley Orgánica de Municipalidades, hizo pagar indebidamente a los agraviados en mérito a la referida ordenanza municipal, servicios administrativos, que en todo caso, debieron ser cobrados con base en la Ordenanza N° 036-MDB, que sí se encontraba ratificada por la Municipalidad de Lima Metropolitana.

Con fecha 18 de noviembre de 2013, los señores magistrados de la Tercera Sala Penal para Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima2, pronunciaron sentencia.

2. Argumentación judicial contenida en la sentencia

El Tribunal Superior fundamentó su decisión de absolución sobre la base de los siguientes argumentos:

a) Aplicación del principio de congruencia procesal entre la acusación fiscal y la sentencia

El principio de congruencia procesal encuentra sustento en el Acuerdo Plenario N° 4-2007/CJ-116, de fecha 16 de noviembre de 2007 (fundamento 8), el cual señala: “El principio de correlación entre la acusación y sentencia que exige que el Tribunal se pronuncie cumplidamente acerca de la acción u omisión punible descrita en la acusación fiscal –artículos 273 y 263 del Código ritual–, es de observancia obligatoria; el término comparación, a efectos de congruencia procesal, se establece, entonces, entre la acusación oral, que es el verdadero instrumento procesal de la acusación, y la sentencia que contendrá los hechos que se declaren probados y la calificación jurídica e impondrá la sanción penal correspondiente (...)”.

La Ejecutoria Suprema del 22 de diciembre de 2004, recaída en el Recurso de Nulidad N° 1062-2004, establece que: “(...) el análisis de los hechos no puede realizarse aisladamente, sino en atención al conjunto de los actos concretamente desarrollados y probados (...)” (fundamento jurídico 7); ejecutoria que en su primer considerando señala que corresponde al Ministerio Público “(...) definir el ámbito temático de la sentencia penal, a cuyo efecto debe describir la acción u omisión punible y las circunstancias que determinen la responsabilidad del imputado (...)”, con lo cual se garantiza el principio acusatorio y el derecho de defensa, como manifestaciones del debido proceso.

El Tribunal dictó la sentencia al amparo del principio de congruencia procesal, es decir, tomando en cuenta lo propuesto por el Ministerio Público en su requisitoria oral.

b) La tesis incriminatoria del Ministerio Público fundamentada en su requisitoria oral

Tuvo su principal sustento en lo siguiente:

• Los recibos de pago, que acreditan que los agraviados efectuaron pagos indebidos por derechos administrativos, pues las sumas no correspondían a la tarifa fijada en el TUPA del año 2000, aprobado por la Ordenanza Municipal N° 036-MDB, ratificada por la Municipalidad de Lima Metropolitana.
• Los recibos presentados por uno de los agraviados en su denuncia no han sido cuestionados ni tachados, estos indican el motivo del cobro, la tarjeta de trámite, la carpeta de acceso, por lo que bastaría revisar los recibos presentados y las ordenanzas para acreditar que los conceptos por los cuales pagaron los agraviados no aparecen en la Ordenanza Nº 036-MDB.
• Todas las demás ordenanzas aprobadas por el Consejo de la Municipalidad de Barranco carecían, a la fecha de los hechos, de la ratificación de la Municipalidad de Lima, requisito indispensable para tener carácter normativo para el pago de cualquier derecho que efectuara el vecino de Barranco.
• De acuerdo a la doctrina –con referencia al profesor Fidel Rojas Vargas, en su libro sobre los delitos contra la Administración Pública–: “El hacer pagar o entregar, revelan un obrar positivo que no supone el empleo de medios violentos, sino más bien la utilización de medios fraudulentos, que se acercan a la estafa; en esta modalidad, el agente utiliza medios engañosos para el contribuyente, que lo inducen a error acerca del deber de pagar algo que no se debe, o pagar más de lo debido. Que la exacción ilegal puede contener el engaño y el aprovechamiento de la incertidumbre de los contribuyentes”. En este caso, de acuerdo a la denuncia formulada, solamente estaba vigente la Ordenanza N° 036-MDB para el pago de contribuciones.
• Cabe la posibilidad de que la conducta se realice a través de otra persona, señalando al tercero como cómplice ya que el acusado, en su condición de representante de mayor jerarquía, es quien determina las pautas y lineamientos de la corporación municipal en su actuación para la prestación de servicios y el cobro de derechos.
• La carta que el denunciante dirigió al alcalde con sello de recepción de fecha 29 de marzo de 2007, donde puso en conocimiento los cobros indebidos que se estaban realizando en el municipio, frente a lo cual el acusado en su declaración señaló no conocer con precisión los cobros, por ser aspectos propios de otros funcionarios del nivel de la administración de la Municipalidad de Barranco.
• Los montos contenidos en los recibos adjuntados a la denuncia, no coinciden con lo cobrado, no siendo necesario realizar un peritaje –como planteaba la defensa– para establecer que el monto cobrado no correspondía a la ordenanza ratificada por Lima.
• El contenido de las actas de sesión ordinarias de concejo presidido por el alcalde y alcanzadas por el agraviado, en las que consta que se discutía y se ponía en conocimiento los pagos indebidos que estaba realizando la municipalidad, por lo que la Fiscalía llegó a la convicción de que los montos que aparecen en los recibos no coinciden con los montos señalados en la ordenanza ratificada por la Municipalidad de Lima; en ese sentido, consideró que quedaba acreditada la responsabilidad penal del acusado, reiterando la solicitud de pena, inhabilitación y reparación civil que contenía la acusación escrita.

c) Las pruebas actuadas y debatidas

Tras compulsar las pruebas actuadas y debatidas, el Tribunal llegó a las siguientes conclusiones:

• El acusado se desempeñó como alcalde de la Municipalidad Distrital de Barranco en el periodo de 2007 al 2010.
• Como alcalde era el presidente del Concejo Municipal –órgano de mayor jerarquía de toda municipalidad, conformado por el alcalde y el número de regidores conforme a Ley de Elecciones Municipales–. No tenía facultades legales de motu proprio para aprobar, modificar o derogar ordenanzas municipales, pues esta facultad es exclusiva del Concejo Municipal, conforme lo establece el artículo 9 de la Ley Orgánica de Municipalidades.
• Las ordenanzas municipales se rigen por el artículo 40 de la Ley Orgánica de Municipalidades, que señala textualmente: “Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la materia de su competencia, son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructura normativa municipal (…). Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los límites establecidos por ley. Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades distritales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circunscripción para su vigencia. (…)”. Las ordenanzas municipales son acuerdo del Consejo Municipal previo consenso de sus integrantes.
• El alcalde distrital, a pesar de ser el Presidente del Concejo Municipal, no puede unilateralmente aprobar y disponer la vigencia de un TUPA en la municipalidad a su cargo.
• La Ordenanza Municipal N° 086-MDB, materia de cuestionamiento, fue aprobada y publicada con fecha 6 de febrero de 2000, por la entonces alcaldesa de la Municipalidad de Barranco Josefina Estrada de Caprieta, y no por el acusado, pues este recién asumió el cargo de alcalde en el año 2007.
• El acusado, en su condición de alcalde de Barranco, presidió la sesión ordinaria de concejo de fecha 14 de agosto de 2009, en cuya reunión el Jefe de Planeamiento y Presupuesto señaló que se venía trabajando con el TUPA del año 2002; y en la misma sesión una regidora señaló que considera de suma gravedad que la persona que asumió la Oficina de Planeamiento no haya cumplido con levantar las observaciones del Servicio de Administración Tributaria (SAT), ocasionando que se continúe los cobros ilegales con un TUPA desfasado.
• El agraviado, en su declaración preventiva, sostiene que, de acuerdo a las investigaciones que realizó, los cobros legales por derechos administrativos estaban contenidos en la Ordenanza N° 036-MDB, por lo que puso en conocimiento del inculpado la ilegalidad del cobro de derechos administrativos contenidos en el TUPA del año 2002 y sus modificatorias, no teniendo respuesta alguna; que en la gestión del acusado se iniciaron los cobros de derechos administrativos contenidos en el TUPA aprobado por la Ordenanza N° 086-MDB del año 2002, la que fue modificada por las Ordenanzas N°s 163-MBD, 181-MDB, 240-MDB y 257-MDB, no pudiendo aclarar si es por todas o por las del año 2002 que se realizaron los cobros en su gestión.
• El agraviado en su declaración en el juicio oral ha referido que se le exigió realizar pagos contenidos en una ordenanza no ratificada por el Concejo de Lima.
• § La existencia de tres recibos en fotocopias presentados por el agraviado, con lo que se acreditaría el pago realizado.

Consecuentemente, el Tribunal llegó a la convicción de que la aprobación, modificación o derogación de una ordenanza municipal era facultad exclusiva del Concejo Municipal, conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de Municipalidades. El acusado, quien se desempeñó como alcalde de la Municipalidad de Barranco en el periodo de 2007 al 2010, a pesar de haber sido el representante legal de la municipalidad y su máxima autoridad administrativa, no aprobó de manera unilateral ordenanzas municipales. Y si bien promulgó y publicó la Ordenanza N° 296-MDB, que aprobó el TUPA del año 2008, lo realizó en estricto cumplimiento del artículo 20 de Ley Orgánica de Municipalidades, cuyo texto señala: “Es atribución del alcalde ejecutar los acuerdos del concejo municipal y promulgar las ordenanzas disponiendo su publicación”.

De igual forma, el Colegiado concluyó que si bien el acusado presidió la sesión ordinaria de concejo de fecha 14 de agosto de 2009, en donde el Jefe de Planeamiento y Presupuesto informó que se venía trabajando con el TUPA del año 2002, y una regidora señaló que consideraba de suma gravedad que el encargado de la Oficina de Planeamiento no haya cumplido con levantar las observaciones del SAT, ocasionando que se continúe los cobros ilegales con un TUPA desfasado; empero, a pesar de ello, en dicha reunión no se precisó cuál era el TUPA que se estaba utilizando y tampoco se acreditó que el acusado, haciendo uso de sus atribuciones de alcalde, de manera expresa o tácita, haya ordenado que se cobre las contribuciones con un TUPA no ratificado por la Municipalidad Provincial de Lima; por lo que su conducta como funcionario edil en dicha reunión no estuvo dirigida a compeler la voluntad de otra persona para obtener un beneficio económico.

Por tanto, al no haberse probado que el acusado, en su condición de alcalde dispuso directamente el cobro de contribuciones, su conducta no se adecua a la naturaleza compulsiva del delito de exacción ilegal; tampoco resulta posible probar en grado de certeza que haya ordenado el cobro de contribuciones que contienen los recibos que en fotocopias presentaron los agraviados, máxime si con dichas instrumentales no era posible determinar con cuál de los TUPA fueron cobrados; situación que fue corroborada por el propio agraviado cuando manifestó en su declaración preventiva que no pudo determinar con cuál TUPA se efectuaron cobros; tanto más si los testigos que se desempeñaron como Gerente de Administración Tributaria, Sub Gerente de Recaudación, Jefe de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, al concurrir al juicio oral, sostuvieron que todos los pagos por derechos administrativos que realizaban los contribuyentes ante la Municipalidad Distrital de Barranco, tenían como sustento legal la Ordenanza Municipal N° 036-MDB, pues era la única ordenanza que se encontraba vigente en el periodo en el que acusado ejerció las funciones de alcalde municipal; hecho que acredita que el acusado no ha exigido imperiosamente a los agraviados el pago de derechos indebidos o cobros mayores a los que correspondían por conceptos de derechos administrativos.

De igual forma, con relación a la carta enviada por el agraviado al entonces alcalde, mediante la cual habría puesto en su conocimiento la ilegalidad de los cobros de los derechos municipales contenidos en el TUPA del año 2002 y modificatorias, no se menciona qué cobros se habrían realizado y quién los habría dispuesto; por lo que se consideró que no es posible acreditar con dicha instrumental que el acusado, abusando de su cargo de alcalde, haya obligado a los agraviados a realizar pagos ilegales; máxime si no se ha acreditado que dicho documento haya sido atendido por el acusado, pues, conforme lo señala el Reglamento de Organización y Funciones (ROF) del año 2008 de la Municipalidad de Barranco, artículo 22 parágrafo o), son funciones y atribuciones de la Gerencia Municipal (gerente municipal) atender y resolver las quejas vecinales.

Finalmente, se concluyó que las pruebas de cargo invocadas por el representante del Ministerio Público carecían de aptitud demostrativa suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Al respecto, cabe reiterar que el Tribunal Constitucional, en el caso Giuliana Llamoja, señaló que: “(…) tanto la presunción de inocencia como el in dubio pro reo inciden sobre la valoración probatoria del juez ordinario. En el primer caso, que es algo objetivo, supone que a falta de pruebas aquella no ha quedado desvirtuada, manteniéndose incólume, y en el segundo caso, que es algo subjetivo, supone que ha habido prueba, pero esta no ha sido suficiente para despejar la duda (la suficiencia no se refiere a la cantidad de pruebas incriminatorias, sino a la entidad y cualidad que deben reunir estas). La sentencia, en ambos casos, será absolutoria, bien por falta de pruebas (presunción de inocencia), bien porque la insuficiencia de las mismas –desde el punto de vista subjetivo del juez– genera duda de la culpabilidad del acusado (in dubio pro reo), lo que da lugar a las llamadas sentencias absolutorias de primer y segundo grado, respectivamente”.

Siendo ello así, por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia, se absolvió al acusado.

III. Descripción típica del injusto penal de exacción ilegal

El artículo 383 del Código Penal señala:

“El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que exceda a la tarifa legal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años”.

La jurisprudencia nacional, en diversos fallos, ha considerado como actos típicos del delito de exacción ilegal las siguientes conductas:

a) Realizar cobros indiscriminados de tributos, sin un control previo administrativo y contable, así como otorgar concesión del cobro del tributo sin la licitación o concurso previo

“El delito de concusión se encuentra acreditado, por cuanto resulta de todo lo actuado que el referido inculpado procedió a efectuar la cobranza del tributo en forma indiscriminada, sin un control previo administrativo y contable, habiéndose fijado su aporte en forma personal, transgrediéndose de este modo los alcances de la Resolución Municipal Nº 3816; asimismo, el referido encausado procedió a otorgar concesión del cobro de dicho tributo sin que haya efectuado licitación ni concurso alguno, con los intereses del Concejo Municipal se vieron afectados gravemente”3.

b) Exigencia de dinero sin contar con dispositivo legal que lo faculte

“El hecho imputado al Subprefecto y Gobernadora de exigir dinero a los comerciantes ganaderos para concederles autorización para el pase del ganado, sin contar para ello con dispositivo legal que lo faculte, constituye delito”4.

c) Cobro que excede a la tarifa legal

“Constituye exacción ilegal la conducta del cajero de la oficina de Registros Públicos de haber cobrado la suma de 72 soles, siendo la tarifa tan solo de 12 soles, en el trámite para la inscripción del contrato de condonación de saldo de precio, no importando la afirmación de que la diferencia cobrada en exceso no fue apropiada por el acusado”5.

d) Cobro indebido de dietas

“De lo actuado se ha acreditado la comisión del delito y la responsabilidad penal de los sentenciados, quienes en su condición de funcionarios públicos de la municipalidad provincial tenían pleno conocimiento de los reglamentos internos que establecen las dietas; pretendiendo justificar su accionar doloso una de las sentenciadas, devolviendo lo cobrado ilegalmente, y la otra haciendo la consulta respectiva después de cuatro meses, cuando se hizo de conocimiento público”6.

IV. Bien jurídico protegido

Siendo la exacción ilegal una modalidad del delito de concusión, la norma busca proteger el regular funcionamiento, el prestigio y la buena reputación de la Administración Pública, conjuntamente a la corrección y probidad de los funcionarios y servidores públicos7; es decir, preserva el normal ejercicio, la reputación y el buen desempeño de la Administración Pública representada por el correcto accionar de sus funcionarios y servidores.

V. Sujeto activo

Es el funcionario o servidor público que posee atribuciones para exigir o hacer pagar, también el que exige, sin ser competente, abusando de su cargo. El tipo penal no solo resulta aplicable a los funcionarios o servidores públicos que perciben ingresos de fuentes particulares (por ejemplo, concejales y notarios), sino, en general, a todo sujeto público que pueda abusar de su cargo para exigir o hacerse pagar contribuciones o emolumentos. La figura admite la autoría directa y mediata.

Con respecto al sujeto activo del delito de cobro indebido, la jurisprudencia nacional ha indicado:

“El delito de exacción ilegal, contemplado en el artículo 383 del Código Penal, se refiere no solo a los funcionarios o servidores públicos que perciben ingresos de fuentes particulares, sino en general a todo sujeto público que pueda abusar de su cargo para exigir o hacerse dar contribuciones, indemnizaciones o emolumentos no debidos y que excedan la tarifa legal, refiriéndose sobre todo al pago de aranceles; siendo ello así, en el presente proceso, no se configuran los requisitos exigidos por el mencionado tipo penal, ya que lo que había solicitado el acusado no era un arancel con tarifa establecida por ley, sino una subvención, por lo que debe absolverse al procesado de dicho delito”8.

VI. Sujeto pasivo

Tomando en cuenta el bien jurídico protegido, el sujeto pasivo es el Estado; empero, el profesor Rojas Vargas precisa que el perjudicado directo puede ser considerado como víctima del delito (particular, colectivo social, persona jurídica de Derecho privado o público). En la sentencia absolutoria comentada en el numeral II del presente artículo se hace saber que en dicho proceso se consideró como sujetos pasivos o presuntos agraviados tanto al Estado como a los particulares.

VII. Elementos objetivos del tipo penal

La jurisprudencia nos ilustra para determinar cuáles son los elementos objetivos del tipo penal. Así tenemos:

1. Tipos de exacción

“El concepto de exacción alude a una exigencia indebida y arbitraria que puede ser explícita o encubierta (implícita); en la primera, el agente no oculta a la víctima que le está exigiendo algo arbitrariamente y puede decirse, por tanto, que lo ‘extorsiona’ con un acto de autoridad injusto. En la segunda, oculta la arbitrariedad bajo una mentirosa procedencia jurídica de lo que exige, engaña al sujeto pasivo sobre la dimensión de su deber con respecto a lo que se debe entregar; en ambos casos media un abuso de autoridad con el cual el funcionario público coloca a la víctima ante la opción de entregar o de afrontar otras consecuencias”9.

En la ejecutoria citada, se describe los elementos materiales del injusto penal, manifestado en las siguientes conductas:

a) El abuso de cargo

Cuando el funcionario o servidor público se excede en sus atribuciones, es decir, quien teniendo facultades o esté dentro del marco de su competencia funcional exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos o, con prescindencia de ello, simplemente abusa aprovechándose del cargo, sorprendiendo o engañando a su víctima10.

El abuso se operativiza ya sea a través de la constricción (obligar) o de la inducción a la víctima a dar o prometer indebidamente. Se trata de exigir o hacer pagar o entregar lo no adeudado al Estado al funcionario o servidor, o en caso de existir deuda, exigirla o hacerla pagar en cantidad que exceda la tarifa legal11.

b) El exigir o hacer pagar o entregar

Exigir, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es “pedir imperiosamente algo a lo que se tiene derecho” o “cobrar, percibir por autoridad pública dinero u otra cosa”. En el delito de exacción ilegal, el verbo exigir debe manifestarse de forma directa y la conducta debe estar dirigida a compeler al supuesto obligado a cumplir con el pago de contribuciones y emolumentos.

Exigir es el término medio entre el simple solicitar y el obligar. Entre el solicitar (o pedir) y el exigir existe una diferencia de grado como de sujeto12.

En las exacciones ilegales el exigir está vinculado estrictamente a los sujetos cualificados, es decir, a los funcionarios o servidores públicos con facultades para solicitar el pago de contribuciones o emolumentos.

En tal virtud, la exigencia o el requerimiento del funcionario público es parte inherente a la conducta del sujeto activo en el delito de exacción ilegal. De modo que si se realiza un pago por concepto de contribución o emolumento de manera espontánea, no se configurará el tipo penal materia de comentario.

c) Hacer pagar

Es una manifestación mediante la cual se materializa la exigencia del funcionario o servidor público. Debemos precisar que en estos casos no solamente se requiere el pago, sino que también se deberá hacer pagar o hacer entrega de una contribución o emolumento.

d) Hacer entrega

Se advierte una redundancia al describir el verbo “hacer entrega”, pues debió quedar comprendido dentro de los alcances de “hacer pagar”. No se logra entender cómo se puede hacer entrega de algo a título de contribución y emolumento sin que a la vez ello implique un pago. Forzando una interpretación, se puede plantear que por hacer entrega se entiende el bien que el particular o el supuesto obligado devuelve al funcionario como forma de emolumento o contribución y que previamente le había sido adjudicado, a manera o en una suerte de compensación.

Los verbos exigir, hacer pagar o entregar las contribuciones y los emolumentos, están vinculados a los particulares o ciudadanos que se encuentran en una relación coyuntural con la Administración y requieren un servicio específico, no comprendiendo a los funcionarios públicos que se encuentran sujetos a una relación de sujeción o de trabajo permanente con la misma.

Sin embargo, no solo los particulares pueden sufrir el requerimiento, sino también determinados organismos de la Administración u otros funcionarios públicos. De allí que sea posible que la exigencia de realizar una contribución o un emolumento pueda darse entre los mismos funcionarios o, incluso, entre algunas entidades públicas. Así, por ejemplo, es posible que un funcionario pueda exigir a otro el pago de una carga coactiva que supuestamente adeuda al Estado o solicite la cancelación de un emolumento adeudado. Este es el caso del alcalde o de los concejales que solicitan a la tesorería de la municipalidad el pago de unas dietas a las que no tienen derecho o la entrega de un monto superior al establecido; o del congresista que, para integrar una comisión de fiscalización, exige el pago de unos emolumentos adicionales, amparándose en normas inexistentes, con el objeto de lucrar a costa del patrimonio del Estado.

VIII. Elemento subjetivo del tipo penal

El tipo penal de exacción ilegal requiere del dolo. Se penaliza el accionar doloso del funcionario o servidor público cuando exige el cobro de una contribución o emolumento o cuando hace pagar o entregar obligaciones no debidas o en cantidad que excede a la tarifa legal. La doctrina nacional establece que el dolo eventual es admisible; empero, lo común es que el delito se materialice a través del dolo directo. Por otro lado, se advierte que la norma penal no hace mención a un ánimo de lucro o a una intención de enriquecerse por parte del sujeto activo. También debemos precisar que la norma no penaliza el comportamiento culposo con base en el principio de última ratio del Derecho Penal.

El error de tipo puede plantearse. Por ejemplo, si el funcionario cree que el pago que se le hizo es por reconocimiento de su trabajo y no por una exigencia que había realizado con anterioridad. Asimismo, el delito tampoco se comete cuando un tercero formula la exigencia en representación del funcionario o toma el nombre de este.

IX. Autoría y participación

Las exacciones ilegales se pueden cometer por cualquiera de las modalidades de autoría. Hay autoría directa cuando el funcionario de manera exclusiva exige la contribución o el emolumento. Hay coautoría cuando, mediando acuerdo común, varios funcionarios ejecutan la conducta típica de exigir o hacer el pago o la entrega al particular. La autoría mediata se da cuando un funcionario se vale del error o de la coacción insuperable que ejerce sobre otro funcionario para que este exija a un tercero el pago de un emolumento o una contribución.

También es posible plantear cualquiera de las formas de participación. Hay complicidad cuando alguien (un particular u otro funcionario) auxilia o favorece, con conocimiento de lo que hace, a un funcionario para que efectúe la exigencia de pago, o ayuda que este se realice, ya sea porque recoge el dinero, presta las instalaciones donde se produce el requerimiento o enseña o aconseja cuál sería la mejor manera de perpetrar el ilícito sin ser descubierto.

Los grados de complicidad, tanto primaria como secundaria, dependen del grado de aportación al hecho en la fase preparatoria –complicidad primaria– o ejecutiva –complicidad secundaria–. Hay inducción cuando una persona, mediante un influjo psíquico, convence a otro de cometer el delito, ya sea haciéndole ver la conveniencia económica del mismo, o la disponibilidad o el aprovechamiento de la particular situación de la víctima; también se configura cuando, mediante el pago de una suma de dinero o apelando a otro mecanismo persuasivo, termina por determinarlo a favor de un acto contrario al Derecho.

X. Atipicidad

La jurisprudencia ha desarrollado los siguientes supuestos:

1. Conducta atípica por falta de los presupuestos para la configuración del delito

“En el caso submateria los cargos formulados al encausado no se han acreditado de modo alguno; en principio, por cuanto para que se configure el delito de cobro indebido, el tipo penal exige que la conducta del sujeto activo debe estar dirigida a compeler la voluntad de otra persona para obtener un beneficio, lo que no concurre en autos, toda vez que los montos percibidos por el acusado aparte de su remuneración como docente, provenientes de los recursos propios de la Unidad de Post Grado de la Facultad de Educación, han sido otorgados en mérito a la resolución rectoral (…) y a la Quinta Disposición Transitoria y Final de la Ley Nº 26044 (Ley de Presupuesto del Sector Público para el año 1999)”13.

2. Cobro de dinero a través de acuerdo municipal no configura tipicidad de exacción ilegal

“Los hechos no se subsumen dentro del tipo penal señalado por el artículo 383 del Código Penal, puesto que para su configuración se requiere como elemento objetivo que el funcionario o servidor público, abusando de su cargo, exija pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que exceda la tarifa legal, situación que no se da, puesto que el mencionado incremento se dio mediante un acuerdo municipal; acuerdo que es atribución de los denunciados, conforme a la Ley Orgánica de Municipalidades, de lo que se colige que los informes realizados por la contadora decidieron al respecto; que el principio de legalidad exige para el juicio de tipicidad que concurran necesariamente los elementos subjetivos y objetivos del tipo; que en los de análisis no concurre ni uno ni otro, pues, como se ha señalado, los procesados no obligaron a ningún funcionario público a entregar contribuciones ni emolumentos no debidos, y si acordaron el pago referido en la denuncia, esto se debió al informe contable que con carácter de asesoramiento presentó la contadora, es decir, que los procesados no tuvieron conocimiento exacto de que el acuerdo transgredía la Ley de Presupuesto General de la República (dictamen fiscal supremo)”14.

XI. Diferencia entre el delito de exacción ilegal y otros ilícitos penales vinculados por la homogeneidad del bien jurídico protegido

1. Con el delito de concusión

El delito de exacción ilegal en su aspecto objetivo se manifiesta con los verbos rectores exigir o hacer pago o entrega de contribuciones o emolumentos. Mientras que la concusión, en su tipo básico, se caracteriza por la conducta del funcionario público dirigida a inducir u obligar a una persona a dar o prometer indebidamente un bien o beneficio patrimonial.

En la exacción ilegal, el funcionario no pide de manera genérica un beneficio, sino que lo exige haciendo creer al particular que dicho pago es merced a una contribución o a título de un emolumento a los que presuntamente estaría obligado; contrariamente, todo pago que no sea a título de emolumento o contribución podrá encajar dentro del delito de concusión. También advertimos diferencias en el empleo de la modalidad comisiva, pues mientras en las exacciones ilegales se exige dicho pago como emolumento o contribución, bajo una suerte de apariencia jurídica, en la concusión se constriñe obligando al particular a prometer o dar un bien.

2. Con el delito de cohecho

Como se ha mencionado, en las exacciones ilegales solo basta que el funcionario exija el pago de una contribución o emolumento; en cambio, en el delito de cohecho resulta indispensable que la solicitud o aceptación de la dádiva, que obviamente no es contribución ni emolumento, busque influir en la realización u omisión de un acto que viole sus funciones (cohecho pasivo propio) o en cumplimiento de sus obligaciones (cohecho pasivo impropio), tal como lo señalan los artículos 393 y 394 del Código Penal.

XII. Conclusiones

• En la exacción ilegal, la exigencia o el cobro no necesariamente se manifiesta con la utilización de medios violentos y persuasivos sobre el agraviado, sino que se puede manifestar con la sola disposición por parte del sujeto activo del tipo penal. En el delito de exacción ilegal, la conducta del sujeto activo debe estar dirigida a compeler la voluntad de otra persona para obtener un beneficio, ello debido a la naturaleza compulsiva del referido delito.

• La administración pudo haber dispuesto el cobro de un monto lícito o debido; en tal caso, la exacción ilegal sanciona el exceso en el cobro de las contribuciones, esto es, puede suceder que lo obtenido ilícitamente esté conformado por un cobro debido, pero realizado en exceso a lo establecido en las normas.

• En la exacción ilegal, la obtención del bien económico ingresa a los fondos del Estado. El provecho económico personal es una probabilidad solo en la modalidad que toma por objeto material de la acción ilícita a los emolumentos. El tipo penal no ha previsto taxativamente si lo percibido por el funcionario o servidor público no ingresa a la Administración, y este se apropia del monto de las contribuciones.

• La exacción ilegal tiene similitud con el abuso de autoridad, diferenciándose de este por el contenido patrimonial de la exacción ilegal

• Con relación a la participación delictiva, cabe la complicidad que vendría a ser la intervención del tercero de quien se sirve el funcionario o servidor público para realizar la exacción ilegal. Del texto del tipo que contiene el Código Penal, cabe la posibilidad de la exacción indirecta, puesto que esta puede ser realizada por medio de otra persona, es decir, de un tercero de quien se sirve el funcionario o servidor público, al que podrá otorgársele el título de cómplice.

• El tipo penal es taxativo al describir el pago o exigencia de contribuciones o emolumentos que el particular realiza a favor del funcionario o servidor público para configurarse el delito de exacción ilegal.

• Desde el aspecto objetivo del tipo penal, la contribución en sentido amplio corresponde a una cuota que se paga para algún fin y que el aparato estatal puede imponer como carga económica. Rojas Vargas señala que contribución es sinónimo de tributo en sentido lato. Debemos precisar que dicha contribución deberá estar destinada, aun en apariencia, a los fondos del Estado. Por otro lado, el término emolumento está vinculado a la retribución que hace el Estado a una clase de funcionarios; puede ser un pago adicional consistente en una bonificación o gratificación y, además, puede materializarse tanto en dinero, cheques o especies similares.

• Si el funcionario o servidor público solicita un pago por otro concepto que no sea contribución o emolumento y lo recibe como una liberalidad, su conducta se subsumiría en otro delito como el cohecho y no estaríamos frente a una exacción ilegal.

• Como se ha dicho, la ley penal describe dos modalidades comisivas en las exacciones ilegales: a) exigir, hacer pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos, y b) exigir, hacer pagar o entregar contribuciones o emolumentos en cantidad que exceda la tarifa legal. En el primer supuesto, el agente abusa de su cargo, y no posee una específica y clara competencia formal para requerir determinados pagos, aranceles o tarifas, es decir, el funcionario se excede en sus atribuciones al solicitar la entrega de una determinada ventaja. En la segunda modalidad, el funcionario tiene la competencia o potestad para exigir el pago de determinado arancel, tasa o contribución, sin embargo, la conducta típica consiste en efectuar el cobro por encima de la tarifa legal, sancionándose en razón del exceso en el cobro o en la exigencia. Un análisis aparte se debe hacer al caso en el que la exigencia de las contribuciones y emolumentos supera la tarifa legal, pero por haberse computado moras, intereses u otros conceptos; en ese supuesto la conducta sería atípica, por el principio de legalidad.

• Cabe también establecer precisiones respecto al destino final de las contribuciones. Es necesario que las contribuciones ingresen al ámbito y dominio de la Administración Pública, al Tesoro o Hacienda Pública, aumentando indebidamente el patrimonio estatal. Pero en el caso de que las contribuciones se queden con el funcionario, obteniendo de esta forma un provecho, se habrá cometido el delito de peculado o apropiación indebida15. En cambio, en los emolumentos, el destino de lo obtenido puede redundar en el provecho del sujeto activo.

• Un sector de la doctrina señala que cuando se cobra una contribución y también un emolumento por encima de la tarifa legal, no hay problema para que dicho exceso vaya a manos del funcionario, y ello no afecta la calificación de exacciones ilegales; es decir, una contribución puede tener como destino el Estado y el exceso de la tarifa legal vaya a parar a manos del funcionario, en tal caso, se podría plantear un concurso ideal entre el delito de exacciones ilegales y el delito de enriquecimiento ilícito.

• Empero, de la misma norma penal de exacción ilegal se advierte que el destino de las contribuciones o emolumentos resulta irrelevante, puesto que, conforme a su redacción, bien pueden destinarse en provecho del Estado o en beneficio del funcionario o servidor público.

XIII. Conclusiones finales vincu-ladas a la sentencia analizada

• Se acusó a un exalcalde por delito de exacción ilegal. El acusado se desempeñó como alcalde de la Municipalidad Distrital de Barranco en el periodo de 2007 a 2010, por lo tanto, era funcionario público (sujeto cualificado).
• Como alcalde no tenía facultades legales para de motu proprio aprobar, modificar o derogar ordenanzas municipales, siendo esta facultad exclusiva del Concejo Municipal, conforme lo establece el artículo 9 de la Ley Orgánica de Municipalidades.
• Las ordenanzas municipales se rigen por el artículo 40 de la Ley Orgánica de Municipalidades que señala textualmente: “Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la materia de su competencia, son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructura normativa municipal (…). Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los límites establecidos por ley. Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades distritales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circunscripción para su vigencia. (…)”.Las ordenanzas municipales se emiten por acuerdo del Consejo Municipal, previo consenso de sus integrantes.
• El alcalde distrital a pesar de ser el presidente del Concejo Municipal no puede unilateralmente aprobar y disponer la vigencia de un TUPA en la municipalidad a su cargo.
• El Tribunal sentenciador llegó a la convicción de que la aprobación, modificación o derogación de una ordenanza municipal era facultad exclusiva del Concejo Municipal, conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de Municipalidades. Sin embargo, el acusado, quien se desempeñó como alcalde de la Municipalidad de Barranco en el periodo 2007 a 2010, a pesar de haber sido el representante legal de la Municipalidad y su máxima autoridad administrativa, no aprobó de manera unilateral ordenanzas municipales. Y si bien promulgó y publicó la Ordenanza N° 296-MDB, que aprobó el TUPA del año 2008, realizó ello en estricto cumplimiento del artículo 20 de Ley Orgánica de Municipalidades, cuyo texto señala: “Es atribución del alcalde ejecutar los acuerdos del concejo municipal y promulgar las ordenanzas, disponiendo su publicación”.
• Su conducta como funcionario edil no estuvo dirigida a compeler la voluntad de otra persona para obtener un beneficio económico, ni a favor de la institución edil ni en su propio beneficio personal.
• No se probó que el acusado, en su condición de alcalde, haya dispuesto directamente el cobro de contribuciones, por lo que su conducta no compartía la naturaleza compulsiva del delito de exacción ilegal. Tampoco resultó posible probar en grado de certeza que el alcalde hubiera ordenado el cobro de las contribuciones contenidas en los recibos que en fotocopias presentaron los agraviados, máxime si con dichas instrumentales no es posible determinar con cuál de los TUPAS fueron cobrados; situación que ha sido corroborada por el propio agraviado cuando manifestó en su declaración preventiva que no pudo determinar con cuál TUPA se les cobró; tanto más si los testigos que se desempeñaron como Gerente de Administración Tributaria, Sub Gerente de Recaudación y Jefe de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, al concurrir al juicio oral, sostuvieron que todos los pagos por derechos administrativos que realizaban los contribuyentes ante la Municipalidad Distrital de Barranco tenían como sustento legal la Ordenanza Municipal N° 036-MDB, pues era la única ordenanza que se encontraba vigente en el periodo en el que el acusado ejerció las funciones de alcalde municipal.
• No se acreditó que el acusado hubiera exigido imperiosamente a los agraviados el pago de derechos indebidos o cobros mayores a los que correspondían por conceptos de derechos administrativos, absolviéndose al acusado por no haberse desvirtuado su presunción de inocencia.

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* Juez Penal de Lima.

1 Artículo 383: “El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que exceda a la tarifa legal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años”.

2 Juan Carlos Vidal Morales (Juez Superior y Presidente), Leonor Chamorro García (Jueza Superior) y Armando Salvador Neyra (Juez Superior y Director de Debates).

3 Ejecutoria Suprema del 5 de diciembre de 1995, Exp. Nº 556-95-Arequipa, en: GÓMEZ MENDOZA, Gonzalo. Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema. Tomo II, Idemsa, Lima, 1996, p. 353.

4 Ejecutoria Suprema del 8 de enero de 1997, Exp. Nº 1644-97-Amazonas, en: ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 648.

5 Ejecutoria Suprema del 28 de enero de 1998, Exp. Nº 4722-97-Amazonas, en: ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia Penal, p. 650.

6 Ejecutoria Suprema del 12 de abril de 2002, Exp. Nº 335-2002-Piura, en: SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Delitos contra la Administración Pública. Jurisprudencia Penal. Juristas Editores, Lima, 2004, p. 131.

7 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley, Lima, 2001, p. 211.

8 Ejecutoria Suprema del 1 de octubre de 2004, R.N. Nº 83-2004-Ancash.

9 Ejecutoria Suprema del 13 de octubre de 1998, Exp. Nº 1380-98-Piura.

10 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública, p. 227.

11 Ídem.

12 Para ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública, p. 228, la distinción esencial en cuanto a la graduación de las acciones típicas debería residir en el obligar y exigir, inclinándose por un menor contenido de ilícito, que ha de reflejarse en la penalidad, del exigir.

13 Ejecutoria Suprema del 12 de julio de 2002, Exp. Nº 2916-2001-Lima, en: SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Ob. cit., pp. 31 y 149.

14 Ejecutoria Suprema del 23 de enero de 2002, Exp. Nº 861-2002-Cusco, en: SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Ob. cit., pp. 124 y 126.

15 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública, p. 231.